Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 09. Mai 2017 - L 7 R 434/15

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 75 364,13 Euro festgesetzt.

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP).

Die Klägerin - eine GmbH - betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Auf die Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wurden (jedenfalls seit Dezember 2005) die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP angewandt. Die hierin vorgesehene Vergütung war Bemessungsgrundlage der von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer zur Sozialversicherung und an die Bundesagentur für Arbeit (BA) abgeführten Beiträge. Nach einer (ersten) Betriebsprüfung am 16. und 17.3.2009 hatte die Beklagte für den Prüfungszeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 von der Klägerin Beiträge in Höhe von 1889,19 Euro nachgefordert; zugleich waren überzahlte Beiträge in Höhe von 349,50 Euro erstattet worden (Bescheid vom 17.3.2009).

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (Beschluss des ArbG Berlin vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; auf mehrere Beschwerden hin bestätigt durch Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2010 auf den Beschluss des BAG hin und führte ua aus, trotz noch fehlender schriftlicher Entscheidungsbegründung sehe sie sich, um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, ... verpflichtet "hiermit fristwahrend Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen".

Vom 5. bis 7.3.2012 führte die Beklagte bei der Klägerin eine weitere Betriebsprüfung (Prüfungszeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2011) durch. Daraufhin forderte sie die Entrichtung weiterer Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vor dem 31.12.2009 in Höhe von 75 364,13 Euro, da der bei der Klägerin angewandte Tarifvertrag unwirksam gewesen sei, woraus für den Prüfungszeitraum höhere Lohnansprüche der beschäftigten Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) resultierten(Bescheid vom 8.3.2012). Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2012 zurück.

Die von der Klägerin hiergegen erhobene - vornehmlich auf Vertrauensschutzerwägungen gestützte - Klage hat das SG abgewiesen: Der Nachforderungsbescheid finde seine Rechtsgrundlage in den Regelungen des SGB IV über Betriebsprüfungen. Für die Höhe des Beitragsanspruchs komme es allein auf den bei den betroffenen Leiharbeitnehmern entstandenen (die tatsächlich gezahlten Entgelte übersteigenden) Entgeltanspruch an. Dieser Entgeltanspruch richte sich hier nach den für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen. Da nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 feststehe, dass die CGZP nicht tariffähig gewesen sei, kämen abweichende Vergütungsregelungen in mit der CGZP geschlossenen Tarifverträgen (die an sich geeignet seien, geringere Entgeltansprüche zu bewirken), nicht zur Anwendung. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Tariffähigkeit der CGZP niemals arbeitsgerichtlich festgestellt worden sei. Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin lasse sich nicht auf Regelungen gründen, die allein eine Abweichung von dem Gleichstellungsgebot des § 10 Abs 4 AÜG bezweckten. Die Beitragsansprüche seien auch nicht verjährt. Die Klägerin habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 zumindest eine Nacherhebung für möglich gehalten, weshalb dafür die 30-jährige Verjährungsfrist gelte. Entgegen der Rechtsprechung des Bayerischen LSG habe es einer Aufhebung des nach der vorhergehenden Betriebsprüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 17.3.2009 nicht bedurft. Die Beklagte sei zur Schätzung der Arbeitsentgelte berechtigt gewesen, da die Klägerin Dokumentationspflichten nicht erfüllt habe. Sachgerecht habe die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausgewertet und auf dieser Grundlage die Entgelte der Arbeitnehmer geschätzt, deren konkrete Vergütungsansprüche im Entleiherbetrieb in den Unterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien (Urteil vom 25.6.2014).

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung des Vertrauensschutzgebotes gemäß Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, zugleich eine Verletzung des nach der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gebotenen Vertrauensschutzes, ferner des Verbots der Rückwirkung nach Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, des § 25 SGB IV, der §§ 3, 9 AÜG sowie von § 28f Abs 1, Abs 2 S 1 und Abs 3 SGB IV: Das SG habe verkannt, dass die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge im Tarifregister eingetragen gewesen seien, und dass sogar die Bundesagentur für Arbeit als nach dem AÜG zuständige Behörde die Anwendung dieser Tarifverträge empfohlen habe. Zugleich hätten Entscheidungen des BAG und des BVerfG sowie Äußerungen der Bundesregierung und Äußerungen in Gesetzgebungsverfahren das Vertrauen in die Wirksamkeit dieser Tarifverträge gestärkt. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe dagegen eine überraschende rückwirkende verschärfende Rechtsänderung bewirkt, die europarechtlichen Vorgaben sowie innerstaatlich anerkannten Rückwirkungsgrundsätzen widerspreche. Dem einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneinenden Beschluss des BVerfG vom 25.4.2015 (Kammerbeschluss - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757) könne nicht gefolgt werden, da er von falschen Annahmen ausgehe. Das SG habe § 25 SGB IV verletzt, weil sie (die Klägerin) weder aufgrund des ausdrücklich gegenwartsbezogenen Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 noch wegen des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 eine Nachzahlung von Beiträgen für zurückliegende Zeiträume habe für möglich halten müssen. Die Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 seien daher - entsprechend einer erhobenen Einrede - verjährt. Ohnedies sei die Beitragsforderung zu hoch bemessen, da die Beklagte zur Ermittlung des Vergleichslohns allein auf eine bestimmte berufliche Qualifikation der Leiharbeitnehmer abstelle, ohne deren individuelle Handicaps zu berücksichtigen. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner gewährte und verbeitragte Zulagen (zB für Verpflegungsaufwand und Fahrtkosten) nicht entgeltdifferenzmindernd berücksichtigt. Die Beklagte sei schließlich zur Entgeltschätzung nicht berechtigt gewesen, weil ihr (der Klägerin) eine Verletzung von Aufzeichnungspflichten nicht angelastet werden könne und es auch an der Kausalität der - vermeintlichen - Verletzung von Aufzeichnungspflichten für die unterbliebene Feststellung der konkreten Beitragshöhe fehle. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, den jeweils zutreffenden Vergleichslohn durch Anfragen bei den Entleihern zu ermitteln, habe dies aber rechtswidrig unterlassen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere könne sich die Klägerin angesichts der allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesenen Kompetenz zur Feststellung fehlender Tariffähigkeit für einen Vertrauensschutz nicht auf Handlungen anderer Stellen - zB der Exekutive - berufen. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe zu keiner einen vergangenheitsbezogenen Vertrauensschutz begründenden Rechtsprechungsänderung geführt, wie das BAG selbst und das BVerfG zwischenzeitlich bestätigt hätten. Zuvor ergangene Rechtsprechung habe nämlich durchweg nicht die Tariffähigkeit der CGZP betroffen. Die für Beitragsnachforderungen bei vorsätzlicher Vorenthaltung geltende 30-jährige Verjährungsfrist sei jedenfalls ab Zugang des Schreibens vom 23.12.2010 wegen der schon darin enthaltenen Geltendmachung von Ansprüchen anwendbar. Der von der Klägerin zur Entgeltermittlung für jeden Leiharbeitnehmer geforderte, individuelle Umstände berücksichtigende Gesamtvergleich sei ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht möglich gewesen, weshalb die vorgenommene Schätzung der Beitragshöhe rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Die vom SG zum Rechtsstreit beigeladenen 25 Kranken- und Pflegekassen haben weder Anträge gestellt noch Stellung genommen.

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 SGG) der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen SG-Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Niedersachsen-Bremen begründet.

Das Urteil des SG vom 25.6.2014 weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf, sodass es aufgehoben werden muss. Der Senat selbst kann jedoch nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das SG die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2012 zu Recht vollständig abgewiesen hat sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG nach § 170 Abs 4 S 1 SGG. Die Zurückverweisung an das LSG (und nicht an das SG als Ausgangsgericht) dient der Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und entspricht den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Vorstellungen von Klägerin und Beklagter.

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem Bescheid vom 8.3.2012 um einen sog Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV handele, weshalb neben der erfolgten notwendigen Beiladungen von Versicherungsträgern noch weitere notwendige Beiladungen hätten vorgenommen werden müssen; dies hat das SG verfahrensfehlerhaft versäumt (hierzu 1.). Demgegenüber hat das SG zutreffend entschieden, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht (hierzu 2.). Auf die in den Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen beruft sich die Beklagte auch nicht etwa schon deshalb zu Unrecht, weil die Feststellung des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP (zunächst) durch Beschluss vom 14.12.2010 nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte bzw der Umsetzung der hierdurch festgestellten Rechtslage durch die Beklagte ein über die allgemeinen Verjährungsregeln hinausgehender Vertrauensschutz entgegenstünde (hierzu 3.). Gleichwohl ist die Revision im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache erfolgreich: Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend selbst darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen und ob sie bei Durchführung der Entgeltschätzung die hieran zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu 4.). Desgleichen vermag der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend darüber zu befinden, ob die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung bezüglich der Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 bereits verjährt war (hierzu 5.).

Vorwegzuschicken ist bei alledem, dass der Senat an die vom SG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden ist (§ 163 SGG); im Rahmen der vorliegenden Sprungrevision sind die mit der Revisionsbegründung zum Teil sinngemäß geltend gemachten Tatsachenrügen ebenso unzulässig (§ 161 Abs 4 SGG) wie in der Begründung des Rechtsmittels teilweise enthaltener neuer Tatsachenvortrag (vgl BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 S 123 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 163 RdNr 5).

1. Das SG hat - ausgehend von unzutreffenden materiell-rechtlichen Erwägungen - notwendige Beiladungen unterlassen. Insoweit handelt es sich um einen im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel (vgl zB BSG SozR 1500 § 75 Nr 10 S 11 und Nr 21 S 17; BSG Urteil vom 25.10.1990 - 12 RK 22/90 - Die Beiträge 1991, 98, 99 mwN).

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem angefochtenen und den Gegenstand des Rechtsstreits auch in der Revision bildenden Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides um einen Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV(Regelung idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) handelt. Welchen Inhalt ein Verwaltungsakt hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten; es ist nicht an die Auslegung eines Bescheides durch das SG gebunden (stRspr - vgl zB BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1, RdNr 11 - unter Hinweis auf BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 und BFHE 214, 18, 23 mwN; BSG Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - USK 2012-1, Juris RdNr 21).

Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 8.3.2012 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs 1 S 1 und S 5 SGB IV(ebenfalls idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, aaO). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (verkörpert im sog Prüfbescheid) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht(S 5).

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (hierzu und zum Folgenden vgl zB BSGE 89, 158, 159 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 ff mwN). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 S 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs 2 S 3 und S 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV vor.

Dies ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Bescheid vom 8.3.2012 nicht nur die Höhe der insgesamt festgesetzten Nachforderung ausgewiesen, sondern in den Anlagen zum Bescheid die jeweiligen Teilbeträge getrennt nach Versicherungszweigen den einzelnen Arbeitnehmern und den für diese jeweils zuständigen Einzugsstellen zugeordnet. Auf diese Anlagen hat die Beklagte auf Seite 3 des Bescheides unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt.

Wegen der erfolgten personenbezogenen Beitragsfestsetzung war - anders als bei Summenbescheiden - die notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) der betroffenen Beschäftigten geboten (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris; zuvor bereits aus der Rspr des BSG: SozR 1500 § 75 Nr 15 S 13 mwN und Nr 72 S 87; Urteil vom 16.12.1976 - 12/3/12 RK 23/74 - Breith 1977, 846 = USK 76212; Urteile vom 27.1.1977 - 12/3 RK 90/75 - USK 7733 und - 12 RK 8/76 - USK 7727; Urteile vom 23.2.1977 - 12/3 RK 30/75 - USK 7739 und - 12 RK 14/76 - USK 7736 = DAngVers 1977, 297; Urteil vom 28.4.1977 - 12 RK 30/76 - USK 7743 = SozSich 1977, 338; vgl auch zur Beteiligung betroffener Arbeitnehmer durch die Einzugsstelle bei Einleitung eines Verwaltungsverfahrens über das Bestehen von Versicherungspflicht BSGE 55, 160 = SozR 1300 § 12 Nr 1). Das hat das SG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Senats die von den Beitragsnachforderungen begünstigten, jeweils zuständigen (Fremd-)Sozialversicherungsträger und die BA zum Rechtsstreit notwendig beizuladen (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 16 RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2400 § 23a Nr 6 RdNr 10 mwN; BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10f mwN). Dem ist das SG nur teilweise nachgekommen, nämlich allein in Bezug auf Krankenkassen und offenbar nur mit Blick auf ihre Funktion als Einzugsstellen.

Die vorbeschriebenen Beiladungen, die im Revisionsverfahren (vgl § 168 S 2 SGG) wegen notwendiger Zurückverweisung auch aus weiteren Gründen (BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14; BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 17) sowie abgeschnittener Äußerungsmöglichkeiten der Betroffenen in der Tatsacheninstanz nicht sachdienlich war, wird nun das LSG vor der erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben. Dabei könnte es vorliegend (vor allem in Bezug auf die Beschäftigten) vom Verfahren nach § 75 Abs 2a SGG Gebrauch machen, da ausweislich der Anlagen zum angefochtenen Prüfbescheid mehr als 20 Personen beizuladen sind.

2. Zutreffend hat das SG angenommen, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die im März 2009 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht, auch soweit diese denselben Zeitraum betreffen. Zu solchen Fallgestaltungen hat der Senat bereits entschieden, dass der entgegenstehenden Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen LSG (zB Urteil vom 18.1.2011 - L 5 R 752/08 - Juris = ASR 2011, 250) nicht gefolgt werden kann. Dabei hat er auch die Argumente gegen die einen "Bestandsschutz" aufgrund vorangegangener Betriebsprüfungen ablehnende ständige Rechtsprechung des erkennenden 12. Senats des BSG berücksichtigt, welche die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen in der Literatur (vgl zB Rittweger, DB 2011, 2147 ff; Brand, NZS 2013, 641, 644) noch mit der Klage vorgetragen, jedoch mit der Revision nicht wiederholt hat (BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch vorliegend fest.

3. Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen sind auch - anders als die Klägerin meint - nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die durch Beschluss des BAG vom 14.12.2010 rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte. Die Beitragsschuld der Klägerin richtet sich nach dem entstandenen Entgeltanspruch (hierzu a). Dieser entsprach während des Zeitraums der vorliegend bestrittenen Nachberechnungen dem im Betrieb eines Entleihers während der Zeit der Überlassung für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers üblichen Arbeitsentgelt (hierzu b). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP kann sich die Klägerin demgegenüber nicht berufen (hierzu c).

a) In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (stRspr; vgl zuletzt BSGE 115, 265 = SozR 4-2400 § 17 Nr 1, RdNr 30 mit zahlreichen Nachweisen). Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch zB wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f). Für einen solchen Sachverhalt, der zur Anwendung des Zuflussprinzips führen würde, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

b) Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607, bzw ab 30.4.2011 idF durch Gesetz vom 28.4.2011, BGBl I 642). Ein nach § 9 Nr 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es den oder die von der Klägerin nach den Feststellungen des SG auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifvertrag bzw Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen, was die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 21 ff) zur Folge hat.

Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die Zeit vor dem 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; für die Zeit ab 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496; BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; insgesamt vgl auch BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11, aaO, Juris RdNr 20).

An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs 2 iVm § 83 Abs 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet(so bereits BAG Beschluss vom 23.5.2012, aaO, mwN; vgl nunmehr auch § 97 Abs 3 S 1 ArbGG, mit Wirkung ab 16.8.2014 eingefügt durch Art 2 Nr 4 Buchst d des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtskraftwirkung der das Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Entscheidungen des BAG durch die zum 30.4.2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art 1 Nr 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.4.2011 (BGBl I 642) wieder entfallen ist (dafür etwa: Lützeler/Bissels, DB 2011, 1636; Lembke, NZA 2011, 1062). Zwar betreffen die streitbefangenen Bescheide der Beklagten einen Prüfzeitraum bis 31.12.2011. Zugleich hat es das SG versäumt im Einzelnen festzustellen, wann die bei der Klägerin im Prüfzeitraum zur Anwendung kommenden Tarifverträge der CGZP geschlossen wurden bzw für welche Zeiträume sie angewandt wurden. Jedoch lässt sich den angefochtenen Bescheiden und den darin in Bezug genommenen Anlagen entnehmen, dass Beitragsnachberechnungen nur für Zeiträume bis 31.12.2009 vorgenommen worden sind. Damit kann es auf die genannte Frage nicht ankommen, denn § 9 Nr 2, § 10 Abs 4 S 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(vgl nur BAG Urteil vom 13.3.2013, aaO, Juris RdNr 20 mwN), was auch auf Grundlage der genannten Rechtsauffassung, die ein Entfallen der Rechtskraft der die fehlende Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Beschlüsse des BAG zum 30.4.2011 vertritt, jedenfalls bis dahin nicht der Fall war.

c) Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BAG (hierzu aa) und des BVerfG (hierzu bb) an. Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen (hierzu cc). Schließlich kann die Klägerin Vertrauensschutz gegenüber den streitigen Beitragsnachforderungen auch nicht aus der älteren Rechtsprechung des BSG herleiten (hierzu dd). Vermeintliche europarechtliche Bezüge rechtfertigen - jedenfalls gegenwärtig - keine Vorlage durch den Senat an den EuGH (hierzu ee).

aa) Das BAG hat einen Schutz des Vertrauens der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP verneint und hierzu Folgendes ausgeführt (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 24 f; BAG Urteil vom 28.5.2014 - 5 AZR 422/12 - AP Nr 37 zu § 10 AÜG = NZA 2014, 1264, Juris RdNr 18 ff): Der aus Art 20 Abs 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, zwar gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfGE 122, 248, 277 f; vgl dazu auch BAG Urteil vom 19.6.2012 - 9 AZR 652/10 - Juris RdNr 27 mwN; zur diesbezüglichen Rspr des BSG vgl zB BSGE 51, 31 = SozR 2200 § 1399 Nr 13; BSGE 95, 141 RdNr 41 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 49). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren aber nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das BAG noch Instanzgerichte hatten in dem dafür nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren zuvor jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision - im Fall des BAG aber auch im vorliegend vom BSG zu entscheidenden Verfahren - herangezogenen Entscheidung (BAG Urteil vom 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 87 f) hatte der - beim BAG zuständige - Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das BAG werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch, SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der BA oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist - so das BAG weiter - nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (Hinweis auf Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl 2010, § 9 RdNr 107 ff mwN; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch, RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbarte, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ging er ein Risiko ein, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisierte.

bb) Das BVerfG hat eine gegen die Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtete und im Hinblick auf einen vermeintlichen Vertrauensschutz - im Wesentlichen mit denselben Argumenten wie die vorliegende Revision - begründete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie offensichtlich unbegründet war (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; die Beschwerde richtete sich gegen BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; BAG Beschluss vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12).

Hierzu hat das BVerfG (aaO) ua ausgeführt, dass die besonderen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch eine Änderung der Rechtsprechung den im Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG verankerten Vertrauensschutz verletzen kann, in Bezug auf die Rechtsprechung zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht vorlagen. Es fehlte an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für das von den (dortigen) Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Vertrauen. Diese konnten nicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung vertrauen, denn eine solche lag zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen nicht vor. Das BAG habe in dem Beschluss vom 14.12.2010 nämlich erstmals ausgeführt, dass Gewerkschaften einer Spitzenorganisation iS des § 2 Abs 2 und 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln müssen. Das entsprach nicht demjenigen, was die Beschwerdeführerinnen für richtig hielten. Die bloße Erwartung aber, ein oberstes Bundesgericht werde eine ungeklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantworten, begründet jedoch kein verfassungsrechtlich in Art 20 Abs 3 GG geschütztes Vertrauen. Die Beschwerdeführerinnen mussten damit rechnen, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte, denn an deren Tariffähigkeit bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel (Hinweis auf Böhm, NZA 2003, 828, 829; Reipen, NZS 2005, 407, 408 f; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl 2007, § 9 AÜG RdNr 115). Mit den angegriffenen Entscheidungen der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit realisierte sich das "erkennbare Risiko", dass später in einem Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt werden könnte. Allein der Umstand, dass die genaue Begründung des BAG nicht ohne Weiteres vorhersehbar war, begründete - so das BVerfG weiter - keinen verfassungsrechtlich zu berücksichtigenden Vertrauensschutz. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerinnen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge lässt sich nicht mit dem Verhalten der Sozialversicherungsträger und der BA sowie der Heranziehung dieser Tarifverträge durch das BAG bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütung begründen. Die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung obliegt nämlich allein den Gerichten für Arbeitssachen in dem in § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG geregelten Beschlussverfahren. Das Handeln anderer Stellen sowie die Bezugnahme auf diese Tarifverträge in einem gänzlich anders gelagerten Rechtsstreit waren auch vor dem Hintergrund der bereits damals umstrittenen Tariffähigkeit der CGZP nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 ff).

cc) Dieser Rechtsprechung des BAG und BVerfG schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an. Die zuletzt von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

So möchte die Klägerin unterscheiden zwischen (einerseits) rechtsstaatlichem Vertrauensschutz, der durch eine rückwirkende arbeitsgerichtliche Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nach Auffassung der Klägerin verletzt sein könnte - nach den zitierten Entscheidungen des BAG und BVerfG jedoch nicht verletzt ist - und (andererseits) einem weiterreichenden, vom Beschluss des BVerfG vermeintlich nicht betroffenen Vertrauensschutz, den der Einzelne in das staatliche Handeln von Exekutive und Legislative sowie der Rechtsprechung setzen könne. Aber auch unter diesem Blickwinkel fehlt es bereits an einem Tatbestand, an den das geltend gemachte Vertrauen in schützenswerter Weise anknüpfen könnte. Dem steht, wenn es wie hier um Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und die hieran geknüpften Rechtsfolgen geht, die bereits von BAG und BVerfG in den vorstehend zitierten Entscheidungen hervorgehobene ausschließliche Zuweisung der Entscheidung hierüber an die Gerichte für Arbeitssachen entgegen, die darüber in dem besonderen Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG zu befinden haben.

Andere - insbesondere nach Art 20 Abs 3 GG an das Gesetz gebundene staatliche - Stellen, denen gerade keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung oder die Wirksamkeit eines Tarifvertrags zugewiesen ist, haben - jedenfalls soweit es hierauf rechtlich ankommt - bis zur Rechtskraft eines Beschlusses im genannten Verfahren von der Tariffähigkeit einer Vereinigung und der Wirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge auszugehen. Ein Vertrauen darauf, dass diese Stellen im Anschluss an einen auch sie bindenden, die Tarifunfähigkeit einer Vereinigung feststellenden Beschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht die hiermit rechtlich zwingend verbundenen Folgen umsetzen, wäre daher von vornherein nicht gerechtfertigt und ist nicht schutzwürdig.

Zu einem anderen Ergebnis führt weder die Behauptung der Klägerin, die Annahme des BVerfG, die Beschwerdeführerinnen in dem zum Beschluss vom 25.4.2015 führenden Verfahren hätten Kenntnis von der Diskussion um Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt, sei unzutreffend, noch die Behauptung, auch die Annahme des BVerfG, durch die Anwendung der Tarifverträge der CGZP seien die Unternehmen in den Genuss besonders niedriger Vergütungssätze gekommen, entspreche nicht den wahren Verhältnissen. Insoweit verkennt die Klägerin, dass beide Gesichtspunkte die Begründung des BVerfG für seine Ablehnung des geltend gemachten, aus Art 20 Abs 3 GG hergeleiteten Vertrauensschutzes in der Ausprägung eines Rückwirkungsverbots nur ergänzen. In erster Linie fehlt es bereits am notwendigen Anknüpfungspunkt für ein nach Art 20 Abs 3 GG zu schützendes Vertrauen, nämlich einer die Tariffähigkeit der CGZP bestätigenden ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 f; zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen schutzwürdigen Vertrauens in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung vgl allgemein BVerfGE 131, 20, 42 mwN zur Rspr des BVerfG).

dd) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG berufen.

Zwar hat das BSG entschieden, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten anzuwenden ist, wenn dieser aufgrund der "neuen" Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die noch nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (zu diesem Grundsatz: BSGE 51, 31, 36 ff und Leitsatz = SozR 2200 § 1399 Nr 13; wie die Klägerin: Giesen, SGb 2015, 544, 545 f mwN; Rieble, BB 2012, 2945, 2948 mwN). Für das Eingreifen dieses Grundsatzes fehlt es (wiederum) bereits an einer "bisherigen Rechtsprechung", auf die sich ein nach Art 20 Abs 3 GG oder - wie vom BSG damals angenommen - einfachrechtlich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu schützendes Vertrauen der Klägerin gründen könnte.

Soweit es die Rechtsprechung des BSG betrifft, gibt es keine Entscheidungen, wonach die Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit generell oder speziell von Beiträgen aus dem Differenzentgelt im Falle nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von Tarifverträgen und dadurch bedingter höherer Entgeltansprüche der Arbeitnehmer unzulässig wäre.

In Bezug auf die Rechtsprechung des BAG ist der Klägerin (wiederum) entgegenzuhalten, dass dieses Gericht niemals zuvor im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG positiv die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge während des Nacherhebungszeitraums festgestellt hatte. Vielmehr ist eine bis dahin ungeklärte Rechtsfrage erstmals durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 geklärt worden, wenn auch das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprach. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin auf eine vermeintlich überraschende Verschärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit eines Spitzenverbandes durch die Rechtsprechung des BAG beruft (vgl zB auch Rieble, BB 2012, 2945; Giesen, SGb 2015, 544 f mwN). Auch insoweit fehlt es an einer vorangegangenen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dann durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 aufgegeben worden wäre und durch die zuvor allein zu schützendes Vertrauen begründet worden sein könnte; weder war die Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zu diesem Zeitpunkt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (vgl LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 9.1.2012 - 24 TaBV 1285/11 ua - BB 2012, 1733 = DB 2012, 693) noch gab es eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge die vom BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkte bis dahin für die Frage der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation ausdrücklich ohne Bedeutung gewesen wären. Deshalb - sowie mit Blick auf die allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesene Kompetenz zur Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit einer Vereinigung - liegt auch keine rückwirkende Korrektur einer bereits zuvor fragwürdigen Verwaltungspraxis vor, wie sie dem Urteil des BSG vom 27.9.1983 (BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1) zugrunde lag, auf das sich die Klägerin ebenfalls beruft.

ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es vorliegend auch keiner Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage, ob die Beitragsnacherhebung wegen "equal pay"-Ansprüchen bei Unanwendbarkeit von der CGZP geschlossener Tarifverträge auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (aaO) vermittelt über die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gegen das Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung und die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta verstößt (vgl Rieble, BB 2012, 2945, 2949 ff).

Ein nationales letztinstanzliches Gericht - wie vorliegend das BSG - ist zur Vorlage an den EuGH (nur) verpflichtet, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair). Die Vorlagepflicht steht ua unter dem Vorbehalt, dass die gestellte Frage entscheidungserheblich ist (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - NZA 2013, 164 mwN; EuGH Urteil vom 6.10.1982 - 283/81 - EuGHE 1982, 3415 RdNr 21 - CILFIT).

An der Entscheidungserheblichkeit einer - in der Revisionsbegründung allenfalls grob angedeuteten - europarechtlichen Frage fehlt es vorliegend bereits deshalb, weil der Senat unabhängig von deren Beantwortung wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen des SG an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Auf diese - noch zu präzisierende - Frage könnte es erst dann ankommen, wenn das LSG (an welches die Sache vorliegend zurückverwiesen wird) nach Feststellung und auf Grundlage aller für eine abschließende Entscheidung nach dem nationalen Recht notwendigen Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die angegriffenen Bescheide der Beklagten jedenfalls teilweise rechtmäßig sind. Zudem erscheint es zur Wahrung rechtlichen Gehörs aller Beteiligten geboten, zunächst die notwendigen Beiladungen der betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Versicherungsträger vorzunehmen, um diesen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellenden entscheidungserheblichen Fragen zu geben.

4. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, in welcher Höhe die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Beitragsnachforderung rechtmäßig ist. Das SG hat bereits nicht festgestellt, in welcher Höhe die Beitragsforderung auf konkret nachgewiesenen Entgeltansprüchen und in welcher Höhe sie auf Schätzungen beruhte (hierzu a). Insbesondere kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen (hierzu b), und ob sie hierbei die an die Durchführung einer Entgeltschätzung zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu c). Die Feststellungen zu den vorgenannten Punkten muss das LSG nachholen (vgl § 170 Abs 5 SGG).

a) Anhand der Feststellungen des angegriffenen SG-Urteils ist für den Senat schon nicht nachvollziehbar, inwieweit die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung auf konkret festgestellten Entgelten oder auf Entgeltschätzungen beruht.

Wie dargelegt ist der Bemessung der von der Klägerin für den Prüfzeitraum abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge das von ihr ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt iS von § 10 Abs 4 AÜG zugrunde zu legen(vgl oben II.3.a und b). Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen (vgl oben II.3.c). Nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des SG stellte die Klägerin anlässlich der Betriebsprüfung im März 2012 einen Aktenordner mit Auskünften der Entleiherunternehmen über Bezüge der Stammarbeitnehmer in den Betrieben zur Verfügung, in welchem - nach Auffassung der Beklagten - die überwiegende Anzahl der "Beschäftigungsverhältnisse" dokumentiert war. Diesen Ordner wertete die Beklagte aus und nahm Schätzungen nur für diejenigen Arbeitnehmer vor, "die in diesen Unterlagen nicht mit konkreten Vergütungsansprüchen im Entleiherbetrieb ausgewiesen waren".

Ausgehend davon dürfte ein wesentlicher Teil der Beitragsforderung der Höhe nach nicht zu beanstanden sein. Denn für die in diesem Ordner nachgewiesenen Arbeitnehmerüberlassungen nahm die Beklagte offenkundig keine Schätzung vor; dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen enthaltenen konkreten Vergütungsansprüche nicht zuträfen, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht. Für eine derartige Unrichtigkeit bestehen auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Jedoch hat das SG diesen Teil der Beitragsforderung weder betragsmäßig festgestellt noch ist der Teil aufgrund der festgestellten Tatsachen bestimmbar; schon deshalb ist der Senat auch bezogen auf diesen Teil der Beitragsforderung an einer abschließenden Entscheidung gehindert.

Zudem kann der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen des SG auch nicht entscheiden, ob - wie im Revisionsverfahren gerügt - bestimmte von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern gewährte Zulagen bei der Ermittlung der Differenz zwischen dem von der Klägerin der Beitragsabführung zugrunde gelegten Entgelt und den in Höhe des Vergleichslohns entstandenen konkreten Vergütungsansprüchen differenzmindernd zu berücksichtigen sind. So richtet sich nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZA 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff) die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs 4 AÜG danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder ob die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist im Sinne des Arbeitsrechts kein Arbeitsentgelt (BAG, aaO, Juris RdNr 35). Ob solche Zulagen überhaupt gewährt wurden und ggf welchen rechtlichen Charakter sie hatten, hat das SG nicht festgestellt. Das ist vom LSG nachzuholen.

b) Ebenso lassen die vom SG getroffenen Feststellungen für eine abschließende Entscheidung des Senats nicht ausreichend erkennen, ob bzw inwieweit die Beklagte die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte schätzen durfte.

Die Beklagte war zwar grundsätzlich zur Schätzung der von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern während der jeweiligen Überlassung an einen Entleiherbetrieb geschuldeten Entgelte berechtigt, soweit die Klägerin keine Unterlagen über die konkreten Vergütungsansprüche vorlegen konnte (hierzu aa). Auf ein Verschulden der Klägerin bei der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf deren Kenntnis vom konkreten Inhalt dieser Pflichten (hierzu bb). Jedoch ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Vergütungsansprüche nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln sind (hierzu cc). Auch hierzu bedarf es im Rahmen der Befassung der Sache durch das LSG weiterer Feststellungen.

aa) Grundsätzlich ist ein Rentenversicherungsträger - vorliegend mithin die Beklagte - im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28f RdNr 67 f). Zwar sollte es diese Vorschrift den Gesetzesmaterialien zufolge in erster Linie ermöglichen, die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheides iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV zu schätzen, wenn aufgrund unzureichender oder fehlender Buchhaltung nicht einmal diese ermittelt werden kann(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einordnung der Vorschriften über die Meldepflichten des Arbeitgebers in der Kranken- und Rentenversicherung sowie im Arbeitsförderungsrecht und über den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - , BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Dann muss es aber erst recht zulässig sein, im Rahmen der Beitragsüberwachung das Entgelt einzelner Arbeitnehmer zu schätzen, wenn infolge der Verletzung von Aufzeichnungspflichten zwar eine personenbezogene Zuordnung möglich ist, nicht aber die genaue Bestimmung der Entgelthöhe.

Bestätigt wird diese Auslegung des § 28f Abs 2 S 4 SGB IV durch die spätere Übernahme der Schätzungsbefugnis in § 28h Abs 2 S 2 und 3 SGB IV durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs(vom 30.6.1995, BGBl I 890), durch die ausdrücklich nach dem Vorbild der bis dahin in der Praxis analog angewandten Vorschrift des § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst b) eine vom Erlass eines Summenbescheides unabhängige Schätzungsbefugnis der Einzugsstellen geschaffen wurde.

bb) Auch eine solche - mithin grundsätzlich zulässige - Entgeltschätzung bei personenbezogenen Beitragsfestsetzungen erfordert indessen eine "Verletzung der Aufzeichnungspflichten" des Arbeitgebers. Eine solche Verletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

Dazu ist vielmehr in den Blick zu nehmen, dass es eines Verschuldens des Arbeitgebers insoweit ebenso wenig bedarf (BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6) wie überhaupt einer Kenntnis des Arbeitgebers vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht. Grund dafür ist, dass die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können (vgl Regierungsentwurf SGB IV, aaO, BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24 mwN; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder - im hier nicht betroffenen Fall des Summenbescheides - die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen - gleich aus welchem Grunde - fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist. Der erforderliche Ausgleich (einerseits) der Interessen der Versicherten und Versicherungsträger an einer vollständigen Beitragsfeststellung und -erhebung sowie (andererseits) dem Interesse der Arbeitgeber, nicht im Nachhinein mit unerwarteten Beitragsforderungen belastet zu werden, die sie mit Rücksicht auf § 28g S 3 SGB IV häufig auch hinsichtlich des Versichertenanteils im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen haben, erfolgt nach der gesetzlichen Konzeption dabei vorrangig über die Verjährungsregelungen. Diese Regelungen schützen gutgläubige Arbeitgeber vor Nachforderungen von Beiträgen, die nicht innerhalb der vier zurückliegenden Kalenderjahre fällig geworden sind.

cc) Näher geprüft werden muss zudem, ob sich die für die Beitragsbemessung den Ausgangspunkt bildenden maßgebenden konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln" lassen.

Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Eine Befugnis zur Schätzung von Entgelten besteht nur dann, wenn aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers - soweit vorliegend relevant - die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann. Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs 2 S 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" ermitteln kann. Damit suspendiert § 28f Abs 2 SGB IV indessen weder die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, noch die Mitwirkungspflichten des zu prüfenden Arbeitgebers (zB nach § 28f Abs 1 und 3, § 28p Abs 5 SGB IV). Dementsprechend haben sich die Träger im Rahmen ihrer Amtsermittlung nach Maßgabe der §§ 20 ff SGB X grundsätzlich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen; insbesondere können sie beim Versicherten selbst, beim Entleiherunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte über die beim Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Beschäftigungsbedingungen einholen. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt voller gerichtlicher Überprüfung, wofür auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist (BSGE 89, 158, 162 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 8).

Prüfungsmaßstab ist im Falle einer personenbezogenen Entgeltschätzung - wie sie Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers (zu den Anforderungen beim Verzicht auf personenbezogene Feststellungen vgl BSGE 89, 158, 161 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7 f; vgl auch Werner in jurisPK-SGB IV, aaO, § 28f RdNr 59 f)an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Deshalb wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75). Allein der Umstand, dass bei einem Arbeitgeber Entgelte einer großen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermitteln sind, begründet für sich genommen jedoch noch keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand; insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein bestimmter Verwaltungsaufwand mehrfach bei einem Arbeitgeber oder jeweils in wenigen Fällen bei mehreren Arbeitgebern anfällt.

c) Stellt sich ausgehend von Vorstehendem im Fall heraus, dass eine Schätzung grundsätzlich zulässig ist, so sind auch für deren Durchführung bestimmte rechtliche Anforderungen einzuhalten.

Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und - bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts (§ 28f Abs 2 S 5 SGB IV)- verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (so zur Einkommensprognose nach dem BErzGG vgl BSG SozR 4-7833 § 6 Nr 4 mwN). Innerhalb dieses Rahmens sind die an eine Schätzung zu stellenden Anforderungen wiederum abhängig von einer Abwägung zwischen der Bedeutung einer größeren Genauigkeit der Schätzung für Versicherte und Arbeitgeber und dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75).

Diese Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall schließt es aus, eine verallgemeinerungsfähige Antwort auf die von der Klägerin im Revisionsverfahren aufgeworfene Frage zu geben, ob für die Ermittlung des Vergleichslohns allein auf die berufliche Qualifikation des Leiharbeitnehmers abgestellt werden darf, oder ob hierfür auch dessen "individuelle Handicaps" zu berücksichtigen sind (vgl hierzu etwa Thüsing/Stiebert, Equal Pay in der Arbeitnehmerüberlassung - unter Berücksichtigung des CGZP-Beschlusses in Brand/Lembke, Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 67 mwN). Sollte Letzteres - was der Senat hier nicht beantworten muss - arbeitsrechtlich geboten sein, so wären solche "Handicaps" nur dann im Rahmen der Entgeltschätzung zu berücksichtigen, wenn sich deren Vorliegen und deren Auswirkungen auf den Vergleichslohn im Einzelfall mit noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand abschätzen ließen.

Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (so bereits BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 3 S 17). Das Fehlen dieser Angaben führt vorliegend allerdings nicht schon ohne Weiteres zur - auch nicht teilweisen - Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen einer fehlenden Begründung des Verwaltungsaktes (§ 35 Abs 1 S 1 und 2 SGB X), sondern lediglich zur Aufhebung des SG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen des SG zu dem auf Schätzungen beruhenden Teil der Beitragsforderung (vgl oben II.4.a) auch insoweit an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG - an das der Senat die Sache hier zurückverweist - auch § 41 Abs 2 SGB X zu beachten haben.

5. Schließlich kann der Senat wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des SG ebenfalls nicht abschließend entscheiden, ob die von der Klägerin hinsichtlich der Beiträge für den Zeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2006 erhobene Verjährungseinrede dem insoweit möglicherweise bestehenden Anspruch der Beklagten auf weitere Beiträge für diesen Zeitraum entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an, ob Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind und ob Vorsatz aufgrund positiver Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung unterstellt werden kann (hierzu a). Eine solche Kenntnis wird jedoch weder durch den Inhalt des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 (hierzu b) noch durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 vermittelt (hierzu c), das auch keine Hemmung des Fristlaufs bewirkte (hierzu d). Daher sind ua weitere tatrichterliche Feststellungen zur Frage eines möglichen Vorsatzes auf Seiten der Klägerin erforderlich (hierzu e).

a) Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hingegen verjähren solche Ansprüche erst in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 S 2 SGB IV), wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Der Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 mwN). Hierfür ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35). Die 30-jährige Verjährungsfrist ist auch anzuwenden, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, aaO, S 34). Der subjektive Tatbestand ist dabei bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln; die Feststellungslast für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG, aaO, S 35 f). Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Denn die Rechtspflicht zur Beitragszahlung hat zur Folge, dass das Unterlassen der Zahlung einem aktiven Handeln gleichzustellen ist. Aus einem aktiven Handeln im Bewusstsein, so vorzugehen, folgt aber in aller Regel auch das entsprechende Wollen (im Einzelnen vgl BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 29 ff).

"Kenntnis" im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Solche den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht kann nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden; sie liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne Weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und inhaltlich nicht voll deckungsgleich sind, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Bloße Fahrlässigkeit schließt jedoch die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist aus. Dies gilt auch für die Form der "bewussten Fahrlässigkeit", bei welcher der Handelnde die Möglichkeit der Pflichtverletzung zwar erkennt, jedoch - im Gegensatz zum bedingt vorsätzlich Handelnden, der den Erfolg billigend in Kauf nimmt - darauf vertraut, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten (vgl zum Ganzen BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 33, 35 f; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R).

Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person des Privatrechts handelt, kommt es zunächst auf die Kenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs der Klägerin von der Beitragspflicht an. Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331; BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 194, 195). Darüber hinaus kann jedoch auch die Kenntnis weiterer im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie verantwortlicher Personen der betroffenen juristischen Person zuzurechnen sein, nämlich dann, wenn keine Organisationsstrukturen geschaffen wurden, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben (vgl BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 195 ff; BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 19).

b) Nach diesen Grundsätzen kann dem SG nicht gefolgt werden, soweit es einen Vorsatz der Klägerin bezüglich der unterlassenen Beitragsentrichtung schon deshalb bejaht hat, weil mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 die naheliegende Möglichkeit bestanden habe, dass auf die Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den nach § 10 Abs 4 S 1 AÜG geschuldeten Arbeitsentgelten Beiträge nachzuzahlen waren. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Aussage des SG, die Vorlage von Unterlagen über die Löhne in Entleiherbetrieben belege, dass die Klägerin zumindest die Nacherhebung von Beiträgen für möglich gehalten habe. Gleiches gilt auch für die damit verbundene, unausgesprochene Annahme, die Vorstellung von der Möglichkeit einer Beitragserhebung habe (wenn auch nicht unbedingt vor dem 1.1.2011) bei zumindest einer deren Zurechnung zur Klägerin ermöglichenden Person vorgelegen.

Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragserhebung steht jedoch dem vorsatzindizierenden sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge nicht gleich. Insbesondere kann selbst nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG-Beschlusses vom 14.12.2010 zu Anfang des Jahres 2011 ein solches sichereres Wissen nicht ohne Weiteres unterstellt werden, weil - umgangssprachlich ausgedrückt - jeder informierte Mensch nunmehr genau gewusst hätte, dass Beiträge auch für diese Jahre nachzuzahlen waren. Eine solche Unterstellung scheidet schon wegen der seinerzeit auch arbeitsrechtlich noch nicht abschließend geklärten Frage nach der zeitlichen Wirkung eines im Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4, § 97 Abs 1 ArbGG ergangenen Beschlusses aus. Das Bestehen einer unsicheren Rechtslage wird bereits durch die erhebliche Zahl von Aussetzungsbeschlüssen verschiedener ArbGe und LArbGe nach § 97 Abs 5 ArbGG zur Klärung der Frage der Tariffähigkeit der CGZP zu verschiedenen Zeitpunkten vor Ergehen des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 belegt, ebenso durch die hiermit zusammenhängende Diskussion (vgl zB LArbG Hamm Beschluss vom 28.9.2011 - 1 TA 500/11 - Juris RdNr 17 ff mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Schrifttum; nachgehend BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; vgl auch Berchtold, SozSich 2012, 70, 72).

Vor diesem Hintergrund kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung beruflich betreibende Personen allgemein die Möglichkeit einer Pflicht zur Beitragszahlung auch für zurückliegende Zeiträume erkannten. Es kann aber jedenfalls für die hier entscheidungserhebliche Zeit bis einschließlich 31.12.2010 nicht im Sinne eines vorsatzindizierenden Wissens schlechthin unterstellt werden, dass solche Personen nicht auf eine Klärung der Rechtslage zu ihren Gunsten vertrauten und deshalb mit der nicht nachgeholten Zahlung dieser Beiträge eine Verletzung ihrer Beitragsabführungspflichten billigend in Kauf nahmen.

c) Etwas anderes folgt zum Nachteil der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010.

Soweit es die Frage eines die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist auslösenden Bösgläubigkeit angeht, war dieses Schreiben der Beklagten lediglich geeignet, dem Empfänger das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragsabführungspflicht für "equal pay"-Ansprüche auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 zu verschaffen. Die gewählten Formulierungen vermitteln selbst schon nicht einmal das eigene sichere Wissen der Beklagten um die rückwirkenden Folgen des BAG-Beschlusses, sondern die Äußerung einer - seriösem ordnungsgemäßem Verwaltungshandeln auch entsprechenden - eher abwartenden und zurückhaltenden Tendenz, die den Gesichtspunkt der Wahrung eigener Rechte in den Vordergrund rückt. Schließlich wird in dem Schreiben auch des Weiteren nur auf die Pflicht der Adressaten zur "Prüfung" ihrer Beitrags- und Meldepflichten hingewiesen. Ein vorsatzindizierendes "sicheres" Wissen um die Verpflichtung, diese Beiträge abführen zu müssen, konnte damit bei verständiger Würdigung nicht vermittelt werden, was schon aus den in diesem Schreiben enthaltenen - zutreffenden - Hinweisen auf die fehlende Entscheidungsbegründung des BAG und - nicht nur deshalb - die fortbestehende Unsicherheit bezüglich dieser Frage folgt (hierüber hinausgehend - auch im Hinblick auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 21.12.2010 - Schlegel, NZA 2011, 380, 383). All dies schließt gleichwohl im Einzelfall die Annahme zumindest bedingten Vorsatzes aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellung anderer, ein individuelles Vertrauen der Klägerin auf einen aus ihrer Sicht "guten Ausgang" widerlegender Tatsachen nicht von vornherein aus.

d) Das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 war auch nicht geeignet, die drohende Verjährung von im Jahre 2006 fälligen Beitragsansprüchen mit Ablauf des 31.12.2010 zu hemmen. Hierzu hätte es nämlich des Erlasses eines Beitragsbescheides oder jedenfalls der tatsächlichen Vornahme einer Arbeitgeberprüfung (§ 25 Abs 2 S 2 SGB IV) bzw bezüglich der Rentenversicherungsbeiträge der Einleitung eines Beitragsverfahrens (§ 198 SGB VI) bedurft. Letzteres erfordert die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass insbesondere eines Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 8 SGB X). Das genannte Schreiben der Beklagten erfüllt keinen dieser Hemmungstatbestände. Insbesondere wurde hierdurch weder bereits ein Prüf- noch ein Beitragsverfahren eingeleitet. Vielmehr wurde lediglich erst die spätere Durchführung einer Arbeitgeberprüfung im Jahr 2011 angekündigt.

e) Ob der Klägerin in Bezug auf eine vorsätzliche Beitragsvorenthaltung das Verschulden von Personen zugerechnet werden kann, die in der Zeit vor dem 1.1.2011 nicht nur um die Möglichkeit einer (Nach-)Zahlungspflicht von weiteren Beiträgen für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2006 wussten, sondern eine Verletzung dieser Pflicht zumindest billigend in Kauf genommen hatten, hat das SG - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht festgestellt. Tatrichterlich sind insoweit die konkreten Umstände zur inneren (subjektiven) Seite beim Beitragsschuldner festzustellen und zu würdigen. Dies führt auch bezüglich des möglicherweise verjährten Teils der Beitragsforderung zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zwecks Ermittlung eines möglichen, eine 30-jährige Verjährungsfrist auslösenden Vorsatzes ( vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7; BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R ).

Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass die bis 31.12.2006 fälligen Beitragsansprüche verjährt sind, wird es weiter auch zu prüfen haben, ob dies die Beitragsansprüche für den Monat Dezember 2006 vollständig mitumfasst oder ob ein Teil dieser Ansprüche nach § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV(idF der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl I 86) erst im Januar 2007 fällig wurde.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

7. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 3. Juli 2014 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Im Streit ist eine Aufrechnung nach § 43 SGB II in Höhe von 30 % des Regelbedarfs.

Der 1961 geborene, alleinstehende Kläger bezog seit 2005 vom beklagten Jobcenter Alg II. Aufgrund von zwei Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden ist er dem Beklagten zur Erstattung von Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 8352,03 Euro verpflichtet, die ihm zwischen Januar 2005 und September 2007 zu Unrecht erbracht worden waren (Bescheide vom 21.8.2007 und 10.12.2007). Anlass hierfür war der Bezug von Einkommen, den der Kläger dem Beklagten vorsätzlich nicht mitgeteilt hatte, weshalb er vom Amtsgericht (AG) Osnabrück rechtskräftig wegen Betruges verurteilt worden ist. Nach erfolglosem Klageverfahren gegen die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide sind diese bestandskräftig geworden (Entscheidungen des SG Osnabrück vom 10.4.2012).

Im Juli 2012 hörte der Beklagte den Kläger zu einer beabsichtigten Aufrechnung mit seinem Erstattungsanspruch gegen dessen Anspruch auf Alg II an. Nachdem der Kläger sich hierauf nicht geäußert hatte, erklärte der Beklagte die Aufrechnung gegenüber dem dem Kläger zustehenden Regelbedarf ab 1.12.2012 in monatlichen Raten in Höhe von 112,20 Euro zur Beitreibung der Erstattungsforderung (Bescheid vom 20.11.2012): Da keine Umstände ersichtlich seien, welche sich im Rahmen der Ermessensentscheidung günstig für den Kläger hätten auswirken können, sei von einer Aufrechnung auch nicht nur teilweise abzusehen. Mit seinem Widerspruch machte der Kläger ua geltend, es sei unberücksichtigt geblieben, dass er laufend Alg II beziehe. Der Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 21.12.2012): Im Rahmen des Entschließungsermessens sei allein der Leistungsbezug kein ausreichender Grund, auf eine Aufrechnung zu verzichten, da für diese Fälle die Möglichkeit der Aufrechnung geschaffen worden sei. In der Person des Klägers bestehende besondere Gründe seien von diesem nicht geltend gemacht worden. Sie seien auch vor dem Hintergrund der rechtskräftigen Verurteilung des Klägers durch das AG Osnabrück nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Höhe der Aufrechnung werde in § 43 SGB II kein Ermessen eingeräumt. Aus dem hier auf § 45 Abs 2 SGB X beruhenden Erstattungsanspruch nach § 50 SGB X folge eine Aufrechnungshöhe von 30 % des maßgebenden Regelbedarfs, mithin von derzeit 112,20 Euro monatlich. Durch Änderungsbescheid vom 3.1.2013 passte der Beklagte ab 1.2.2013 die Aufrechnungshöhe an die geänderte Höhe des Regelbedarfs an; es ergebe sich eine Aufrechnung in Höhe von 114,60 Euro monatlich.

Klage und Berufung gegen die Aufrechnung blieben erfolglos (Gerichtsbescheid des SG vom 19.8.2013; Urteil des LSG vom 3.7.2014). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, dass ihre gesetzlichen Voraussetzungen nach § 43 SGB II vorlägen, die Aufrechnungserklärung des Beklagten Ermessensfehler nicht erkennen lasse und die gesetzliche Ermächtigung zur Aufrechnung mit dem Grundrecht des Klägers auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums(Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG) vereinbar sei.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision macht der Kläger die Verfassungswidrigkeit von § 43 SGB II geltend.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 3. Juli 2014 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Osnabrück vom 19. August 2013 sowie den Bescheid des Beklagten vom 20. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2012 und den Änderungsbescheid vom 3. Januar 2013 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Zutreffend hat das LSG entschieden, dass die Aufrechnung rechtmäßig ist.

1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind der klageabweisende Gerichtsbescheid des SG und das die Berufung zurückweisende Urteil des LSG sowie der Bescheid des Beklagten vom 20.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2012 und der nach Erlass des Widerspruchsbescheides, aber vor Klageerhebung erlassene Änderungsbescheid vom 3.1.2013 (zur Anwendbarkeit von § 96 SGG in dieser Konstellation vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 96 RdNr 2), durch die der Beklagte gegenüber dem Kläger die Aufrechnung erklärt hat.

2. Zutreffende Klageart ist die Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG; vgl BSG Urteil vom 17.2.2015 - B 14 AS 1/14 R - juris RdNr 11). Der Kläger begehrt die Aufhebung der Aufrechnung, die vom Beklagten ihm gegenüber durch Verwaltungsakt erklärt worden ist (§ 43 Abs 4 Satz 1 SGB II).

Angefochten ist neben dem Ausgangsbescheid vom 20.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2012 auch der Änderungsbescheid vom 3.1.2013. Dieser ist ein weiterer anfechtbarer Verwaltungsakt, denn er ersetzt iS des § 96 Abs 1 SGG mit Wirkung vom 1.2.2013 einen der beiden Verfügungssätze des Ausgangsbescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides, den dieser bei Auslegung der Bescheide enthält (zur Bescheidauslegung, die auch dem Revisionsgericht obliegt, vgl BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11). Durch diese Bescheide ist zum einen im Sinne eines Grundlagenverwaltungsakts die monatliche Aufrechnung ab 1.12.2012 in Höhe von 30 % des für den Kläger jeweils maßgebenden Regelbedarfs unter Bezugnahme auf § 43 SGB II erklärt worden, zum anderen ist im Sinne eines Ausführungsverwaltungsakts die Aufrechnung ab 1.12.2012 in Höhe von 112,20 Euro monatlich (Berechnungsgrundlage: 30 % von 374 Euro Regelbedarf) erklärt worden. Nur diesen zweiten Verfügungssatz ersetzt der Bescheid vom 3.1.2013, denn durch diesen ist die Aufrechnung ab 1.2.2013 in Höhe von 114,60 Euro monatlich (Berechnungsgrundlage: 30 % von 382 Euro Regelbedarf) erklärt worden.

3. Verfahrensrechtliche Hindernisse stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen, weil von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel nicht vorliegen und von Seiten der Beteiligten keine Verfahrensrügen erhoben wurden. Insbesondere liegt kein von Amts wegen zu beachtender Verfahrensmangel darin, dass das LSG in der Besetzung durch den sog kleinen Senat nach § 153 Abs 5 SGG (Berichterstatter, zwei ehrenamtliche Richter) über die Berufung entschieden, der erkennende Senat aber auf die Beschwerde des Klägers die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Denn selbst wenn das LSG durch den kleinen Senat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hätte, würde hierin kein absoluter Revisionsgrund liegen (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 153 RdNr 25b; Sommer in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 153 RdNr 45).

Aufgrund von § 153 Abs 5 SGG kann das LSG nach seinem Ermessen in den Fällen einer Entscheidung des SG durch Gerichtsbescheid durch Beschluss der berufsrichterlichen Mitglieder des Senats die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet. Nähere inhaltliche Anforderungen hierfür formuliert das Gesetz nicht. Vielmehr überantwortet es die Entscheidung über die Übertragung dem Senat als berufsrichterliches Kollegium, ohne die Möglichkeit einer Rückübertragung auf den Senat zu regeln (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 153 RdNr 25a; eine Rückübertragung dennoch erwägend Sommer in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 153 RdNr 47). Dies zeigt, dass die Verantwortung für die Übertragung vom Senat getragen wird und eine Übertragung zur Entscheidung durch den Berichterstatter unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter auch in Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen ist (anders - regelmäßig ein absoluter Revisionsgrund - bei Entscheidungen "am Senat vorbei" durch den Einzelrichter nach § 155 Abs 3 und 4 SGG unter Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung BSG Urteil vom 8.11.2007 - B 9/9a SB 3/06 R - BSGE 99, 189 = SozR 4-1500 § 155 Nr 2, RdNr 11 ff). Entsprechend hält sich eine Entscheidung des kleinen Senats, durch die wie vorliegend die Revision nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen wird, im Rahmen des § 153 Abs 5 SGG und begründet keinen Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art 101 Abs 1 Satz 2 GG.

4. Rechtsgrundlage der streitbefangenen Aufrechnung ist § 43 SGB II(in der Fassung der Neubekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850).

a) § 43 SGB II findet in der seit 1.4.2011 geltenden und nicht in der früheren, am 31.3.2011 außer Kraft getretenen Fassung Anwendung, obwohl der Erstattungsanspruch des Beklagten vor dem 1.4.2011 entstanden war. Denn für die erstmals durch Bescheid vom 20.11.2012 erklärte Aufrechnung ist auf das zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung geltende Recht abzustellen. Der Beklagte bedarf für seine Aufrechnungserklärung durch Verwaltungsakt einer Ermächtigung, die grundsätzlich nur im geltenden Recht bestehen kann. Eine Übergangsregelung, die für vor dem 1.4.2011 entstandene Erstattungsansprüche ausnahmsweise die weitere Anwendung des früheren Rechts anordnet, enthält der insoweit einschlägige § 77 SGB II nicht. Auch § 43 SGB II selbst in der seit 1.4.2011 geltenden Fassung ist nicht zu entnehmen, dass diese Regelung Geltung nur für nach dem 31.3.2011 neu entstandene Erstattungsansprüche beansprucht (vgl Boerner in Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl 2011, § 43 RdNr 10; O. Loose in GK-SGB II, § 43 RdNr 24, Stand: Januar 2015). Dies unterscheidet die Aufrechnung nach § 43 SGB II von der nach § 42a Abs 2 Satz 1 SGB II für Darlehen, denn bei dieser stellt das seit dem 1.4.2011 geltende Gesetz auf eine Aufrechnung "ab dem Monat, der auf die Auszahlung folgt", ab und beansprucht damit Geltung nur für "neue" Darlehen (so BSG Urteil vom 25.6.2015 - B 14 AS 28/14 R - vorgesehen für SozR 4-4200 § 42a Nr 1 RdNr 17 ff). Einziger zeitlicher Bezugspunkt in § 43 SGB II ist demgegenüber nach Abs 4 Satz 2 der Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung über den Erstattungsanspruch - hier aufgrund der Entscheidungen des SG vom 10.4.2012 -, der den Beginnzeitpunkt für die längstmögliche Dauer einer - nicht notwendig schon erklärten - Aufrechnung bezeichnet und damit das Ende einer Aufrechnung regelt.

b) Durch § 43 SGB II wird den Leistungsträgern nach dem SGB II die erleichterte Durchsetzung von Erstattungs- und Ersatzansprüchen ermöglicht. Leistungsberechtigte nach dem SGB II sind hierdurch vor der Durchsetzung dieser Ansprüche weniger geschützt, als dies nach §§ 51 und 54 SGB I sonst im Sozialrecht und nach § 394 BGB iVm §§ 850 ff ZPO im Zivilrecht der Fall ist. Aufgrund dieser Sonderregelung iS des § 37 Satz 1 Halbsatz 1 SGB I greift - ungeachtet zunächst der Frage nach ihrer Verfassungsmäßigkeit - der Einwand des Klägers nicht, als Bezieher von Alg II sei er zivilrechtlich vor einer Pfändung geschützt und es müsse dieser Schutz auch gegenüber der streitbefangenen Aufrechnung greifen(zur Pfändbarkeit von Alg II vgl BGH Beschluss vom 25.10.2012 - VII ZB 31/12 - juris; BGH Beschluss vom 25.11.2010 - VII ZB 111/09 - juris; vgl auch BSG Urteil vom 16.10.2012 - B 14 AS 188/11 R - BSGE 112, 85 = SozR 4-4200 § 11 Nr 55).

c) Nach § 43 Abs 1 SGB II können die Träger von Leistungen nach dem SGB II gegen Ansprüche von Leistungsberechtigten auf Geldleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts aufrechnen mit ihren Erstattungsansprüchen nach § 42 Abs 2 Satz 2, § 43 Abs 2 Satz 1 SGB I, § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III oder § 50 SGB X(Nr 1) oder Ersatzansprüchen nach den §§ 34 oder 34a SGB II(Nr 2). Nach § 43 Abs 2 SGB II beträgt die Höhe der Aufrechnung bei Erstattungsansprüchen, die auf den §§ 42 und 43 SGB I, § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III oder § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 iVm § 50 SGB X beruhen, 10 % des für den Leistungsberechtigten maßgebenden Regelbedarfs, in den übrigen Fällen 30 %(Satz 1). Die Höhe der monatlichen Aufrechnung ist auf insgesamt 30 % des maßgebenden Regelbedarfs begrenzt (Satz 2). Soweit die Erklärung einer späteren Aufrechnung zu einem höheren monatlichen Aufrechnungsbetrag als 30 % führen würde, erledigen sich die vorherigen Aufrechnungserklärungen (Satz 3).

§ 43 Abs 3 SGB II regelt das Verhältnis mehrerer Aufrechnungen nach dem SGB II zueinander. § 43 Abs 4 SGB II enthält Verfahrensregeln: Die Aufrechnung ist gegenüber der leistungsberechtigten Person schriftlich durch Verwaltungsakt zu erklären(Satz 1). Sie endet spätestens drei Jahre nach dem Monat, der auf die Bestandskraft der in § 43 Abs 1 SGB II genannten Entscheidungen folgt(Satz 2). Zeiten, in denen die Aufrechnung nicht vollziehbar ist, verlängern den Aufrechnungszeitraum entsprechend (Satz 3).

5. Die angefochtenen Bescheide erfüllen die formellen und materiellen gesetzlichen Voraussetzungen.

a) Der Kläger ist vor Erlass des Aufrechnungsbescheides vom 20.11.2012, der in dessen Recht auf Auszahlung der bewilligten Leistungen an ihn (§ 41 Abs 1 Satz 4, § 42 Satz 1 SGB II) eingreift, angehört worden (§ 24 Abs 1 SGB X). Die Aufrechnung ist ihm gegenüber als leistungsberechtigter Person schriftlich durch diesen Aufrechnungsverwaltungsakt in der Gestalt des Widerspruchsbescheides erklärt worden (§ 43 Abs 4 Satz 1 SGB II).

Einer erneuten Anhörung vor Erlass des Änderungsbescheides vom 3.1.2013 bedurfte es nicht, weil hierdurch weder erstmals in Rechte des Klägers eingegriffen noch ein weiterer eigenständiger Eingriff vorgenommen worden ist, der eine erneute Anhörungspflicht auslöste. Der Bescheid vom 3.1.2013 knüpft an die fortbestehende Aufrechnungserklärung an und passt lediglich die Höhe der monatlichen Aufrechnung von bislang 112,20 Euro auf 114,60 Euro ab 1.2.2013 an, ohne durch diese mit der geänderten Regelbedarfshöhe begründete Anpassung der bereits erklärten Aufrechnung einen neuen Eingriff iS des § 24 Abs 1 SGB X hinzuzufügen(eine erneute Anhörung vor Anpassungsbescheiden erwägend vgl aber Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 43 RdNr 150, Stand: Februar 2013).

b) Die Aufrechnungserklärung ist inhaltlich hinreichend bestimmt (§ 33 Abs 1 SGB X). Sie nimmt auf die Erstattungsbescheide vom 21.8.2007 und 10.12.2007 Bezug. Der die Aufrechnungserklärung enthaltende Verfügungssatz des Ausgangsbescheides vom 20.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2012 erklärt eine Aufrechnung ab 1.12.2012 in Höhe von 30 % des für den Kläger jeweils maßgebenden Regelbedarfs und bleibt insoweit durch den Änderungsbescheid vom 3.1.2013 unverändert. Der weitere Verfügungssatz des Ausgangsbescheides erklärt eine Aufrechnung ab 1.12.2012 in Höhe von 112,20 Euro monatlich und wird durch den Verfügungssatz des Änderungsbescheides ersetzt, der eine Aufrechnung ab 1.2.2013 in Höhe von 114,60 Euro monatlich erklärt. Jeweils ist hierdurch klar und unzweideutig zu erkennen, mit welcher Forderung aufgerechnet wird, ab wann und in welcher Höhe die Aufrechnung greift.

c) Die angefochtenen Bescheide halten die materiellen Vorgaben des § 43 SGB II ein.

aa) Der Beklagte konnte als SGB II-Leistungsträger gegen Ansprüche des Klägers auf Alg II aufrechnen und hat vorliegend gegen den Alg II-Anspruch des Klägers in Höhe von 30 % des jeweils maßgebenden Regelbedarfs aufgerechnet. Ihm standen nach den Feststellungen des LSG iS des § 43 Abs 1 Nr 1, Abs 4 Satz 2 SGB II bestandskräftige Erstattungsansprüche nach § 50 SGB X gegen den Kläger zu, weshalb die erforderliche Aufrechnungslage iS des § 43 SGB II gegeben war. Dieser steht weder entgegen, dass die Ansprüche des Beklagten vor Inkrafttreten der Neufassung des § 43 SGB II am 1.4.2011 entstanden waren (s dazu unter 4. a), noch, dass der Anspruch des Klägers auf Alg II für künftige Monate noch nicht fällig war, denn es genügt, dass diese Hauptforderung, gegen die aufgerechnet wird, lediglich erfüllbar ist (vgl Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 43 RdNr 72, Stand: Februar 2013).

bb) Die Erklärung einer Aufrechnung steht im Ermessen der Leistungsträger (vgl Greiser in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 43 RdNr 39). § 43 Abs 1 SGB II bringt mit der Formulierung "können … aufrechnen" nicht nur ein rechtliches Dürfen zum Ausdruck (sog Kompetenz-Kann), sondern stellt das Ob einer Aufrechnung in das Ermessen der Leistungsträger (sog Ermessens-Kann). Das dem Beklagten hierdurch eingeräumte Entschließungsermessen, ob er aufrechnet, hat er erkannt und ermessensfehlerfrei ausgeübt. Seine Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur eingeschränkt darauf zu prüfen (§ 39 Abs 1 SGB I, § 54 Abs 2 Satz 2 SGG), ob er sein Ermessen überhaupt ausgeübt, ob er die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder ob er von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat ("Rechtmäßigkeits-, aber keine Zweckmäßigkeitskontrolle").

Dass der Beklagte sein Ermessen erkannt hat, ergibt sich aus den angefochtenen Bescheiden. Aus den entsprechenden Begründungen ergibt sich zudem, dass der Beklagte die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers berücksichtigt und mit dem Interesse der Gemeinschaft der Steuerzahler, bestehende Forderungen mit den zur Verfügung stehenden Mitteln beizutreiben, abgewogen hat. Im Ausgangsbescheid konnten diese Berücksichtigung und Abwägung auf die Aktenlage Bezug nehmen, nachdem der Kläger auf die Anhörung nicht reagiert hatte und sich dem Beklagten offensichtliche Umstände, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen waren, nicht aufdrängten. Im Widerspruchsbescheid hat sich der Beklagte mit den vom Kläger vorgetragenen Gründen gegen die Aufrechnung auseinandergesetzt. Dessen Vorbringen, er beziehe laufend Alg II, hat der Beklagte für keinen ausreichenden Grund gehalten, auf eine Aufrechnung zu verzichten, da für eben diese Situation die Aufrechnungsmöglichkeit geschaffen worden sei. Gründe, von einer Aufrechnung auch nur teilweise abzusehen, hat der Beklagte nicht erkennen können. Sie sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Der Beklagte hat zudem ohne Ermessensfehler bei seiner Entscheidung berücksichtigt, dass der Kläger wegen seiner Veranlassung der zu Unrecht erbrachten Leistungen rechtskräftig wegen Betruges verurteilt worden ist.

cc) Die Höhe der vom Beklagten im Grundlagenverwaltungsakt erklärten monatlichen Aufrechnung in Höhe von 30 % des für den Kläger jeweils maßgebenden Regelbedarfs entspricht der ein Ermessen ausschließenden Vorgabe in § 43 Abs 2 Satz 1 SGB II. Danach beträgt die Höhe der Aufrechnung bei Erstattungsansprüchen, die nicht auf §§ 42 und 43 SGB I, § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III oder § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 iVm § 50 SGB X beruhen, 30 % des für den Leistungsberechtigten maßgebenden Regelbedarfs. Aufgrund dieser Regelung ziehen alle anderen Erstattungsansprüche nach § 50 SGB X, die nicht einer Aufhebung nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGB X folgen, eine Aufrechnung in Höhe von 30 % nach sich(BT-Drucks 17/4095 S 35).

Vorliegend beruhten die Erstattungsansprüche des Beklagten gegen den Kläger auf keiner dieser abschließend benannten rechtlichen Grundlagen, sondern nach den Feststellungen des LSG auf Aufhebungs- und Erstattungsbescheiden wegen vorsätzlich nicht mitgeteilten Einkommens und damit nicht auf § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3, sondern auf § 45 Abs 1, Abs 2 Satz 3 Nr 2 iVm § 50 SGB X. Die Höhe einer Aufrechnung ist danach mit 30 % des für den Kläger maßgebenden Regelbedarfs gesetzlich bindend vorgegeben und knüpft daran an, dass die der Aufrechnung zugrunde liegende Aufhebungsentscheidung auf einem dem Leistungsberechtigten vorwerfbaren Verhalten beruht (BT-Drucks 17/3404 S 116).

Bezug genommen ist für die Höhe der Aufrechnung auf den jeweils maßgebenden Regelbedarf (§ 20 SGB II). Zwar stimmt die Höhe der Aufrechnung in den Ausführungsverwaltungsakten des Beklagten weder durchgehend mit der gesetzlichen Vorgabe noch mit der Aufrechnungserklärung im Grundlagenverwaltungsakt überein. Denn obwohl sich die Höhe des für den Kläger jeweils maßgebenden Regelbedarfs während der streitbefangenen Aufrechnung zum 1.1. eines jeden neuen Jahres erhöhte, erklärte der Beklagte für Dezember 2012 und Januar 2013 eine Aufrechnung in Höhe von 112,20 Euro monatlich (was für Dezember 2012, nicht aber für Januar 2013 30 % des Regelbedarfs entsprach) und ab Februar 2013 in Höhe von 114,60 Euro monatlich (was in 2013, nicht aber ab 1.1.2014 30 % des Regelbedarfs entsprach). Doch führt dies auf die Anfechtungsklage des Klägers nicht zur teilweisen Aufhebung der Aufrechnungsentscheidungen. Denn der Kläger ist nicht dadurch beschwert, dass die Höhe der Aufrechnung in den Ausführungsverwaltungsakten zeitweise die im Grundlagenverwaltungsakt zutreffend umgesetzte gesetzliche Vorgabe unterschritt.

dd) Da vom LSG keine weiteren Aufrechnungen festgestellt worden sind, sind § 43 Abs 2 Satz 2 und 3 sowie Abs 3 SGB II vorliegend nicht als Maßstäbe für die Überprüfung der streitbefangenen Aufrechnung heranzuziehen.

ee) Dass die Aufrechnungsentscheidungen des Beklagten keinen Endzeitpunkt der erklärten Aufrechnung bestimmen, wahrt die Vorgaben des § 43 SGB II. Nach § 43 Abs 4 Satz 2 SGB II endet die Aufrechnung spätestens drei Jahre nach dem Monat, der auf die Bestandskraft der in Abs 1 genannten Entscheidungen folgt; Bezug genommen ist damit auf Entscheidungen der Leistungsträger über ihre Ansprüche iS des § 43 Abs 1 SGB II. Dieser Vorgabe ist nicht zu entnehmen, dass das Ende der Aufrechnung im Verwaltungsakt iS des § 43 Abs 4 Satz 1 SGB II zu regeln ist. Dagegen spricht vielmehr, dass nach § 43 Abs 4 Satz 3 SGB II Zeiten, in denen die Aufrechnung nicht vollziehbar ist, den Aufrechnungszeitraum entsprechend verlängern. Das Eintreten solcher Zeiten, etwa aufgrund von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Aufrechnung, lässt sich indes im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung nicht bereits absehen (zu den Verlängerungstatbeständen vgl Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 43 RdNr 164, Stand: Februar 2013). Der Regelungssystematik des § 43 Abs 4 SGB II ist daher zu entnehmen, dass das Ende der Aufrechnung nicht zwingend im Verwaltungsakt zu regeln ist, durch den die Aufrechnung erklärt wird. Der Endzeitpunkt ergibt sich vielmehr aus dem Gesetz ("spätestens drei Jahre nach dem Monat, der auf die Bestandskraft" der Entscheidung über den Anspruch "folgt"; Zeiten fehlender Vollziehbarkeit "verlängern den Aufrechnungszeitraum"), es sei denn, im Rahmen des Auswahlermessens ("endet spätestens") wird vom Leistungsträger von vornherein eine vom Gesetz abweichende kürzere Dauer der Aufrechnung erklärt; § 43 Abs 4 Satz 2 SGB II zwingt nicht zu einer Ausschöpfung der längstmöglichen Aufrechnungsdauer(vgl BT-Drucks 17/3404 S 117: Aufrechnung kann "längstens bis zum Ablauf von drei Jahren erklärt und vollzogen werden"; vgl auch Burkiczak in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 43 RdNr 43, 45; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 43 RdNr 106, 111, 161, Stand: Februar 2013; Hölzer in Estelmann, SGB II, § 43 RdNr 60, Stand: Mai 2015; Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 43 SGB II RdNr 17, Stand: Dezember 2012; O. Loose in GK-SGB II, § 43 RdNr 41, 66, Stand: Januar 2015).

Wird - wie hier - eine kürzere Dauer nicht erklärt, ist der gesetzliche Endzeitpunkt der laufenden Aufrechnung vom Leistungsträger unter Kontrolle zu halten. Dass der Beklagte sich vorliegend dieser zeitlichen Begrenzung bewusst war und er sich nicht für eine von vornherein verkürzte Aufrechnung entschieden hat, ergibt sich aus den Begründungen im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid; in diesen wird auf die gesetzliche Regelung und "die maximal mögliche Aufrechnungsdauer von drei Jahren" Bezug genommen. Gründe, weshalb vorliegend die gesetzlich zulässige Aufrechnungsdauer von längstens drei Jahren ermessensfehlerhaft sein könnte, drängen sich dem Senat nicht auf.

6. Die gemessen an den gesetzlichen Voraussetzungen rechtmäßige streitbefangene Aufrechnung verletzt den Kläger auch nicht in seinen Grundrechten.

a) Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für eine Aufrechnung in Höhe von 30 % des jeweils maßgebenden Regelbedarfs über bis zu drei Jahre bei einer auf vorwerfbarem Verhalten des Leistungsberechtigten beruhenden Erstattungsforderung wegen zu Unrecht erbrachter Leistungen steht mit Verfassungsrecht in Einklang.

aa) Sie ist mit dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art 1 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip des Art 20 Abs 1 GG) vereinbar, das durch das BVerfG näher konturiert worden ist (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1, 3, 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12; BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 2/11 - BVerfGE 132, 134 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2; BVerfG Beschluss vom 23.7.2014 - 1 BvL 10, 12/12, 1 BvR 1691/13 - BVerfGE 137, 34).

(1) Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist als Gewährleistungsrecht von vornherein auf die Ausgestaltung durch den Gesetzgeber angelegt (vgl näher Aubel, Das Gewährleistungsrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum, in Emmenegger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Band 2, 2011, 273; Mayen, Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Gewährleistungsrecht als leistungsrechtliche Grundrechtsdimension, in Sachs/Siekmann, FS Klaus Stern, 2012, 1451). Es ist dem Grunde nach unverfügbar und muss durch einen gesetzlichen Leistungsanspruch eingelöst werden, der indes der Konkretisierung und stetigen Aktualisierung durch den Gesetzgeber bedarf. Das Gewährleistungsrecht bedingt nicht, dass existenzsichernde Leistungen voraussetzungslos zur Verfügung gestellt werden müssten, und es fordert nicht, die gesetzliche Ausgestaltung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in Richtung auf ein bedingungsloses Grundeinkommen zu entwickeln. Bei der Ausgestaltung des Grundrechts steht dem Gesetzgeber vielmehr ein Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen er die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen auszurichten hat (vgl bereits BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 19/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-4200 § 31a Nr 1, RdNr 51, 53 mwN).

Gegenstand der Ausgestaltung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums als Gewährleistungsrecht durch den Gesetzgeber sind nicht nur die Höhe der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und das Verfahren ihrer Bemessung und Anpassung. Gegenstand können vielmehr auch Leistungsvoraussetzungen und -ausschlüsse (vgl § 7 SGB II), Leistungsminderungen (vgl §§ 31 ff SGB II) und Leistungsmodalitäten (vgl §§ 37, 41 und 42 SGB II) sein. Bei der Aufrechnung nach § 43 SGB II handelt es sich um eine Leistungsmodalität in diesem Sinne. Unmittelbarer Maßstab für ihre verfassungsrechtliche Prüfung ist nicht, ob die Leistungen evident unzureichend sind und ob sie, sind sie nicht evident unzureichend, durch den Gesetzgeber verfahrensgerecht bemessen worden sind (zur Beantwortung dieser Fragen vgl bereits BSG Urteil vom 12.7.2012 - B 14 AS 153/11 R - BSGE 111, 211 = SozR 4-4200 § 20 Nr 17; BSG Urteil vom 28.3.2013 - B 4 AS 12/12 R - SozR 4-4200 § 20 Nr 18; BVerfG Beschluss vom 23.7.2014 - 1 BvL 10, 12/12, 1 BvR 1691/13 - BVerfGE 137, 34). Vielmehr bedarf verfassungsrechtlicher Prüfung, ob gegen bewilligte existenzsichernde Leistungen in Höhe von 30 % des maßgebenden Regelbedarfs über bis zu drei Jahre aufgerechnet werden kann mit bestandskräftigen Erstattungsansprüchen wegen zu Unrecht erbrachter Leistungen, die auf einem dem Leistungsberechtigten vorwerfbaren Verhalten beruhen. Insoweit ist dem Grundrecht als Gewährleistungsrecht zu entnehmen, dass dem Gesetzgeber das Knüpfen negativer Konsequenzen an vorwerfbares Verhalten von Leistungsberechtigten jedenfalls solange nicht verwehrt ist, wie sichergestellt ist, dass den Betroffenen die auch in dieser Lage unerlässlichen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen (vgl bereits BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 19/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-4200 § 31a Nr 1, RdNr 54).

(2) Die Aufrechnung nach § 43 SGB II, die die Höhe der Leistungsbewilligung unberührt lässt, aber die bewilligten Leistungen nicht ungekürzt dem Leistungsberechtigten zur eigenverantwortlichen Verwendung zur Verfügung stellt, ist eine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts(anderer Auffassung: Conradis in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 43 RdNr 23). Sie ist vereinbar sowohl mit der aus diesem Recht folgenden Verpflichtung des Staates dafür Sorge zu tragen, dass den wegen Fehlens der notwendigen materiellen Mittel Hilfebedürftigen diejenigen Mittel zur Verfügung stehen, die für ihre physische Existenz und für ein Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben unerlässlich sind, als auch mit der durch dieses Recht geforderten Befriedigung des elementaren Lebensbedarfs eines Menschen in dem Augenblick, in dem er besteht (vgl BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1, 3, 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 134, 140 sowie Leitsatz 1 dieses Urteils; BVerfG Urteil vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 2/11 - BVerfGE 132, 134 = SozR 4-3520 § 3 Nr 2 RdNr 98).

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass bei der Regelung einer Aufrechnung der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers größer ist, wenn - wie vorliegend - für die Aufrechnung an einen Erstattungsanspruch des Leistungsträgers nach § 45 Abs 2 iVm § 50 SGB X angeknüpft wird. Denn anders als bei einem Erstattungsanspruch nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 iVm § 50 SGB X wird insoweit nicht nur an einen bloßen Zahlungszufluss beim Leistungsberechtigten angeknüpft, sondern an einen Aufhebungssachverhalt, der von einem dem Leistungsberechtigten vorwerfbaren Verhalten mitgeprägt ist(BT-Drucks 17/3404 S 116; vgl auch Siebel-Huffmann in Groth/Luik/Siebel-Huffmann, Das neue Grundsicherungsrecht, 2011, RdNr 483: Unterscheidung bei der Höhe der Aufrechnung "zwischen sozialwidrigen Fällen und schlichten Überzahlungen"). Zwar dient die Aufrechnung weder der Ahndung dieses Verhaltens noch der Erziehung des Leistungsberechtigten, doch bezieht sie sich auf eine vorwerfbare Veranlassung der Erstattungsforderung durch den Leistungsberechtigten. § 43 SGB II knüpft damit an seine Eigenverantwortung als Mensch, der sein Handeln in Freiheit selbst bestimmt, an. Auch diese Eigenverantwortlichkeit ist Teil der Art 1 Abs 1 GG zugrunde liegenden Vorstellung vom Menschen (vgl dazu zuletzt BVerfG Beschluss vom 15.12.2015 - 2 BvR 2735/14 - juris RdNr 53 f mwN). Mit Blick hierauf steht das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums auch einer Minderung des Alg II-Anspruchs um 30 % des maßgebenden Regelbedarfs für drei Monate bei Pflichtverletzungen nach § 31 SGB II oder Meldeversäumnissen nach § 32 SGB II nicht entgegen(BSG Urteil vom 29.4.2015 - B 14 AS 19/14 R - vorgesehen für BSGE und SozR 4-4200 § 31a Nr 1, RdNr 50 ff; die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG 1. Senat 3. Kammer Beschluss vom 11.12.2015 - 1 BvR 2684/15).

Im Einzelnen hält sich die Aufrechnung in Höhe von 30 % des maßgebenden Regelbedarfs in dem durch das Gewährleistungsrecht vorgegebenen verfassungsrechtlichen Rahmen, weil ihre Ausgestaltung durch den Gesetzgeber in § 43 SGB II selbst als auch durch weitere anwendbare gesetzliche Vorschriften Regelungen aufweist, die die Berücksichtigung persönlicher Umstände des Leistungsberechtigten vor Erklärung und während einer Aufrechnung ermöglichen, und die hinreichend sicherstellen, dass den Betroffenen trotz Einbehaltung von bewilligten Leistungen zur Rückführung vorwerfbar veranlasster Erstattungsforderungen die auch in dieser Lage unerlässlichen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung stehen:

Zum einen steht die Entschließung zur Aufrechnung im Ermessen der Jobcenter und es kann von diesen von einer Aufrechnung ua bei in der Person des Leistungsberechtigten liegenden Gründen abgesehen werden; diese Gründe können so gewichtig sein, dass die allein ermessensfehlerfreie Entscheidung das Absehen von einer Aufrechnung ist (Ermessensreduzierung auf null). Entsprechend hat der Leistungsberechtigte die Möglichkeit, vor der Ermessensentscheidung des Jobcenters Gründe geltend zu machen, die für ein Absehen von der Aufrechnung streiten können und die im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind. Neben einem Absehen von der Aufrechnung kommt als Ermessensbetätigung auch die Erklärung nur einer zeitlich verkürzten Aufrechnung in Betracht. Bei den Ermessenserwägungen zu berücksichtigende Umstände können zB sein das Ausmaß der Vorwerfbarkeit für die Veranlassung der Erstattungsforderung und die Höhe der Erstattungsforderung wegen zu Unrecht erbrachter Leistungen, die Bereitschaft zu freiwilligen Teilzahlungen oder Ratenzahlungen zur Rückführung der Erstattungsforderung sowie entsprechende Zahlungsbemühungen, die Durchführung von Aufrechnungen bereits in der Vergangenheit oder noch laufende Aufrechnungen, die sich durch eine neue Aufrechnung erledigen würden, das Zusammentreffen von Aufrechnung und Minderung nach §§ 31 ff SGB II und das Zusammenleben mit minderjährigen Kindern in einer Bedarfsgemeinschaft.

Zum anderen kann die erklärte Aufrechnung vor Ablauf ihrer längstmöglichen Dauer iS des § 43 Abs 4 Satz 2 und 3 SGB II vorzeitig beendet werden. Denn sie ist ein Dauerverwaltungsakt und unterliegt als solcher den Vorgaben des § 48 SGB X, insbesondere des § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB X, § 40 Abs 2 Nr 3 SGB II iVm § 330 Abs 3 Satz 1 SGB III, weshalb bei einer wesentlichen Änderung in den Verhältnissen zugunsten des Betroffenen (hier: Eintritt von gegen die Fortdauer der Aufrechnung sprechenden Umständen) die Aufrechnung mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben ist.

Zudem sehen § 43 Abs 2 Satz 2 und 3 sowie Abs 3 SGB II Regelungen vor, die zu jedem Zeitpunkt ein Aufsummieren von Aufrechnungen auf über 30 % des maßgebenden Regelbedarfs vermeiden und so eine gesetzliche Höchstgrenze einziehen.

Schließlich enthält das SGB II Regelungen, auf deren Grundlage sonst nicht gedeckte, aber aus verfassungsrechtlichen Gründen tatsächlich zu deckende existenznotwendige Bedarfe während der Aufrechnung durch ergänzende Leistungen gedeckt werden können. Für einmalige Bedarfsspitzen vom Regelbedarf umfasster Bedarfe sieht insoweit § 24 Abs 1 SGB II zur Vermeidung von Deckungslücken eine darlehensweise Leistung vor; nach § 44 SGB II kann der Rückzahlungsanspruch des Jobcenters dem Leistungsberechtigten erlassen werden, wenn dessen Einziehung nach Lage des Falles unbillig wäre; eine Aufrechnung nach § 42a Abs 2 SGB II ist neben einer Aufrechnung in Höhe von 30 % des maßgebenden Regelbedarfs nach § 43 SGB II ohnehin ausgeschlossen(§ 43 Abs 3 Satz 2 SGB II). Für Härtefallmehrbedarfe sieht § 21 Abs 6 SGB II einen zusätzlichen Leistungsanspruch zum Regelbedarf vor, der als Zuschuss geleistet wird. Mit diesen gesetzlichen Kompensationsmöglichkeiten bei besonderen Bedarfslagen kann verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Härten im Einzelfall begegnet werden.

Berücksichtigung verdient letztlich auch, dass im Existenzsicherungsrecht mit § 43 SGB II als § 51 SGB I verdrängender Sonderregelung kein Neuland betreten worden ist(vgl Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 43 RdNr 4 f). Vielmehr steht diese Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in einer Regelungstradition. Mit § 43 SGB II sollte in Anlehnung an § 25a BSHG die gegenüber § 51 SGB I verschärfte Haftung "bis auf das Unerlässliche" geregelt werden(so zur ersten Entwurfsfassung BT-Drucks 15/1516 S 63), wenn es sich um Ansprüche des Leistungsträgers auf Erstattung oder auf Schadenersatz handelt, die der Hilfebedürftige durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben veranlasst hat. Mit § 25a war dem BSHG ab 27.6.1993 eine Aufrechnungsregelung hinzugefügt worden (FKPG vom 23.6.1993, BGBl I 944). Erfasst werden sollte der typische Fall des § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 iVm § 50 SGB X(BT-Drucks 12/4401 S 82). An § 25a BSHG knüpft zudem nicht nur § 43 SGB II, sondern seit 1.1.2005 auch die Aufrechnung nach § 26 SGB XII an. Deren Anwendungsbereich ist gegenüber der Vorgängerregelung im BSHG noch erweitert worden (BT-Drucks 15/1514 S 58).

bb) Soweit in der Aufrechnung gegen den Willen des Leistungsberechtigten ein eigenständiger Eingriff in dessen Dispositionsfreiheit als Ausdruck seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art 2 Abs 1 GG liegt, weil ihm die bewilligten Leistungen nicht in voller Höhe zur eigenverantwortlichen Verwendung zur Verfügung gestellt werden, ist dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Denn er wahrt die Vorgaben des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Aufrechnung nach dem SGB II dient mit der Privilegierung der Leistungsträger als Gläubiger einer Erstattungsforderung gegen einen Leistungsberechtigten, der durch vorwerfbares Handeln zu Unrecht existenzsichernde Leistungen erhalten hat, zum einen einem verfassungsrechtlich legitimen Zweck. Zum anderen ist die Aufrechnung gegen einen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen mit einem Erstattungsanspruch geeignet, diesen Zweck zu erreichen, ohne dass ein gleich geeignetes, aber den Betroffenen weniger belastendes Mittel zur Rückführung einer Erstattungsforderung gegen einen Leistungsberechtigten zur Verfügung steht. Seine Heranziehung zur Erstattung ihm zu Unrecht erbrachter Leistungen gegen seinen Willen wahrt zudem die Grenzen der Angemessenheit. Denn auch im Rahmen der hier vorzunehmenden verfassungsrechtlichen Abwägung der widerstreitenden Interessen einerseits des Leistungsträgers und derjenigen, die zu Unrecht erbrachte Leistungen mit ihren Steuern finanzieren, und andererseits der Leistungsberechtigten ist zu beachten, dass die gesetzlichen Regelungen für eine Aufrechnung eine Ermessensausübung und die Möglichkeit ergänzender Leistungen während einer Aufrechnung vorsehen. Den Interessen des Leistungsberechtigten kann durch diese Korrekturoptionen im Einzelfall hinreichend Rechnung getragen werden.

cc) Von vornherein scheidet ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG aus. Das Gleichheitsrecht vermag für die gesetzliche Ausgestaltung des Existenzminimums keine weiteren Maßstäbe zu setzen (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1, 3, 4/09 - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 145).

Soweit mit der Revision die Privilegierung der Leistungsträger durch die Sonderregelung in § 43 SGB II als gleichheitswidrig im Vergleich zur Aufrechnung gegen andere Sozialleistungen sowie zur Zwangsvollstreckung zwischen Gläubigern und Schuldnern im Zivilrecht gerügt wird, ist darauf hinzuweisen, dass das Gleichheitsrecht nicht schlechterdings vor der unterschiedlichen Behandlung vergleichbarer Situationen in unterschiedlichen Rechtsregimen schützt. Die Aufrechnung im Sozialrecht und die zivilrechtliche Zwangsvollstreckung kennen Schutzregelungen für SGB II-Leistungsberechtigte, denen die Aufrechnung im SGB II zwischen Leistungsträgern und Leistungsberechtigten eben deshalb nicht entspricht, weil ohne diese Sonderregelung Erstattungsforderungen des Leistungsträgers wegen zu Unrecht erbrachter existenzsichernder Leistungen bei laufendem Bezug dieser Leistungen nie gegen den Leistungsberechtigten durchgesetzt werden könnten. Dieser Sachgrund rechtfertigt die unterschiedliche Behandlung im SGB II; ihre gesetzliche Ausgestaltung ist nicht an Art 3 Abs 1 GG zu messen, sondern - wie geschehen - am Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums.

dd) Alles in allem kann sich der Senat nicht die notwendige Überzeugung verschaffen, dass die gesetzliche Ermächtigung des § 43 SGB II zur Aufrechnung in Höhe von 30 % des jeweils maßgebenden Regelbedarfs über bis zu drei Jahre bei einer auf vorwerfbarem Verhalten des Leistungsberechtigten beruhenden Erstattungsforderung wegen zu Unrecht erbrachter Leistungen verfassungswidrig ist(wie hier: LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.9.2013 - L 19 AS 662/13 - juris RdNr 28 ff; Burkiczak in jurisPK-SGB II, 4. Aufl 2015, § 43 RdNr 37; Dauber in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, § 43 SGB II RdNr 6, Stand: April 2013; Greiser in Eicher, SGB II, 3. Aufl 2013, § 43 RdNr 23; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, K § 43 RdNr 122, Stand: Februar 2013; O. Loose in GK-SGB II, § 43 RdNr 64 ff, Stand: Januar 2015; Merten in BeckOK-SGB II, § 43 RdNr 21, Stand: September 2015; anderer Auffassung: Conradis in LPK-SGB II, 5. Aufl 2013, § 43 RdNr 23; zweifelnd: Kallert in Gagel, SGB II/SGB III, § 43 SGB II RdNr 3 ff, Stand: Dezember 2012; für eine restriktive Auslegung: Hölzer in Estelmann, SGB II, § 43 RdNr 63 ff, Stand: Mai 2015). Eine Vorlage nach Art 100 Abs 1 GG kommt deshalb nicht in Betracht.

b) Eine Grundrechtsverletzung des Klägers ergibt sich auch nicht aus dem und für den hier zu entscheidenden Fall.

Der Kläger hat sich im Anhörungsverfahren nicht geäußert und im Widerspruchsverfahren keine Gründe gegen die Aufrechnung geltend gemacht, die für ein Absehen von der Aufrechnung oder für eine nur zeitlich verkürzte Aufrechnung streiten könnten. Weder den Feststellungen des LSG noch dem Vorbringen des Klägers ist zu entnehmen, dass eine wesentliche Änderung in den Verhältnissen des Klägers eingetreten ist, die für eine Aufhebung der laufenden Aufrechnung sprechen könnte. Auch ist weder erkennbar noch vom Kläger im Rahmen einer Rüge vorgetragen, dass während der Aufrechnung Bedarfslagen eingetreten und vom Kläger geltend gemacht worden sind, die Ansprüche nach § 24 Abs 1 oder § 21 Abs 6 SGB II auslösten und denen vom Beklagten nicht entsprochen worden ist. Es fehlen damit Anhaltspunkte dafür, dass die zur Überzeugung des Senats verfassungskonforme Ermächtigungsgrundlage des § 43 SGB II im konkreten Fall in einer Weise angewandt worden sein könnte, die mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang steht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

I. Die vorliegende Beschwerde betrifft das Hauptsacheverfahren zu dem Sachverhalt, in dem der I. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) mit Beschluss vom 21. Juni 2001 I B 141/00 (BFHE 195, 398) Aussetzung der Vollziehung gewährt hat.

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) ist französischer Staatsbürger und stammt aus dem Übersee-Département Guadeloupe, hatte in den Streitjahren 1992 bis 1996 aber einen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland). Hier betrieb er ein Einzelunternehmen, dessen Gegenstand der Export neuer und gebrauchter Autoreifen war. Ferner war der Kläger alleiniger oder beherrschender Gesellschafter von sechs --strukturell der deutschen GmbH vergleichbaren-- Kapitalgesellschaften französischen Rechts, von denen drei im französischen Mutterland und drei in den Übersee-Départements Guadeloupe und Martinique ihren Sitz hatten. Gegenstand dieser Kapitalgesellschaften war jeweils der Verkauf und die Montage neuer und gebrauchter Reifen.

Der Kläger erwarb im Rahmen seines Einzelunternehmens Reifen bei inländischen Händlern und Entsorgungsbetrieben und verkaufte sie "überwiegend" --so die Formulierung in Tz. 5 des Steuerfahndungsberichts vom 31. August 1999-- an die von ihm beherrschten sechs ausländischen Kapitalgesellschaften. In Tz. 9 des Berichts über eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung vom 24. März 1998 ist demgegenüber ausgeführt, der Kläger habe die Reifen "im Wesentlichen" nach Guadeloupe und Martinique und "in geringerem Umfang" in das französische Mutterland exportiert.

Er ermittelte seinen Gewinn durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung. In seine Gewinnermittlungen für die Jahre 1993 und 1994 nahm der Kläger sowohl beim Wareneinkauf als auch bei den Erlösen Lieferungen eines deutschen Reifenherstellers (R) auf, die für die Kapitalgesellschaften auf Martinique bestimmt und von R unmittelbar dorthin ausgeführt worden waren. Im Rahmen einer für die Jahre 1994 bis 1996 durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung kam der Prüfer zu der Auffassung, dass der Kläger insoweit nicht Leistungsempfänger, sondern lediglich in die Abwicklung der Zahlung eingeschaltet gewesen sei. Daher minderte der Prüfer die Erlöse des Jahres 1994 um 395.723 DM. Der Kläger reichte im Anschluss an die Prüfung eine entsprechend geänderte Gewinnermittlung für 1994 ein und berücksichtigte derartige Lieferungen der R in seinen Gewinnermittlungen für 1995 und 1996 von vornherein nicht.

Im Januar 1998 führten die französischen Steuerbehörden Durchsuchungsmaßnahmen bei den sechs vom Kläger beherrschten französischen Kapitalgesellschaften wegen des Verdachts auf Steuerverkürzungen durch. Weil dabei umfangreiche Zahlungen nach Deutschland festgestellt wurden, übersandten die französischen Behörden entsprechende Unterlagen an die deutsche Finanzverwaltung. Diese führte im Jahr 1999 eine Steuerfahndungsprüfung beim Kläger durch, in deren Verlauf die beim Kläger vorhandenen Unterlagen (insbesondere Rechnungs- und Frachtbelege) beschlagnahmt wurden.

Der Fahndungsprüfer vertrat die Auffassung, die Lieferungen der R seien im Reihengeschäft ausgeführt worden, so dass sie beim Kläger zu erfassen seien. Ferner hätten sich bei Auswertung der beschlagnahmten Rechnungs- und Frachtbelege Erlösdifferenzen ergeben; anhand der Rechnungsnummern sei erkennbar, dass Rechnungen fehlten. Der Prüfer nahm auf der Grundlage des § 1 des Außensteuergesetzes (AStG) eine Hinzurechnung vor, weil er meinte, der Kläger habe bei den Lieferungen an die ihm nahestehenden Auslands-Kapitalgesellschaften Rohgewinnaufschlagsätze angesetzt, die nicht fremdüblich seien. Den nach seiner Auffassung fremdüblichen Rohgewinnaufschlagsatz für Gebrauchtreifen ermittelte der Fahndungsprüfer wie folgt:

Diesen Satz von 45 % legte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) den angefochtenen geänderten Einkommensteuerbescheiden vom 28. September 1999 (Streitjahre 1993 bis 1996) bzw. 5. Oktober 1999 (Streitjahr 1992) zugrunde, die zu erheblich höheren Steuerfestsetzungen führten. Ein gegen den Kläger eingeleitetes Steuerstrafverfahren wurde eingestellt.

Im anschließenden Einspruchsverfahren stimmte der Kläger zwar der erneuten Erfassung der Lieferungen der R zu, wandte sich aber gegen die Ermittlung des Aufschlagsatzes durch den Prüfer und machte geltend, die Vorschrift des § 1 AStG verstoße gegen Europarecht. Auf Antrag des Klägers setzte der BFH die Vollziehung der angefochtenen Bescheide wegen ernstlicher Zweifel an der Vereinbarkeit des § 1 AStG mit Europarecht aus (Beschluss in BFHE 195, 398). Das FA wies den Einspruch im Jahr 2009 zurück.

Während des Klageverfahrens stellte sich heraus, dass die Steuerfahndung sämtliche Akten, die zu diesem Verfahren bei ihr vorhanden gewesen waren, bereits vernichtet hatte.

Die beim Finanzgericht (FG) zuständige Berichterstatterin äußerte gegenüber den Beteiligten erhebliche Zweifel an der Eignung der vom Fahndungsprüfer vorgenommenen Schätzung des Aufschlagsatzes. So hätten sich die beiden für die Schätzung herangezogenen Angebote auf unterschiedliche Reifenqualitäten bezogen und seien daher nicht miteinander vergleichbar; auch dürfte das Verhältnis zwischen Neu- und Gebrauchtreifen in den Jahren 1992 bis 1995 ein anderes gewesen sein als im Jahr 1996, was sich zugunsten des Klägers auswirken würde. In rechtlicher Hinsicht vertrat sie die Auffassung, die europarechtliche Problematik des § 1 AStG sei im Streitfall nicht entscheidungserheblich, weil eine Hinzuschätzung auf § 162 der Abgabenordnung (AO) gestützt werden könne. So seien den Ausführungen in Tz. 7 des Fahndungsberichts erhebliche Anhaltspunkte für eine unvollständige Erklärung der Betriebseinnahmen durch den Kläger zu entnehmen. Wegen des Fehlens jeglicher Unterlagen schlug sie den Beteiligten eine tatsächliche Verständigung unter Zugrundelegung eines Aufschlagsatzes von 25 % auf den im Fahndungsbericht ermittelten Wareneinkauf vor.

Der Kläger, der im Verlauf des Klageverfahrens nicht mehr durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wurde und auch nicht mehr in Deutschland wohnte, lehnte diesen Vorschlag ab. Er erklärte, nicht mehr über Unterlagen zu verfügen, da er sämtliche Dokumente dem FA bzw. der Steuerfahndung ausgehändigt habe. Die Aktenvernichtung durch die Finanzverwaltung nehme ihm die Verteidigungsmöglichkeiten. Der vorgeschlagene Aufschlagsatz von 25 % werde nicht durch Unterlagen gestützt.

Auf entsprechendes Befragen durch das FG erklärte der Kläger, es sei möglich, dass sein früherer Prozessbevollmächtigter (P) noch über Handakten verfüge. Dieser verweigere aber wegen nicht bezahlter Honorarrechnungen die Herausgabe. Er entband P auf Verlangen des FG schriftlich von der Verschwiegenheitspflicht.

Auf die Bitte des FG, die Handakten zu übersenden, erklärte P telefonisch, wegen der mit der Herausgabe anwaltlicher Handakten verbundenen Risiken benötige er eine ausdrückliche Einverständniserklärung des Klägers. Die vorliegende Entbindung von der Schweigepflicht genüge nicht. Daraufhin fand beim FG eine Beratung zwischen der Berichterstatterin und dem Senatsvorsitzenden statt, die zu dem --in Vermerkform schriftlich niedergelegten-- Ergebnis führte, die Auffassung des P sei "nachvollziehbar"; es sei Sache des Klägers, dem Gericht die seiner Sphäre zuzurechnenden entscheidungserheblichen Tatsachen mitzuteilen. Die Berichterstatterin ordnete gegenüber der Geschäftsstelle an, den Beteiligten die Vermerke über das Telefongespräch mit P sowie über die Beratung "zur Kenntnis" zu übersenden. In den finanzgerichtlichen Akten findet sich lediglich die Kopie eines Übersendungsschreibens an das FA, nicht aber an den Kläger.

In der mündlichen Verhandlung, deren Protokoll keinen Hinweis darauf enthält, dass die Frage der fehlenden Unterlagen und der anwaltlichen Handakten nochmals angesprochen worden wäre, stimmte das FA dem Verständigungsvorschlag zu. Der Kläger erklärte, er habe in Deutschland im Grunde nur für seine ausländischen Kapitalgesellschaften Waren eingekauft.

Das FG nahm im angefochtenen Urteil eine eigene Hinzuschätzung auf der Grundlage des § 162 AO unter Ansatz eines Aufschlagsatzes von 25 % vor. Dies führte für alle Streitjahre zu einer Herabsetzung der Steuerfestsetzungen; für das Jahr 1992 betrug die Einkommensteuer danach 0 DM.

Zur Begründung für die Schätzung führte das FG aus, der Kläger sei als Inhaber eines Handelsgewerbes gemäß § 140 AO von Anfang an buchführungspflichtig gewesen, habe seinen Gewinn aber pflichtwidrig lediglich durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt. Eine weitere Sachaufklärung sei nicht möglich, weil die während der Fahndungsprüfung angelegten "Handakten" vernichtet worden seien und der Kläger ebenfalls keine Unterlagen habe vorlegen können. Allerdings enthalte der Fahndungsbericht "konkrete Feststellungen", die für die Schätzung herangezogen werden könnten. So habe der Prüfer ausgeführt, aus der Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen hätten sich Erlösdifferenzen ergeben (84.852 DM für 1994 und 176.184 DM für 1996). Fehlende Ausgangsrechnungen würden den Schluss nahelegen, dass Rechnungsbeträge nicht gebucht worden seien. Teile der Einnahmen seien nicht laufend, sondern erst nachträglich gebucht worden. Der Kläger habe diese Prüfungsfeststellungen nicht bestritten. Auch der frühere Steuerberater des Klägers habe die Auffassung vertreten, dass die "Buchführung" Mängel aufweise und eine Zuschätzung dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Das FG habe daher keinen Anlass, an der Richtigkeit der Prüfungsfeststellungen zu zweifeln. Der angewendete Aufschlagsatz von 25 % ergebe sich, wenn man die für 1994 und 1996 im Fahndungsbericht erwähnten Erlösdifferenzen, die zu einer Erhöhung des Aufschlagsatzes um 15 % bzw. 20 % führen würden, in Anbetracht der weiteren festgestellten Mängel um einen Sicherheitszuschlag erhöhe. Eine griffweise Schätzung sei hier zulässig, da ein Steuerpflichtiger, der keine Bücher führe, keinen Vorteil daraus ziehen solle, dass das Ausmaß seiner Unterlassung nicht genau feststellbar sei.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels und wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

Das FA hält die Beschwerde für unzulässig.

Während des Beschwerdeverfahrens hat das FA am 30. Juli 2013 geänderte Einkommensteuerbescheide für die Streitjahre erlassen, mit denen es das finanzgerichtliche Urteil umgesetzt hat.

II. Die Beschwerde ist unzulässig, soweit sie die Einkommensteuer 1992 betrifft. Insoweit fehlt es dem Kläger an der für die Einlegung eines Rechtsmittels erforderlichen formellen Beschwer (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 15. Mai 2013 X R 27/11, BFH/NV 2013, 1583), weil bereits das FG die Einkommensteuer auf 0 DM herabgesetzt hat.

Die vom Kläger begehrte weitere Herabsetzung der Einkünfte könnte zwar Auswirkungen auf den in das Jahr 1991 vorgenommenen Verlustrücktrag haben. Insoweit hätte der Kläger aber den für das Jahr 1991 ergangenen Einkommensteuerbescheid anfechten müssen, der eine eigene Beschwer entfaltet.

III.

Soweit die Beschwerde die Einkommensteuer der Jahre 1993 bis 1996 betrifft, ist sie zulässig und begründet. Es liegt ein vom Kläger geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

1. Zu Recht rügt der Kläger, das FG habe seinen Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt.

a) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) leitet in ständiger Rechtsprechung aus Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes den Anspruch auf ein faires Verfahren als "allgemeines Prozessgrundrecht" ab (vgl., auch zum Folgenden, BVerfG-Beschlüsse vom 6. April 1998  1 BvR 2194/97, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1998, 2044, und vom 18. Juli 2013  1 BvR 1623/11, NJW 2014, 205). Danach muss der Richter das Verfahren so gestalten, wie die Parteien bzw. Beteiligten es von ihm erwarten dürfen. Er darf sich nicht widersprüchlich verhalten, insbesondere aber darf er aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern oder Versäumnissen keine Verfahrensnachteile für die Beteiligten ableiten und ist allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet. Dem Bürger darf das Versagen organisatorischer Vorkehrungen, auf die er keinen Einfluss hat, nicht zur Last gelegt werden. Das Gericht hat bei seiner Überzeugungsbildung, sofern die Erklärung des Beteiligten nicht von vornherein unglaubhaft ist, den Umstand in Rechnung zu stellen, dass es dem Beteiligten aus Gründen, die in der Sphäre einer Behörde liegen, auf deren Tätigkeit er keinen Einfluss hat, unmöglich ist, eine Tatsache glaubhaft zu machen, die ohne das behördliche Versagen unschwer aufzuklären wäre.

Vor diesem Hintergrund hat das BVerfG es beispielsweise beanstandet, dass ein Gericht ein Rechtsmittel mit der Begründung verworfen hat, der Rechtsmittelführer habe den ihm obliegenden Nachweis der Rechtzeitigkeit der Rechtsmitteleinlegung nicht geführt, obwohl die Rechtsmittelschrift unstreitig beim Gericht eingegangen und dort zunächst auch bearbeitet worden war, später aber im Bereich des Gerichts verloren gegangen ist (BVerfG-Beschluss in NJW 1998, 2044).

b) Vorliegend hat das FG nicht berücksichtigt, dass in der während des laufenden Verfahrens vorgenommenen Aktenvernichtung eine Verletzung der dem FA obliegenden Mitwirkungspflichten (§ 76 Abs. 1 Satz 2, 3 FGO) zu sehen ist (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 28. November 2007 X R 11/07, BFHE 220, 3, BStBl II 2008, 335), und es dem Kläger wegen dieser Aktenvernichtung unmöglich geworden ist, substantiierte inhaltliche Einwendungen gegen die Ausführungen in Tz. 7 des Steuerfahndungsberichts zu erheben, die das FG zur alleinigen Grundlage seiner eigenen Schätzung gemacht hat.

aa) Zwar ist weder vom FG festgestellt noch lässt sich den Akten entnehmen, welches Ausmaß die dem FA zuzurechnende Verletzung der Mitwirkungspflicht hat. Teilweise ist davon die Rede, die Steuerfahndung habe "die Akten" vernichtet --worunter auch die beim Kläger beschlagnahmten Unterlagen fallen dürften--, teilweise räumt das FA lediglich ein, "die Handakten" seien vernichtet worden, die wohl nur aus eigenen Aufzeichnungen der Steuerfahndung, nicht aber aus beschlagnahmten Unterlagen bestehen dürften.

Der Kläger hatte erklärt, aufgrund der Beschlagnahme selbst nicht mehr über Unterlagen zu verfügen, was vom FG ersichtlich nicht in Zweifel gezogen worden ist. Für Zwecke dieses Beschwerdeverfahrens hat der Senat daher mangels gegenteiliger Erkenntnisse das Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen, "die Akten" einschließlich seiner beschlagnahmten Originalunterlagen seien vernichtet worden.

bb) Nach der vorstehend unter a) zitierten Rechtsprechung des BVerfG wird der Kernbereich des Rechts auf ein faires Verfahren dadurch gekennzeichnet, dass der Richter "aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern" keine Verfahrensnachteile für die Beteiligten ableiten darf. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht, da das pflichtwidrige Verhalten der Steuerfahndung dem FG nicht zuzurechnen ist.

Darüber hinaus hat das BVerfG aber --allgemeiner-- ausgeführt, dem Bürger dürfe auch das Versagen organisatorischer Vorkehrungen, auf das er keinen Einfluss habe, nicht zur Last gelegt werden. Bei der gerichtlichen Überzeugungsbildung sei der Umstand in Rechnung zu stellen, dass es dem Beteiligten aus Gründen, die in der Sphäre "einer Behörde" liegen, unmöglich sei, eine Tatsache glaubhaft zu machen, die ohne das behördliche Versagen unschwer aufzuklären wäre. Eine solche Konstellation ist im Streitfall --auf der Grundlage der im Beschwerdeverfahren nach den Ausführungen unter aa) vorzunehmenden Sachverhaltsunterstellung-- gegeben.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die rechtlichen Maßgaben und Anforderungen, die für die Überzeugungsbildung des Tatrichters gelten, revisionsrechtlich grundsätzlich dem Bereich des materiellen Rechts zuzurechnen sind und Fehler, die der Tatsacheninstanz in diesem Bereich unterlaufen, daher regelmäßig nicht mit der Verfahrensrüge angreifbar sind. Gleichwohl erkennt das BVerfG in seiner vorstehend zitierten Rechtsprechung zu Recht an, dass ein Fehler bei der Überzeugungsbildung, der gerade darin liegt, dass das Gericht behördliches Organisationsversagen, das dem Bürger seine Rechtsverfolgung erheblich erschwert, bei seiner Überzeugungsbildung nicht berücksichtigt, als Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren --und damit nicht allein als materiell-rechtlicher Fehler, sondern zugleich als Verfahrensmangel-- anzusehen ist (vgl. auch die Ausführungen im BVerfG-Beschluss vom 7. September 2011  1 BvR 1460/10, Der Betrieb 2011, 2594, unter III.2.b, wo es das Gericht zumindest für möglich hält, dass bestimmte Kernfragen der Darlegungs- und Beweislast in den Schutzbereich des Justizgewährungsanspruchs fallen). So liegt es auch hier.

cc) Das FG hat regelmäßig vorrangig den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären. Wenn dies nicht gelingt, hat es eine Modifizierung des Regelbeweismaßes unter Berücksichtigung von Verletzungen der den Beteiligten obliegenden Mitwirkungspflichten zu erwägen (Senatsurteil vom 23. März 2011 X R 44/09, BFHE 233, 297, BStBl II 2011, 884). Vorliegend hat das FG im ersten Schritt das noch vorhandene Aktenmaterial in umfassender und sehr sorgfältiger Weise ausgewertet und seine --nur noch sehr geringen-- Ermittlungsmöglichkeiten vollständig ausgeschöpft. Es ist zu Recht davon ausgegangen, angesichts der Aktenvernichtung keine Möglichkeit zur Sachverhaltsaufklärung mehr zu haben. Im zweiten Schritt hätte es aber erwägen müssen, das Regelbeweismaß zu modifizieren. Da das FA die Akten, die sich unstreitig in seinem Machtbereich befunden hatten, wegen vorzeitiger Vernichtung nicht mehr vorlegen konnte, hätte es nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen nahegelegen, die Anforderungen an die Bildung der richterlichen Überzeugung über den Umfang des steuerlichen Fehlverhaltens des Klägers im Vergleich zum Regelbeweismaß zu erhöhen, ebenso wie bei den --in der Praxis häufigeren-- Fällen einer Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Steuerpflichtigen das Beweismaß für die richterliche Überzeugungsbildung im Vergleich zum Regelbeweismaß abzusenken sein wird.

Anders als das FA in der Beschwerdeerwiderung meint, kann im Verhalten des Klägers während des Klageverfahrens jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalls und beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens keine Verletzung eigener Mitwirkungspflichten gesehen werden. Der Kläger, der erklärt hatte, aufgrund der Beschlagnahme selbst nicht mehr über Unterlagen zu verfügen, hatte P auf das entsprechende Verlangen des FG umgehend und vorbehaltlos von dessen Schweigepflicht entbunden. Zwar reichte dem P diese Erklärung für eine Herausgabe der Handakten nicht aus. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht kann aber nicht darin gesehen werden, dass der --nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertretene, im Ausland ansässige und daher in erhöhtem Maße der gerichtlichen Fürsorge bedürftige-- Kläger auf die kommentarlose Übersendung des Telefon- und Beratungsvermerks durch das FG nicht reagierte, zumal das FG nur eine Übersendung "zur Kenntnis" verfügt hatte und sich in den Akten weder ein Nachweis der Absendung dieses Schreibens an den Kläger noch ein Hinweis darauf befindet, dass diese Frage in der mündlichen Verhandlung nochmals angesprochen worden sein könnte.

Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, welche für den Kläger bestehenden konkreten Handlungsmöglichkeiten das FG vor Augen hatte, als es im Rahmen der Niederlegung des Ergebnisses seiner Zwischenberatung formulierte, es sei Sache des Klägers, dem Gericht die seiner Sphäre zuzurechnenden entscheidungserheblichen Tatsachen mitzuteilen. Dass der Kläger nach Durchführung der Beschlagnahme und Aktenvernichtung durch die Steuerfahndung zu einer solchen Mitteilung überhaupt noch in der Lage gewesen wäre, hat das FG gerade nicht festgestellt.

c) Bei einem solchermaßen im Vergleich zum Regelbeweismaß erhöhten Beweismaß und angesichts der fehlenden Verteidigungsmöglichkeiten des Klägers bieten die Ausführungen in Tz. 7 des Fahndungsberichts keine geeignete Grundlage, um die vom FG vorgenommene Schätzung eines Aufschlagsatzes von 25 % begründen zu können.

Gerade der Umstand, dass die Ermittlung des Fremdvergleichspreises durch den Prüfer --wie auch das FG zutreffend erkannt hatte-- grob fehlerhaft war und gegen anerkannte Schätzungsgrundsätze verstieß, hätte dem FG nahelegen müssen, die weiteren Ausführungen des Fahndungsberichts ebenfalls nicht unkritisch und ungeprüft zu übernehmen.

Anders als das FG meint, enthält Tz. 7 des Fahndungsberichts keine "konkreten Feststellungen", die auch ohne Vorlage ergänzender Unterlagen eine Schätzung in der vom FG vorgenommenen Höhe tragen könnten. Zwar ist dort die Rede davon, die "Auswertung der beschlagnahmten Unterlagen" habe für die Jahre 1994 und 1996 Erlösdifferenzen in betragsmäßig bestimmter Höhe ergeben. In welcher Weise diese Beträge ermittelt worden sind, welche Belege hierfür herangezogen worden sind und wie der Prüfer sichergestellt haben will, nur solche Rechnungen zusätzlich erfasst zu haben, die der Kläger nicht schon selbst der Besteuerung unterworfen hatte, wird aus dem Fahndungsbericht jedoch nicht einmal andeutungsweise erkennbar. Eine auch nur grobe und stichprobenweise eigene Überprüfung der im Fahndungsbericht enthaltenen Ausführungen war dem FG infolge der --dem FA zuzurechnenden-- Aktenvernichtung nicht möglich.

Auch die weiteren Angaben im Fahndungsbericht sind zu wenig konkret, um darauf eine Hinzuschätzung in der vom FG für zutreffend erachteten Größenordnung stützen zu können. Der Prüfer führt zwar "fehlende Rechnungsbelege" und "nicht gebuchte Rechnungen" an, äußert sich aber in keiner Weise zum Umfang und Gewicht dieser Mängel. Insbesondere gibt er nicht an, welche Rechnungsnummern nach seiner Auffassung fehlten und in welchem Verhältnis die Anzahl der fehlenden Rechnungen zur Anzahl der vom Kläger insgesamt gestellten Rechnungen stand.

Das FG hat sich entscheidend auch deshalb von der Richtigkeit der "Prüfungsfeststellungen" überzeugt gezeigt, weil es die Auffassung vertreten hat, der Kläger habe diese "Feststellungen" nicht bestritten. Dies ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Der Kläger hatte sich lediglich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wer als Erstempfänger der Lieferungen der R anzusehen sei, der Auffassung der Steuerfahndung angeschlossen, die er ursprünglich auch selbst vertreten und seinen Gewinnermittlungen zugrunde gelegt hatte, aber aufgrund der abweichenden durch die Umsatzsteuer-Sonderprüfung geäußerten Rechtsauffassung zwischenzeitlich aufgegeben hatte. Im Übrigen war er dem Prüfungsbericht --und dabei insbesondere der Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags nach § 1 AStG-- entgegen getreten. Da die vom Fahndungsprüfer vorgenommene Gewinnerhöhung --abgesehen von der unstreitigen erneuten Erfassung der Lieferungen der R-- ausschließlich auf einer Hinzurechnung nach § 1 AStG beruhte, deren betragsmäßige Höhe der Prüfer nach Fremdvergleichsgrundsätzen zu ermitteln versucht hatte, bestand für den Kläger wenig Anlass, näher auf die kaum substantiierten Ausführungen in Tz. 7 des Fahndungsberichts einzugehen, auf die auch der Prüfer selbst das von ihm ermittelte Mehrergebnis nicht gestützt hatte.

d) Das FG hat sich für seine Vorgehensweise auf den im BFH-Beschluss vom 3. Februar 2011 V B 132/09 (BFH/NV 2011, 760) enthaltenen Rechtssatz berufen, wonach der Steuerpflichtige keinen Vorteil daraus ziehen solle, dass das Ausmaß seiner Unterlassung nicht feststellbar sei. Diese Aussage bezieht sich indes auf einen Fall, in dem allein der Steuerpflichtige zu vertreten hatte, dass das Ausmaß der Unterlassung nicht mehr feststellbar war. Vorliegend hatte aber --nach Maßgabe der Feststellungen des FG-- das FA zu vertreten, dass keine Unterlagen mehr vorhanden waren, die eine Überprüfung der im Fahndungsbericht enthaltenen --sehr pauschalen-- Ausführungen durch ein unabhängiges Gericht ermöglicht hätten. Diese sehr verschiedenartigen Sachverhalte können nicht nach denselben Grundsätzen beurteilt werden, was das FG verkannt hat.

Der Rechtsstaat muss es aushalten können, wenn in einem Einzelfall eine möglicherweise entstandene Steuerschuld nicht mehr festgesetzt werden kann, weil die Beweismittel aufgrund von Organisationsmängeln im Bereich der Finanzverwaltung vernichtet worden sind und sich die vom Steuerpflichtigen angerufenen Gerichte daher kein eigenes Bild vom Sachverhalt mehr machen können. Der Rechtsstaat wäre hingegen in seinem Kern betroffen, wenn eine möglicherweise nicht entstandene Steuerschuld festgesetzt und nur deshalb gerichtlich bestätigt wird, weil das Gericht wegen der unberechtigten Aktenvernichtung durch die Behörde zu einer eigenen und unabhängigen Prüfung des Sachverhalts nicht mehr in der Lage ist.

2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren weist der Senat --ohne die Bindungswirkung des § 126 Abs. 5 FGO-- auf die folgenden Punkte hin:

a) Da vorliegend keine Ansätze erkennbar sind, die zu einer weiteren Aufklärung des tatsächlichen Sachverhalts und damit zu einer Präzisierung der Schätzungsgrundlagen führen könnten, ist allenfalls eine griffweise Schätzung denkbar. Bei vollständiger Unsicherheit über den Sachverhalt wird die Höhe einer solchen Schätzung wesentlich auch durch das Ausmaß der einem Beteiligten zuzurechnenden Verletzung der Mitwirkungspflichten bestimmt. Von diesen Grundsätzen hat letztlich auch das FG ausgehen wollen.

Vor diesem Hintergrund wird vorrangig aufzuklären sein, welches Ausmaß die dem FA zuzurechnende Verletzung der Mitwirkungspflicht tatsächlich hat (siehe oben 1.b aa). Von entscheidender Bedeutung dürfte insoweit sein, ob die zunächst beschlagnahmten Unterlagen dem Kläger vor der Vernichtung der Akten zurückgegeben worden sind; dem stünde es gleich, wenn die Steuerfahndung dem Kläger die Rückgabe der beschlagnahmten Unterlagen angeboten, der Kläger von diesem Angebot aber keinen Gebrauch gemacht hätte. Sollte dies der Fall gewesen sein --was zwar einem häufig praktizierten Ablauf entsprechen würde, wofür aber kein Erfahrungssatz spricht, so dass dieser Ablauf beweisbedürftig bleibt--, wäre nicht nur das Maß der dem FA zuzurechnenden Mitwirkungspflichtverletzung als geringer zu bewerten, sondern zugleich eine eigene Mitwirkungspflichtverletzung des Klägers gegeben. Denn dieser hätte ihm zurückgegebene Unterlagen in gleicher Weise bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens aufbewahren müssen wie das FA.

Daher bietet es sich an --sofern das FG entsprechende Ermittlungsansätze sieht--, der Frage nachzugehen, ob beschlagnahmte Unterlagen an den Kläger zurückgegeben worden sind.

b) Der Senat hält es --entsprechend der ursprünglichen Auffassung des Fahndungsprüfers, aber entgegen der Auffassung des FG-- durchaus für denkbar, den Sachverhalt am Maßstab des § 1 AStG zu prüfen.

Bisher ist nicht erkennbar, ob die Preise (Aufschlagsätze) für die Lieferungen des Klägers an die ihm nahestehenden ausländischen Kapitalgesellschaften einem Fremdvergleich standhalten. Zwar können die fremdüblichen Aufschlagsätze nicht nach der vom Prüfer gewählten Methode ermittelt werden. Möglicherweise sind diese Aufschlagsätze durch Heranziehung branchenbezogener Vergleichsdaten aus dem Streitzeitraum --die in den Akten ansatzweise zu finden sind-- aber immer noch leichter zu ermitteln als die konkreten Ausmaße der in den Gewinnermittlungen des Klägers enthaltenen Unrichtigkeiten.

Zu den europarechtlichen Streitfragen weist der Senat darauf hin, dass der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zwischenzeitlich zu einer --mit § 1 AStG vergleichbaren-- Norm des belgischen Steuerrechts entschieden hat, es sei denkbar, dass die Berührung der Niederlassungsfreiheit durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls (Sicherung der Steuerhoheit) gerechtfertigt sei (EuGH-Urteil vom 21. Januar 2010 C-311/08 --SGI--, Slg. 2010, I-487). Das nationale Gericht müsse sich davon überzeugen, dass die Regelung nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele in ihrer Gesamtheit erforderlich sei. Dabei sei entscheidend, dass dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eingeräumt werde, wirtschaftliche Gründe für die Bedingungen des Geschäfts darzulegen, und sich die steuerliche Berichtigung auf dasjenige beschränke, was ohne das Näheverhältnis vereinbart worden wäre. Es spricht Einiges dafür, dass die Regelung des § 1 AStG diese Voraussetzungen erfüllt (mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen im BFH-Urteil vom 23. Juni 2010 I R 37/09, BFHE 230, 156, BStBl II 2010, 895, unter II.6.a).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 75 364,13 Euro festgesetzt.

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP).

Die Klägerin - eine GmbH - betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Auf die Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wurden (jedenfalls seit Dezember 2005) die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP angewandt. Die hierin vorgesehene Vergütung war Bemessungsgrundlage der von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer zur Sozialversicherung und an die Bundesagentur für Arbeit (BA) abgeführten Beiträge. Nach einer (ersten) Betriebsprüfung am 16. und 17.3.2009 hatte die Beklagte für den Prüfungszeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 von der Klägerin Beiträge in Höhe von 1889,19 Euro nachgefordert; zugleich waren überzahlte Beiträge in Höhe von 349,50 Euro erstattet worden (Bescheid vom 17.3.2009).

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (Beschluss des ArbG Berlin vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; auf mehrere Beschwerden hin bestätigt durch Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2010 auf den Beschluss des BAG hin und führte ua aus, trotz noch fehlender schriftlicher Entscheidungsbegründung sehe sie sich, um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, ... verpflichtet "hiermit fristwahrend Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen".

Vom 5. bis 7.3.2012 führte die Beklagte bei der Klägerin eine weitere Betriebsprüfung (Prüfungszeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2011) durch. Daraufhin forderte sie die Entrichtung weiterer Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vor dem 31.12.2009 in Höhe von 75 364,13 Euro, da der bei der Klägerin angewandte Tarifvertrag unwirksam gewesen sei, woraus für den Prüfungszeitraum höhere Lohnansprüche der beschäftigten Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) resultierten(Bescheid vom 8.3.2012). Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2012 zurück.

Die von der Klägerin hiergegen erhobene - vornehmlich auf Vertrauensschutzerwägungen gestützte - Klage hat das SG abgewiesen: Der Nachforderungsbescheid finde seine Rechtsgrundlage in den Regelungen des SGB IV über Betriebsprüfungen. Für die Höhe des Beitragsanspruchs komme es allein auf den bei den betroffenen Leiharbeitnehmern entstandenen (die tatsächlich gezahlten Entgelte übersteigenden) Entgeltanspruch an. Dieser Entgeltanspruch richte sich hier nach den für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen. Da nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 feststehe, dass die CGZP nicht tariffähig gewesen sei, kämen abweichende Vergütungsregelungen in mit der CGZP geschlossenen Tarifverträgen (die an sich geeignet seien, geringere Entgeltansprüche zu bewirken), nicht zur Anwendung. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Tariffähigkeit der CGZP niemals arbeitsgerichtlich festgestellt worden sei. Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin lasse sich nicht auf Regelungen gründen, die allein eine Abweichung von dem Gleichstellungsgebot des § 10 Abs 4 AÜG bezweckten. Die Beitragsansprüche seien auch nicht verjährt. Die Klägerin habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 zumindest eine Nacherhebung für möglich gehalten, weshalb dafür die 30-jährige Verjährungsfrist gelte. Entgegen der Rechtsprechung des Bayerischen LSG habe es einer Aufhebung des nach der vorhergehenden Betriebsprüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 17.3.2009 nicht bedurft. Die Beklagte sei zur Schätzung der Arbeitsentgelte berechtigt gewesen, da die Klägerin Dokumentationspflichten nicht erfüllt habe. Sachgerecht habe die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausgewertet und auf dieser Grundlage die Entgelte der Arbeitnehmer geschätzt, deren konkrete Vergütungsansprüche im Entleiherbetrieb in den Unterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien (Urteil vom 25.6.2014).

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung des Vertrauensschutzgebotes gemäß Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, zugleich eine Verletzung des nach der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gebotenen Vertrauensschutzes, ferner des Verbots der Rückwirkung nach Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, des § 25 SGB IV, der §§ 3, 9 AÜG sowie von § 28f Abs 1, Abs 2 S 1 und Abs 3 SGB IV: Das SG habe verkannt, dass die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge im Tarifregister eingetragen gewesen seien, und dass sogar die Bundesagentur für Arbeit als nach dem AÜG zuständige Behörde die Anwendung dieser Tarifverträge empfohlen habe. Zugleich hätten Entscheidungen des BAG und des BVerfG sowie Äußerungen der Bundesregierung und Äußerungen in Gesetzgebungsverfahren das Vertrauen in die Wirksamkeit dieser Tarifverträge gestärkt. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe dagegen eine überraschende rückwirkende verschärfende Rechtsänderung bewirkt, die europarechtlichen Vorgaben sowie innerstaatlich anerkannten Rückwirkungsgrundsätzen widerspreche. Dem einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneinenden Beschluss des BVerfG vom 25.4.2015 (Kammerbeschluss - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757) könne nicht gefolgt werden, da er von falschen Annahmen ausgehe. Das SG habe § 25 SGB IV verletzt, weil sie (die Klägerin) weder aufgrund des ausdrücklich gegenwartsbezogenen Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 noch wegen des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 eine Nachzahlung von Beiträgen für zurückliegende Zeiträume habe für möglich halten müssen. Die Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 seien daher - entsprechend einer erhobenen Einrede - verjährt. Ohnedies sei die Beitragsforderung zu hoch bemessen, da die Beklagte zur Ermittlung des Vergleichslohns allein auf eine bestimmte berufliche Qualifikation der Leiharbeitnehmer abstelle, ohne deren individuelle Handicaps zu berücksichtigen. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner gewährte und verbeitragte Zulagen (zB für Verpflegungsaufwand und Fahrtkosten) nicht entgeltdifferenzmindernd berücksichtigt. Die Beklagte sei schließlich zur Entgeltschätzung nicht berechtigt gewesen, weil ihr (der Klägerin) eine Verletzung von Aufzeichnungspflichten nicht angelastet werden könne und es auch an der Kausalität der - vermeintlichen - Verletzung von Aufzeichnungspflichten für die unterbliebene Feststellung der konkreten Beitragshöhe fehle. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, den jeweils zutreffenden Vergleichslohn durch Anfragen bei den Entleihern zu ermitteln, habe dies aber rechtswidrig unterlassen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere könne sich die Klägerin angesichts der allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesenen Kompetenz zur Feststellung fehlender Tariffähigkeit für einen Vertrauensschutz nicht auf Handlungen anderer Stellen - zB der Exekutive - berufen. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe zu keiner einen vergangenheitsbezogenen Vertrauensschutz begründenden Rechtsprechungsänderung geführt, wie das BAG selbst und das BVerfG zwischenzeitlich bestätigt hätten. Zuvor ergangene Rechtsprechung habe nämlich durchweg nicht die Tariffähigkeit der CGZP betroffen. Die für Beitragsnachforderungen bei vorsätzlicher Vorenthaltung geltende 30-jährige Verjährungsfrist sei jedenfalls ab Zugang des Schreibens vom 23.12.2010 wegen der schon darin enthaltenen Geltendmachung von Ansprüchen anwendbar. Der von der Klägerin zur Entgeltermittlung für jeden Leiharbeitnehmer geforderte, individuelle Umstände berücksichtigende Gesamtvergleich sei ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht möglich gewesen, weshalb die vorgenommene Schätzung der Beitragshöhe rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Die vom SG zum Rechtsstreit beigeladenen 25 Kranken- und Pflegekassen haben weder Anträge gestellt noch Stellung genommen.

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 SGG) der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen SG-Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Niedersachsen-Bremen begründet.

Das Urteil des SG vom 25.6.2014 weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf, sodass es aufgehoben werden muss. Der Senat selbst kann jedoch nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das SG die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2012 zu Recht vollständig abgewiesen hat sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG nach § 170 Abs 4 S 1 SGG. Die Zurückverweisung an das LSG (und nicht an das SG als Ausgangsgericht) dient der Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und entspricht den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Vorstellungen von Klägerin und Beklagter.

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem Bescheid vom 8.3.2012 um einen sog Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV handele, weshalb neben der erfolgten notwendigen Beiladungen von Versicherungsträgern noch weitere notwendige Beiladungen hätten vorgenommen werden müssen; dies hat das SG verfahrensfehlerhaft versäumt (hierzu 1.). Demgegenüber hat das SG zutreffend entschieden, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht (hierzu 2.). Auf die in den Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen beruft sich die Beklagte auch nicht etwa schon deshalb zu Unrecht, weil die Feststellung des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP (zunächst) durch Beschluss vom 14.12.2010 nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte bzw der Umsetzung der hierdurch festgestellten Rechtslage durch die Beklagte ein über die allgemeinen Verjährungsregeln hinausgehender Vertrauensschutz entgegenstünde (hierzu 3.). Gleichwohl ist die Revision im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache erfolgreich: Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend selbst darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen und ob sie bei Durchführung der Entgeltschätzung die hieran zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu 4.). Desgleichen vermag der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend darüber zu befinden, ob die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung bezüglich der Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 bereits verjährt war (hierzu 5.).

Vorwegzuschicken ist bei alledem, dass der Senat an die vom SG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden ist (§ 163 SGG); im Rahmen der vorliegenden Sprungrevision sind die mit der Revisionsbegründung zum Teil sinngemäß geltend gemachten Tatsachenrügen ebenso unzulässig (§ 161 Abs 4 SGG) wie in der Begründung des Rechtsmittels teilweise enthaltener neuer Tatsachenvortrag (vgl BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 S 123 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 163 RdNr 5).

1. Das SG hat - ausgehend von unzutreffenden materiell-rechtlichen Erwägungen - notwendige Beiladungen unterlassen. Insoweit handelt es sich um einen im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel (vgl zB BSG SozR 1500 § 75 Nr 10 S 11 und Nr 21 S 17; BSG Urteil vom 25.10.1990 - 12 RK 22/90 - Die Beiträge 1991, 98, 99 mwN).

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem angefochtenen und den Gegenstand des Rechtsstreits auch in der Revision bildenden Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides um einen Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV(Regelung idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) handelt. Welchen Inhalt ein Verwaltungsakt hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten; es ist nicht an die Auslegung eines Bescheides durch das SG gebunden (stRspr - vgl zB BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1, RdNr 11 - unter Hinweis auf BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 und BFHE 214, 18, 23 mwN; BSG Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - USK 2012-1, Juris RdNr 21).

Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 8.3.2012 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs 1 S 1 und S 5 SGB IV(ebenfalls idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, aaO). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (verkörpert im sog Prüfbescheid) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht(S 5).

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (hierzu und zum Folgenden vgl zB BSGE 89, 158, 159 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 ff mwN). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 S 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs 2 S 3 und S 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV vor.

Dies ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Bescheid vom 8.3.2012 nicht nur die Höhe der insgesamt festgesetzten Nachforderung ausgewiesen, sondern in den Anlagen zum Bescheid die jeweiligen Teilbeträge getrennt nach Versicherungszweigen den einzelnen Arbeitnehmern und den für diese jeweils zuständigen Einzugsstellen zugeordnet. Auf diese Anlagen hat die Beklagte auf Seite 3 des Bescheides unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt.

Wegen der erfolgten personenbezogenen Beitragsfestsetzung war - anders als bei Summenbescheiden - die notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) der betroffenen Beschäftigten geboten (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris; zuvor bereits aus der Rspr des BSG: SozR 1500 § 75 Nr 15 S 13 mwN und Nr 72 S 87; Urteil vom 16.12.1976 - 12/3/12 RK 23/74 - Breith 1977, 846 = USK 76212; Urteile vom 27.1.1977 - 12/3 RK 90/75 - USK 7733 und - 12 RK 8/76 - USK 7727; Urteile vom 23.2.1977 - 12/3 RK 30/75 - USK 7739 und - 12 RK 14/76 - USK 7736 = DAngVers 1977, 297; Urteil vom 28.4.1977 - 12 RK 30/76 - USK 7743 = SozSich 1977, 338; vgl auch zur Beteiligung betroffener Arbeitnehmer durch die Einzugsstelle bei Einleitung eines Verwaltungsverfahrens über das Bestehen von Versicherungspflicht BSGE 55, 160 = SozR 1300 § 12 Nr 1). Das hat das SG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Senats die von den Beitragsnachforderungen begünstigten, jeweils zuständigen (Fremd-)Sozialversicherungsträger und die BA zum Rechtsstreit notwendig beizuladen (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 16 RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2400 § 23a Nr 6 RdNr 10 mwN; BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10f mwN). Dem ist das SG nur teilweise nachgekommen, nämlich allein in Bezug auf Krankenkassen und offenbar nur mit Blick auf ihre Funktion als Einzugsstellen.

Die vorbeschriebenen Beiladungen, die im Revisionsverfahren (vgl § 168 S 2 SGG) wegen notwendiger Zurückverweisung auch aus weiteren Gründen (BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14; BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 17) sowie abgeschnittener Äußerungsmöglichkeiten der Betroffenen in der Tatsacheninstanz nicht sachdienlich war, wird nun das LSG vor der erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben. Dabei könnte es vorliegend (vor allem in Bezug auf die Beschäftigten) vom Verfahren nach § 75 Abs 2a SGG Gebrauch machen, da ausweislich der Anlagen zum angefochtenen Prüfbescheid mehr als 20 Personen beizuladen sind.

2. Zutreffend hat das SG angenommen, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die im März 2009 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht, auch soweit diese denselben Zeitraum betreffen. Zu solchen Fallgestaltungen hat der Senat bereits entschieden, dass der entgegenstehenden Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen LSG (zB Urteil vom 18.1.2011 - L 5 R 752/08 - Juris = ASR 2011, 250) nicht gefolgt werden kann. Dabei hat er auch die Argumente gegen die einen "Bestandsschutz" aufgrund vorangegangener Betriebsprüfungen ablehnende ständige Rechtsprechung des erkennenden 12. Senats des BSG berücksichtigt, welche die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen in der Literatur (vgl zB Rittweger, DB 2011, 2147 ff; Brand, NZS 2013, 641, 644) noch mit der Klage vorgetragen, jedoch mit der Revision nicht wiederholt hat (BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch vorliegend fest.

3. Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen sind auch - anders als die Klägerin meint - nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die durch Beschluss des BAG vom 14.12.2010 rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte. Die Beitragsschuld der Klägerin richtet sich nach dem entstandenen Entgeltanspruch (hierzu a). Dieser entsprach während des Zeitraums der vorliegend bestrittenen Nachberechnungen dem im Betrieb eines Entleihers während der Zeit der Überlassung für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers üblichen Arbeitsentgelt (hierzu b). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP kann sich die Klägerin demgegenüber nicht berufen (hierzu c).

a) In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (stRspr; vgl zuletzt BSGE 115, 265 = SozR 4-2400 § 17 Nr 1, RdNr 30 mit zahlreichen Nachweisen). Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch zB wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f). Für einen solchen Sachverhalt, der zur Anwendung des Zuflussprinzips führen würde, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

b) Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607, bzw ab 30.4.2011 idF durch Gesetz vom 28.4.2011, BGBl I 642). Ein nach § 9 Nr 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es den oder die von der Klägerin nach den Feststellungen des SG auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifvertrag bzw Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen, was die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 21 ff) zur Folge hat.

Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die Zeit vor dem 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; für die Zeit ab 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496; BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; insgesamt vgl auch BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11, aaO, Juris RdNr 20).

An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs 2 iVm § 83 Abs 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet(so bereits BAG Beschluss vom 23.5.2012, aaO, mwN; vgl nunmehr auch § 97 Abs 3 S 1 ArbGG, mit Wirkung ab 16.8.2014 eingefügt durch Art 2 Nr 4 Buchst d des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtskraftwirkung der das Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Entscheidungen des BAG durch die zum 30.4.2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art 1 Nr 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.4.2011 (BGBl I 642) wieder entfallen ist (dafür etwa: Lützeler/Bissels, DB 2011, 1636; Lembke, NZA 2011, 1062). Zwar betreffen die streitbefangenen Bescheide der Beklagten einen Prüfzeitraum bis 31.12.2011. Zugleich hat es das SG versäumt im Einzelnen festzustellen, wann die bei der Klägerin im Prüfzeitraum zur Anwendung kommenden Tarifverträge der CGZP geschlossen wurden bzw für welche Zeiträume sie angewandt wurden. Jedoch lässt sich den angefochtenen Bescheiden und den darin in Bezug genommenen Anlagen entnehmen, dass Beitragsnachberechnungen nur für Zeiträume bis 31.12.2009 vorgenommen worden sind. Damit kann es auf die genannte Frage nicht ankommen, denn § 9 Nr 2, § 10 Abs 4 S 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(vgl nur BAG Urteil vom 13.3.2013, aaO, Juris RdNr 20 mwN), was auch auf Grundlage der genannten Rechtsauffassung, die ein Entfallen der Rechtskraft der die fehlende Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Beschlüsse des BAG zum 30.4.2011 vertritt, jedenfalls bis dahin nicht der Fall war.

c) Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BAG (hierzu aa) und des BVerfG (hierzu bb) an. Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen (hierzu cc). Schließlich kann die Klägerin Vertrauensschutz gegenüber den streitigen Beitragsnachforderungen auch nicht aus der älteren Rechtsprechung des BSG herleiten (hierzu dd). Vermeintliche europarechtliche Bezüge rechtfertigen - jedenfalls gegenwärtig - keine Vorlage durch den Senat an den EuGH (hierzu ee).

aa) Das BAG hat einen Schutz des Vertrauens der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP verneint und hierzu Folgendes ausgeführt (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 24 f; BAG Urteil vom 28.5.2014 - 5 AZR 422/12 - AP Nr 37 zu § 10 AÜG = NZA 2014, 1264, Juris RdNr 18 ff): Der aus Art 20 Abs 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, zwar gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfGE 122, 248, 277 f; vgl dazu auch BAG Urteil vom 19.6.2012 - 9 AZR 652/10 - Juris RdNr 27 mwN; zur diesbezüglichen Rspr des BSG vgl zB BSGE 51, 31 = SozR 2200 § 1399 Nr 13; BSGE 95, 141 RdNr 41 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 49). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren aber nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das BAG noch Instanzgerichte hatten in dem dafür nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren zuvor jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision - im Fall des BAG aber auch im vorliegend vom BSG zu entscheidenden Verfahren - herangezogenen Entscheidung (BAG Urteil vom 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 87 f) hatte der - beim BAG zuständige - Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das BAG werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch, SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der BA oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist - so das BAG weiter - nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (Hinweis auf Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl 2010, § 9 RdNr 107 ff mwN; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch, RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbarte, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ging er ein Risiko ein, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisierte.

bb) Das BVerfG hat eine gegen die Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtete und im Hinblick auf einen vermeintlichen Vertrauensschutz - im Wesentlichen mit denselben Argumenten wie die vorliegende Revision - begründete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie offensichtlich unbegründet war (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; die Beschwerde richtete sich gegen BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; BAG Beschluss vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12).

Hierzu hat das BVerfG (aaO) ua ausgeführt, dass die besonderen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch eine Änderung der Rechtsprechung den im Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG verankerten Vertrauensschutz verletzen kann, in Bezug auf die Rechtsprechung zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht vorlagen. Es fehlte an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für das von den (dortigen) Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Vertrauen. Diese konnten nicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung vertrauen, denn eine solche lag zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen nicht vor. Das BAG habe in dem Beschluss vom 14.12.2010 nämlich erstmals ausgeführt, dass Gewerkschaften einer Spitzenorganisation iS des § 2 Abs 2 und 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln müssen. Das entsprach nicht demjenigen, was die Beschwerdeführerinnen für richtig hielten. Die bloße Erwartung aber, ein oberstes Bundesgericht werde eine ungeklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantworten, begründet jedoch kein verfassungsrechtlich in Art 20 Abs 3 GG geschütztes Vertrauen. Die Beschwerdeführerinnen mussten damit rechnen, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte, denn an deren Tariffähigkeit bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel (Hinweis auf Böhm, NZA 2003, 828, 829; Reipen, NZS 2005, 407, 408 f; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl 2007, § 9 AÜG RdNr 115). Mit den angegriffenen Entscheidungen der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit realisierte sich das "erkennbare Risiko", dass später in einem Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt werden könnte. Allein der Umstand, dass die genaue Begründung des BAG nicht ohne Weiteres vorhersehbar war, begründete - so das BVerfG weiter - keinen verfassungsrechtlich zu berücksichtigenden Vertrauensschutz. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerinnen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge lässt sich nicht mit dem Verhalten der Sozialversicherungsträger und der BA sowie der Heranziehung dieser Tarifverträge durch das BAG bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütung begründen. Die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung obliegt nämlich allein den Gerichten für Arbeitssachen in dem in § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG geregelten Beschlussverfahren. Das Handeln anderer Stellen sowie die Bezugnahme auf diese Tarifverträge in einem gänzlich anders gelagerten Rechtsstreit waren auch vor dem Hintergrund der bereits damals umstrittenen Tariffähigkeit der CGZP nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 ff).

cc) Dieser Rechtsprechung des BAG und BVerfG schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an. Die zuletzt von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

So möchte die Klägerin unterscheiden zwischen (einerseits) rechtsstaatlichem Vertrauensschutz, der durch eine rückwirkende arbeitsgerichtliche Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nach Auffassung der Klägerin verletzt sein könnte - nach den zitierten Entscheidungen des BAG und BVerfG jedoch nicht verletzt ist - und (andererseits) einem weiterreichenden, vom Beschluss des BVerfG vermeintlich nicht betroffenen Vertrauensschutz, den der Einzelne in das staatliche Handeln von Exekutive und Legislative sowie der Rechtsprechung setzen könne. Aber auch unter diesem Blickwinkel fehlt es bereits an einem Tatbestand, an den das geltend gemachte Vertrauen in schützenswerter Weise anknüpfen könnte. Dem steht, wenn es wie hier um Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und die hieran geknüpften Rechtsfolgen geht, die bereits von BAG und BVerfG in den vorstehend zitierten Entscheidungen hervorgehobene ausschließliche Zuweisung der Entscheidung hierüber an die Gerichte für Arbeitssachen entgegen, die darüber in dem besonderen Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG zu befinden haben.

Andere - insbesondere nach Art 20 Abs 3 GG an das Gesetz gebundene staatliche - Stellen, denen gerade keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung oder die Wirksamkeit eines Tarifvertrags zugewiesen ist, haben - jedenfalls soweit es hierauf rechtlich ankommt - bis zur Rechtskraft eines Beschlusses im genannten Verfahren von der Tariffähigkeit einer Vereinigung und der Wirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge auszugehen. Ein Vertrauen darauf, dass diese Stellen im Anschluss an einen auch sie bindenden, die Tarifunfähigkeit einer Vereinigung feststellenden Beschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht die hiermit rechtlich zwingend verbundenen Folgen umsetzen, wäre daher von vornherein nicht gerechtfertigt und ist nicht schutzwürdig.

Zu einem anderen Ergebnis führt weder die Behauptung der Klägerin, die Annahme des BVerfG, die Beschwerdeführerinnen in dem zum Beschluss vom 25.4.2015 führenden Verfahren hätten Kenntnis von der Diskussion um Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt, sei unzutreffend, noch die Behauptung, auch die Annahme des BVerfG, durch die Anwendung der Tarifverträge der CGZP seien die Unternehmen in den Genuss besonders niedriger Vergütungssätze gekommen, entspreche nicht den wahren Verhältnissen. Insoweit verkennt die Klägerin, dass beide Gesichtspunkte die Begründung des BVerfG für seine Ablehnung des geltend gemachten, aus Art 20 Abs 3 GG hergeleiteten Vertrauensschutzes in der Ausprägung eines Rückwirkungsverbots nur ergänzen. In erster Linie fehlt es bereits am notwendigen Anknüpfungspunkt für ein nach Art 20 Abs 3 GG zu schützendes Vertrauen, nämlich einer die Tariffähigkeit der CGZP bestätigenden ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 f; zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen schutzwürdigen Vertrauens in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung vgl allgemein BVerfGE 131, 20, 42 mwN zur Rspr des BVerfG).

dd) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG berufen.

Zwar hat das BSG entschieden, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten anzuwenden ist, wenn dieser aufgrund der "neuen" Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die noch nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (zu diesem Grundsatz: BSGE 51, 31, 36 ff und Leitsatz = SozR 2200 § 1399 Nr 13; wie die Klägerin: Giesen, SGb 2015, 544, 545 f mwN; Rieble, BB 2012, 2945, 2948 mwN). Für das Eingreifen dieses Grundsatzes fehlt es (wiederum) bereits an einer "bisherigen Rechtsprechung", auf die sich ein nach Art 20 Abs 3 GG oder - wie vom BSG damals angenommen - einfachrechtlich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu schützendes Vertrauen der Klägerin gründen könnte.

Soweit es die Rechtsprechung des BSG betrifft, gibt es keine Entscheidungen, wonach die Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit generell oder speziell von Beiträgen aus dem Differenzentgelt im Falle nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von Tarifverträgen und dadurch bedingter höherer Entgeltansprüche der Arbeitnehmer unzulässig wäre.

In Bezug auf die Rechtsprechung des BAG ist der Klägerin (wiederum) entgegenzuhalten, dass dieses Gericht niemals zuvor im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG positiv die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge während des Nacherhebungszeitraums festgestellt hatte. Vielmehr ist eine bis dahin ungeklärte Rechtsfrage erstmals durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 geklärt worden, wenn auch das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprach. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin auf eine vermeintlich überraschende Verschärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit eines Spitzenverbandes durch die Rechtsprechung des BAG beruft (vgl zB auch Rieble, BB 2012, 2945; Giesen, SGb 2015, 544 f mwN). Auch insoweit fehlt es an einer vorangegangenen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dann durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 aufgegeben worden wäre und durch die zuvor allein zu schützendes Vertrauen begründet worden sein könnte; weder war die Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zu diesem Zeitpunkt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (vgl LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 9.1.2012 - 24 TaBV 1285/11 ua - BB 2012, 1733 = DB 2012, 693) noch gab es eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge die vom BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkte bis dahin für die Frage der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation ausdrücklich ohne Bedeutung gewesen wären. Deshalb - sowie mit Blick auf die allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesene Kompetenz zur Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit einer Vereinigung - liegt auch keine rückwirkende Korrektur einer bereits zuvor fragwürdigen Verwaltungspraxis vor, wie sie dem Urteil des BSG vom 27.9.1983 (BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1) zugrunde lag, auf das sich die Klägerin ebenfalls beruft.

ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es vorliegend auch keiner Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage, ob die Beitragsnacherhebung wegen "equal pay"-Ansprüchen bei Unanwendbarkeit von der CGZP geschlossener Tarifverträge auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (aaO) vermittelt über die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gegen das Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung und die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta verstößt (vgl Rieble, BB 2012, 2945, 2949 ff).

Ein nationales letztinstanzliches Gericht - wie vorliegend das BSG - ist zur Vorlage an den EuGH (nur) verpflichtet, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair). Die Vorlagepflicht steht ua unter dem Vorbehalt, dass die gestellte Frage entscheidungserheblich ist (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - NZA 2013, 164 mwN; EuGH Urteil vom 6.10.1982 - 283/81 - EuGHE 1982, 3415 RdNr 21 - CILFIT).

An der Entscheidungserheblichkeit einer - in der Revisionsbegründung allenfalls grob angedeuteten - europarechtlichen Frage fehlt es vorliegend bereits deshalb, weil der Senat unabhängig von deren Beantwortung wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen des SG an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Auf diese - noch zu präzisierende - Frage könnte es erst dann ankommen, wenn das LSG (an welches die Sache vorliegend zurückverwiesen wird) nach Feststellung und auf Grundlage aller für eine abschließende Entscheidung nach dem nationalen Recht notwendigen Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die angegriffenen Bescheide der Beklagten jedenfalls teilweise rechtmäßig sind. Zudem erscheint es zur Wahrung rechtlichen Gehörs aller Beteiligten geboten, zunächst die notwendigen Beiladungen der betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Versicherungsträger vorzunehmen, um diesen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellenden entscheidungserheblichen Fragen zu geben.

4. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, in welcher Höhe die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Beitragsnachforderung rechtmäßig ist. Das SG hat bereits nicht festgestellt, in welcher Höhe die Beitragsforderung auf konkret nachgewiesenen Entgeltansprüchen und in welcher Höhe sie auf Schätzungen beruhte (hierzu a). Insbesondere kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen (hierzu b), und ob sie hierbei die an die Durchführung einer Entgeltschätzung zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu c). Die Feststellungen zu den vorgenannten Punkten muss das LSG nachholen (vgl § 170 Abs 5 SGG).

a) Anhand der Feststellungen des angegriffenen SG-Urteils ist für den Senat schon nicht nachvollziehbar, inwieweit die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung auf konkret festgestellten Entgelten oder auf Entgeltschätzungen beruht.

Wie dargelegt ist der Bemessung der von der Klägerin für den Prüfzeitraum abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge das von ihr ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt iS von § 10 Abs 4 AÜG zugrunde zu legen(vgl oben II.3.a und b). Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen (vgl oben II.3.c). Nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des SG stellte die Klägerin anlässlich der Betriebsprüfung im März 2012 einen Aktenordner mit Auskünften der Entleiherunternehmen über Bezüge der Stammarbeitnehmer in den Betrieben zur Verfügung, in welchem - nach Auffassung der Beklagten - die überwiegende Anzahl der "Beschäftigungsverhältnisse" dokumentiert war. Diesen Ordner wertete die Beklagte aus und nahm Schätzungen nur für diejenigen Arbeitnehmer vor, "die in diesen Unterlagen nicht mit konkreten Vergütungsansprüchen im Entleiherbetrieb ausgewiesen waren".

Ausgehend davon dürfte ein wesentlicher Teil der Beitragsforderung der Höhe nach nicht zu beanstanden sein. Denn für die in diesem Ordner nachgewiesenen Arbeitnehmerüberlassungen nahm die Beklagte offenkundig keine Schätzung vor; dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen enthaltenen konkreten Vergütungsansprüche nicht zuträfen, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht. Für eine derartige Unrichtigkeit bestehen auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Jedoch hat das SG diesen Teil der Beitragsforderung weder betragsmäßig festgestellt noch ist der Teil aufgrund der festgestellten Tatsachen bestimmbar; schon deshalb ist der Senat auch bezogen auf diesen Teil der Beitragsforderung an einer abschließenden Entscheidung gehindert.

Zudem kann der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen des SG auch nicht entscheiden, ob - wie im Revisionsverfahren gerügt - bestimmte von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern gewährte Zulagen bei der Ermittlung der Differenz zwischen dem von der Klägerin der Beitragsabführung zugrunde gelegten Entgelt und den in Höhe des Vergleichslohns entstandenen konkreten Vergütungsansprüchen differenzmindernd zu berücksichtigen sind. So richtet sich nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZA 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff) die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs 4 AÜG danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder ob die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist im Sinne des Arbeitsrechts kein Arbeitsentgelt (BAG, aaO, Juris RdNr 35). Ob solche Zulagen überhaupt gewährt wurden und ggf welchen rechtlichen Charakter sie hatten, hat das SG nicht festgestellt. Das ist vom LSG nachzuholen.

b) Ebenso lassen die vom SG getroffenen Feststellungen für eine abschließende Entscheidung des Senats nicht ausreichend erkennen, ob bzw inwieweit die Beklagte die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte schätzen durfte.

Die Beklagte war zwar grundsätzlich zur Schätzung der von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern während der jeweiligen Überlassung an einen Entleiherbetrieb geschuldeten Entgelte berechtigt, soweit die Klägerin keine Unterlagen über die konkreten Vergütungsansprüche vorlegen konnte (hierzu aa). Auf ein Verschulden der Klägerin bei der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf deren Kenntnis vom konkreten Inhalt dieser Pflichten (hierzu bb). Jedoch ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Vergütungsansprüche nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln sind (hierzu cc). Auch hierzu bedarf es im Rahmen der Befassung der Sache durch das LSG weiterer Feststellungen.

aa) Grundsätzlich ist ein Rentenversicherungsträger - vorliegend mithin die Beklagte - im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28f RdNr 67 f). Zwar sollte es diese Vorschrift den Gesetzesmaterialien zufolge in erster Linie ermöglichen, die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheides iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV zu schätzen, wenn aufgrund unzureichender oder fehlender Buchhaltung nicht einmal diese ermittelt werden kann(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einordnung der Vorschriften über die Meldepflichten des Arbeitgebers in der Kranken- und Rentenversicherung sowie im Arbeitsförderungsrecht und über den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - , BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Dann muss es aber erst recht zulässig sein, im Rahmen der Beitragsüberwachung das Entgelt einzelner Arbeitnehmer zu schätzen, wenn infolge der Verletzung von Aufzeichnungspflichten zwar eine personenbezogene Zuordnung möglich ist, nicht aber die genaue Bestimmung der Entgelthöhe.

Bestätigt wird diese Auslegung des § 28f Abs 2 S 4 SGB IV durch die spätere Übernahme der Schätzungsbefugnis in § 28h Abs 2 S 2 und 3 SGB IV durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs(vom 30.6.1995, BGBl I 890), durch die ausdrücklich nach dem Vorbild der bis dahin in der Praxis analog angewandten Vorschrift des § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst b) eine vom Erlass eines Summenbescheides unabhängige Schätzungsbefugnis der Einzugsstellen geschaffen wurde.

bb) Auch eine solche - mithin grundsätzlich zulässige - Entgeltschätzung bei personenbezogenen Beitragsfestsetzungen erfordert indessen eine "Verletzung der Aufzeichnungspflichten" des Arbeitgebers. Eine solche Verletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

Dazu ist vielmehr in den Blick zu nehmen, dass es eines Verschuldens des Arbeitgebers insoweit ebenso wenig bedarf (BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6) wie überhaupt einer Kenntnis des Arbeitgebers vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht. Grund dafür ist, dass die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können (vgl Regierungsentwurf SGB IV, aaO, BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24 mwN; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder - im hier nicht betroffenen Fall des Summenbescheides - die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen - gleich aus welchem Grunde - fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist. Der erforderliche Ausgleich (einerseits) der Interessen der Versicherten und Versicherungsträger an einer vollständigen Beitragsfeststellung und -erhebung sowie (andererseits) dem Interesse der Arbeitgeber, nicht im Nachhinein mit unerwarteten Beitragsforderungen belastet zu werden, die sie mit Rücksicht auf § 28g S 3 SGB IV häufig auch hinsichtlich des Versichertenanteils im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen haben, erfolgt nach der gesetzlichen Konzeption dabei vorrangig über die Verjährungsregelungen. Diese Regelungen schützen gutgläubige Arbeitgeber vor Nachforderungen von Beiträgen, die nicht innerhalb der vier zurückliegenden Kalenderjahre fällig geworden sind.

cc) Näher geprüft werden muss zudem, ob sich die für die Beitragsbemessung den Ausgangspunkt bildenden maßgebenden konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln" lassen.

Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Eine Befugnis zur Schätzung von Entgelten besteht nur dann, wenn aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers - soweit vorliegend relevant - die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann. Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs 2 S 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" ermitteln kann. Damit suspendiert § 28f Abs 2 SGB IV indessen weder die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, noch die Mitwirkungspflichten des zu prüfenden Arbeitgebers (zB nach § 28f Abs 1 und 3, § 28p Abs 5 SGB IV). Dementsprechend haben sich die Träger im Rahmen ihrer Amtsermittlung nach Maßgabe der §§ 20 ff SGB X grundsätzlich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen; insbesondere können sie beim Versicherten selbst, beim Entleiherunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte über die beim Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Beschäftigungsbedingungen einholen. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt voller gerichtlicher Überprüfung, wofür auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist (BSGE 89, 158, 162 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 8).

Prüfungsmaßstab ist im Falle einer personenbezogenen Entgeltschätzung - wie sie Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers (zu den Anforderungen beim Verzicht auf personenbezogene Feststellungen vgl BSGE 89, 158, 161 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7 f; vgl auch Werner in jurisPK-SGB IV, aaO, § 28f RdNr 59 f)an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Deshalb wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75). Allein der Umstand, dass bei einem Arbeitgeber Entgelte einer großen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermitteln sind, begründet für sich genommen jedoch noch keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand; insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein bestimmter Verwaltungsaufwand mehrfach bei einem Arbeitgeber oder jeweils in wenigen Fällen bei mehreren Arbeitgebern anfällt.

c) Stellt sich ausgehend von Vorstehendem im Fall heraus, dass eine Schätzung grundsätzlich zulässig ist, so sind auch für deren Durchführung bestimmte rechtliche Anforderungen einzuhalten.

Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und - bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts (§ 28f Abs 2 S 5 SGB IV)- verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (so zur Einkommensprognose nach dem BErzGG vgl BSG SozR 4-7833 § 6 Nr 4 mwN). Innerhalb dieses Rahmens sind die an eine Schätzung zu stellenden Anforderungen wiederum abhängig von einer Abwägung zwischen der Bedeutung einer größeren Genauigkeit der Schätzung für Versicherte und Arbeitgeber und dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75).

Diese Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall schließt es aus, eine verallgemeinerungsfähige Antwort auf die von der Klägerin im Revisionsverfahren aufgeworfene Frage zu geben, ob für die Ermittlung des Vergleichslohns allein auf die berufliche Qualifikation des Leiharbeitnehmers abgestellt werden darf, oder ob hierfür auch dessen "individuelle Handicaps" zu berücksichtigen sind (vgl hierzu etwa Thüsing/Stiebert, Equal Pay in der Arbeitnehmerüberlassung - unter Berücksichtigung des CGZP-Beschlusses in Brand/Lembke, Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 67 mwN). Sollte Letzteres - was der Senat hier nicht beantworten muss - arbeitsrechtlich geboten sein, so wären solche "Handicaps" nur dann im Rahmen der Entgeltschätzung zu berücksichtigen, wenn sich deren Vorliegen und deren Auswirkungen auf den Vergleichslohn im Einzelfall mit noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand abschätzen ließen.

Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (so bereits BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 3 S 17). Das Fehlen dieser Angaben führt vorliegend allerdings nicht schon ohne Weiteres zur - auch nicht teilweisen - Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen einer fehlenden Begründung des Verwaltungsaktes (§ 35 Abs 1 S 1 und 2 SGB X), sondern lediglich zur Aufhebung des SG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen des SG zu dem auf Schätzungen beruhenden Teil der Beitragsforderung (vgl oben II.4.a) auch insoweit an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG - an das der Senat die Sache hier zurückverweist - auch § 41 Abs 2 SGB X zu beachten haben.

5. Schließlich kann der Senat wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des SG ebenfalls nicht abschließend entscheiden, ob die von der Klägerin hinsichtlich der Beiträge für den Zeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2006 erhobene Verjährungseinrede dem insoweit möglicherweise bestehenden Anspruch der Beklagten auf weitere Beiträge für diesen Zeitraum entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an, ob Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind und ob Vorsatz aufgrund positiver Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung unterstellt werden kann (hierzu a). Eine solche Kenntnis wird jedoch weder durch den Inhalt des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 (hierzu b) noch durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 vermittelt (hierzu c), das auch keine Hemmung des Fristlaufs bewirkte (hierzu d). Daher sind ua weitere tatrichterliche Feststellungen zur Frage eines möglichen Vorsatzes auf Seiten der Klägerin erforderlich (hierzu e).

a) Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hingegen verjähren solche Ansprüche erst in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 S 2 SGB IV), wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Der Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 mwN). Hierfür ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35). Die 30-jährige Verjährungsfrist ist auch anzuwenden, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, aaO, S 34). Der subjektive Tatbestand ist dabei bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln; die Feststellungslast für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG, aaO, S 35 f). Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Denn die Rechtspflicht zur Beitragszahlung hat zur Folge, dass das Unterlassen der Zahlung einem aktiven Handeln gleichzustellen ist. Aus einem aktiven Handeln im Bewusstsein, so vorzugehen, folgt aber in aller Regel auch das entsprechende Wollen (im Einzelnen vgl BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 29 ff).

"Kenntnis" im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Solche den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht kann nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden; sie liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne Weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und inhaltlich nicht voll deckungsgleich sind, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Bloße Fahrlässigkeit schließt jedoch die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist aus. Dies gilt auch für die Form der "bewussten Fahrlässigkeit", bei welcher der Handelnde die Möglichkeit der Pflichtverletzung zwar erkennt, jedoch - im Gegensatz zum bedingt vorsätzlich Handelnden, der den Erfolg billigend in Kauf nimmt - darauf vertraut, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten (vgl zum Ganzen BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 33, 35 f; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R).

Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person des Privatrechts handelt, kommt es zunächst auf die Kenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs der Klägerin von der Beitragspflicht an. Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331; BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 194, 195). Darüber hinaus kann jedoch auch die Kenntnis weiterer im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie verantwortlicher Personen der betroffenen juristischen Person zuzurechnen sein, nämlich dann, wenn keine Organisationsstrukturen geschaffen wurden, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben (vgl BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 195 ff; BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 19).

b) Nach diesen Grundsätzen kann dem SG nicht gefolgt werden, soweit es einen Vorsatz der Klägerin bezüglich der unterlassenen Beitragsentrichtung schon deshalb bejaht hat, weil mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 die naheliegende Möglichkeit bestanden habe, dass auf die Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den nach § 10 Abs 4 S 1 AÜG geschuldeten Arbeitsentgelten Beiträge nachzuzahlen waren. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Aussage des SG, die Vorlage von Unterlagen über die Löhne in Entleiherbetrieben belege, dass die Klägerin zumindest die Nacherhebung von Beiträgen für möglich gehalten habe. Gleiches gilt auch für die damit verbundene, unausgesprochene Annahme, die Vorstellung von der Möglichkeit einer Beitragserhebung habe (wenn auch nicht unbedingt vor dem 1.1.2011) bei zumindest einer deren Zurechnung zur Klägerin ermöglichenden Person vorgelegen.

Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragserhebung steht jedoch dem vorsatzindizierenden sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge nicht gleich. Insbesondere kann selbst nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG-Beschlusses vom 14.12.2010 zu Anfang des Jahres 2011 ein solches sichereres Wissen nicht ohne Weiteres unterstellt werden, weil - umgangssprachlich ausgedrückt - jeder informierte Mensch nunmehr genau gewusst hätte, dass Beiträge auch für diese Jahre nachzuzahlen waren. Eine solche Unterstellung scheidet schon wegen der seinerzeit auch arbeitsrechtlich noch nicht abschließend geklärten Frage nach der zeitlichen Wirkung eines im Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4, § 97 Abs 1 ArbGG ergangenen Beschlusses aus. Das Bestehen einer unsicheren Rechtslage wird bereits durch die erhebliche Zahl von Aussetzungsbeschlüssen verschiedener ArbGe und LArbGe nach § 97 Abs 5 ArbGG zur Klärung der Frage der Tariffähigkeit der CGZP zu verschiedenen Zeitpunkten vor Ergehen des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 belegt, ebenso durch die hiermit zusammenhängende Diskussion (vgl zB LArbG Hamm Beschluss vom 28.9.2011 - 1 TA 500/11 - Juris RdNr 17 ff mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Schrifttum; nachgehend BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; vgl auch Berchtold, SozSich 2012, 70, 72).

Vor diesem Hintergrund kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung beruflich betreibende Personen allgemein die Möglichkeit einer Pflicht zur Beitragszahlung auch für zurückliegende Zeiträume erkannten. Es kann aber jedenfalls für die hier entscheidungserhebliche Zeit bis einschließlich 31.12.2010 nicht im Sinne eines vorsatzindizierenden Wissens schlechthin unterstellt werden, dass solche Personen nicht auf eine Klärung der Rechtslage zu ihren Gunsten vertrauten und deshalb mit der nicht nachgeholten Zahlung dieser Beiträge eine Verletzung ihrer Beitragsabführungspflichten billigend in Kauf nahmen.

c) Etwas anderes folgt zum Nachteil der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010.

Soweit es die Frage eines die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist auslösenden Bösgläubigkeit angeht, war dieses Schreiben der Beklagten lediglich geeignet, dem Empfänger das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragsabführungspflicht für "equal pay"-Ansprüche auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 zu verschaffen. Die gewählten Formulierungen vermitteln selbst schon nicht einmal das eigene sichere Wissen der Beklagten um die rückwirkenden Folgen des BAG-Beschlusses, sondern die Äußerung einer - seriösem ordnungsgemäßem Verwaltungshandeln auch entsprechenden - eher abwartenden und zurückhaltenden Tendenz, die den Gesichtspunkt der Wahrung eigener Rechte in den Vordergrund rückt. Schließlich wird in dem Schreiben auch des Weiteren nur auf die Pflicht der Adressaten zur "Prüfung" ihrer Beitrags- und Meldepflichten hingewiesen. Ein vorsatzindizierendes "sicheres" Wissen um die Verpflichtung, diese Beiträge abführen zu müssen, konnte damit bei verständiger Würdigung nicht vermittelt werden, was schon aus den in diesem Schreiben enthaltenen - zutreffenden - Hinweisen auf die fehlende Entscheidungsbegründung des BAG und - nicht nur deshalb - die fortbestehende Unsicherheit bezüglich dieser Frage folgt (hierüber hinausgehend - auch im Hinblick auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 21.12.2010 - Schlegel, NZA 2011, 380, 383). All dies schließt gleichwohl im Einzelfall die Annahme zumindest bedingten Vorsatzes aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellung anderer, ein individuelles Vertrauen der Klägerin auf einen aus ihrer Sicht "guten Ausgang" widerlegender Tatsachen nicht von vornherein aus.

d) Das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 war auch nicht geeignet, die drohende Verjährung von im Jahre 2006 fälligen Beitragsansprüchen mit Ablauf des 31.12.2010 zu hemmen. Hierzu hätte es nämlich des Erlasses eines Beitragsbescheides oder jedenfalls der tatsächlichen Vornahme einer Arbeitgeberprüfung (§ 25 Abs 2 S 2 SGB IV) bzw bezüglich der Rentenversicherungsbeiträge der Einleitung eines Beitragsverfahrens (§ 198 SGB VI) bedurft. Letzteres erfordert die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass insbesondere eines Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 8 SGB X). Das genannte Schreiben der Beklagten erfüllt keinen dieser Hemmungstatbestände. Insbesondere wurde hierdurch weder bereits ein Prüf- noch ein Beitragsverfahren eingeleitet. Vielmehr wurde lediglich erst die spätere Durchführung einer Arbeitgeberprüfung im Jahr 2011 angekündigt.

e) Ob der Klägerin in Bezug auf eine vorsätzliche Beitragsvorenthaltung das Verschulden von Personen zugerechnet werden kann, die in der Zeit vor dem 1.1.2011 nicht nur um die Möglichkeit einer (Nach-)Zahlungspflicht von weiteren Beiträgen für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2006 wussten, sondern eine Verletzung dieser Pflicht zumindest billigend in Kauf genommen hatten, hat das SG - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht festgestellt. Tatrichterlich sind insoweit die konkreten Umstände zur inneren (subjektiven) Seite beim Beitragsschuldner festzustellen und zu würdigen. Dies führt auch bezüglich des möglicherweise verjährten Teils der Beitragsforderung zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zwecks Ermittlung eines möglichen, eine 30-jährige Verjährungsfrist auslösenden Vorsatzes ( vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7; BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R ).

Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass die bis 31.12.2006 fälligen Beitragsansprüche verjährt sind, wird es weiter auch zu prüfen haben, ob dies die Beitragsansprüche für den Monat Dezember 2006 vollständig mitumfasst oder ob ein Teil dieser Ansprüche nach § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV(idF der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl I 86) erst im Januar 2007 fällig wurde.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

7. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 25. Juni 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 75 364,13 Euro festgesetzt.

Die Klägerin wendet sich gegen die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen nach Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalservice-Agenturen (CGZP).

Die Klägerin - eine GmbH - betreibt behördlich erlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Auf die Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer wurden (jedenfalls seit Dezember 2005) die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der CGZP angewandt. Die hierin vorgesehene Vergütung war Bemessungsgrundlage der von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer zur Sozialversicherung und an die Bundesagentur für Arbeit (BA) abgeführten Beiträge. Nach einer (ersten) Betriebsprüfung am 16. und 17.3.2009 hatte die Beklagte für den Prüfungszeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 von der Klägerin Beiträge in Höhe von 1889,19 Euro nachgefordert; zugleich waren überzahlte Beiträge in Höhe von 349,50 Euro erstattet worden (Bescheid vom 17.3.2009).

Das BAG bestätigte mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Verfassungsbeschwerde verworfen durch Beschluss des BVerfG vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496) die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP (Beschluss des ArbG Berlin vom 1.4.2009 - 35 BV 17008/08 - NZA 2009, 740 = ArbuR 2009, 276; auf mehrere Beschwerden hin bestätigt durch Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09 - ArbuR 2010, 172 = BB 2010, 1927). Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.12.2010 auf den Beschluss des BAG hin und führte ua aus, trotz noch fehlender schriftlicher Entscheidungsbegründung sehe sie sich, um Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, ... verpflichtet "hiermit fristwahrend Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen".

Vom 5. bis 7.3.2012 führte die Beklagte bei der Klägerin eine weitere Betriebsprüfung (Prüfungszeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2011) durch. Daraufhin forderte sie die Entrichtung weiterer Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vor dem 31.12.2009 in Höhe von 75 364,13 Euro, da der bei der Klägerin angewandte Tarifvertrag unwirksam gewesen sei, woraus für den Prüfungszeitraum höhere Lohnansprüche der beschäftigten Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) resultierten(Bescheid vom 8.3.2012). Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 25.6.2012 zurück.

Die von der Klägerin hiergegen erhobene - vornehmlich auf Vertrauensschutzerwägungen gestützte - Klage hat das SG abgewiesen: Der Nachforderungsbescheid finde seine Rechtsgrundlage in den Regelungen des SGB IV über Betriebsprüfungen. Für die Höhe des Beitragsanspruchs komme es allein auf den bei den betroffenen Leiharbeitnehmern entstandenen (die tatsächlich gezahlten Entgelte übersteigenden) Entgeltanspruch an. Dieser Entgeltanspruch richte sich hier nach den für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb des Entleihers geltenden Bedingungen. Da nach dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 feststehe, dass die CGZP nicht tariffähig gewesen sei, kämen abweichende Vergütungsregelungen in mit der CGZP geschlossenen Tarifverträgen (die an sich geeignet seien, geringere Entgeltansprüche zu bewirken), nicht zur Anwendung. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Tariffähigkeit der CGZP niemals arbeitsgerichtlich festgestellt worden sei. Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin lasse sich nicht auf Regelungen gründen, die allein eine Abweichung von dem Gleichstellungsgebot des § 10 Abs 4 AÜG bezweckten. Die Beitragsansprüche seien auch nicht verjährt. Die Klägerin habe aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 zumindest eine Nacherhebung für möglich gehalten, weshalb dafür die 30-jährige Verjährungsfrist gelte. Entgegen der Rechtsprechung des Bayerischen LSG habe es einer Aufhebung des nach der vorhergehenden Betriebsprüfung ergangenen Nachforderungsbescheides vom 17.3.2009 nicht bedurft. Die Beklagte sei zur Schätzung der Arbeitsentgelte berechtigt gewesen, da die Klägerin Dokumentationspflichten nicht erfüllt habe. Sachgerecht habe die Beklagte die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausgewertet und auf dieser Grundlage die Entgelte der Arbeitnehmer geschätzt, deren konkrete Vergütungsansprüche im Entleiherbetrieb in den Unterlagen nicht ausgewiesen gewesen seien (Urteil vom 25.6.2014).

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin die Verletzung des Vertrauensschutzgebotes gemäß Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, zugleich eine Verletzung des nach der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gebotenen Vertrauensschutzes, ferner des Verbots der Rückwirkung nach Art 20 Abs 3 iVm Art 2 Abs 1 GG, des § 25 SGB IV, der §§ 3, 9 AÜG sowie von § 28f Abs 1, Abs 2 S 1 und Abs 3 SGB IV: Das SG habe verkannt, dass die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge im Tarifregister eingetragen gewesen seien, und dass sogar die Bundesagentur für Arbeit als nach dem AÜG zuständige Behörde die Anwendung dieser Tarifverträge empfohlen habe. Zugleich hätten Entscheidungen des BAG und des BVerfG sowie Äußerungen der Bundesregierung und Äußerungen in Gesetzgebungsverfahren das Vertrauen in die Wirksamkeit dieser Tarifverträge gestärkt. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe dagegen eine überraschende rückwirkende verschärfende Rechtsänderung bewirkt, die europarechtlichen Vorgaben sowie innerstaatlich anerkannten Rückwirkungsgrundsätzen widerspreche. Dem einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot verneinenden Beschluss des BVerfG vom 25.4.2015 (Kammerbeschluss - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757) könne nicht gefolgt werden, da er von falschen Annahmen ausgehe. Das SG habe § 25 SGB IV verletzt, weil sie (die Klägerin) weder aufgrund des ausdrücklich gegenwartsbezogenen Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 noch wegen des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 eine Nachzahlung von Beiträgen für zurückliegende Zeiträume habe für möglich halten müssen. Die Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 seien daher - entsprechend einer erhobenen Einrede - verjährt. Ohnedies sei die Beitragsforderung zu hoch bemessen, da die Beklagte zur Ermittlung des Vergleichslohns allein auf eine bestimmte berufliche Qualifikation der Leiharbeitnehmer abstelle, ohne deren individuelle Handicaps zu berücksichtigen. Zu Unrecht habe die Beklagte ferner gewährte und verbeitragte Zulagen (zB für Verpflegungsaufwand und Fahrtkosten) nicht entgeltdifferenzmindernd berücksichtigt. Die Beklagte sei schließlich zur Entgeltschätzung nicht berechtigt gewesen, weil ihr (der Klägerin) eine Verletzung von Aufzeichnungspflichten nicht angelastet werden könne und es auch an der Kausalität der - vermeintlichen - Verletzung von Aufzeichnungspflichten für die unterbliebene Feststellung der konkreten Beitragshöhe fehle. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, den jeweils zutreffenden Vergleichslohn durch Anfragen bei den Entleihern zu ermitteln, habe dies aber rechtswidrig unterlassen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere könne sich die Klägerin angesichts der allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesenen Kompetenz zur Feststellung fehlender Tariffähigkeit für einen Vertrauensschutz nicht auf Handlungen anderer Stellen - zB der Exekutive - berufen. Der Beschluss des BAG vom 14.12.2010 habe zu keiner einen vergangenheitsbezogenen Vertrauensschutz begründenden Rechtsprechungsänderung geführt, wie das BAG selbst und das BVerfG zwischenzeitlich bestätigt hätten. Zuvor ergangene Rechtsprechung habe nämlich durchweg nicht die Tariffähigkeit der CGZP betroffen. Die für Beitragsnachforderungen bei vorsätzlicher Vorenthaltung geltende 30-jährige Verjährungsfrist sei jedenfalls ab Zugang des Schreibens vom 23.12.2010 wegen der schon darin enthaltenen Geltendmachung von Ansprüchen anwendbar. Der von der Klägerin zur Entgeltermittlung für jeden Leiharbeitnehmer geforderte, individuelle Umstände berücksichtigende Gesamtvergleich sei ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht möglich gewesen, weshalb die vorgenommene Schätzung der Beitragshöhe rechtlich nicht zu beanstanden sei.

Die vom SG zum Rechtsstreit beigeladenen 25 Kranken- und Pflegekassen haben weder Anträge gestellt noch Stellung genommen.

Die zulässige Sprungrevision (§ 161 Abs 1 SGG) der Klägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen SG-Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG Niedersachsen-Bremen begründet.

Das Urteil des SG vom 25.6.2014 weist revisionsrechtlich bedeutsame Fehler auf, sodass es aufgehoben werden muss. Der Senat selbst kann jedoch nicht abschließend entscheiden, ob und ggf in welchem Umfang das SG die Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.3.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.6.2012 zu Recht vollständig abgewiesen hat sowie ob und ggf in welchem Umfang diese Bescheide rechtmäßig sind. Das führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG nach § 170 Abs 4 S 1 SGG. Die Zurückverweisung an das LSG (und nicht an das SG als Ausgangsgericht) dient der Vermeidung von Verfahrensverzögerungen und entspricht den in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Vorstellungen von Klägerin und Beklagter.

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem Bescheid vom 8.3.2012 um einen sog Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV handele, weshalb neben der erfolgten notwendigen Beiladungen von Versicherungsträgern noch weitere notwendige Beiladungen hätten vorgenommen werden müssen; dies hat das SG verfahrensfehlerhaft versäumt (hierzu 1.). Demgegenüber hat das SG zutreffend entschieden, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht (hierzu 2.). Auf die in den Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen beruft sich die Beklagte auch nicht etwa schon deshalb zu Unrecht, weil die Feststellung des BAG zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP (zunächst) durch Beschluss vom 14.12.2010 nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte bzw der Umsetzung der hierdurch festgestellten Rechtslage durch die Beklagte ein über die allgemeinen Verjährungsregeln hinausgehender Vertrauensschutz entgegenstünde (hierzu 3.). Gleichwohl ist die Revision im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache erfolgreich: Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend selbst darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen und ob sie bei Durchführung der Entgeltschätzung die hieran zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu 4.). Desgleichen vermag der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend darüber zu befinden, ob die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung bezüglich der Beiträge für Dezember 2005 bis Dezember 2006 bereits verjährt war (hierzu 5.).

Vorwegzuschicken ist bei alledem, dass der Senat an die vom SG getroffenen Tatsachenfeststellungen gebunden ist (§ 163 SGG); im Rahmen der vorliegenden Sprungrevision sind die mit der Revisionsbegründung zum Teil sinngemäß geltend gemachten Tatsachenrügen ebenso unzulässig (§ 161 Abs 4 SGG) wie in der Begründung des Rechtsmittels teilweise enthaltener neuer Tatsachenvortrag (vgl BSGE 89, 250, 252 = SozR 3-4100 § 119 Nr 24 S 123 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 163 RdNr 5).

1. Das SG hat - ausgehend von unzutreffenden materiell-rechtlichen Erwägungen - notwendige Beiladungen unterlassen. Insoweit handelt es sich um einen im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel (vgl zB BSG SozR 1500 § 75 Nr 10 S 11 und Nr 21 S 17; BSG Urteil vom 25.10.1990 - 12 RK 22/90 - Die Beiträge 1991, 98, 99 mwN).

Unzutreffend hat das SG angenommen, dass es sich bei dem angefochtenen und den Gegenstand des Rechtsstreits auch in der Revision bildenden Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides um einen Summenbescheid iS von § 28f Abs 2 S 1 SGB IV(Regelung idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) handelt. Welchen Inhalt ein Verwaltungsakt hat, hat das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit zu beantworten; es ist nicht an die Auslegung eines Bescheides durch das SG gebunden (stRspr - vgl zB BSGE 100, 1 = SozR 4-3250 § 33 Nr 1, RdNr 11 - unter Hinweis auf BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 und BFHE 214, 18, 23 mwN; BSG Urteil vom 29.2.2012 - B 12 KR 19/09 R - USK 2012-1, Juris RdNr 21).

Rechtsgrundlage des im Anschluss an eine Betriebsprüfung ergangenen Bescheides vom 8.3.2012 und der darin festgesetzten Beitragsnachforderung ist § 28p Abs 1 S 1 und S 5 SGB IV(ebenfalls idF der Neubekanntmachung vom 12.11.2009, aaO). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (S 1). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (verkörpert im sog Prüfbescheid) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 SGB X nicht(S 5).

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (hierzu und zum Folgenden vgl zB BSGE 89, 158, 159 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 ff mwN). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs 2 S 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs 2 S 3 und S 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV vor.

Dies ist hier der Fall: Die Beklagte hat im Bescheid vom 8.3.2012 nicht nur die Höhe der insgesamt festgesetzten Nachforderung ausgewiesen, sondern in den Anlagen zum Bescheid die jeweiligen Teilbeträge getrennt nach Versicherungszweigen den einzelnen Arbeitnehmern und den für diese jeweils zuständigen Einzugsstellen zugeordnet. Auf diese Anlagen hat die Beklagte auf Seite 3 des Bescheides unter der Überschrift "Berechnungsanlagen" ausdrücklich hingewiesen und zugleich die Zahlung der nachgeforderten Beiträge an die für den jeweiligen Beschäftigten zuständige Einzugsstelle verlangt.

Wegen der erfolgten personenbezogenen Beitragsfestsetzung war - anders als bei Summenbescheiden - die notwendige Beiladung (§ 75 Abs 2 SGG) der betroffenen Beschäftigten geboten (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris; zuvor bereits aus der Rspr des BSG: SozR 1500 § 75 Nr 15 S 13 mwN und Nr 72 S 87; Urteil vom 16.12.1976 - 12/3/12 RK 23/74 - Breith 1977, 846 = USK 76212; Urteile vom 27.1.1977 - 12/3 RK 90/75 - USK 7733 und - 12 RK 8/76 - USK 7727; Urteile vom 23.2.1977 - 12/3 RK 30/75 - USK 7739 und - 12 RK 14/76 - USK 7736 = DAngVers 1977, 297; Urteil vom 28.4.1977 - 12 RK 30/76 - USK 7743 = SozSich 1977, 338; vgl auch zur Beteiligung betroffener Arbeitnehmer durch die Einzugsstelle bei Einleitung eines Verwaltungsverfahrens über das Bestehen von Versicherungspflicht BSGE 55, 160 = SozR 1300 § 12 Nr 1). Das hat das SG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Senats die von den Beitragsnachforderungen begünstigten, jeweils zuständigen (Fremd-)Sozialversicherungsträger und die BA zum Rechtsstreit notwendig beizuladen (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 16 RdNr 10 mwN; BSG SozR 4-2400 § 23a Nr 6 RdNr 10 mwN; BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 75 RdNr 10f mwN). Dem ist das SG nur teilweise nachgekommen, nämlich allein in Bezug auf Krankenkassen und offenbar nur mit Blick auf ihre Funktion als Einzugsstellen.

Die vorbeschriebenen Beiladungen, die im Revisionsverfahren (vgl § 168 S 2 SGG) wegen notwendiger Zurückverweisung auch aus weiteren Gründen (BSGE 103, 39 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1, RdNr 14; BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1, RdNr 17) sowie abgeschnittener Äußerungsmöglichkeiten der Betroffenen in der Tatsacheninstanz nicht sachdienlich war, wird nun das LSG vor der erneuten Verhandlung und Entscheidung nachzuholen haben. Dabei könnte es vorliegend (vor allem in Bezug auf die Beschäftigten) vom Verfahren nach § 75 Abs 2a SGG Gebrauch machen, da ausweislich der Anlagen zum angefochtenen Prüfbescheid mehr als 20 Personen beizuladen sind.

2. Zutreffend hat das SG angenommen, dass der Prüfbescheid vom 17.3.2009 über die im März 2009 für den Zeitraum 1.1.2005 bis 31.12.2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide nicht entgegensteht, auch soweit diese denselben Zeitraum betreffen. Zu solchen Fallgestaltungen hat der Senat bereits entschieden, dass der entgegenstehenden Rechtsprechung insbesondere des Bayerischen LSG (zB Urteil vom 18.1.2011 - L 5 R 752/08 - Juris = ASR 2011, 250) nicht gefolgt werden kann. Dabei hat er auch die Argumente gegen die einen "Bestandsschutz" aufgrund vorangegangener Betriebsprüfungen ablehnende ständige Rechtsprechung des erkennenden 12. Senats des BSG berücksichtigt, welche die Klägerin unter Hinweis auf Äußerungen in der Literatur (vgl zB Rittweger, DB 2011, 2147 ff; Brand, NZS 2013, 641, 644) noch mit der Klage vorgetragen, jedoch mit der Revision nicht wiederholt hat (BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 23 ff; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch vorliegend fest.

3. Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachten Beitragsforderungen sind auch - anders als die Klägerin meint - nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die durch Beschluss des BAG vom 14.12.2010 rechtskräftig gewordene Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht auf den streitigen Prüfzeitraum zurückwirken könnte. Die Beitragsschuld der Klägerin richtet sich nach dem entstandenen Entgeltanspruch (hierzu a). Dieser entsprach während des Zeitraums der vorliegend bestrittenen Nachberechnungen dem im Betrieb eines Entleihers während der Zeit der Überlassung für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers üblichen Arbeitsentgelt (hierzu b). Auf ein etwaiges Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP kann sich die Klägerin demgegenüber nicht berufen (hierzu c).

a) In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2011 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Für die Bestimmung des Arbeitsentgelts gilt im Rahmen der Beitragsbemessung grundsätzlich das Entstehungsprinzip. Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (stRspr; vgl zuletzt BSGE 115, 265 = SozR 4-2400 § 17 Nr 1, RdNr 30 mit zahlreichen Nachweisen). Zugleich ist es für die Beitragsbemessung unerheblich, ob der einmal entstandene Entgeltanspruch zB wegen tarifvertraglicher Verfallklauseln oder wegen Verjährung vom Arbeitnehmer (möglicherweise) nicht mehr realisiert werden kann. Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f). Für einen solchen Sachverhalt, der zur Anwendung des Zuflussprinzips führen würde, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

b) Arbeitsrechtlich geschuldet im Sinne des Entstehungsprinzips und damit der Beitragsbemessung im Prüfzeitraum zugrunde zu legen ist das von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt (§ 10 Abs 4 AÜG idF durch Gesetz vom 23.12.2002, BGBl I 4607, bzw ab 30.4.2011 idF durch Gesetz vom 28.4.2011, BGBl I 642). Ein nach § 9 Nr 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigender Tarifvertrag besteht - soweit es den oder die von der Klägerin nach den Feststellungen des SG auf die Arbeitsverhältnisse ihrer Leiharbeitnehmer angewandten Tarifvertrag bzw Tarifverträge zwischen der AMP und CGZP betrifft - nicht. Dem steht das mit Bindungswirkung auch für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit festgestellte Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss dieser Tarifverträge entgegen, was die Unwirksamkeit der Tarifverträge von Anfang an (vgl BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 21 ff) zur Folge hat.

Unwirksam sind daher zumindest alle von der CGZP bis zum 14.12.2010 geschlossenen Tarifverträge, denn nach der Rechtsprechung der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit steht rechtskräftig fest, dass die CGZP vom Zeitpunkt ihrer Gründung am 11.12.2002 bis jedenfalls zum 14.12.2010 nicht tariffähig war (für die Zeit vor dem 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; für die Zeit ab 8.10.2009 vgl BAG Beschluss vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 302 = AP Nr 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; hierzu BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.3.2014 - 1 BvR 1104/11 - NZA 2014, 496; BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; insgesamt vgl auch BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11, aaO, Juris RdNr 20).

An diese Feststellungen zur mangelnden Tariffähigkeit der CGZP ist der Senat - wie alle Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit - gebunden. In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft einer Entscheidung über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit nicht nur die Personen und Stellen, die im jeweiligen Verfahren nach § 97 Abs 2 iVm § 83 Abs 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) angehört worden sind, sondern die Entscheidung entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Insbesondere sind alle Gerichte an einen in einem Verfahren nach § 97 ArbGG ergangenen Ausspruch über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gebunden, wenn diese Eigenschaften als Vorfrage in einem späteren Verfahren zu beurteilen sind, sofern nicht aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Rechtskraft endet(so bereits BAG Beschluss vom 23.5.2012, aaO, mwN; vgl nunmehr auch § 97 Abs 3 S 1 ArbGG, mit Wirkung ab 16.8.2014 eingefügt durch Art 2 Nr 4 Buchst d des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

Es kann vorliegend offenbleiben, ob die Rechtskraftwirkung der das Fehlen der Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Entscheidungen des BAG durch die zum 30.4.2011 erfolgte Einfügung von § 3a AÜG durch Art 1 Nr 6 des Ersten Gesetzes zur Änderung des AÜG - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28.4.2011 (BGBl I 642) wieder entfallen ist (dafür etwa: Lützeler/Bissels, DB 2011, 1636; Lembke, NZA 2011, 1062). Zwar betreffen die streitbefangenen Bescheide der Beklagten einen Prüfzeitraum bis 31.12.2011. Zugleich hat es das SG versäumt im Einzelnen festzustellen, wann die bei der Klägerin im Prüfzeitraum zur Anwendung kommenden Tarifverträge der CGZP geschlossen wurden bzw für welche Zeiträume sie angewandt wurden. Jedoch lässt sich den angefochtenen Bescheiden und den darin in Bezug genommenen Anlagen entnehmen, dass Beitragsnachberechnungen nur für Zeiträume bis 31.12.2009 vorgenommen worden sind. Damit kann es auf die genannte Frage nicht ankommen, denn § 9 Nr 2, § 10 Abs 4 S 2 AÜG setzen einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus(vgl nur BAG Urteil vom 13.3.2013, aaO, Juris RdNr 20 mwN), was auch auf Grundlage der genannten Rechtsauffassung, die ein Entfallen der Rechtskraft der die fehlende Tariffähigkeit der CGZP feststellenden Beschlüsse des BAG zum 30.4.2011 vertritt, jedenfalls bis dahin nicht der Fall war.

c) Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitnehmerüberlassung betreibenden Personen in die Tariffähigkeit der CGZP ist nicht geschützt. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BAG (hierzu aa) und des BVerfG (hierzu bb) an. Die von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen nicht zu überzeugen (hierzu cc). Schließlich kann die Klägerin Vertrauensschutz gegenüber den streitigen Beitragsnachforderungen auch nicht aus der älteren Rechtsprechung des BSG herleiten (hierzu dd). Vermeintliche europarechtliche Bezüge rechtfertigen - jedenfalls gegenwärtig - keine Vorlage durch den Senat an den EuGH (hierzu ee).

aa) Das BAG hat einen Schutz des Vertrauens der Verleiher in die Tariffähigkeit der CGZP verneint und hierzu Folgendes ausgeführt (BAG Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 954/11 - BAGE 144, 306 = AP Nr 31 zu § 10 AÜG, Juris RdNr 24 f; BAG Urteil vom 28.5.2014 - 5 AZR 422/12 - AP Nr 37 zu § 10 AÜG = NZA 2014, 1264, Juris RdNr 18 ff): Der aus Art 20 Abs 3 GG hergeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, zwar gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten Vertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (BVerfGE 122, 248, 277 f; vgl dazu auch BAG Urteil vom 19.6.2012 - 9 AZR 652/10 - Juris RdNr 27 mwN; zur diesbezüglichen Rspr des BSG vgl zB BSGE 51, 31 = SozR 2200 § 1399 Nr 13; BSGE 95, 141 RdNr 41 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2 RdNr 49). Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP waren aber nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das BAG noch Instanzgerichte hatten in dem dafür nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG vorgesehenen Verfahren zuvor jemals die Tariffähigkeit der CGZP festgestellt. In der von der Revision - im Fall des BAG aber auch im vorliegend vom BSG zu entscheidenden Verfahren - herangezogenen Entscheidung (BAG Urteil vom 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 87 f) hatte der - beim BAG zuständige - Senat bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit der Vergütung eines Leiharbeitnehmers zwar auch einen von der CGZP abgeschlossenen Entgelttarifvertrag herangezogen, eine Feststellung von deren Tariffähigkeit war damit aber nicht verbunden. Die bloße Erwartung, das BAG werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen Vertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch, SR 2012, 159, 161 mwN). Ein dennoch von Verleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des Verhaltens der BA oder sonstiger Stellen entwickeltes Vertrauen in die Tariffähigkeit der CGZP ist - so das BAG weiter - nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der CGZP wurde bereits nach deren ersten Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (Hinweis auf Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl 2010, § 9 RdNr 107 ff mwN; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Lunk/Rodenbusch, RdA 2011, 375). Wenn ein Verleiher gleichwohl zur Vermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbarte, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ging er ein Risiko ein, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP realisierte.

bb) Das BVerfG hat eine gegen die Erstreckung der Feststellung, dass die CGZP nicht tariffähig ist und damit keine wirksamen Tarifverträge abschließen kann, auf Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 gerichtete und im Hinblick auf einen vermeintlichen Vertrauensschutz - im Wesentlichen mit denselben Argumenten wie die vorliegende Revision - begründete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da sie offensichtlich unbegründet war (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; die Beschwerde richtete sich gegen BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 = NZA 2012, 623; BAG Beschluss vom 22.5.2012 - 1 ABN 27/12).

Hierzu hat das BVerfG (aaO) ua ausgeführt, dass die besonderen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auch eine Änderung der Rechtsprechung den im Rechtsstaatsprinzip des Art 20 Abs 3 GG verankerten Vertrauensschutz verletzen kann, in Bezug auf die Rechtsprechung zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nicht vorlagen. Es fehlte an einem ausreichenden Anknüpfungspunkt für das von den (dortigen) Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Vertrauen. Diese konnten nicht auf höchstrichterliche Rechtsprechung vertrauen, denn eine solche lag zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen nicht vor. Das BAG habe in dem Beschluss vom 14.12.2010 nämlich erstmals ausgeführt, dass Gewerkschaften einer Spitzenorganisation iS des § 2 Abs 2 und 3 Tarifvertragsgesetz (TVG) ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln müssen. Das entsprach nicht demjenigen, was die Beschwerdeführerinnen für richtig hielten. Die bloße Erwartung aber, ein oberstes Bundesgericht werde eine ungeklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne beantworten, begründet jedoch kein verfassungsrechtlich in Art 20 Abs 3 GG geschütztes Vertrauen. Die Beschwerdeführerinnen mussten damit rechnen, dass der CGZP die Tariffähigkeit fehlte, denn an deren Tariffähigkeit bestanden von Anfang an erhebliche Zweifel (Hinweis auf Böhm, NZA 2003, 828, 829; Reipen, NZS 2005, 407, 408 f; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl 2007, § 9 AÜG RdNr 115). Mit den angegriffenen Entscheidungen der Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit realisierte sich das "erkennbare Risiko", dass später in einem Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG die Tarifunfähigkeit der CGZP festgestellt werden könnte. Allein der Umstand, dass die genaue Begründung des BAG nicht ohne Weiteres vorhersehbar war, begründete - so das BVerfG weiter - keinen verfassungsrechtlich zu berücksichtigenden Vertrauensschutz. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beschwerdeführerinnen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge lässt sich nicht mit dem Verhalten der Sozialversicherungsträger und der BA sowie der Heranziehung dieser Tarifverträge durch das BAG bei der Ermittlung der branchenüblichen Vergütung begründen. Die Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung obliegt nämlich allein den Gerichten für Arbeitssachen in dem in § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG geregelten Beschlussverfahren. Das Handeln anderer Stellen sowie die Bezugnahme auf diese Tarifverträge in einem gänzlich anders gelagerten Rechtsstreit waren auch vor dem Hintergrund der bereits damals umstrittenen Tariffähigkeit der CGZP nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen zu begründen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 ff).

cc) Dieser Rechtsprechung des BAG und BVerfG schließt sich der Senat nach eigener Prüfung uneingeschränkt an. Die zuletzt von der Klägerin hiergegen vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

So möchte die Klägerin unterscheiden zwischen (einerseits) rechtsstaatlichem Vertrauensschutz, der durch eine rückwirkende arbeitsgerichtliche Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nach Auffassung der Klägerin verletzt sein könnte - nach den zitierten Entscheidungen des BAG und BVerfG jedoch nicht verletzt ist - und (andererseits) einem weiterreichenden, vom Beschluss des BVerfG vermeintlich nicht betroffenen Vertrauensschutz, den der Einzelne in das staatliche Handeln von Exekutive und Legislative sowie der Rechtsprechung setzen könne. Aber auch unter diesem Blickwinkel fehlt es bereits an einem Tatbestand, an den das geltend gemachte Vertrauen in schützenswerter Weise anknüpfen könnte. Dem steht, wenn es wie hier um Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung und die hieran geknüpften Rechtsfolgen geht, die bereits von BAG und BVerfG in den vorstehend zitierten Entscheidungen hervorgehobene ausschließliche Zuweisung der Entscheidung hierüber an die Gerichte für Arbeitssachen entgegen, die darüber in dem besonderen Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG zu befinden haben.

Andere - insbesondere nach Art 20 Abs 3 GG an das Gesetz gebundene staatliche - Stellen, denen gerade keine eigene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung oder die Wirksamkeit eines Tarifvertrags zugewiesen ist, haben - jedenfalls soweit es hierauf rechtlich ankommt - bis zur Rechtskraft eines Beschlusses im genannten Verfahren von der Tariffähigkeit einer Vereinigung und der Wirksamkeit der von ihr geschlossenen Tarifverträge auszugehen. Ein Vertrauen darauf, dass diese Stellen im Anschluss an einen auch sie bindenden, die Tarifunfähigkeit einer Vereinigung feststellenden Beschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht die hiermit rechtlich zwingend verbundenen Folgen umsetzen, wäre daher von vornherein nicht gerechtfertigt und ist nicht schutzwürdig.

Zu einem anderen Ergebnis führt weder die Behauptung der Klägerin, die Annahme des BVerfG, die Beschwerdeführerinnen in dem zum Beschluss vom 25.4.2015 führenden Verfahren hätten Kenntnis von der Diskussion um Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt, sei unzutreffend, noch die Behauptung, auch die Annahme des BVerfG, durch die Anwendung der Tarifverträge der CGZP seien die Unternehmen in den Genuss besonders niedriger Vergütungssätze gekommen, entspreche nicht den wahren Verhältnissen. Insoweit verkennt die Klägerin, dass beide Gesichtspunkte die Begründung des BVerfG für seine Ablehnung des geltend gemachten, aus Art 20 Abs 3 GG hergeleiteten Vertrauensschutzes in der Ausprägung eines Rückwirkungsverbots nur ergänzen. In erster Linie fehlt es bereits am notwendigen Anknüpfungspunkt für ein nach Art 20 Abs 3 GG zu schützendes Vertrauen, nämlich einer die Tariffähigkeit der CGZP bestätigenden ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757, Juris RdNr 15 f; zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen schutzwürdigen Vertrauens in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung vgl allgemein BVerfGE 131, 20, 42 mwN zur Rspr des BVerfG).

dd) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihr in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG berufen.

Zwar hat das BSG entschieden, dass aus Gründen des Vertrauensschutzes die zum Nachteil eines Arbeitgebers geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung grundsätzlich nicht rückwirkend zu dessen Lasten anzuwenden ist, wenn dieser aufgrund der "neuen" Rechtsprechung nunmehr Beiträge auf bestimmte Arbeitnehmerbezüge abzuführen hat, die noch nach der zuvor maßgebend gewesenen Rechtsprechung beitragsfrei waren (zu diesem Grundsatz: BSGE 51, 31, 36 ff und Leitsatz = SozR 2200 § 1399 Nr 13; wie die Klägerin: Giesen, SGb 2015, 544, 545 f mwN; Rieble, BB 2012, 2945, 2948 mwN). Für das Eingreifen dieses Grundsatzes fehlt es (wiederum) bereits an einer "bisherigen Rechtsprechung", auf die sich ein nach Art 20 Abs 3 GG oder - wie vom BSG damals angenommen - einfachrechtlich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu schützendes Vertrauen der Klägerin gründen könnte.

Soweit es die Rechtsprechung des BSG betrifft, gibt es keine Entscheidungen, wonach die Nachforderung von Beiträgen für die Vergangenheit generell oder speziell von Beiträgen aus dem Differenzentgelt im Falle nachträglich festgestellter Unwirksamkeit von Tarifverträgen und dadurch bedingter höherer Entgeltansprüche der Arbeitnehmer unzulässig wäre.

In Bezug auf die Rechtsprechung des BAG ist der Klägerin (wiederum) entgegenzuhalten, dass dieses Gericht niemals zuvor im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4 iVm § 97 ArbGG positiv die Tariffähigkeit der CGZP und die Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge während des Nacherhebungszeitraums festgestellt hatte. Vielmehr ist eine bis dahin ungeklärte Rechtsfrage erstmals durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 geklärt worden, wenn auch das Ergebnis nicht den Vorstellungen der Klägerin entsprach. Dies gilt auch, soweit sich die Klägerin auf eine vermeintlich überraschende Verschärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit eines Spitzenverbandes durch die Rechtsprechung des BAG beruft (vgl zB auch Rieble, BB 2012, 2945; Giesen, SGb 2015, 544 f mwN). Auch insoweit fehlt es an einer vorangegangenen ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dann durch den Beschluss des BAG vom 14.12.2010 aufgegeben worden wäre und durch die zuvor allein zu schützendes Vertrauen begründet worden sein könnte; weder war die Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände bis zu diesem Zeitpunkt Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen (vgl LArbG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 9.1.2012 - 24 TaBV 1285/11 ua - BB 2012, 1733 = DB 2012, 693) noch gab es eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, derzufolge die vom BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 als entscheidungserheblich angesehenen Gesichtspunkte bis dahin für die Frage der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation ausdrücklich ohne Bedeutung gewesen wären. Deshalb - sowie mit Blick auf die allein der Arbeitsgerichtsbarkeit zugewiesene Kompetenz zur Feststellung des Fehlens der Tariffähigkeit einer Vereinigung - liegt auch keine rückwirkende Korrektur einer bereits zuvor fragwürdigen Verwaltungspraxis vor, wie sie dem Urteil des BSG vom 27.9.1983 (BSGE 55, 297 = SozR 5375 § 2 Nr 1) zugrunde lag, auf das sich die Klägerin ebenfalls beruft.

ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es vorliegend auch keiner Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage, ob die Beitragsnacherhebung wegen "equal pay"-Ansprüchen bei Unanwendbarkeit von der CGZP geschlossener Tarifverträge auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 (aaO) vermittelt über die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gegen das Transparenzgebot bei der Richtlinienumsetzung und die Unternehmerfreiheit nach Art 16 Grundrechtecharta verstößt (vgl Rieble, BB 2012, 2945, 2949 ff).

Ein nationales letztinstanzliches Gericht - wie vorliegend das BSG - ist zur Vorlage an den EuGH (nur) verpflichtet, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war (acte éclairé) und wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts nicht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (acte clair). Die Vorlagepflicht steht ua unter dem Vorbehalt, dass die gestellte Frage entscheidungserheblich ist (vgl BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 29.5.2012 - 1 BvR 3201/11 - NZA 2013, 164 mwN; EuGH Urteil vom 6.10.1982 - 283/81 - EuGHE 1982, 3415 RdNr 21 - CILFIT).

An der Entscheidungserheblichkeit einer - in der Revisionsbegründung allenfalls grob angedeuteten - europarechtlichen Frage fehlt es vorliegend bereits deshalb, weil der Senat unabhängig von deren Beantwortung wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen des SG an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Auf diese - noch zu präzisierende - Frage könnte es erst dann ankommen, wenn das LSG (an welches die Sache vorliegend zurückverwiesen wird) nach Feststellung und auf Grundlage aller für eine abschließende Entscheidung nach dem nationalen Recht notwendigen Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die angegriffenen Bescheide der Beklagten jedenfalls teilweise rechtmäßig sind. Zudem erscheint es zur Wahrung rechtlichen Gehörs aller Beteiligten geboten, zunächst die notwendigen Beiladungen der betroffenen Arbeitnehmer und der weiteren Versicherungsträger vorzunehmen, um diesen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gelegenheit zur Stellungnahme zu allen sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsstreit stellenden entscheidungserheblichen Fragen zu geben.

4. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des SG kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, in welcher Höhe die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Beitragsnachforderung rechtmäßig ist. Das SG hat bereits nicht festgestellt, in welcher Höhe die Beitragsforderung auf konkret nachgewiesenen Entgeltansprüchen und in welcher Höhe sie auf Schätzungen beruhte (hierzu a). Insbesondere kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beklagte berechtigt war, die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte zu schätzen (hierzu b), und ob sie hierbei die an die Durchführung einer Entgeltschätzung zu stellenden Anforderungen eingehalten hat (hierzu c). Die Feststellungen zu den vorgenannten Punkten muss das LSG nachholen (vgl § 170 Abs 5 SGG).

a) Anhand der Feststellungen des angegriffenen SG-Urteils ist für den Senat schon nicht nachvollziehbar, inwieweit die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung auf konkret festgestellten Entgelten oder auf Entgeltschätzungen beruht.

Wie dargelegt ist der Bemessung der von der Klägerin für den Prüfzeitraum abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge das von ihr ihren Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher geschuldete, den im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechende Arbeitsentgelt iS von § 10 Abs 4 AÜG zugrunde zu legen(vgl oben II.3.a und b). Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen dem nicht entgegen (vgl oben II.3.c). Nach den nicht mit zulässigen Revisionsrügen angegriffenen und daher den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des SG stellte die Klägerin anlässlich der Betriebsprüfung im März 2012 einen Aktenordner mit Auskünften der Entleiherunternehmen über Bezüge der Stammarbeitnehmer in den Betrieben zur Verfügung, in welchem - nach Auffassung der Beklagten - die überwiegende Anzahl der "Beschäftigungsverhältnisse" dokumentiert war. Diesen Ordner wertete die Beklagte aus und nahm Schätzungen nur für diejenigen Arbeitnehmer vor, "die in diesen Unterlagen nicht mit konkreten Vergütungsansprüchen im Entleiherbetrieb ausgewiesen waren".

Ausgehend davon dürfte ein wesentlicher Teil der Beitragsforderung der Höhe nach nicht zu beanstanden sein. Denn für die in diesem Ordner nachgewiesenen Arbeitnehmerüberlassungen nahm die Beklagte offenkundig keine Schätzung vor; dass die in den von ihr vorgelegten Unterlagen enthaltenen konkreten Vergütungsansprüche nicht zuträfen, hat die Klägerin bisher nicht geltend gemacht. Für eine derartige Unrichtigkeit bestehen auch keine sonstigen Anhaltspunkte. Jedoch hat das SG diesen Teil der Beitragsforderung weder betragsmäßig festgestellt noch ist der Teil aufgrund der festgestellten Tatsachen bestimmbar; schon deshalb ist der Senat auch bezogen auf diesen Teil der Beitragsforderung an einer abschließenden Entscheidung gehindert.

Zudem kann der Senat aufgrund fehlender Tatsachenfeststellungen des SG auch nicht entscheiden, ob - wie im Revisionsverfahren gerügt - bestimmte von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern gewährte Zulagen bei der Ermittlung der Differenz zwischen dem von der Klägerin der Beitragsabführung zugrunde gelegten Entgelt und den in Höhe des Vergleichslohns entstandenen konkreten Vergütungsansprüchen differenzmindernd zu berücksichtigen sind. So richtet sich nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 13.3.2013 - 5 AZR 294/12 - AP Nr 25 zu § 10 AÜG = NZA 2013, 1226, Juris RdNr 34 ff) die Berücksichtigung von Aufwendungsersatz beim Gesamtvergleich zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt gemäß § 10 Abs 4 AÜG danach, ob damit - wenn auch in pauschalierter Form - ein dem Arbeitnehmer tatsächlich entstandener Aufwand, zB für Fahrt-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten, erstattet werden soll (echter Aufwendungsersatz) oder ob die Leistung Entgeltcharakter hat. Echter Aufwendungsersatz ist im Sinne des Arbeitsrechts kein Arbeitsentgelt (BAG, aaO, Juris RdNr 35). Ob solche Zulagen überhaupt gewährt wurden und ggf welchen rechtlichen Charakter sie hatten, hat das SG nicht festgestellt. Das ist vom LSG nachzuholen.

b) Ebenso lassen die vom SG getroffenen Feststellungen für eine abschließende Entscheidung des Senats nicht ausreichend erkennen, ob bzw inwieweit die Beklagte die der Beitragsbemessung zugrunde liegenden Entgelte schätzen durfte.

Die Beklagte war zwar grundsätzlich zur Schätzung der von der Klägerin ihren Leiharbeitnehmern während der jeweiligen Überlassung an einen Entleiherbetrieb geschuldeten Entgelte berechtigt, soweit die Klägerin keine Unterlagen über die konkreten Vergütungsansprüche vorlegen konnte (hierzu aa). Auf ein Verschulden der Klägerin bei der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten kommt es dafür ebenso wenig an, wie auf deren Kenntnis vom konkreten Inhalt dieser Pflichten (hierzu bb). Jedoch ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkreten Vergütungsansprüche nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand zu ermitteln sind (hierzu cc). Auch hierzu bedarf es im Rahmen der Befassung der Sache durch das LSG weiterer Feststellungen.

aa) Grundsätzlich ist ein Rentenversicherungsträger - vorliegend mithin die Beklagte - im Rahmen der Betriebsprüfung auch zur Schätzung der Entgelte einzelner Beschäftigter berechtigt. Rechtsgrundlage hierfür ist § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28f RdNr 67 f). Zwar sollte es diese Vorschrift den Gesetzesmaterialien zufolge in erster Linie ermöglichen, die Lohnsumme für den Erlass eines Summenbescheides iS des § 28f Abs 2 S 1 SGB IV zu schätzen, wenn aufgrund unzureichender oder fehlender Buchhaltung nicht einmal diese ermittelt werden kann(Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einordnung der Vorschriften über die Meldepflichten des Arbeitgebers in der Kranken- und Rentenversicherung sowie im Arbeitsförderungsrecht und über den Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - , BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Dann muss es aber erst recht zulässig sein, im Rahmen der Beitragsüberwachung das Entgelt einzelner Arbeitnehmer zu schätzen, wenn infolge der Verletzung von Aufzeichnungspflichten zwar eine personenbezogene Zuordnung möglich ist, nicht aber die genaue Bestimmung der Entgelthöhe.

Bestätigt wird diese Auslegung des § 28f Abs 2 S 4 SGB IV durch die spätere Übernahme der Schätzungsbefugnis in § 28h Abs 2 S 2 und 3 SGB IV durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs(vom 30.6.1995, BGBl I 890), durch die ausdrücklich nach dem Vorbild der bis dahin in der Praxis analog angewandten Vorschrift des § 28f Abs 2 S 3 und 4 SGB IV(vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 13/1559 S 13 zu Art 1 Nr 2 Buchst b) eine vom Erlass eines Summenbescheides unabhängige Schätzungsbefugnis der Einzugsstellen geschaffen wurde.

bb) Auch eine solche - mithin grundsätzlich zulässige - Entgeltschätzung bei personenbezogenen Beitragsfestsetzungen erfordert indessen eine "Verletzung der Aufzeichnungspflichten" des Arbeitgebers. Eine solche Verletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

Dazu ist vielmehr in den Blick zu nehmen, dass es eines Verschuldens des Arbeitgebers insoweit ebenso wenig bedarf (BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6) wie überhaupt einer Kenntnis des Arbeitgebers vom konkreten Inhalt der ihn treffenden sozialversicherungsrechtlichen Pflicht. Grund dafür ist, dass die ausnahmslose Aufzeichnungspflicht gerade dazu dient, Fragen der Versicherungs- und Beitragspflicht rückwirkend prüfen zu können (vgl Regierungsentwurf SGB IV, aaO, BT-Drucks 11/2221 S 23 zu § 28f). Diese Prüfungen haben unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten den Zweck, die Beitragsentrichtung zu den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung sicherzustellen (vgl BSGE 115, 1 = SozR 4-2400 § 27 Nr 5, RdNr 24 mwN; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R). Zur Gewährleistung einer vollständigen Beitragsentrichtung ist es aber erforderlich, die Erhebung der vom Arbeitgeber objektiv geschuldeten Beiträge auch dann zu ermöglichen, wenn die Feststellung der genauen Beitragshöhe oder - im hier nicht betroffenen Fall des Summenbescheides - die Zuordnung der Entgelte zu einzelnen Arbeitnehmern wegen - gleich aus welchem Grunde - fehlender oder unvollständiger Aufzeichnungen nicht möglich ist. Der erforderliche Ausgleich (einerseits) der Interessen der Versicherten und Versicherungsträger an einer vollständigen Beitragsfeststellung und -erhebung sowie (andererseits) dem Interesse der Arbeitgeber, nicht im Nachhinein mit unerwarteten Beitragsforderungen belastet zu werden, die sie mit Rücksicht auf § 28g S 3 SGB IV häufig auch hinsichtlich des Versichertenanteils im Ergebnis wirtschaftlich zu tragen haben, erfolgt nach der gesetzlichen Konzeption dabei vorrangig über die Verjährungsregelungen. Diese Regelungen schützen gutgläubige Arbeitgeber vor Nachforderungen von Beiträgen, die nicht innerhalb der vier zurückliegenden Kalenderjahre fällig geworden sind.

cc) Näher geprüft werden muss zudem, ob sich die für die Beitragsbemessung den Ausgangspunkt bildenden maßgebenden konkreten Vergütungsansprüche der Leiharbeitnehmer "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln" lassen.

Eine Schätzung von Entgelten ist jedoch nicht in jedem Fall fehlender oder fehlerhafter Arbeitgeberaufzeichnungen zulässig, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Eine Befugnis zur Schätzung von Entgelten besteht nur dann, wenn aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Aufzeichnungen des Arbeitgebers - soweit vorliegend relevant - die Beitragshöhe nicht konkret festgestellt werden kann. Die Feststellung der Beitragshöhe muss dabei nicht gänzlich objektiv unmöglich sein; ausdrücklich ordnet § 28f Abs 2 S 3 SGB IV eine Entgeltschätzung vielmehr bereits für den Fall an, dass der prüfende Träger Arbeitsentgelte "nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand" ermitteln kann. Damit suspendiert § 28f Abs 2 SGB IV indessen weder die Amtsermittlungspflicht des prüfenden Trägers, noch die Mitwirkungspflichten des zu prüfenden Arbeitgebers (zB nach § 28f Abs 1 und 3, § 28p Abs 5 SGB IV). Dementsprechend haben sich die Träger im Rahmen ihrer Amtsermittlung nach Maßgabe der §§ 20 ff SGB X grundsätzlich sämtlicher in Betracht kommender Beweismittel zu bedienen; insbesondere können sie beim Versicherten selbst, beim Entleiherunternehmen oder bei anderen Stellen und Behörden Auskünfte über die beim Entleiher für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Beschäftigungsbedingungen einholen. Die Verhältnismäßigkeit des Unterlassens weiterer Feststellungen durch den Rentenversicherungsträger unterliegt voller gerichtlicher Überprüfung, wofür auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen ist (BSGE 89, 158, 162 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 8).

Prüfungsmaßstab ist im Falle einer personenbezogenen Entgeltschätzung - wie sie Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - vorrangig eine Abwägung zwischen dem im Einzelfall zu erwartenden Verwaltungsaufwand und den Interessen des Versicherten wie auch des Arbeitgebers (zu den Anforderungen beim Verzicht auf personenbezogene Feststellungen vgl BSGE 89, 158, 161 f = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7 f; vgl auch Werner in jurisPK-SGB IV, aaO, § 28f RdNr 59 f)an einer exakten Feststellung der Entgelte im Hinblick auf spätere Leistungsansprüche bzw im Hinblick auf die Vermeidung überobligatorischer Beitragslasten. Deshalb wird es wesentlich auch auf die zu erwartende Genauigkeit einer möglichen Schätzung ankommen: Je genauer die Schätzung, desto geringer sind die für den Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile und desto geringer der Ermittlungsaufwand, der noch als verhältnismäßig gelten kann (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75). Allein der Umstand, dass bei einem Arbeitgeber Entgelte einer großen Anzahl von Arbeitnehmern zu ermitteln sind, begründet für sich genommen jedoch noch keinen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand; insoweit kann es keine Rolle spielen, ob ein bestimmter Verwaltungsaufwand mehrfach bei einem Arbeitgeber oder jeweils in wenigen Fällen bei mehreren Arbeitgebern anfällt.

c) Stellt sich ausgehend von Vorstehendem im Fall heraus, dass eine Schätzung grundsätzlich zulässig ist, so sind auch für deren Durchführung bestimmte rechtliche Anforderungen einzuhalten.

Die Schätzung ist so exakt vorzunehmen, wie dies unter Wahrung eines nach den genannten Maßstäben noch verhältnismäßigen Verwaltungsaufwands möglich ist. Sie ist nicht zu beanstanden und - bis zum Nachweis der tatsächlichen Höhe des Arbeitsentgelts (§ 28f Abs 2 S 5 SGB IV)- verbindlich, wenn sie auf sorgfältig ermittelten Tatsachen gründet und nachvollziehbar ist, weil sie insbesondere nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (so zur Einkommensprognose nach dem BErzGG vgl BSG SozR 4-7833 § 6 Nr 4 mwN). Innerhalb dieses Rahmens sind die an eine Schätzung zu stellenden Anforderungen wiederum abhängig von einer Abwägung zwischen der Bedeutung einer größeren Genauigkeit der Schätzung für Versicherte und Arbeitgeber und dem mit einem bestimmten Vorgehen verbundenen Verwaltungsaufwand. Dabei sind die Anforderungen an eine Schätzung umso höher, je größer die für die Versicherten und Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile sind (vgl Berchtold, SozSich 2012, 70, 75).

Diese Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall schließt es aus, eine verallgemeinerungsfähige Antwort auf die von der Klägerin im Revisionsverfahren aufgeworfene Frage zu geben, ob für die Ermittlung des Vergleichslohns allein auf die berufliche Qualifikation des Leiharbeitnehmers abgestellt werden darf, oder ob hierfür auch dessen "individuelle Handicaps" zu berücksichtigen sind (vgl hierzu etwa Thüsing/Stiebert, Equal Pay in der Arbeitnehmerüberlassung - unter Berücksichtigung des CGZP-Beschlusses in Brand/Lembke, Der CGZP-Beschluss des Bundesarbeitsgerichts, 2012, S 67 mwN). Sollte Letzteres - was der Senat hier nicht beantworten muss - arbeitsrechtlich geboten sein, so wären solche "Handicaps" nur dann im Rahmen der Entgeltschätzung zu berücksichtigen, wenn sich deren Vorliegen und deren Auswirkungen auf den Vergleichslohn im Einzelfall mit noch verhältnismäßigem Verwaltungsaufwand abschätzen ließen.

Schließlich sind Schätzungsgrundlagen und Berechnungsmethode vom Versicherungsträger in der Begründung seines Bescheides im Einzelnen darzulegen (so bereits BSG SozR 3-8570 § 8 Nr 3 S 17). Das Fehlen dieser Angaben führt vorliegend allerdings nicht schon ohne Weiteres zur - auch nicht teilweisen - Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen einer fehlenden Begründung des Verwaltungsaktes (§ 35 Abs 1 S 1 und 2 SGB X), sondern lediglich zur Aufhebung des SG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an die Tatsacheninstanzen, da der Senat mangels ausreichender Feststellungen des SG zu dem auf Schätzungen beruhenden Teil der Beitragsforderung (vgl oben II.4.a) auch insoweit an einer abschließenden Entscheidung gehindert ist. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das LSG - an das der Senat die Sache hier zurückverweist - auch § 41 Abs 2 SGB X zu beachten haben.

5. Schließlich kann der Senat wegen fehlender Tatsachenfeststellungen des SG ebenfalls nicht abschließend entscheiden, ob die von der Klägerin hinsichtlich der Beiträge für den Zeitraum 1.12.2005 bis 31.12.2006 erhobene Verjährungseinrede dem insoweit möglicherweise bestehenden Anspruch der Beklagten auf weitere Beiträge für diesen Zeitraum entgegensteht. Insoweit kommt es darauf an, ob Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind und ob Vorsatz aufgrund positiver Kenntnis von der Pflicht zur Beitragsentrichtung unterstellt werden kann (hierzu a). Eine solche Kenntnis wird jedoch weder durch den Inhalt des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 (hierzu b) noch durch den Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 23.12.2010 vermittelt (hierzu c), das auch keine Hemmung des Fristlaufs bewirkte (hierzu d). Daher sind ua weitere tatrichterliche Feststellungen zur Frage eines möglichen Vorsatzes auf Seiten der Klägerin erforderlich (hierzu e).

a) Nach § 25 Abs 1 S 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Hingegen verjähren solche Ansprüche erst in 30 Jahren (§ 25 Abs 1 S 2 SGB IV), wenn die Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Der Begriff "vorsätzlich" schließt den bedingten Vorsatz ein (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 mwN). Hierfür ist ausreichend, dass der Beitragsschuldner seine Beitragspflicht nur für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat (BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35). Die 30-jährige Verjährungsfrist ist auch anzuwenden, wenn ein anfänglich gutgläubiger Beitragsschuldner vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, aaO, S 34). Der subjektive Tatbestand ist dabei bezogen auf die konkreten Umstände des Einzelfalls und den betreffenden Beitragsschuldner individuell zu ermitteln; die Feststellungslast für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft (BSG, aaO, S 35 f). Ist - wie im Idealfall, von dem § 25 SGB IV ausgeht - eine natürliche Person Beitragsschuldner, wird im Regelfall die Feststellung ihrer Kenntnis von der Beitragspflicht und der Umstand, dass die Beiträge nicht (rechtzeitig) gezahlt wurden, genügen, um gleichermaßen feststellen zu können, dass dieser Beitragsschuldner die Beiträge (zumindest bedingt) vorsätzlich vorenthalten hat. Denn die Rechtspflicht zur Beitragszahlung hat zur Folge, dass das Unterlassen der Zahlung einem aktiven Handeln gleichzustellen ist. Aus einem aktiven Handeln im Bewusstsein, so vorzugehen, folgt aber in aller Regel auch das entsprechende Wollen (im Einzelnen vgl BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 29 ff).

"Kenntnis" im vorstehend beschriebenen Sinne ist das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung der Beiträge verpflichtet zu sein. Solche den Vorsatz indizierende Kenntnis von der Beitragspflicht kann nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig angenommen werden, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (zB bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden; sie liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne Weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und inhaltlich nicht voll deckungsgleich sind, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Bloße Fahrlässigkeit schließt jedoch die Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist aus. Dies gilt auch für die Form der "bewussten Fahrlässigkeit", bei welcher der Handelnde die Möglichkeit der Pflichtverletzung zwar erkennt, jedoch - im Gegensatz zum bedingt vorsätzlich Handelnden, der den Erfolg billigend in Kauf nimmt - darauf vertraut, die Pflichtverletzung werde nicht eintreten (vgl zum Ganzen BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 33, 35 f; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R).

Im vorliegenden Fall, in dem es sich bei der Beitragsschuldnerin um eine juristische Person des Privatrechts handelt, kommt es zunächst auf die Kenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs der Klägerin von der Beitragspflicht an. Das Wissen eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 109, 327, 331; BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 194, 195). Darüber hinaus kann jedoch auch die Kenntnis weiterer im Rahmen einer betrieblichen Hierarchie verantwortlicher Personen der betroffenen juristischen Person zuzurechnen sein, nämlich dann, wenn keine Organisationsstrukturen geschaffen wurden, um entsprechende Informationen aufzunehmen und intern weiterzugeben (vgl BGH Urteil vom 15.12.2005 - IX ZR 227/04 - WM 2006, 195 ff; BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 19).

b) Nach diesen Grundsätzen kann dem SG nicht gefolgt werden, soweit es einen Vorsatz der Klägerin bezüglich der unterlassenen Beitragsentrichtung schon deshalb bejaht hat, weil mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 die naheliegende Möglichkeit bestanden habe, dass auf die Differenz zwischen den gezahlten Arbeitsentgelten und den nach § 10 Abs 4 S 1 AÜG geschuldeten Arbeitsentgelten Beiträge nachzuzahlen waren. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist allerdings die Aussage des SG, die Vorlage von Unterlagen über die Löhne in Entleiherbetrieben belege, dass die Klägerin zumindest die Nacherhebung von Beiträgen für möglich gehalten habe. Gleiches gilt auch für die damit verbundene, unausgesprochene Annahme, die Vorstellung von der Möglichkeit einer Beitragserhebung habe (wenn auch nicht unbedingt vor dem 1.1.2011) bei zumindest einer deren Zurechnung zur Klägerin ermöglichenden Person vorgelegen.

Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragserhebung steht jedoch dem vorsatzindizierenden sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge nicht gleich. Insbesondere kann selbst nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG-Beschlusses vom 14.12.2010 zu Anfang des Jahres 2011 ein solches sichereres Wissen nicht ohne Weiteres unterstellt werden, weil - umgangssprachlich ausgedrückt - jeder informierte Mensch nunmehr genau gewusst hätte, dass Beiträge auch für diese Jahre nachzuzahlen waren. Eine solche Unterstellung scheidet schon wegen der seinerzeit auch arbeitsrechtlich noch nicht abschließend geklärten Frage nach der zeitlichen Wirkung eines im Verfahren nach § 2a Abs 1 Nr 4, § 97 Abs 1 ArbGG ergangenen Beschlusses aus. Das Bestehen einer unsicheren Rechtslage wird bereits durch die erhebliche Zahl von Aussetzungsbeschlüssen verschiedener ArbGe und LArbGe nach § 97 Abs 5 ArbGG zur Klärung der Frage der Tariffähigkeit der CGZP zu verschiedenen Zeitpunkten vor Ergehen des Beschlusses des BAG vom 14.12.2010 belegt, ebenso durch die hiermit zusammenhängende Diskussion (vgl zB LArbG Hamm Beschluss vom 28.9.2011 - 1 TA 500/11 - Juris RdNr 17 ff mit zahlreichen Nachweisen zu Rechtsprechung und Schrifttum; nachgehend BAG Beschluss vom 23.5.2012 - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 = AP Nr 18 zu § 97 ArbGG 1979 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 = NZA 2015, 757; vgl auch Berchtold, SozSich 2012, 70, 72).

Vor diesem Hintergrund kann zwar davon ausgegangen werden, dass die Arbeitnehmerüberlassung beruflich betreibende Personen allgemein die Möglichkeit einer Pflicht zur Beitragszahlung auch für zurückliegende Zeiträume erkannten. Es kann aber jedenfalls für die hier entscheidungserhebliche Zeit bis einschließlich 31.12.2010 nicht im Sinne eines vorsatzindizierenden Wissens schlechthin unterstellt werden, dass solche Personen nicht auf eine Klärung der Rechtslage zu ihren Gunsten vertrauten und deshalb mit der nicht nachgeholten Zahlung dieser Beiträge eine Verletzung ihrer Beitragsabführungspflichten billigend in Kauf nahmen.

c) Etwas anderes folgt zum Nachteil der Klägerin auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010.

Soweit es die Frage eines die Anwendbarkeit der 30-jährigen Verjährungsfrist auslösenden Bösgläubigkeit angeht, war dieses Schreiben der Beklagten lediglich geeignet, dem Empfänger das Wissen um die (bloße) Möglichkeit einer Beitragsabführungspflicht für "equal pay"-Ansprüche auch für Zeiträume vor dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 zu verschaffen. Die gewählten Formulierungen vermitteln selbst schon nicht einmal das eigene sichere Wissen der Beklagten um die rückwirkenden Folgen des BAG-Beschlusses, sondern die Äußerung einer - seriösem ordnungsgemäßem Verwaltungshandeln auch entsprechenden - eher abwartenden und zurückhaltenden Tendenz, die den Gesichtspunkt der Wahrung eigener Rechte in den Vordergrund rückt. Schließlich wird in dem Schreiben auch des Weiteren nur auf die Pflicht der Adressaten zur "Prüfung" ihrer Beitrags- und Meldepflichten hingewiesen. Ein vorsatzindizierendes "sicheres" Wissen um die Verpflichtung, diese Beiträge abführen zu müssen, konnte damit bei verständiger Würdigung nicht vermittelt werden, was schon aus den in diesem Schreiben enthaltenen - zutreffenden - Hinweisen auf die fehlende Entscheidungsbegründung des BAG und - nicht nur deshalb - die fortbestehende Unsicherheit bezüglich dieser Frage folgt (hierüber hinausgehend - auch im Hinblick auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 21.12.2010 - Schlegel, NZA 2011, 380, 383). All dies schließt gleichwohl im Einzelfall die Annahme zumindest bedingten Vorsatzes aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellung anderer, ein individuelles Vertrauen der Klägerin auf einen aus ihrer Sicht "guten Ausgang" widerlegender Tatsachen nicht von vornherein aus.

d) Das Schreiben der Beklagten vom 23.12.2010 war auch nicht geeignet, die drohende Verjährung von im Jahre 2006 fälligen Beitragsansprüchen mit Ablauf des 31.12.2010 zu hemmen. Hierzu hätte es nämlich des Erlasses eines Beitragsbescheides oder jedenfalls der tatsächlichen Vornahme einer Arbeitgeberprüfung (§ 25 Abs 2 S 2 SGB IV) bzw bezüglich der Rentenversicherungsbeiträge der Einleitung eines Beitragsverfahrens (§ 198 SGB VI) bedurft. Letzteres erfordert die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass insbesondere eines Verwaltungsaktes gerichtet ist (§ 8 SGB X). Das genannte Schreiben der Beklagten erfüllt keinen dieser Hemmungstatbestände. Insbesondere wurde hierdurch weder bereits ein Prüf- noch ein Beitragsverfahren eingeleitet. Vielmehr wurde lediglich erst die spätere Durchführung einer Arbeitgeberprüfung im Jahr 2011 angekündigt.

e) Ob der Klägerin in Bezug auf eine vorsätzliche Beitragsvorenthaltung das Verschulden von Personen zugerechnet werden kann, die in der Zeit vor dem 1.1.2011 nicht nur um die Möglichkeit einer (Nach-)Zahlungspflicht von weiteren Beiträgen für die Zeit vom 1.12.2005 bis 31.12.2006 wussten, sondern eine Verletzung dieser Pflicht zumindest billigend in Kauf genommen hatten, hat das SG - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht festgestellt. Tatrichterlich sind insoweit die konkreten Umstände zur inneren (subjektiven) Seite beim Beitragsschuldner festzustellen und zu würdigen. Dies führt auch bezüglich des möglicherweise verjährten Teils der Beitragsforderung zur Zurückverweisung der Sache an das LSG zwecks Ermittlung eines möglichen, eine 30-jährige Verjährungsfrist auslösenden Vorsatzes ( vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7; BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7; jüngst BSG Urteil vom 18.11.2015 - B 12 R 7/14 R ).

Sollte das LSG zu dem Ergebnis gelangen, dass die bis 31.12.2006 fälligen Beitragsansprüche verjährt sind, wird es weiter auch zu prüfen haben, ob dies die Beitragsansprüche für den Monat Dezember 2006 vollständig mitumfasst oder ob ein Teil dieser Ansprüche nach § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV(idF der Bekanntmachung vom 23.1.2006, BGBl I 86) erst im Januar 2007 fällig wurde.

6. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

7. Der Streitwert für das Revisionsverfahren war gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG in Höhe des Betrags der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.