Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 26. Okt. 2016 - L 12 EG 13/16

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten ist streitig der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für den am 2013 geborenen Sohn L.

Die Klägerin und ihr Ehemann, Dr., sind die Eltern des am 2013 geborenen Kindes L. Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 04.02.2014 Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat. Bei der Antragstellung gab sie an, dass die gesamte Familie seit September 2013 in den USA lebe, weil ihr Ehemann ein 18-monatiges Forschungsstipendium der A-Stiftung in den USA angenommen habe. Dafür sei ihm von seinem Arbeitgeber, dem Klinikum, unbezahlter Sonderurlaub gewährt worden.

Auf Nachfrage des Beklagte teilte die Klägerin mit Schreiben vom 02.04.2014 mit, es bestehe weiter ein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt in M. Die Mietwohnung in der Straße in M. habe man nicht gekündigt, sie sei für die Dauer des Auslandaufenthaltes an Freunde untervermietet. Sämtliche Einrichtungsgegenstände seien in der Wohnung verblieben. In Absprache mit den Untermietern könne man dort bei Bedarf jederzeit wieder einziehen. Die Klägerin legte zum Nachweis eine Kopie des Untermietvertrages vor, wonach die Wohnung in der Straße in M. zeitlich befristet vom 01.09.2013 bis 28.02.2015 an das Ehepaar V. untervermietet wurde. Der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse liege in M., weil sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann dort beruflich gebunden seien, unbeschränkte Steuerpflicht in Deutschland bestehe und Bankkonten, Handyverträge, Versicherungen und Altersvorsorge weiter in Deutschland unterhalten würden. Die Klägerin könne ihren Beruf als Richterin nur in Deutschland ausüben, während des Mutterschutzes habe sie bis zum 20.01.2014 Bezüge erhalten. Die der Familie in den USA erteilten sogenannten „work-and-travel“-Visa seien zeitlich beschränkt und von ihrer rechtlichen Ausgestaltung her nicht geeignet, einen gewöhnlichen Aufenthalt in den USA zu vermitteln. Im April/Mai 2014 sei ein mehrwöchiger Aufenthalt in Deutschland geplant, unter anderem um Arzttermine wahrzunehmen. Darüber hinaus sei von einer Entsendung des Ehemannes der Klägerin auszugehen. Das Arbeitsverhältnis in Deutschland beim Klinikum bestehe fort, auch wenn der Ehemann der Klägerin Sonderurlaub genommen habe. Die Stiftung sei eine von der Bundesrepublik Deutschland ins Leben gerufene Stiftung, die durch Bundesmittel finanziert werde. Der Ehemann der Klägerin werde zwar nicht als Beamter, aber als Stipendiat ins Ausland geschickt. Der zugrundeliegende Sachverhalt sei vergleichbar.

Der Beklagte lehnte den Antrag auf Elterngeld mit Bescheid vom 08.04.2014 mit der Begründung ab, nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) bedürfe es grundsätzlich eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland, über welchen die Klägerin nicht verfüge. Wer sich im Ausland aufhalte, behalte seinen Wohnsitz in Deutschland nur dann bei, wenn die Wohnung im Inland auch bei vorzeitiger Rückkehr sofort wieder genutzt werden könne und der Auslandsaufenthalt ein Jahr nicht überschreite. Die Wohnung der Klägerin sei untervermietet, eine sofortige Nutzung daher nicht möglich. Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 20.06.2014 Widerspruch, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 02.07.2014 zurückwies. Der Lebensmittelpunkt der Familie der Klägerin befinde sich in den USA, ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BEEG sei nicht gegeben. Ebenso wenig seien die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 BEEG erfüllt. Der Auslandsaufenthalt des Ehemannes der Klägerin im Rahmen des Stipendiums der Stiftung stelle keine Entsendung im Sinne von § 4 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) dar.

Am 23.09.2014 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Bayreuth erhoben.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass trotz des Auslandsaufenthaltes in den USA von einem Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland auszugehen sei. Die Wohnung in M. sei beibehalten worden und lediglich untervermietet. Der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse liege in M. Der Ehemann der Klägerin sei darüber hinaus einem entsendeten Arbeitnehmer oder Beamten gleichzustellen. Der Gesetzgeber habe die Gruppe der Auslandsstipendiaten offensichtlich übersehen. Die Ungleichbehandlung verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz (GG). Der Ehemann der Klägerin sei im deutschen Interesse im Ausland, schließlich habe ihn eine Stiftung des Bundes mittels eines Stipendiums dorthin entsendet. Für eine ausreichende Bindung an Deutschland allein auf das Kriterium der Sozialversicherungspflicht abzustellen, sei nicht sachgerecht. Weiter sei die Klägerin als Beamtin, die die ihr zustehende Elternzeit im Ausland verbringe, mit entsendeten deutschen Beamten gleichzustellen. Gegebenenfalls habe der Gesetzgeber unbeabsichtigt keine entsprechende Regelung getroffen. Darüber hinaus sei es ungerecht, die Klägerin einerseits als unbeschränkt steuerpflichtig zu behandeln, ihr andererseits aber kein Elterngeld zu bewilligen. Die Versagung des Elterngeldes sei unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 GG bedenklich. Um Elterngeld zu bekommen, hätte die Klägerin mit ihren Kindern in Deutschland bleiben müssen, die Familie wäre räumlich getrennt worden.

Am 01.08.2015 ist die Klägerin mit ihrer Familie zurück nach M. gezogen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 08.04.2014 in der Gestalt der Widerspruchsbescheides vom 02.07.2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Elterngeld zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt habe. Die Inanspruchnahme eines Stipendiums stelle keinen Tatbestand im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 BEEG dar. Aufgrund der klaren gesetzlichen Vorgaben sei eine Gleichstellung des Ehemannes der Klägerin mit der Personengruppe der entsendeten Arbeitnehmer oder Beamten nicht möglich. Für die Verwaltung bestehe aufgrund des Gesetzesvorbehalts Gesetzesbindung.

Das Gericht hat die Beteiligten mit Schreiben vom 05.10.2015 zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Akten des Beklagten verweisen, die Gegenstand der Entscheidung gewesen sind.

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Gericht konnte gemäß § 105 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden. Die Sache weist keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf und der Sachverhalt ist geklärt.

Das Sozialgericht Bayreuth ist gemäß § 57 Abs. 3 SGG örtlich zuständig, da die Klägerin bei Klageerhebung ihren Wohnsitz oder Aufenthaltsort in N.Y., USA hatte und daher zur Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts der Beklagtensitz heranzuziehen ist.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Elterngeld für den am 2013 geborenen Sohn L.

1. Ein Anspruch auf Elterngeld ergibt sich nicht aus Regelungen des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika über Soziale Sicherheit vom 7.1.1976 (BGBl. 1976 II, S. 1358) i. d. F. des Zusatzabkommens vom 2.10.1986 (BGBl. 1988 II, S. 83) und des Zweiten Zusatzabkommens vom 6.3.1995 (BGBl. 1996 II, S. 302), da dieses Abkommen ausweislich seines Art. 2 Abs. 1 lit. a nur die deutschen Rechtsvorschriften über die Rentenversicherung der Arbeiter, die Rentenversicherung der Angestellten, die knappschaftliche Rentenversicherung, die hüttenknappschaftliche Zusatzversicherung und die Alterssicherung der Landwirte betrifft. Eine analoge Anwendung des Abkommens auf das Elterngeld scheidet aus, da es sich bei Elterngeld nicht um Leistungen handelt, die mit den geregelten Rentenleistungen vergleichbar wären. Während die Rentenzahlungen beitragsfinanziert sind, stellt das Elterngeld eine freiwillige steuerfinanzierte Leistung ohne finanzielle Gegenleistung dar. Damit verbietet sich einen Übertragung der Regelungen des Sozialversicherungsabkommens auf das Elterngeld (vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.07.2012, L 11 EG 2929/10).

2. Darüber hinaus ergibt sich ein Anspruch auch nicht aus den Vorschriften des BEEG. Nach § 1 Abs. 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr. 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr. 2), dieses Kind selbst betreut oder erzieht (Nr. 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr. 4). Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 BEEG während des streitgegenständlichen Zeitraumes erfüllt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist.

a) Nicht erfüllt ist jedoch die Voraussetzung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BEEG, nämlich die eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland. Nach der Legaldefinition der Vorschrift des § 30 Abs. 3 Satz 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I), die für das gesamte Sozialrecht und damit auch für die besonderen Teile des Sozialgesetzbuchs wie das BEEG gilt, hat einen Wohnsitz jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen inne hat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und nutzen wird. Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkenne lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt, § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I. Eine vorübergehende räumliche Trennung vom Wohnort durch einen Auslandsaufenthalt steht der Beibehaltung eines bestehenden Wohnsitzes nicht entgegen, soweit der Aufenthalt im Ausland zeitlich begrenzt und die jederzeitige Rückkehrmöglichkeit in die Wohnung gegeben ist. Eine klare Grenzziehung, wann ein längerer, jedoch von vornherein befristeter und damit nicht mehr zukunftsoffener Aufenthalt aufgrund seiner Dauer in einen gewöhnlichen Aufenthalt umschlägt, nimmt § 30 Abs. 3 SGB I nicht vor. Das BSG geht im Sinne einer widerlegbaren Vermutung bei Auslandsaufenthalten, welche die (Ein-)Jahresgrenze nicht überschreiten, regelmäßig davon aus, dass der Lebensmittelpunkt am bisherigen Wohnort bleibt, wenn der Auslandsaufenthalt begrenzt ist und eine jederzeitige Rückkehrmöglichkeit besteht. Bei von vornherein auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalten reichen die Feststellung der Rückkehrabsicht und der Möglichkeit der jederzeitigen Rückkehr in die Wohnung allerdings allein nicht aus, um die Aufrechterhaltung des Inlandswohnsitzes anzunehmen (BSG, Urteil vom 28.05.1997, 14/10 RKg 14/94). Ebenso wenig ausreichend sind kurzfristige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubs-, Berufs- oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen und daher nicht „zwischenzeitliches Wohnen“ in der bisherigen Wohnung bedeuten (BSG, Urteil vom 28.05.1997, 14/10 RKg 14/94).

Ein Doppelwohnsitz im In- und Ausland bzw. ein Auseinanderfallen von Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt soll nach der Rechtsprechung des BSG im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) möglich sein, erfordert jedoch hinreichend intensive Beziehungen zum Inland (Schlegel in jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, § 30 Rn. 41 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 28.02.1980, 8b RKg 6/79). Der Inlandswohnsitz wird in solchen Fällen nur dann beibehalten, wenn der Betroffene entweder seinen Lebensmittelpunkt weiterhin am bisherigen Wohnort hat (keine Wohnsitzbegründung am Ort des Auslandsaufenthalts) oder er zwar keinen einheitlichen Lebensmittelpunkt mehr hat, er aber nunmehr über zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse verfügt (zwei Wohnsitze) und einer davon am bisherigen Wohnort liegt (BSG, Urteil vom 28.05.1997, 14/10 RKg 14/94). Mindestvoraussetzung ist dabei aber die Unterhaltung einer Wohnung im Inland, verbunden mit der jederzeitigen Möglichkeit der dauerhaften Rückkehr (BSG Urteil vom 26.07.1979, 8b RKg 12/78).

Nach diesen Maßstäben hatte die Klägerin während des ersten bis zwölften Lebensmonats ihres Sohnes L. ihren Wohnsitz bzw. ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland, sondern in den USA. Die Familie der Klägerin lebte vom 01.09.2013 bis zum 01.08.2015 in den USA. Die Wohnung in A war ausweislich des vorgelegten schriftlichen Untermietvertrages zumindest in der Zeit vom 01.09.2013 bis 28.02.2015 untervermietet. Bis zum Ende des Untermietverhältnisses bestand weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Verfügungsbefugnis an einer Wohnung im Inland. Damit fehlte es aber an der Mindestvoraussetzung für die Annahme eines Wohnsitzes im Inland. Eine Wohnung mit jederzeitiger Rückkehrmöglichkeit stand der Familie der Klägerin während der Zeit vom 01.09.2013 bis 28.02.2015 im Inland gerade nicht zur Verfügung. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, dass im streitgegenständlichen Zeitraum auch die Voraussetzungen eines gewöhnlichen Aufenthaltes der Klägerin im Inland nicht erfüllt sind. Mehr als besuchsweise Aufenthalte in M. sind nicht ersichtlich, vielmehr hat die Klägerin während der genannten Zeit mit ihrer Familie in den USA gelebt. Allein die Tatsache, dass die Klägerin und ihre Familie von vorherein nur einen zeitlich begrenzten Aufenthalt in den USA geplant hatte rechtfertigt nach den oben dargestellten Maßstäben ebenso wenig die Annahme eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland, wie die von der Klägerin vorgetragene Steuerpflicht in Deutschland oder das Aufrechterhalten von Bankkonten, Handy-, Versicherungs- oder Altersvorsorgeverträgen.

b) Damit wäre ein Anspruch auf Elterngeld nur unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG denkbar, dessen Voraussetzungen jedoch ebenfalls nicht erfüllt sind.

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 BEEG zu erfüllen, nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert worden ist. Dies gilt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 BEEG auch für mit der berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten, Ehegattinnen, Lebenspartner oder Lebenspartnerinnen.

Weder der Ehemann der Klägerin, noch die Klägerin selbst erfüllen die gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 BEEG für einen Elterngeldanspruch.

aa) Der Ehemann der Klägerin unterlag während seiner Auslandstätigkeit in den USA nicht dem deutschen Sozialversicherungsrecht im Sinne des § 4 SGB IV, weil es an den Voraussetzungen einer Entsendung mangelte. Voraussetzung einer Entsendung ist regelmäßig, dass der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleibt, wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) erfüllt werden und sich der Anspruch auf Arbeitsentgelt gegen den inländischen Arbeitgeber richtet (vgl. BSG, Urteil. vom 05.12.2006, B 11a AL 3/06 R). Der Ehemann der Klägerin war für die Zeit ab 01.09.2013 von seinem Arbeitgeber, dem Klinikum, ohne Vergütung beurlaubt. Während dieser Zeit bestand weder eine Eingliederung in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers, noch ein Entgeltanspruch des Ehemannes der Klägerin. Auch das steuer- und sozialversicherungsfreie Stipendium der Stiftung führt nicht dazu, dass der Ehemann der Klägerin während der Dauer des Forschungsstipendiums dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlegen hätte.

bb) Die Klägerin erfüllt auch in ihrer eigenen Person nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 BEEG. Soweit die Klägerin vorträgt, dass sie während des gesamten Auslandsaufenthaltes als Richterin in einem unbefristeten öffentlichen Dienstverhältnis gestanden habe, vermag dies vorliegend trotzdem keinen Anspruch zu rechtfertigen. Eine nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr.1 BEEG anspruchsbegründende Abordnung, Versetzung oder Kommandierung lag nicht vor. Vielmehr befand sich die Klägerin während des streitgegenständlichen Zeitraumes im Mutterschutz bzw. in Elternzeit.

cc) Eine entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG auf den vorliegenden Fall scheidet aus. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift lässt eine erweiternde Auslegung der elterngeldrechtlichen Regelungen nicht zu. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG erweitert das Territorialitätsprinzip auf inländische Beschäftigungsverhältnisse mit vorübergehender Ausstrahlung ins Ausland im Sinne von § 4 SGB IV. Eine Entsendung setzt dabei voraus, dass ein Arbeitnehmer mit einem inländischen Beschäftigungsverhältnis seine Tätigkeit auf Weisung seines Arbeitgebers vorübergehend im Ausland ausübt. Gleiches gilt für eine im Rahmen eines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis vorübergehende Abordnung, Versetzung oder Abkommandierung. Das Gericht kann vor diesem Hintergrund keinen Verstoß gegen Art. 3 GG erkennen. Die Anknüpfung an ein fortbestehendes inländisches Sozialversicherungsverhältnis als Voraussetzung für einen Elterngeldanspruch bei Auslandsaufenthalt stellt vielmehr ein zulässiges Differenzierungskriterium dar.

Das Elterngeld stellt eine freiwillige steuerfinanzierte Leistung des Staates dar. Dem Gesetzgeber kommt im Bereich der steuerfinanzierten freiwilligen Leistungen des Staates ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BSG, Urteil vom 24.06.2010, B 10 EG 12/09 R). Dies gilt insbesondere für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises (zum Kinder- und Erziehungsgeld: BVerfG 29.10.2002, 1 BvL 16/95, BVerfGE 106, 166; BVerfG 06.07.2004, 1 BvL 4/97, BVerfGE 111, 160; BVerfG 06.07.2004, 1 BvR 2515/95, BVerfGE 111, 176). Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jegliche Differenzierung. Bei einer Ungleichbehandlung von unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG stehenden Familien kommt es darauf an, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Die Anknüpfung an ein fortbestehendes inländisches Sozialversicherungsverhältnis als Voraussetzung für Elterngeld bei einem Auslandsaufenthalt ist sachgerecht (vgl. LSG Baden Württemberg, Urteil vom 24.03.2015, L 11 EG 272/14). Über § 4 SGB IV soll gewährleistet werden, dass in Fällen, in denen das Beschäftigungsverhältnis im Inland nicht gelöst wird, der Arbeitnehmer aber im Interesse des Arbeitgebers vorübergehend ins Ausland geht, der Sozialversicherungsschutz während des Auslandsaufenthalts aufrechterhalten bleibt. Soweit die Klägerin gegenüber Anspruchsberechtigten, die ihr Kind im Inland erziehen, ungleich behandelt und schlechter gestellt wird, rechtfertigt sich dies aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in nicht zu beanstandender Weise für den Leistungsexport an ein der inländischen Sozialversicherung unterliegendes Beschäftigungsverhältnis und damit an einen hinreichenden Inlandsbezug bei vorübergehender Arbeitsleistung im Ausland anknüpfen durfte (Hessisches LSG, Urteil vom 27.11.2013, L 6 EG 4/11). Die Voraussetzungen des § 4 SGB IV stellen einen hinreichenden Inlandsbezug als zulässiges Differenzierungskriterium sicher (BSG, Urteil vom 24.06.2010, B 10 EG 12/09 R).

Bezüglich des Ehemannes der Klägerin fehlt es am vom Gesetzgeber im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG vorgesehenen Anknüpfungspunkt einer Entsendung im Sinne von § 4 SGB IV. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist auch nicht vergleichbar. Im Gegensatz zur Entsendung wurde während des Auslandsstipendiums des Ehemannes der Klägerin gerade keine der inländischen Sozialversicherung unterliegende Beschäftigung ausgeübt, für die Beitragspflicht bestand, sondern es ist eine Beurlaubung erfolgt.

Nichts anderes gilt für die Klägerin selbst. Ursächlich für den Auslandsaufenthalt der Klägerin war nicht eine Abordnung oder Versetzung im Rahmen des bestehenden öffentlich rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses, sondern die letztlich private Entscheidung, ihren Ehemann während dessen Auslandsstipendiums zu begleiten. Dieser Sachverhalt stellt aber nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers keinen hinreichenden Anknüpfungspunkt für einen Anspruch auf Elterngeld im Ausland dar.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG; sie entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Soweit die Revision der Klägerin die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat ihrer am 9. März 2007 geborenen Kinder M. und M. betrifft, wird das Verfahren ausgesetzt und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu folgender Frage eingeholt:

Ist § 1 Abs 7 Nr 2 Buchstabe c in Verbindung mit Nr 3 Buchstabe b Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz in der Fassung des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5. Dezember 2006 (BGBl I 2748) insoweit mit Art 3 Abs 1 Grundgesetz vereinbar, als danach Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 Aufenthaltsgesetz wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 Aufenthaltsgesetz erteilt wurde, ein Anspruch auf Elterngeld nur dann zusteht, wenn sie im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen?

1

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin für den Zeitraum vom 22.8.2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats (8.5.2008) ihrer am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. Anspruch auf Elterngeld hat.

2

Die 1985 geborene, ledige Klägerin ist kongolesische Staatsangehörige. Sie reiste am 10.3.2002 ohne das erforderliche Visum in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte erfolglos Asyl. Mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 18.1.2005 verpflichtete das Verwaltungsgericht Köln das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, bei der Klägerin ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs 7 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) festzustellen; dieses Urteil wurde mit Bescheid vom 19.5.2005 ausgeführt. Die zuständige Ausländerbehörde erteilte der Klägerin daraufhin am 7.12.2005 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 AufenthG; eine Erwerbstätigkeit wurde ihr nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet. Am 20.7.2007 wurde die Aufenthaltserlaubnis der Klägerin verlängert. Auf einen am 14.12.2007 gestellten Antrag erteilte die Ausländerbehörde der Klägerin die Erlaubnis zu einer Beschäftigung jeder Art rückwirkend ab Antragstellung. Auf Widerspruch der Klägerin verpflichtete die Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 18.8.2008 die Ausländerbehörde, die Auflage dahingehend zu ändern, dass der Klägerin während des gesamten Gültigkeitszeitraums der Aufenthaltserlaubnis, also rückwirkend ab 20.7.2007, eine Beschäftigung jeder Art erlaubt war. Eine Beschäftigung übte die Klägerin auch nach Erteilung der Erlaubnis nicht aus.

3

Der Antrag der Klägerin vom 22.11.2007, ihr Elterngeld für den 4. bis 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. zu gewähren, wurde abgelehnt, weil die Klägerin nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) erfülle(Bescheid des Versorgungsamtes Aachen vom 3.12.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 17.6.2008).

4

Die auf Gewährung von Elterngeld vom 22.8.2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats der Kinder (8.5.2008) gegen den Kreis Aachen gerichtete Klage hat das Sozialgericht Aachen (SG) abgewiesen (Urteil vom 14.10.2008). Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 27.2.2009). Es hat ua ausgeführt:

5

Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG nicht. Bis zum 29.1.2008 scheitere der Anspruch der Klägerin bereits daran, dass sie bis zu diesem Tag nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde hätte erwerbstätig werden dürfen. Eine solche Zustimmung habe die Klägerin indes weder beantragt noch erhalten. Damit fehle der Klägerin schon die in § 1 Abs 7 Nr 2 BEEG zur Voraussetzung gemachte Berechtigung zur Erwerbstätigkeit. Die später rückwirkend zum 20.7.2007 erfolgte Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Zustimmung der Ausländerbehörde ändere daran nichts. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum Erziehungsgeld, die der Senat auf die insoweit identische Konstellation beim Elterngeld übertrage, sei für den Bezug von Erziehungsgeld die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels und der darin enthaltenen Regelung der Erwerbstätigkeit maßgebend. Beide müssten bereits zu Beginn des Leistungszeitraums vorliegen. Es genüge nicht, dass materiell ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestanden habe. Im restlichen Anspruchszeitraum seien die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BEEG nicht erfüllt. Der Senat habe gegen diese Vorschrift keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

6

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie trägt vor:

7

Entgegen der Darstellung des LSG knüpfe das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - nicht an den tatsächlichen Besitz der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung an, sondern an die Frage, ob der Ausländer der Erwerbstätigkeit rein rechtlich nachgehen dürfe oder ob rechtliche Hindernisse entgegenstünden. Ein Recht zur Ausübung einer Beschäftigung sei zumindest dann nachgewiesen, wenn diese Erlaubnis - wie im vorliegenden Fall - rückwirkend erteilt worden sei. Angesichts des Sinnes und Zweckes von Elterngeld, zugunsten der Erziehung des Kindes auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu verzichten, müsse zudem die abstrakt rechtliche Möglichkeit eines Arbeitsmarktzugangs ausreichen.

8

Damit bleibe zu klären, ob § 1 Abs 7 BEEG verfassungsgemäß sei. Diese Vorschrift werde den Vorgaben des BVerfG nicht gerecht. Es gebe keinen sachlichen Grund, den Anspruch auf Elterngeld für Inhaber der in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG aufgeführten Aufenthaltstitel von über den Zugang zum Arbeitsmarkt hinausgehenden, zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. Durch die Einschränkungen in § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG würden große Gruppen mit humanitären Aufenthaltstiteln in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf Elterngeld ausgeschlossen.

9

Die Benachteiligung der Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis nach § 25 Abs 3 AufenthG sei auch nicht im Hinblick auf eine zulässige Typisierung gerechtfertigt, da diese nur hinzunehmen sei, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Da das Elterngeld als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt bleibe, falle der mit der Versagung des Anspruchs verbundene Nachteil in jedem Fall ins Gewicht; es gehe um monatlich 300 Euro.

10

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 und des Sozialgerichts Aachen vom 14. Oktober 2008 sowie den Bescheid des Versorgungsamtes vom 3. Dezember 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 17. Juni 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 22. August 2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer am 9. März 2007 geborenen Kinder M. und M. Elterngeld zu zahlen.

11

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

12

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend. Mit der Regelung des § 1 Abs 7 BEEG verfolge der Gesetzgeber das Ziel, den Elterngeldanspruch auf solche nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer zu beschränken, die voraussichtlich auf Dauer in Deutschland blieben. Die Anknüpfung an eine aktuelle oder kurz zurückliegende Erwerbstätigkeit sei ein geeignetes Mittel, dieses Ziel zu erreichen. Dass das bloße Recht zur Erwerbstätigkeit als Prognose für einen Daueraufenthalt nicht ausreiche, zeige der Fall der Klägerin, die diese Berechtigung lediglich rückwirkend zur Wahrung von Elterngeldansprüchen beantragt habe. § 1 Abs 7 BEEG folge durchaus den Vorgaben des BVerfG. Der Gesetzgeber habe den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht in verfassungswidriger Weise ausgefüllt.

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Die Beteiligten haben vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 1 und Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG zweifelsfrei erfüllt.

14

Der Senat hat die Revision der Klägerin durch Teilurteil vom heutigen Tag zurückgewiesen, soweit sie die Gewährung von Elterngeld bis zur Vollendung des 11. Lebensmonats der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. betrifft. Denn die Klägerin war bis zum 28.1.2008 nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte. Wegen des im Elterngeldrecht geltenden Lebensmonatsprinzips scheidet damit ein Anspruch der Klägerin auf Elterngeld bis zum 8.2.2008 aus.

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II. Das Verfahren ist gemäß Art 100 Abs 1 GG auszusetzen, soweit es die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. betrifft. Der Senat sieht sich hinsichtlich dieses Teiles des Streitgegenstandes an einer Entscheidung des Rechtsstreits gehindert. Er ist überzeugt, dass die in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG(idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 - BGBl I 2748) geregelten Voraussetzungen, nach denen ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin einen Anspruch auf Elterngeld geltend machen kann, insoweit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar ist, als danach Ausländer, denen ein Aufenthaltstitel nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt wurde, nur dann anspruchsberechtigt sind, wenn sie(neben der weiteren Voraussetzung einer gewissen Mindestaufenthaltsdauer iS des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen nach dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

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Mit dieser Regelung werden Ausländer mit den genannten Aufenthaltstiteln nach Auffassung des Senats schlechter gestellt als Deutsche und vor allem als Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass diese Unterscheidung gerechtfertigt ist. Insbesondere lassen sich auch innerhalb der Gruppe der Ausländer mit den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgeführten Aufenthaltstiteln sachwidrige Ungleichbehandlungen feststellen.

17

Zwar darf der Gesetzgeber die Gewährung von Elterngeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig machen, dass sich diese voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhalten. Auch kann eine Integration in den inländischen Arbeitsmarkt eine solche Prognose begründen. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG insoweit sachwidrige Kriterien aufgestellt, als er einen aktuellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während des Anspruchszeitraumes fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Elterngeld beansprucht, also zB nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt. Über die Verfassungswidrigkeit dieser gesetzlichen Bestimmung zu entscheiden, ist nach Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG vorbehalten.

18

A. Entwicklung der für den Rechtsstreit bedeutsamen Vorschriften

19

Das BEEG hat in seinem § 1 Abs 7 hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer mit Wirkung vom 1.1.2007 die entsprechende, für Geburten bis zum 31.12.2006 geltende Vorschrift des § 1 Abs 6 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit(Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG - BGBl 2000 I 1638; Bezeichnung bis zum 1.1.2001: Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub; vgl BGBl 1994 I 181) übernommen. Die Bedeutung des für diesen Rechtsstreit einschlägigen § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der Entwicklung des BErzGG verstanden werden. Es ist mithin zunächst dieses Gesetz in den Blick zu nehmen (vgl hierzu ausführlich die Vorlagebeschlüsse des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, S 6 ff; B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, S 6 ff; B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, S 5 ff).

20

1. Das BErzg wurde durch das BErzGG vom 6.12.1985 (BGBl I 2154) eingeführt. Es ist eine sozialrechtliche Leistung des Familienlastenausgleichs. Ihre nähere gesetzliche Ausgestaltung hat wiederholt Änderungen erfahren, soweit es die Anspruchsberechtigung von Ausländern betrifft.

21

Das BErzg wurde zunächst unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Anspruchstellers gewährt. Voraussetzung war allerdings, dass dieser einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte. Umstritten war, ob und unter welchen Umständen Ausländer, insbesondere Asylbewerber, einen Wohnsitz oder ihren ständigen Aufenthalt in diesem Sinne begründen konnten (vgl BSG SozR 7833 § 1 Nr 1; SozR 7833 § 1 Nr 4). Zuletzt stellte das BSG im Rahmen der sog Prognoserechtsprechung darauf ab, ob bei vorausschauender Betrachtungsweise damit zu rechnen sei, dass der ausländische Anspruchsteller dauerhaft in Deutschland bleibe (BSGE 65, 261 = SozR 7833 § 1 Nr 7). Zu den ungeschriebenen Voraussetzungen eines Anspruchs auf BErzg rechnete das BSG, dass der Anspruchsteller in Deutschland arbeiten dürfe. Dies folge aus dem Zweck der Leistung, eine Alternative zur Erwerbstätigkeit zu bieten (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 1).

22

Durch das Gesetz zur Änderung des BErzGG und anderer Vorschriften vom 30.6.1989 (BGBl I 1297) wurde dem § 1 Abs 1 BErzGG folgender Satz 2 angefügt:

23

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist, die nicht nur für einen bestimmten, seiner Natur nach vorübergehenden Zweck erteilt worden ist."

24

Zur Begründung führte der Ausschuss für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (13. Ausschuss) des Deutschen Bundestages, auf den diese Regelung zurückgeht, aus (BT-Drucks 11/4776 S 2): Die Aufenthaltserlaubnis oder die Aufenthaltsberechtigung solle jetzt ausdrücklich als Voraussetzung für den Anspruch eines Ausländers auf BErzg im Gesetz verankert werden. Dies sei auch deshalb gerechtfertigt, weil Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis in der Regel keine Arbeitserlaubnis hätten. Insoweit könnte der Zweck des BErzg, die Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, nicht erreicht werden.

25

Durch Art 10 Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9.7.1990 (BGBl I 1354, 1386) wurde § 1 Abs 1 Satz 2 BErzGG an die geänderte Systematik der Aufenthaltstitel nach dem neuen Ausländergesetz (AuslG) angepasst. Die Vorschrift lautete danach:

26

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis ist."

27

Mit Gesetz über Maßnahmen zur Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands, zur langfristigen Sicherung des Aufbaus in den neuen Ländern, zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und zur Entlastung der öffentlichen Haushalte (Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms ) vom 23.6.1993 (BGBl I 944) schloss der Gesetzgeber die Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen vom BErzg-Bezug aus. In § 1 BErzGG wurde folgender Absatz 1a eingefügt (im Folgenden: BErzGG 1993):

28

"Für den Anspruch eines Ausländers ist Voraussetzung, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis ist. Auch bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis haben ein Arbeitnehmer, der von seinem im Ausland ansässigen Arbeitgeber zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt ist, und sein Ehepartner keinen Anspruch auf Erziehungsgeld."

29

In der Begründung zu dieser Vorschrift heißt es (BT-Drucks 12/4401 S 74): "Mit dieser Regelung wird der Anspruch auf die Ausländer begrenzt, von denen zu erwarten ist, dass sie auf die Dauer in Deutschland bleiben werden. Das ist allein bei denjenigen der Fall, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis sind. Doch auch auf diejenigen, die von ausländischen Arbeitgebern zur vorübergehenden Dienstleistung nach Deutschland entsandt sind und statt einer Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltserlaubnis erhalten haben, trifft diese Voraussetzung nicht zu. Dasselbe gilt für ihre Ehepartner. Die Regelung entspricht den Regelungen der meisten Länder, bei denen Entsandte im Sozialsystem des Heimatlandes verankert bleiben, so wie Deutsche, die von ihrem Arbeitgeber ins Ausland entsandt sind, und ihre Ehepartner den Anspruch auf BErzg behalten."

30

Über die Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hatte das BVerfG mit Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu entscheiden. Es erklärte die Vorschrift für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Zur Begründung führte es aus: Zwar sei es ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, nur denjenigen Ausländern BErzg zukommen lassen zu wollen, von denen erwartet werden könne, dass sie auf Dauer in Deutschland blieben. Der generelle Ausschluss von Ausländern mit Aufenthaltsbefugnis sei jedoch kein geeignetes Abgrenzungskriterium. Allein die formale Art des Aufenthaltstitels eigne sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland. Der weitere Zweck des BErzg, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit oder durch deren Einschränkung zu ermöglichen, rechtfertige es zwar, Ausländer vom BErzg auszuschließen, die aus Rechtsgründen nicht erwerbstätig sein dürften. Dies treffe jedoch nicht ohne Weiteres auf alle Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen zu, da diese nicht schon aufgrund der Art ihres Aufenthaltstitels vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen seien.

31

Über die Verfassungsmäßigkeit der Nachfolgeregelungen zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 entschied das BVerfG ausdrücklich nicht; es gab jedoch dem Gesetzgeber insoweit auf, diese Bestimmungen nach den aufgezeigten Kriterien ebenfalls auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

32

§ 1 Abs 1a BErzGG 1993 war bis zum 31.12.2000 in Kraft. Dann wurde er durch § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I 1426; im Folgenden: BErzGG 2001) ersetzt. Nach § 1 Abs 6 Satz 2 Nr 3 BErzGG 2001 waren auch Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen anspruchsberechtigt, bei denen "das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 des Ausländergesetzes unanfechtbar festgestellt worden ist". Auf diese Weise wollte der Gesetzgeber die Anspruchsvoraussetzungen für Flüchtlinge klären (vgl BT-Drucks 14/3553 S 12, 15). Im Übrigen blieben Inhaber von Aufenthaltsbefugnissen weiterhin von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

33

Durch das Gesetz zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30.7.2004 (BGBl I 1950) wurde ein neues AufenthG geschaffen, das am 1.1.2005 an die Stelle der früheren Regelungen des AuslG trat. Da dieses als Aufenthaltstitel nur noch die (dauerhaft geltende) Niederlassungserlaubnis und die (befristete) Aufenthaltserlaubnis vorsieht, wurde gleichzeitig auch § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG der neuen ausländerrechtlichen Systematik angepasst(namentlich durch Art 10 Nr 4 Zuwanderungsgesetz; im Folgenden wird diese Fassung des BErzGG als BErzGG 2005 bezeichnet). Nach wie vor wollte der Gesetzgeber BErzg nur denjenigen Ausländern gewähren, die sich dauerhaft, insbesondere zu Erwerbszwecken, in Deutschland aufhalten (vgl BT-Drucks 15/420 S 122). § 1 Abs 6 Satz 2 BErzGG 2005 regelte demnach:

34

"Ein anderer Ausländer ist anspruchsberechtigt, wenn er im Besitz
1. einer Niederlassungserlaubnis,
2. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit,
3. einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 und 2, den §§ 31, 37, 38 AufenthG oder
4. einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu einem Deutschen oder
zu einer von den Nummern 1 bis 3 erfassten Person ist."

35

Den § 1 Abs 6 BErzGG 2005 stufte der Gesetzgeber nach Veröffentlichung des BVerfG-Beschlusses vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) zu § 1 Abs 1a BErzGG 1993 selbst als verfassungsrechtlich bedenklich ein(vgl BT-Drucks 16/1368 S 1). Er ersetzte ihn daher mit Art 3 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) vom 13.12.2006 (BGBl I 2915). Die danach geltende Fassung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 lautet:

36

"(6)	Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer ist nur anspruchsberechtigt, wenn er
1.	eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
2.	eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
	a)	nach § 16 oder § 17 AufenthG erteilt,
	b)	nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,
	c)	nach § 23 Abs. 1 des AufenthG wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt oder
3.	eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und
	a)	sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und
	b)	im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt."

37

Gemäß Art 6 Satz 2 AuslAnsprG trat die Regelung des § 1 Abs 6 BErzGG 2006 rückwirkend zum 1.1.2006 in Kraft.

38

2. Zum 1.1.2007 wurde das bedürftigkeitsabhängige BErzg durch das verstärkt Einkommenseinbußen ersetzende Elterngeld abgelöst (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes = Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit vom 5.12.2006 ; zur Konzeption des Elterngeldes vgl allgemein BSG, Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19).

39

Die Einführung des Elterngeldes wurde wie folgt begründet (BT-Drucks 16/1889 S 2): "Die Bundesregierung richtet ihre familienpolitischen Leistungen neu aus, um den veränderten Lebensentwürfen von Frauen und Männern gerecht zu werden, den Menschen mehr Mut zu mehr Kindern zu machen und einen Beitrag zur Sicherung ihrer Zukunft zu leisten. Das Elterngeld löst das Erziehungsgeld mit dem Ziel ab, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern. […] Als nachhaltige und gezielte finanzielle Stärkung von Familien erfüllt das Elterngeld verschiedene Funktionen:
- Das Elterngeld unterstützt Eltern in der Frühphase der Elternschaft und trägt dazu bei, dass sie in diesem Zeitraum selbst für ihr Kind sorgen können ...
- Das Elterngeld will dazu beitragen, dass es beiden Elternteilen auf Dauer besser gelingt, ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern ...
- Das Elterngeld unterstützt Eltern, die nicht voll erwerbstätig sind, durch einen Mindestbetrag in Höhe von 300 Euro, auch wenn vor der Geburt keine Erwerbstätigkeit bestanden hat …
- Eltern wollen das Leben mit Kindern nach eigenen Vorstellungen und Bedingungen der Vereinbarkeit mit dem Beruf gestalten ... Mit dem Elterngeld können sie wählen, wer in welchem Umfang und wann in der gesamten möglichen Bezugsdauer von 14 Monaten die Leistung in Anspruch nimmt ..."

40

Als Ziel des Elterngeldes wird in der Gesetzesbegründung wiederholt genannt, "Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen" (vgl etwa BT-Drucks 16/1889 S 15, 16).

41

Das BEEG enthält in seinem § 1 Abs 7 eine dem § 1 Abs 6 BErzGG 2006 entsprechende Vorschrift zur Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen. § 1 Abs 7 BEEG idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 lautet:

42

"(7)	Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person
1.	eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
2.	eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
	a)	nach § 16 oder § 17 AufenthG erteilt,
	b)	nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,
	c)	nach § 23 Abs. 1 des AufenthG wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt oder
3.	eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und
	a)	sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und
	b)	im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt."

43

Durch Art 6 Abs 8 Nr 2 Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) wurde Nr 2 um den Buchstaben d erweitert ("nach § 104a AufenthG erteilt oder").

44

In der Begründung zu § 1 Abs 7 BEEG heißt es(BT-Drucks 16/1889 S 19): "Absatz 7 regelt die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten werden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des BVerfG folgend hat der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss die von ausländischen Eltern zu erfüllenden Voraussetzungen für den Bezug von Familienleistungen neu geregelt. Diese Regelungen sind auch für das Elterngeld übernommen worden …"

45

B. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage

46

1. Soweit die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. im Streit ist, liegen die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Sachentscheidung durch das BSG vor. Revision, Berufung und kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 3.12.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.6.2008 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat im Klageverfahren die geltend gemachten Ansprüche auf Elterngeld auf den Zeitraum vom 22.8.2007 bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats ihrer Kinder (8.5.2008) beschränkt.

47

a) Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei Beteiligtenwechsel erfolgt (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 57 Nr 2 RdNr 4; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, RdNr 13 f; BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1, RdNr 20). Zunächst ist zum 1.1.2008 der Kreis Aachen an die Stelle des Landes Nordrhein-Westfalen getreten, weil ihm von diesem Zeitpunkt an die bis dahin von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben nach dem BEEG übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007, GVBl NRW 482; vgl dazu BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1, RdNr 21 ff; BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 19 ff; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 13 ff):Durch § 1 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz vom 26.2.2008 (GVBl NRW 162) ist der Kreis Aachen mit Ablauf des 20.10.2009 aufgelöst worden. Rechtsnachfolgerin ist die Städteregion Aachen (§ 2 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz).

48

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der Städteregion Aachen (§ 3 Abs 2 Städteregion Aachen Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein(vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

49

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligungsfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung nach außen selbstständig dessen Aufgaben wahrzunehmen (§ 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008 § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

50

b) Vor Erhebung der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG)ist das nach § 78 Abs 1 Satz 1 SGG erforderliche Vorverfahren durchgeführt worden(zur Durchführung eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung etwa BSG SozR 3-1500 § 78 Nr 3 S 5). Die Bezirksregierung Münster war nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG iVm § 5 Abs 2 Satz 2 EingliederungsG als Aufsichtsbehörde befugt, den Widerspruchsbescheid zu erlassen. Die Kreise und kreisfreien Städte führen die ihnen durch § 5 Abs 1 EingliederungsG übertragenen Aufgaben des BEEG im Hinblick auf die Regelung des Art 104a Abs 3 Satz 2 GG im Auftrag des Bundes durch(Auftragsverwaltung iS des Art 85 GG), weil nach § 12 Abs 2 BEEG ausschließlich der Bund die Ausgaben für das Elterngeld trägt(vgl BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 21; BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 15; hierzu auch § 5 Abs 2 Satz 1 EingliederungsG). Sie sind insoweit nach den Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung (hierzu BSGE 102, 149 = SozR 4-1100 Art 85 Nr 1, RdNr 47 ff) an die Weisungen der Aufsichtsbehörden gebunden. Es liegt demnach keine Angelegenheit der kommunalen Selbstverwaltung iS des § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGG vor, bei der die Selbstverwaltungsbehörde für den Erlass des Widerspruchsbescheides zuständig wäre.

51

Eine Bestimmung der Widerspruchsstelle nach § 85 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGG iVm § 13 Abs 1 Satz 2, § 12 Abs 1 Satz 1 BEEG hat das Land nicht getroffen. In der nordrhein-westfälischen Verordnung zur Regelung der Zuständigkeiten nach dem BEEG (vom 5.12.2006, GVBl NRW 599, mit Wirkung ab 1.1.2008 geändert durch Art 19 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007, GVBl NRW 482) sind nur die zur Ausführung des BEEG zuständigen Behörden, nicht jedoch die zuständigen Widerspruchsstellen geregelt. Das AG-SGG NRW enthält insoweit ebenfalls keine Regelung. Der durch Art 3 Gesetz zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.1.2010 (GVBl NRW 30) mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügte § 4a legt nur die Widerspruchsbehörde in Angelegenheiten nach den §§ 69 und 145 SGB IX fest (hierzu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.12.2009 - L 10 SB 39/09 - nicht rechtskräftig).

52

2. Auf der Grundlage der einschlägigen Vorschriften wäre die Revision unbegründet, soweit sie die Gewährung von Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. betrifft.

53

Der Klägerin steht für diese Zeit nach geltendem Recht kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich nach § 1 BEEG idF des Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 (BGBl I 2748, geändert durch das hier nicht einschlägige Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970).

54

a) Nach den vor dem Senat abgegebenen übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten liegen die in § 1 Abs 1 Satz 1 BEEGgeregelten Grundvoraussetzungen für einen Anspruch auf Elterngeld zweifelsfrei vor. Danach kann Elterngeld beanspruchen, wer
	1.	einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
	2.	mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
	3.	dieses Kind selbst betreut und erzieht und
	4.	keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

55

Die Klägerin lebte im streitigen Zeitraum als ledige Alleinerziehende mit ihren Kindern M. und M. in einem Haushalt, betreute und erzog diese selbst und übte keine Erwerbstätigkeit aus.

56

Schließlich hatte die Klägerin damals auch einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, wie es § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BEEG verlangt. Zwar knüpft diese Vorschrift an den im Sozialrecht allgemein geltenden Territorialitätsgrundsatz des § 30 Abs 1 SGB I an(vgl Irmen, in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand: April 2007, § 1 BEEG RdNr 21). Danach ist für den Geltungsbereich des SGB ebenfalls ein Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt einer Person in Deutschland maßgeblich. § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BEEG ist jedoch nicht in vollem Umfang entsprechend den zu § 30 SGB I entwickelten Auslegungsgrundsätzen zu interpretieren. Vielmehr sind insoweit gemäß § 37 Satz 1 iVm § 68 Nr 15a SGB I die Besonderheiten des BEEG zu berücksichtigen.

57

Wie der Senat bereits ausführlich in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), B 10 EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und B 10 EG 7/08 R (= 1 BvL 2/10) - dargelegt hat, liegt bei Ausländern "ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland" iS des § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG bereits dann vor, wenn sie ein "reales Verhalten in Bezug auf einen Lebensmittelpunkt" gezeigt haben, also ein erkennbarer Wille vorhanden war, an einem bestimmten Ort in Deutschland zu wohnen. Dies gilt auch für die Auslegung der gleichlautenden Vorschrift des § 1 Abs 1 Satz 1 BEEG. Davon, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist nach den vor dem Senat abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten auszugehen. Die Klägerin ist seit dem 10.3.2002 in Deutschland. In dem hier maßgeblichen Zeitraum lebte sie mit ihren Kindern in E. Sie hat daher erkennbar ihren Lebensmittelpunkt nach Deutschland verlagert und einen Wohnsitz in Deutschland begründet. Ob die Klägerin aus damaliger Sicht auch voraussichtlich dauerhaft hier bleiben würde, ist vorrangig nach § 1 Abs 7 BEEG zu prüfen.

58

b) Die Klägerin erfüllte ab dem 29.1.2008 auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG, denn an diesem Tag wurde die von der Ausländerbehörde erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 AufenthG mit einer Nebenbestimmung versehen, die ihr die Beschäftigung jeder Art gestattete(zum davorliegenden Zeitraum vgl Teilurteil des vorlegenden Senats vom heutigen Tag).

59

c) Die Klägerin erfüllte im streitigen Zeitraum jedoch nicht beide in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BEEG ua für Personen mit einem Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 AufenthG aufgestellten zusätzlichen Voraussetzungen, nämlich einen erlaubten Mindestaufenthalt sowie einen aktuellen Bezug zum Arbeitsmarkt, der über die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinausgeht. Während sie sich nach den von den Beteiligten übereinstimmend vor dem Senat abgegebenen Erklärungen iS von § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG schon seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhielt, liegen die Tatbestandsmerkmale des Buchstaben b dieser Vorschrift zweifelsfrei nicht vor. Sowohl nach den Feststellungen des LSG als auch nach den vor dem Senat abgegebenen, übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten war die Klägerin im hier streitigen Zeitraum weder erwerbstätig noch bezog sie Leistungen nach dem SGB III noch nahm sie Elternzeit in Anspruch.

60

3. Im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c, Nr 3 Buchst b BEEG müsste der Senat anders entscheiden.

61

Das BVerfG hat klargestellt, dass es für die Entscheidungserheblichkeit in den Fällen, in denen das vorlegende Gericht die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes auf eine Verletzung der in Art 3 Abs 1 GG verbürgten Grundrechte stützt, ausreicht, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offen hält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl BVerfG Beschluss vom 31.1.1996 - 2 BvL 39, 40/93 - BVerfGE 93, 386, 395; vgl hierzu auch Dollinger, in Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl 2005, § 80 RdNr 66). Eine andere Entscheidung des vorlegenden Gerichts würde bereits in der bei bloßer Unvereinbarkeitserklärung notwendig werdenden Aussetzung des Verfahrens durch dieses Gericht bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber liegen (BVerfG Beschluss vom 29.9.1998 - 2 BvL 64/93 - BVerfGE 99, 69, 77). Etwas anderes gilt nur, wenn die Klägerin oder der Kläger des Ausgangsverfahrens von der im Gesetz angelegten Diskriminierung gar nicht betroffen ist (BVerfG, Beschluss vom 18.7.1984 - 1 BvL 3/81 - BVerfGE 67, 239, 244 = SozR 2200 § 176c Nr 5 S 9 f). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

62

Vorliegend würde eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 BEEG durch das BVerfG gewährleisten, dass eine Neuregelung der Voraussetzungen erfolgen müsste, unter denen jetzt nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen mit einem Aufenthaltstitel nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG Elterngeld beanspruchen können. Es ist nicht auszuschließen, dass die Neuregelung für die Klägerin, die von den Tatbestandsmerkmalen der jetzigen Fassung nachteilig betroffen ist, günstiger als § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG sein könnte. Insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber aus Gründen einer möglichst einfachen Handhabung der Norm beschließen sollte, auf das Kriterium der Arbeitsmarktintegration ganz zu verzichten, kämen für die Klägerin, die sich nach den Feststellungen des LSG seit mehr als drei Jahren gestattet bzw geduldet im Bundesgebiet aufhielt, jedenfalls ab 29.1.2008 im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, die sie zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt hat, und auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 BEEG erfüllte, Ansprüche auf Elterngeld für den 12. bis 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. in Betracht.

63

Den Ansprüchen auf Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat der am 9.3.2007 geborenen Kinder M. und M. steht nicht entgegen, dass die Klägerin als Alleinerziehende wegen fehlender Erwerbstätigkeit die besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs 3 Satz 3 und 4 BEEG nicht erfüllt, denn die Klägerin hätte wegen des erst im 9. Lebensmonat der Kinder - am 22.11.2007 - gestellten Antrags die Regelbezugsdauer von 12 Monaten (§ 4 Abs 2 Satz 1, § 4 Abs 3 Satz 1 BEEG) noch nicht ausgeschöpft. Das BEEG lässt es zu, dass der Antragsteller im Rahmen des Bezugszeitraums für leibliche Kinder vom Tag der Geburt bis zum 14. Lebensmonat (§ 4 Abs 1 Satz 1 BEEG) bestimmen kann, für welche Lebensmonate Elterngeld beantragt wird (§ 7 Abs 2 Satz 1 BEEG, hierzu Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 7 BEEG RdNr 5). In diesem Rahmen kann auch, sofern die Regelbezugsdauer von 12 Monaten noch nicht ausgeschöpft ist, Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat beantragt werden, ohne dass die besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs 3 Satz 3 oder Satz 4 BEEG erfüllt sein müssen.

64

C. Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm

65

1. Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 7 BEEG ist sowohl die Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit zum gleichlautenden § 1 Abs 6 BErzGG 2006 als auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung zu den Parallelvorschriften im Kindergeldrecht von Bedeutung. Entsprechendes gilt für die einschlägigen Literaturmeinungen.

66

a) In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Frage, ob das AuslAnsprG eine Neuregelung des § 1 Abs 6 BErzGG gebracht hat, die den durch das BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) aufgestellten Vorgaben entspricht, bis zu den Vorlagebeschlüssen des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), B 10 EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10), B 10 EG 7/08 R (= 1 BvL 2/10) - überwiegend bejaht (vgl LSG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 27.2.2009 - L 13 EG 25/08 - und - L 13 EG 42/08 - beide veröffentlicht in juris - derzeit beide beim BSG anhängig unter den Az B 10 EG 8/09 R und B 10 EG 10/09 R; sowie Urteile vom 19.6.2009 - L 13 EG 4/09 - und - L 13 EG 20/08 - beide veröffentlicht in juris, beide derzeit anhängig beim BSG unter den Az B 10 EG 13/09 R und B 10 EG 15/09 R; vgl weiter das LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.8.2007 - L 8 EG 12/06 - veröffentlicht in juris; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.7.2007 - L 11 EL 2361/07 - veröffentlicht in juris). Vor allem das LSG Nordrhein-Westfalen hat sich dabei mit der Verfassungsmäßigkeit des § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006, insbesondere der dort aufgestellten Voraussetzungen für einen BErzg-Anspruch von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis nach den § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG haben, eingehend befasst. Nach seiner Auffassung begegnet § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006 keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

67

Der Gesetzgeber habe seinen Spielraum mit der Entscheidung für eine aktuelle oder nur kurz zurückliegende Erwerbstätigkeit als maßgebliches Prognosekriterium eines Daueraufenthalts nicht überschritten. Arbeit sei ein Schlüssel für Integration. Bei Ausländern, die gearbeitet hätten oder noch arbeiteten, könne der Gesetzgeber deshalb in typisierender Betrachtungsweise eher von einem Daueraufenthalt ausgehen als bei nicht arbeitenden Ausländern. Wer dagegen bloß arbeiten dürfe, aber es nicht tue oder nur zeitweise getan habe, unterscheide sich unter diesem Blickwinkel in seiner Aufenthaltsverfestigung weniger von einem Ausländer, dem die Erwerbstätigkeit verboten sei, als von einem Ausländer, der tatsächlich arbeite und damit ins Erwerbsleben eingegliedert sei. Ebenso wie die aktuelle Erwerbstätigkeit eigne sich aber auch das in § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b Variante 2 BErzGG 2006 genannte Kriterium des Bezugs von Leistungen nach dem SGB III als Grundlage für eine positive Aufenthaltsprognose. Wer Alg I beziehe, habe versicherungspflichtig gearbeitet und sei daher auf Dauer in den Arbeitsmarkt integriert gewesen. Die gesetzgeberische Wertung, nach ausgelaufenem Alg-I-Bezug das Indiz für einen Daueraufenthalt entfallen zu lassen, sei angesichts des weiten gesetzgeberischen Prognosespielraums nicht widerlegbar (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.2.2009 - L 13 EG 25/08 - juris RdNr 37 ff).

68

Der Senat hat in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), B 10 EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und B 10 EG 7/08 R (= 1 BvL 2/10) - eine Entscheidung des BVerfG zu der Frage eingeholt, ob § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BerzGG 2006 insoweit mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar ist, als danach Ausländern, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG erteilt wurde, ein Anspruch auf BErzg nur dann zusteht, wenn sie im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Leistungen nach dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen. Auf die Ausführungen in diesen Beschlüssen, die für die Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm maßgebend waren, wird verwiesen.

69

b) Auch die Finanzgerichte haben die engen Leistungsvoraussetzungen für Ausländer mit Aufenthaltserlaubnissen nach den § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG verfassungsrechtlich geprüft, und zwar bezogen auf eine entsprechende tatbestandliche Begrenzung im Kindergeldrecht. Nachdem das BVerfG am 6.7.2004 nicht nur § 1 Abs 1a Satz 1 BErzGG 1993(1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4), sondern entsprechend auch § 1 Abs 3 Bundeskindergeldgesetz idF vom 21.12.1993 (1 BvL 4/97 ua - BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1) für mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar erklärt hatte, findet sich nunmehr - durch Art 2 des AuslAnsprG neu geregelt - auch für das Kindergeldrecht in § 62 Abs 2 Einkommensteuergesetz (im Folgenden: EStG 2006) eine dem § 1 Abs 6 BErzGG 2006 bzw § 1 Abs 7 BEEG entsprechende Vorschrift.

70

Der BFH hält die Regelung des § 62 Abs 2 EStG 2006(also die § 1 Abs 6 BErzGG 2006 entsprechende Vorschrift) für verfassungsrechtlich unbedenklich, und zwar nicht nur, soweit dadurch geduldete Ausländer ohne Aufenthaltstitel von einem Leistungsanspruch von vornherein ausgeschlossen werden (vgl hierzu die Entscheidung des BFH vom 15.3.2007 - III R 93/03 - BFHE 217, 443). Vielmehr hat er in weiteren Entscheidungen auch in Bezug auf Ausländer mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1, §§ 23a, 24 oder 25 Abs 3 bis 5 AufenthG die Auffassung vertreten, dass § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG 2006 keinen verfassungsrechtlichen Bedenken mit Blick darauf begegne, dass der Gesetzgeber für die Prognose über einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt "auf die Integration von Ausländern in den deutschen Arbeitsmarkt" abstelle. Mit diesem Kriterium sei der Gesetzgeber den Vorgaben des BVerfG in seiner Rechtsprechung vom 6.7.2004 (aaO) nachgekommen. Der Gesetzgeber habe verfassungskonform und im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehandelt, soweit er typisierend einen Daueraufenthalt erst bei einem mindestens dreijährigen Aufenthalt im Bundesgebiet und bei Integration in den Arbeitsmarkt unterstelle (vgl zB Urteile des BFH vom 22.11.2007 - III R 60/99 -, BFHE 220, 39 und - III R 54/02 - BFHE 220, 45).

71

Auch nach den Vorlagebeschlüssen des Senats vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R (= 1 BvL 3/10), B 10 EG 6/08 R (= 1 BvL 4/10) und B 10 EG 7/08 R (= 1 BvL 2/10) - hat der BFH an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass es verfassungsrechtlich unbedenklich sei, dass der Kindergeldanspruch nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer, die im Besitz bestimmter Aufenthaltstitel sind, nach § 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG von der Integration in den deutschen Arbeitsmarkt abhängt(vgl BFH Urteil vom 28.4.2010 - III R 1/08, BFHE 229, 262). Der BFH teilt die verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden Senats schon deshalb nicht, weil das Kindergeld, anders als das BErzg als Einkommen auf Sozialleistungen angerechnet werde und deshalb den Ausländern durch die Beschränkung der Kindergeldberechtigung typischerweise kein finanzieller Nachteil entstehe, der zu einem Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG führen könnte.

72

Von den Finanzgerichten wird die Auffassung des BFH teilweise geteilt (vgl zB das FG Düsseldorf, Urteil vom 23.1.2007 - 10 K 3095/06 Kg - juris). Vor allem das Finanzgericht (FG) Köln ist jedoch von einer Verfassungswidrigkeit der fraglichen Vorschrift ausgegangen. Es hatte mit Beschluss vom 9.5.2007 die Frage, ob § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG 2006 "insoweit mit dem GG vereinbar ist, als die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären Gründen von über drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird" gemäß Art 100 Abs 1 GG dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt(10 K 1690/07, juris). Diese Vorlage ist vom BVerfG durch Beschluss vom 6.11.2009 (2 BvL 4/07, juris) als unzulässig verworfen worden.

73

c) In der Literatur wird die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit von § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 bzw von § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG (bzw entsprechend von den vergleichbaren Regelungen des Kindergeldrechts) kaum angesprochen. Wo sie thematisiert wird, werden überwiegend Zweifel an der Vereinbarkeit des § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG 2006 bzw des gleichlautenden § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG mit dem GG angemeldet(vgl für die sozialrechtliche Seite insbesondere Werner, InfAuslR 2007, 112, 113; ders auch schon in InfAuslR 2006, 237 ff; Keßler, in Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, 1. Aufl 2008, Anhang 1 AufenthG, RdNr 77 ff; vgl für die steuerrechtliche Seite entsprechend kritisch Hollatz, NWB Fach 3 <28/2007>, 14611 ff; zu den völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben: Gutmann, ZESAR 2009, 221). Dabei wird insbesondere die Vereinbarkeit des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 bzw des § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG 2006 mit Art 3 Abs 1 GG in Frage gestellt. Ein Ausschluss vom Leistungsbezug sei für Ausländer, die sich seit mehr als drei Jahren legal im Inland aufhielten, eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung. Die Leistungsberechtigung könne bei tatsächlich verfestigten Daueraufenthalten von drei und mehr Jahren weder davon abhängen, ob angesichts des Aufenthaltstitels ursprünglich ein Daueraufenthalt zu erwarten gewesen sei, noch könne sie von zusätzlichen Kriterien, wie etwa einer Erwerbstätigkeit, abhängig gemacht werden (vgl Hollatz, aaO, 14611, 14616). Auch dann, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht bestehe, sei ein Leistungsausschluss in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zumindest teilweise bedenklich, weil die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts prognostisch auch bei einer solchen Fallgestaltung gegeben sein könne und nicht notwendigerweise an eine konkrete Beschäftigung oder einen nachfolgenden Leistungsbezug in Form von Alg I gebunden sein müsse (so Werner, aaO).

74

2. Der vorlegende Senat ist von der Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG überzeugt. Diese durch Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006 aus dem BErzGG 2006 übernommene Vorschrift ist mit Art 3 Abs 1 GG unvereinbar. Denn sie behandelt Ausländer, die ein Aufenthaltsrecht nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG haben, anders als Deutsche und vor allem auch als Ausländer mit anderen Aufenthaltstiteln, ohne dass dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Darüber hinaus bewirkt § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG eine sachwidrige Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG erfassten Ausländer und Ausländerinnen. Der Gesetzgeber hat insoweit sachwidrige Kriterien aufgestellt, als er einen aktuellen, eng umschriebenen Arbeitsmarktbezug während des Anspruchszeitraums fordert und zudem nur auf denjenigen abstellt, der Elterngeld beansprucht, also zB nicht eine entsprechende Integration seines Ehegatten ausreichen lässt.

75

a) Der allgemeine Gleichheitssatz gemäß Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise ein Gestaltungsspielraum zu. Für den Gesetzgeber ergeben sich jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26 zur Verfassungswidrigkeit der früheren Ausgrenzung von Ausländern mit einer Aufenthaltsbefugnis nach dem AuslG im Erziehungsgeldrecht; ebenso BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97 - BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 43 f zur Verfassungswidrigkeit einer entsprechend formulierten früheren Ausschlussregel im Kindergeldrecht). Der hierbei zu berücksichtigende Schutz von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) enthält keine Beschränkung auf Deutsche (vgl BVerfG Beschluss vom 4.5.1971 - 1 BvR 636/68 - BVerfGE 31, 58, 67; Beschluss vom 30.11.1982 - 1 BvR 818/81 - BVerfGE 62, 323, 329 = SozR 2200 § 1264 Nr 6 S 15). Ob eine gesetzliche Regelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, hängt davon ab, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BVerfGE 111, 160, 170 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46).

76

b) Ausgangspunkt des § 1 Abs 7 BEEG ist es, dass ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur dann einen Leistungsanspruch auf Elterngeld hat, wenn er eine Niederlassungserlaubnis, also einen nach dem AufenthG unbefristet erteilten und immer auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel besitzt(vgl § 9 AufenthG) oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat.

77

Diesen Grundsatz, dass jeder (ehemals) zur Arbeit berechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis auch Anspruch auf Elterngeld haben soll, hat der Gesetzgeber für konkret benannte Fallkonstellationen (vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a bis c, letzterer iVm Nr 3 BEEG) wieder eingeschränkt. Durch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a und b BEEG gänzlich ausgeschlossen sind Ausländer mit Aufenthaltstiteln zum Studium bzw zur Ausbildung(§§ 16, 17 AufenthG) sowie Ausländer, die eine Arbeitsberechtigung aufgrund der Gegebenheiten des deutschen Arbeitsmarktes von vornherein nur vorübergehend erhalten haben (§ 18 Abs 2 AufenthG). Ob diese Einschränkungen mit der Verfassung in Einklang stehen, ist im vorliegenden Fall nicht relevant.

78

Nach dem hier einschlägigen § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BEEG hat der Gesetzgeber für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG zusätzliche, über die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen gestellt. Ist ein Ausländer Inhaber eines Titels nach einer der dort genannten aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, hat er einen Elterngeldanspruch nach dem BEEG nur dann, wenn er sich - erstens - seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (§ 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG) und er zusätzlich - zweitens - im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG).

79

Durch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BEEG werden also Ausländer mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG nicht nur schlechter gestellt als Deutsche, sondern vor allem auch als Ausländer mit Aufenthaltstiteln zu anderen als den dort geregelten völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Zwecken. Während grundsätzlich neben einem Aufenthaltstitel lediglich die aktuelle oder frühere Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinreichende Voraussetzung für den Bezug von Elterngeld ist, haben Ausländer mit einem der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG genannten Aufenthaltstitel nur unter erheblichen zusätzlichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Elterngeld. Benachteiligt sind dabei insbesondere Ausländer, die - wie die Klägerin - diese weiteren Anforderungen nicht erfüllen.

80

c) Diese Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

81

aa) Das BVerfG hat in seiner Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit von § 1 Abs 1a Satz 2 BErzGG 1993 betreffend die Frage, ob der Leistungsausschluss, der dort für Ausländer mit einer Aufenthaltsbefugnis vorgesehen war, mit Art 3 Abs 1 GG im Einklang steht, zwei Differenzierungsziele herausgearbeitet, die eine abweichende Behandlung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern grundsätzlich verfassungsrechtlich zu rechtfertigen vermögen: Zum einen hat das BVerfG speziell für das Erziehungsgeldrecht ausgeführt, dass der Gesetzgeber im Einklang mit Art 3 Abs 1 GG handele, wenn er diejenigen Ausländer vom BErzg ausschließe, die ohnehin mangels Arbeitserlaubnis einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften(Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30). Zum anderen hat das BVerfG es als grundsätzlich zulässig erachtet, das BErzg nur denjenigen Ausländern zukommen zu lassen, von denen erwartet werden kann, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben - ein Differenzierungsziel, dass das BVerfG im Übrigen nicht nur für das Erziehungsgeldrecht (BVerfGE, aaO = SozR, aaO, RdNr 29), sondern übergreifend auch im Kindergeldrecht anerkannt hat (vgl BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97, BVerfGE 111, 160, 174 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 62).

82

Die Erwägungen, die das BVerfG für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von Ausländern mit und ohne Berechtigung zur Erwerbstätigkeit angeführt hat, gelten ebenso für das Elterngeld, denn auch dies ist eine Sozialleistung, die den Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15). Dessen Gewährung würde ebenfalls ihr Ziel verfehlen, wenn eine Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist (vgl BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30).

83

Dieses elterngeldspezifische Differenzierungsziel vermag die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG jedoch von vornherein nicht zu rechtfertigen, weil diese Vorschrift gerade zusätzliche, über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen stellt. In Betracht kommt daher von vornherein nur eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Hinblick auf das zweite Differenzierungsziel eines voraussichtlichen Daueraufenthalts.

84

Gerade auf dieses zweite Differenzierungsziel hat der Gesetzgeber bei der Fassung des § 1 Abs 7 BEEG offenbar wesentlich abgestellt. In der Begründung zum Entwurf des AuslAnsprG, der zwar noch nicht vollständig, wohl aber im wesentlichen Ansatz der endgültigen Gesetzesfassung des gleichlautenden § 1 Abs 6 BErzGG entspricht, wird insoweit ausgeführt: Das BVerfG habe in seinen Beschlüssen vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 160 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 und BVerfGE 111, 176 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4) im Grundsatz die Zielsetzung des Gesetzgebers, Familienleistungen nur für die ausländischen Staatsangehörigen vorzusehen, die sich voraussichtlich auf Dauer in Deutschland aufhielten, nicht beanstandet, sondern lediglich die Eignung der damaligen gesetzlichen Regelung zur Erreichung dieses Ziels. Die Zielsetzung der vom BVerfG beanstandeten Regelung werde daher unverändert beibehalten (BT-Drucks 16/1368 S 8). Von einem voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in Deutschland könne vor allem bei Personen ausgegangen werden, die über eine (unbefristete) Niederlassungserlaubnis verfügten. Da nach Inkrafttreten des AufenthG grundsätzlich jede Aufenthaltserlaubnis einer Verfestigung zugänglich sei, müsse bei Personen, die über eine Aufenthaltserlaubnis verfügten, ein weiteres Indiz hinzukommen, das einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in Deutschland plausibel erscheinen lasse. Dieses werde vor allem die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw der Umstand sein, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt sei oder erlaubt werden könne. Auch bei ausländischen Staatsangehörigen, die nicht von Gesetzes wegen einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürften, seien die Ausübung einer Beschäftigung bzw die Integration in den deutschen Arbeitsmarkt ein Indikator für einen dauernden Verbleib in Deutschland (BT-Drucks, aaO).

85

In der Begründung zu § 1 Abs 7 BEEG wird dargelegt, dass die Anspruchsberechtigung ausländischer Eltern entsprechend dem Grundsatz geregelt worden sei, dass Familienleistungen nur solchen Eltern gezahlt werden sollen, die sich voraussichtlich dauerhaft im Inland aufhalten würden. Diesem Grundsatz entsprechend und der Rechtsprechung des BVerfG folgend seien die Regelungen des AuslAnsprG auch für das Elterngeld übernommen worden (BT-Drucks 16/1889 S 19).

86

Zwar hat der Gesetzgeber damit ein grundsätzlich vom BVerfG gebilligtes, legitimes Differenzierungsziel verfolgt. Das BVerfG hat jedoch gerade in Bezug auf sozialrechtliche Leistungen des Familienlastenausgleichs die Auswahl geeigneter Differenzierungskriterien gefordert. Für den Ausschluss nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer von einem Leistungsanspruch hat es insoweit die Festlegung von Kriterien verlangt, mit denen der Personenkreis der voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleibenden Personen auch tatsächlich adäquat erfasst werden kann (vgl BVerfGE 111, 176, 185 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 29; ähnlich auch BVerfGE 111, 160, 174 f = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 62 ff; auf die besonderen Anforderungen bei der Auswahl geeigneter Differenzierungskriterien für den gänzlichen Ausschluss von Personenkreisen im Bereich der familiären Fürsorgeleistungen verweist auch das BSG in seiner Entscheidung vom 16.12.2008 - B 4 AS 40/07 R - juris RdNr 24).

87

Bezogen auf die damals von ihm zu beurteilende Fassung des § 1 Abs 1a BErzGG 1993 hat das BVerfG die Geeignetheit des gewählten Differenzierungskriteriums, nämlich die Art des Leistungen ausschließenden Aufenthaltstitels nach dem AuslG, verneint. Die formale Art des Aufenthaltstitels allein habe sich nicht als Grundlage einer Prognose über die Dauer des Aufenthalts in Deutschland und damit nicht als Abgrenzungskriterium bei der Gewährung von BErzg geeignet; denn die für die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis maßgeblichen Gründe seien nicht typischerweise von nur vorübergehender Natur gewesen (vgl BVerfG - 1 BvR 2515/95 - aaO unter Verweis auf die Parallelentscheidung vom selben Tage zum Kindergeldrecht - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97 - aaO).

88

bb) Nach Überzeugung des Senats stellt auch § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 Buchst b BEEG keine geeigneten Abgrenzungskriterien auf; der Kreis der voraussichtlich dauerhaft in Deutschland bleibenden Personen wird durch die dort vorgesehenen Anforderungen nicht sachgerecht bestimmt.

89

aaa) Grundsätzlich ist es nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber bei Aufenthaltstiteln, die ihrer Art nach nicht für einen Daueraufenthalt bestimmt sind, mehr verlangt als die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass die in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgeführten Titel im Prinzip nur einen vorübergehenden Charakter haben. Dass der Aufenthalt von Ausländern, die aus bestimmten humanitären, völkerrechtlichen oder politischen Gründen eingereist sind, zunächst auf Zeit konzipiert ist, ergibt sich teilweise schon aus den Überschriften der Paragraphen (vgl etwa § 24 AufenthG "Aufenthaltsgewährung zum vorübergehenden Schutz"). Insbesondere aber die Regelung des § 26 Abs 2 AufenthG über die "Dauer des Aufenthalts" macht deutlich, dass der Aufenthalt nach dem 5. Abschnitt des AufenthG vom Grundsatz des nur temporären Schutzes ausgeht (vgl Storr in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl 2008, § 26 RdNr 4). Danach darf eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt (§§ 22 bis 26 AufenthG) nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Da auch die anderen im 5. Abschnitt vorgesehenen, aber von § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG nicht erfassten Aufenthaltstitel grundsätzlich derselben Verlängerungsbeschränkung unterliegen, ist allerdings nicht ohne Weiteres ersichtlich, warum die Inhaber solcher Titel nicht die besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG erfüllen müssen. Entsprechendes gilt für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs 2 AufenthG, deren Ehegatte als Student einen Titel nach § 16 AufenthG besitzt und daher selbst unter die Ausschlussregelung des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst a BEEG fällt.

90

bbb) Der Senat sieht keine Veranlassung, der Frage, ob bereits in der Auswahl der in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgeführten Aufenthaltserlaubnisse ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt, weiter nachzugehen. Denn § 1 Abs 7 BEEG ist schon aus anderen Gründen als verfassungswidrig anzusehen. Die Nr 3 dieser Vorschrift enthält nämlich nicht nur sachgerechte Differenzierungskriterien.

91

Es begegnet allerdings aus Sicht des Senats grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber nach § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG bei Ausländern, deren Aufenthaltserlaubnis von sich aus nicht auf Dauer angelegt ist, eine gewisse Aufenthaltsdauer (mindestens drei Jahre rechtmäßiger, gestatteter oder geduldeter Aufenthalt in Deutschland) als zusätzliche Voraussetzung für den Bezug von Elterngeld verlangt. Die Dauer des bisherigen Aufenthalts ist ein geeignetes Kriterium, um eine Prognose über die voraussichtliche weitere Aufenthaltsdauer zu treffen. Sind die als nur vorübergehend konzipierten Aufenthaltsgründe innerhalb von drei Jahren nicht entfallen, hat sich nämlich die Prognosegrundlage zugunsten der betreffenden Person geändert. Die Wahrscheinlichkeit, dass das Bleiberecht längerfristig bestehen wird, hat sich deutlich erhöht. Der Zeitraum von drei Jahren erscheint dabei als eine angemessene Richtschnur, da eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt für jeweils längstens drei Jahre erteilt und verlängert werden kann (vgl § 26 Abs 1 AufenthG).

92

Hingegen sind nach Überzeugung des Senats die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG verlangten weiteren Merkmale betreffend die Arbeitsmarktsituation des Antragstellers nicht geeignet, Personen mit einer günstigen Aufenthaltsprognose von solchen mit einer ungünstigen sachgerecht abzugrenzen. Zwar kann die Integration in den Arbeitsmarkt ein wesentlicher Faktor für eine Daueraufenthaltsprognose sein (so zu Recht das LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.2.2009 - L 13 EG 25/08 - juris RdNr 38; diesen Gedanken hat sich auch das BVerfG zu eigen gemacht, vgl Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 ua - BVerfGE 111, 160, 175 = SozR 4-5870 § 1 Nr 4 RdNr 66). Der Senat lässt offen, ob sich der Gesetzgeber auf diesen Faktor beschränken durfte oder nicht die Möglichkeit hätte eröffnen müssen, auch durch andere Gegebenheiten eine günstige Bleibeprognose zu begründen (vgl dazu § 9 Abs 2 Satz 6 AufenthG). Jedenfalls hat der Gesetzgeber zur Feststellung einer hinreichenden Integration in den Arbeitsmarkt Merkmale festgelegt, deren Anwendung zu sachwidrigen Ergebnissen führt. Indem zur Voraussetzung gemacht wird, dass die BErzg in Anspruch nehmende Person entweder aktuell erwerbstätig ist oder laufende Geldleistungen nach dem SGB III (zB Alg I) bezieht oder aber sich - bei noch bestehendem Arbeitsvertrag - in Elternzeit befindet, wählt der Gesetzgeber zwar Personen aus, für die sich eine günstige Aufenthaltsprognose sicher bejahen lässt. Er grenzt dadurch jedoch unzulässig andere Personen aus, für die im Hinblick auf ihre Beziehung zum Arbeitsmarkt eine entsprechende Aufenthaltsprognose ebenfalls zutrifft.

93

Zu gleichheitswidrigen Ergebnissen führt die vom Gesetzgeber in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG vorgenommene Abgrenzung zum einen dort, wo die aktuelle Einbindung in den Arbeitsmarkt während der für das Elterngeld in Betracht kommenden Bezugszeit wegfällt oder schon vorher weggefallen ist(dazu unter (1)), zum anderen dort, wo nur der Ehepartner des Antragstellers aktuell nach Maßgabe des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG in den Arbeitsmarkt integriert ist(dazu unter (2)). Schließlich ist die zusätzliche Voraussetzung des aktuellen Bezugs des Antragstellers zum Arbeitsmarkt auch nicht als verfassungsrechtlich zulässige Typisierung gerechtfertigt (dazu unter (3)).

94

(1) Wertungswidersprüche ergeben sich insbesondere dann, wenn die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG aufgeführten Voraussetzungen, anhand derer eine Integration in den Arbeitsmarkt gemessen werden soll, in der betreffenden Person zunächst vorgelegen haben, aber während der Anspruchsdauer oder kurz vor deren Beginn weggefallen sind. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift werden diese Fälle von der Gruppe der Leistungsberechtigten ausgegrenzt; die Regelung ist allein im Präsens formuliert, dh Erwerbstätigkeit, laufender Geldleistungsbezug nach dem SGB III sowie Inanspruchnahme einer Elternzeit müssen aktuell - sogar für die gesamte Dauer des Elterngeld-Bezugs - bestehen. Auch wer einmal erwerbstätig war, wer zB einmal Alg I bezogen hat oder sich in Elternzeit iS des BEEG befand und nach dem Willen des Gesetzgebers daher als voraussichtlich dauerhaft in Deutschland verbleibend zu qualifizieren war, ist von dem Tag an, zu welchem diese Voraussetzungen wegfallen, nicht mehr vom Tatbestand des Buchst b erfasst. Durch diese Grenzziehung wird auch Personen ein Anspruch auf Elterngeld versagt, denen eine positive Bleibeprognose (noch) nicht abgesprochen werden kann.

95

Dass das Abstellen allein auf die aktuelle Arbeitssituation kein sachgerechtes Kriterium sein kann, zeigt sich besonders plastisch dort, wo jemand über mehrere Jahre hinweg beschäftigt gewesen ist und sodann bis zur Anspruchserschöpfung Leistungen nach dem SGB III bezogen hat, eine neue Arbeitsstelle aber (im Sinne einer durch das Elterngeld gerade geförderten Entscheidung für die Erziehung des Kindes) erst nach Ablauf einer ersten Phase der Erziehung suchen will oder kann. In dieser Fallkonstellation fängt auch das alternative Kriterium der Elternzeit die fehlende aktuelle Erwerbstätigkeit nicht auf. Denn ein Arbeitsvertrag besteht gerade nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum eine solche Person hinsichtlich der Prognose eines Daueraufenthalts schlechter gestellt sein soll als eine Person, die seit drei Jahren - jedenfalls geduldet - in Deutschland lebt, erst unmittelbar vor der Geburt des Kindes eine erste (Teilzeit-)Tätigkeit aufnimmt und damit die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG erfüllt.

96

Deutlich wird die fehlende Eignung der gewählten Abgrenzungskriterien auch in Fällen, in denen die beantragende Person bis zum Eintritt des Mutterschutzes gearbeitet hat, die Arbeit dann aber nicht fortführen kann. Die Opposition hat im Gesetzgebungsverfahren zum AuslAnsprG insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass nach vielfach üblicher Praxis oft nur befristete Beschäftigungsverhältnisse begründet werden (vgl den Entschließungsantrag von Mitgliedern und Fraktion DIE LINKE vom 18.10.2006, BT-Drucks 16/3030 S 2) und dass sich die tatsächliche Situation am Arbeitsmarkt mit der Forderung eines durchgängig bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht vereinbaren lasse (vgl den Entschließungsantrag von Mitgliedern und Fraktion der FDP vom 18.10.2006, BT-Drucks 16/3029 S 2 f). Personen mit solchen Einstellungsvoraussetzungen fallen dann oft kurzfristig wieder aus einer Beschäftigung heraus, etwa weil ein befristeter Arbeitsvertrag gerade wegen der anstehenden Ausfallzeiten nicht mehr verlängert wird. Auch hier besteht nicht die Möglichkeit einer Elternzeit. Der Senat ist auch in diesen Fällen davon überzeugt, dass die günstige Bleibeprognose nicht von einem Tag auf den anderen mit Wegfall der Arbeit in eine ungünstige umschlagen kann.

97

Noch weniger nachvollziehbar ist die gesetzliche Regelung für eine Person, die bislang Alg I bezogen hat, aber nach der Geburt des Kindes wegen dessen Erziehung dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung steht und daher auch keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB III mehr hat (vgl § 119 Abs 1 Nr 3, § 122 Abs 2 Nr 1 SGB III), sich nach Ablauf einer Zeit der Erziehung aber für den Arbeitsmarkt zurückmelden (§ 122 Abs 1 Satz 1 SGB III) und folglich von diesem Tag an Restleistungen nach dem SGB III in Anspruch nehmen kann (§ 127 SGB III), soweit die Vierjahresfrist des § 147 Abs 2 SGB III noch nicht überschritten ist. Diese Person wäre nach der Konzeption des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG vor und nach der Erziehungsphase als voraussichtlich auf Dauer in Deutschland verbleibend zu qualifizieren, während der Erziehungsphase jedoch - vorübergehend - nicht. Auch hier werden Personen vom Anspruch auf BErzg ausgegrenzt, denen eine günstige Prognose auch während der Dauer der Erziehungsphase nicht abgesprochen werden kann. Entsprechendes gilt für denjenigen, der die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Alg I erfüllt, aber von vornherein keinen Antrag stellt, weil er dem Arbeitsmarkt aus Gründen der Kindererziehung nicht zur Verfügung steht. Denn auch für diese Person ist nicht ausgeschlossen, dass sie, zB nach Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes, Alg I bezieht und dann - wieder - als hinreichend in Deutschland integriert gilt.

98

Die aufgeführten Fallkonstellationen zeigen, dass das Kriterium der aktuellen Integration in den Arbeitsmarkt sich insbesondere dort als ungeeignet zur sachgerechten Abgrenzung von Personen mit und ohne günstige Bleibeprognose erweist, wo die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG aufgeführten Voraussetzungen, anhand derer eine Integration in den Arbeitsmarkt gemessen werden soll, (vorübergehend) wegfallen, nachdem sie zuvor bereits vorgelegen haben. Die fehlende Berücksichtigung auch solcher Fälle ist umso unverständlicher, als der Gesetzgeber für die Einbeziehung von Personen mit anderen Aufenthaltserlaubnissen als den in § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG aufgeführten Aufenthaltstiteln lediglich zur Voraussetzung gemacht hat, dass eine Erwerbsberechtigung einmal vorgelegen hat(vgl § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG).

99

Warum der Gesetzgeber in dem einen Fall die frühere Erlaubnis genügen lässt, in dem anderen jedoch an die aktuell bestehenden Umstände anknüpft, ergibt sich weder aus der Begründung des Entwurfs zum AuslAnsprG noch aus der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes (vgl BT-Drucks 16/1889). Die Ausführungen im Entwurf zum AuslAnsprG (vgl BT-Drucks 16/1368 S 8), ein repräsentatives Indiz für einen voraussichtlich dauerhaften Aufenthalt in Deutschland stelle "die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. der Umstand dar, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist oder erlaubt werden könnte", erwecken vielmehr den falschen Eindruck, als seien hier jeweils ähnliche Kriterien aufgestellt worden. Entsprechendes gilt, wenn dort weiter argumentiert wird (vgl BT-Drucks, aaO), "auch bei ausländischen Staatsangehörigen, die nicht von Gesetzes wegen einer Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, sind die Ausübung einer Beschäftigung bzw. die Integration in den Arbeitsmarkt ein Indikator für einen dauernden Verbleib in Deutschland".

100

In der Gegenäußerung der Bundesregierung auf Änderungsanträge des Bundesrates zum AuslAnsprG wird diese offensichtlich von der später tatsächlich (mit § 1 Abs 7 BEEG gleichlautenden) getroffenen gesetzlichen Regelung abweichende Darstellung sogar noch zugespitzt. So wird darauf verwiesen, für Aufenthaltserlaubnisse beispielsweise nach § 23 Abs 1 und § 25 Abs 5 AufenthG sei zu beachten, dass diese zwar eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw eine Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung enthalten könnten, dies jedoch nicht immer der Fall sei. (…) "Ist die Person aber berechtigt, so kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sie keine Perspektive der Aufenthaltsverfestigung in Deutschland hat" (vgl BT-Drucks 16/1368 S 14). Hier wird an einen Maßstab angeknüpft, den der Gesetzgeber weder mit § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG 2006 noch mit dem gleichlautenden § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG aufgestellt hat. Auch den Gesetzesmaterialien lassen sich daher keinerlei rechtfertigende Gesichtspunkte für eine Ausgrenzung all jener Ausländer mit zur Erwerbstätigkeit berechtigender Aufenthaltserlaubnis entnehmen, deren Integration in den Arbeitsmarkt jedenfalls noch nicht vor längerer Zeit entfallen ist.

101

(2) Die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG nimmt - ebenso wie zuvor der gleichlautende § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG - weiter nicht hinreichend die Gesamtsituation von Familien in den Blick. Unzulässig ausgegrenzt wird insbesondere auch diejenige Elterngeld beantragende Person, deren Ehepartner aktuell eine Erwerbstätigkeit ausübt oder Geldleistungen nach dem SGB III (zB Alg I) bezieht. In einigen solcher Fälle wird die beantragende Person zwar einen Aufenthaltstitel nach § 29 AufenthG aufgrund Familiennachzugs zu einem Ausländer mit Aufenthaltserlaubnis erhalten können. Besitzt der Ehepartner jedoch nur einen Aufenthaltstitel zB nach § 25 Abs 4 oder 5 AufenthG, ist ein Aufenthaltstitel nach § 29 AufenthG wegen Familiennachzugs von vornherein ausgeschlossen(vgl Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl 2005, § 29 AufenthG RdNr 10). Nach § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG wird die betreffende Person - soweit sie nicht selbst erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder sich in Elternzeit befindet - als voraussichtlich nicht auf Dauer in Deutschland verweilend eingestuft, obwohl der erwerbstätige Ehepartner iS dieser Vorschrift als hinreichend integriert gilt. Diese isolierte Betrachtung der Elterngeld beantragenden Person ist nicht sachgerecht. Auch das BVerfG hat in seiner Entscheidung zum Kindergeld aus dem Jahr 2004 (BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97, 5/97 und 6/97 - BVerfGE 111, 160, 175 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 66) für die Frage, ob eine günstige Prognose für einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland gestellt werden kann, auf beide Elternteile zusammen, nicht dagegen auf die Einzelperson abgestellt. Die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG lässt demgegenüber gänzlich unberücksichtigt, dass aufgrund der familiären Gesamtsituation auch für die Elterngeld beantragende Person von einer günstigen Aufenthaltsprognose auszugehen sein kann, wenn der Ehepartner auf dem Arbeitsmarkt integriert ist. Denn es spricht viel dafür, dass die Familie als Einheit und nicht nur der Erwerbstätige dauerhaft in Deutschland bleiben wird.

102

Gerade im geschilderten familiären Kontext wird zudem deutlich, dass der Gesetzgeber durch die in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG festgelegten Prognosekriterien letztlich den von ihm selbst mit Einführung des BErzg bzw des Elterngeldes verfolgten Zweck, Eltern die eigene Betreuung ihrer Kinder durch Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, konterkariert. Er grenzt mit seinen Anforderungen, dass die die Leistung beantragende Person selbst einen aktuellen Bezug zum Arbeitsmarkt aufweisen muss, gerade diejenigen Elternteile aus, die den gewollten Anreizen dieser Leistungen folgen, und treibt sie - soweit sie die Möglichkeit haben - letztlich doch wieder in Arbeit, um diesen Anreiz überhaupt in Anspruch nehmen zu können. Auch darin zeigt sich - jedenfalls im Rahmen des BErzGG bzw des BEEG (für das Kindergeldrecht trifft dieses Argument nicht zu) - die fehlende Eignung des Abgrenzungskriteriums eines aktuellen Bezugs des Antragstellers zum Arbeitsmarkt. Das BVerfG hat ausdrücklich klargestellt, dass der vom Gesetzgeber mit der Gewährung von BErzg verfolgte Erziehungsanreiz bei Ausländern - unabhängig davon, welchen Aufenthaltstitel sie innehaben - nicht weniger zur Geltung kommt als bei Deutschen, solange die Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind (BVerfGE 111, 176, 185 f, 187 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30, 34). Dies gilt gleichermaßen für die Gewährung von Elterngeld.

103

(3) Die durch § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG bewirkte Benachteiligung von Ausländern mit Aufenthaltstiteln nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG ist auch nicht als verfassungsrechtlich zulässige Typisierung gerechtfertigt.

104

Zwar liegt ein ausreichender Differenzierungsgrund für eine ansonsten nicht gerechtfertigte gesetzgeberische Benachteiligung in der Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten, deren der Gesetzgeber anders nur schwer Herr werden kann (vgl so ausdrücklich das BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37; vgl auch BVerfG Beschluss vom 4.4.2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310, 319). Dies gilt insbesondere für Massenerscheinungen im Sozialleistungsrecht, also gerade auch im vorliegend relevanten Leistungsbereich (vgl BVerfG Beschluss vom 3.4.1979 - 1 BvL 30/76 - BVerfGE 51, 115, 122 f = SozR 4100 § 112 Nr 10 S 31). Die mit einer Typisierung verbundene Belastung ist aber nur hinzunehmen, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wiegen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl BVerfG Beschluss vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - BVerfGE 111, 176, 188 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 37).

105

Nach Überzeugung des Senats ist mit der in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG getroffenen Regelung schon keine Typisierung gelungen. Der Gesetzgeber hat dort nicht typischerweise alle jene Ausländer erfasst, bei denen - trotz ursprünglich nur als temporär konzipierten Aufenthalts (§ 26 AufenthG) - inzwischen eine günstige Daueraufenthaltsprognose gestellt werden kann. Zwar hat der Gesetzgeber insoweit eine konkrete Gruppe von Ausländern mit humanitärem, völkerrechtlich oder politisch veranlasstem Bleiberecht herausgegriffen, für die sich im Hinblick auf ihre aktuelle Anbindung an den Arbeitsmarkt eine entsprechende Bleibeprognose bejahen lässt. Angesichts der geschilderten Sachverhaltskonstellationen existiert daneben jedoch eine ganz beträchtliche Anzahl von Personen, die aufgrund ihrer bislang vorhandenen Nähe zum Arbeitsmarkt oder aufgrund ihrer familiären Situation ebenso voraussichtlich in Deutschland bleiben werden. Der aktuelle Bezug des Antragstellers zum Arbeitsmarkt ist daher zwar ein möglicher, jedoch in jedem Fall ein zu eng begrenzter Faktor, anhand dessen für Ausländer mit humanitären, völkerrechtlichen oder politisch begründeten Aufenthaltstiteln die Prognose eines Daueraufenthalts gestellt werden kann.

106

Im Übrigen wiegt aus Sicht des Senats der mit einer Versagung von Elterngeld verbundene Nachteil schwer. Das BVerfG hat eine entsprechende Bewertung zur Regelung des § 1 Abs 1a Satz 2 BErzGG 1993 getroffen. Es hat insoweit ausgeführt, dass es damals um einen Geldbetrag von bis zu 14.400 DM pro Kind gegangen sei, der im Hinblick darauf, dass die getroffene Regelung nur in geringem Umfang zur Verwaltungsvereinfachung beigetragen habe, durchaus Gewicht gehabt habe (vgl BVerfGE 111, 176, 189 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 38). Dasselbe muss auch für die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG gelten. Hier geht es um einen Monatsbetrag von mindestens 300 Euro für in der Regel die ersten zwölf Lebensmonate eines Kindes (vgl § 2 Abs 5 BEEG).

107

Es ist insoweit unzutreffend, wenn im Gesetzgebungsverfahren zum AuslAnsprG - unter Zitierung der Rechtsprechung des BVerfG in Sachen 1 BvL 4/97 ua (BVerfGE 111, 160, 175 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 66) zur Verfassungsmäßigkeit begrenzter Zahlungen von Kindergeld an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer - davon ausgegangen wurde, dass die Vorenthaltung solcher beachtlichen Zahlungen im Wesentlichen Eltern benachteilige, die in den deutschen Arbeitsmarkt integriert gewesen seien, da Eltern, die ausschließlich von Sozialhilfe lebten, nicht betroffen seien (vgl BT-Drucks 16/1368 S 8). Für das Elterngeld gilt diese Annahme nämlich nicht. Anders als das Kindergeld wird das Elterngeld gemäß § 10 Abs 1 BEEG auf Sozialleistungen, deren Zahlung von anderen Einkommen abhängig ist, bis zu einer Höhe von insgesamt 300 Euro im Monat nicht angerechnet, also in dieser Höhe weder auf Alg II noch auf Sozialhilfe(vgl Irmen, in Hambüchen, Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand April 2007, § 10 BEEG RdNr 8), noch auf Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (vgl Irmen, aaO, RdNr 9). Der Ausschluss von Leistungen nach dem BEEG trifft daher alle erziehenden Personen gleichermaßen in beachtlicher Weise. Die durch das gewählte Abgrenzungskriterium des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG gegenüber einer ausdifferenzierteren Regelung möglicherweise gewonnene Verwaltungsvereinfachung wiegt diese erhebliche Benachteiligung aus Sicht des Senats nicht auf.

108

3. Der Senat sieht keine Möglichkeit, § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG dahin verfassungskonform auszulegen, dass die Klägerin als anspruchsberechtigt angesehen werden könnte.

109

Zwar ist der Begriff der Erwerbstätigkeit mangels gesetzlicher Einschränkung auf versicherungspflichtige Beschäftigungen weit auszulegen, so dass in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG auch geringfügige Beschäftigungen ("Mini-Jobs") ausreichen(vgl zu einem umfassenden Erwerbstätigkeitsverständnis auch Irmen, aaO, § 1 BEEG RdNr 85). Das Erfordernis einer aktuellen Erwerbstätigkeit lässt sich jedoch jedenfalls dann nicht mehr bejahen, wenn eine Beschäftigung mehrere Monate vor der Geburt des Kindes beendet war.

110

Die Vorschrift selbst ist ausdrücklich im Präsens formuliert; sie verlangt, dass jemand erwerbstätig "ist". Wenn der Senat versuchen wollte, die gewählte Verbform im Sinne von "ist oder gewesen ist" zu interpretieren, um auf diese Weise auch eine früher erfolgte Erwerbstätigkeit in den Anwendungsbereich mit einzubeziehen, müsste er gleichzeitig bestimmen, welche Mindestanforderungen an eine frühere Erwerbstätigkeit zu stellen sind, damit von einer fortwirkenden Integration auf dem Arbeitsmarkt ausgegangen werden kann. Eine nur wenige Tage dauernde Beschäftigung, die möglicherweise Jahre zurückliegt, wird nach der Konzeption des Gesetzes für eine Integration kaum genügen. Eine solche Festlegung liegt jedenfalls in Fällen, die ein Mindestmaß an Aktualität der Erwerbstätigkeit vermissen lassen, außerhalb der Auslegungsbefugnis eines Gerichts. Sie ist vom Gesetzgeber vorzunehmen.

111

Ebenso wenig lassen sich andere Personen, insbesondere der Ehegatte des Antragstellers, in die Regelung des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG einbeziehen. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschriften müssen die Voraussetzungen des Buchst b von demjenigen nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer selbst erfüllt werden, um dessen Anspruchsberechtigung es geht. Da in § 1 BEEG an verschiedenen Stellen auf die Situation von Ehegatten abgestellt wird(vgl zB § 1 Abs 2 Satz 2, Abs 3 Satz 1 Nr 2, Abs 4 BEEG), ist nicht davon auszugehen, dass in § 1 Abs 7 BEEG eine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliegt, die von den Gerichten geschlossen werden könnte. Zu einer dem Wortlaut und der Regelungsabsicht derart widersprechenden Veränderung des Gesetzes hält sich der Senat nicht für befugt.

112

Zwar führte die ersatzlose Streichung des § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG nach Auffassung des Senats zu einer verfassungsmäßigen Regelung. Auch dieses Ergebnis lässt sich jedoch nicht im Wege einer verfassungskonformen Auslegung erreichen, weil eine derartige Änderung ebenfalls nur der Gesetzgeber vornehmen kann.

1

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) verzog mit seiner Ehefrau, einer Spanierin, und seinen zwei Kindern im Frühjahr 2006 nach Spanien. Aufgrund der Angaben des Klägers über die Nutzung einer ihm zur Verfügung stehenden inländischen Mietwohnung setzte die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) weiter Kindergeld fest. Nach weiteren Sachverhaltsermittlungen hob die Familienkasse im September 2009 die Festsetzung des Kindergeldes ab Januar 2007 auf, weil der Kläger keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe und in Deutschland auch weder unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei noch als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werde. Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab; eine mündliche Verhandlung war mit Einverständnis der Beteiligten unterblieben.

2

Zur Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde trägt der Kläger vor, die Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung, da eine Vielzahl von Bundesbürgern wie er zeitlich beschränkt im Ausland arbeite, aber für den Arbeitgeber zeitweise in Deutschland im Einsatz sei und sich dann im Inland aufhalte, wo sie auch gemeldet blieben. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei insoweit auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Das FG-Urteil beruhe zudem auf einem Verfahrensfehler, da das FG wegen der Zweifel am Umfang der Aufenthalte in der von seiner Mutter angemieteten Wohnung diese als Zeugin hätte hören müssen.

3

II. Die Beschwerde ist unbegründet und durch Beschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen, soweit ihre Darlegung überhaupt den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügt, nicht vor.

4

1. Die Frage, ob ein Kindergeldberechtigter seinen inländischen Wohnsitz beibehält, wenn er mit seiner Familie ins Ausland verzieht, sich aber mitunter im Inland aufhält und hier für seinen Arbeitgeber tätig wird, ist weder grundsätzlich bedeutsam (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) noch bedarf es hierzu einer rechtsfortbildenden Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO). Denn die Grundsätze, nach denen sich bestimmt, ob jemand einen Wohnsitz (§ 8 der Abgabenordnung --AO--) oder einen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) im Inland hat, sind durch langjährige Rechtsprechung geklärt (vgl. Senatsurteil vom 20. November 2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564, betr. Wegzug der Kindergeldberechtigten in die USA). Danach wird bei einem auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalt ein inländischer Wohnsitz durch kurzzeitige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubszwecken, Berufszwecken oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen, nicht beibehalten oder begründet. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die inländische Wohnung für ein längeres Wohnen nicht eignet, was das FG angesichts der lediglich 51 qm großen Zweizimmerwohnung der Mutter des Klägers in nachvollziehbarer Weise angenommen hat.

5

Die Beurteilung der Begleitumstände des Innehabens einer Wohnung liegt zudem weitgehend auf tatsächlichem Gebiet. Die Tatsachen- bzw. Sachverhaltswürdigungen des FG sowie Schlussfolgerungen tatsächlicher Art sind jedoch nach § 118 Abs. 2 FGO einer Nachprüfung durch den BFH entzogen, sofern nicht Verstöße gegen die Verfahrensordnung, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze zu beanstanden sind (ständige Rechtsprechung, s. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 118 Rz 30).

6

2. Dem FG ist auch kein Verfahrensmangel unterlaufen, auf dem seine Entscheidung beruhen könnte (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

7

a) Die Rüge, das FG habe die Pflicht zur Sachaufklärung verletzt (§ 76 Abs. 1 FGO), wurde nicht in der durch § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gebotenen Weise vorgebracht. Denn sie hätte einen substantiierten Vortrag erfordert, welche konkreten Tatsachen das FG hätte aufklären und aus welchen Gründen sich ihm die Notwendigkeit einer Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben hätten und inwiefern sie auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätten führen können (z.B. BFH-Beschlüsse vom 22. Mai 2007 X B 143/06, BFH/NV 2007, 1692; vom 29. Januar 2010 III B 50/09, BFH/NV 2010, 919).

8

b) Das FG hat aber im Übrigen seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung nicht verletzt. Da es die vom Kläger angegebenen Aufenthalte in der Wohnung seiner Mutter nicht für ausreichend erachtet hat, um dort einen Wohnsitz zu begründen (S. 9 des Urteils), hätte auch eine Bestätigung seiner vom FG für widersprüchlich gehaltenen Angaben durch Zeugenbeweis nicht zu einer Klagestattgabe geführt. Das FG hat mithin die Frage, an welchen Tagen sich der Kläger in der Wohnung seiner Mutter aufgehalten hat, nicht für entscheidungserheblich gehalten und sie ausdrücklich offen gelassen.

1

Die Klägerin begehrt Bundeserziehungsgeld (BErzg) für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer am 16.3.2001 geborenen Tochter C. ; in dieser Zeit hat sie sich mit ihrem Ehemann und ihren Kindern in Äthiopien aufgehalten.

2

Der Ehemann der Klägerin war seit 15.5.2001 für die W. Organisation tätig. Dies ist eine gemeinnützige Organisation, die ua in Zusammenarbeit mit Regierungsstellen im Ausland Alphabetisierungsprogramme durchführt und (christliche) Literatur, insbesondere die Bibel, in die jeweils gesprochene Sprache übersetzt. Am 14.6.2001 schloss der Ehemann der Klägerin mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des Summer Institute of Linguistics (SIL) International mit Hauptquartier in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit ruhten die Hauptpflichten aus seinem mit dem deutschen Verein geschlossenen unbefristeten Dienstvertrag. Es war außerdem vereinbart, dass dieser Dienstvertrag nach der Rückkehr nach Deutschland wieder seine volle Wirksamkeit entfalten sollte. Für die Zeit der befristeten Versetzung ins Ausland ging die Arbeitgeberfunktion, insbesondere die Weisungsbefugnis, vom W. e.V. auf das SIL International über; der Ehemann der Klägerin war auch in dessen organisatorische Struktur eingegliedert.

3

Auf Antrag der Klägerin bewilligte der beklagte Freistaat für die am 16.3.2001 geborene Tochter C. BErzg bis zum 15.8.2001. Eine Gewährung für den 6. bis 12. Lebensmonat des Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) lehnte er ab, weil die Klägerin ab dem 31.7.2001 keinen Wohnsitz mehr in der Bundesrepublik Deutschland gehabt habe (Bescheid vom 22.8.2001). Den gegen die ablehnende Entscheidung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte zurück. Nachdem die Klägerin bereits auf dem Antragsformular darauf hingewiesen hatte, dass sie während des Aufenthalts in Äthiopien auch über eine Adresse in Deutschland postalisch erreichbar sei, sandte der Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 6.2.2002 als Briefsendung an die genannte Adresse in "G., B.". Der Widerspruchsbescheid enthielt die Rechtsbehelfsbelehrung, dass dagegen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe Klage beim Sozialgericht (SG) München erhoben werden könne.

4

Mit der am 3.5.2002 beim SG eingegangenen Klage hat die Klägerin begehrt, die ablehnende Entscheidung des Beklagten aufzuheben und ihr auch für den 6. bis 12. Lebensmonat der Tochter (16.8.2001 bis 15.3.2002) BErzg zu gewähren. Diese Klage ist ebenso wie die nachfolgende Berufung ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG München vom 29.10.2003; Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11.9.2008). Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ua ausgeführt: Die Klägerin erfülle die im streitigen Zeitraum geltenden gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 2 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) nicht, nach denen ausnahmsweise Berechtigten, die keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, BErzg zu gewähren sei. Insbesondere seien beim Ehemann der Klägerin die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr 1 (iVm Satz 2) nicht gegeben. Während des Aufenthalts in Äthiopien habe dessen Beschäftigungsverhältnis nicht gemäß § 4 Abs 1 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlegen. Die Voraussetzungen der Ausstrahlung lägen nicht vor. Da § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG ausdrücklich auf § 4 SGB IV Bezug nehme, sei - anders als nach früherem Recht - zu fordern, dass das inländische Beschäftigungsverhältnis trotz Tätigkeit im Ausland fortbestehen müsse. Die bisherige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur alten Gesetzesfassung (BSG SozR 7833 § 1 Nr 6) sei wegen der gesetzlichen Bezugnahme auf § 4 SGB IV bei der Neufassung nicht anwendbar.

5

Ob eine Ausstrahlung vorliege, richte sich nach der Entscheidung des BSG vom 5.12.2006 (SozR 4-2400 § 4 Nr 1). Maßgebend sei danach, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liege. Der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer müsse organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleiben. Eine Ausstrahlung liege nicht vor, wenn der Arbeitnehmer im Ausland in einen rechtlich verselbstständigten Betrieb eingegliedert sei und dieser das Arbeitsentgelt zahle. Dies sei hier der Fall, denn der Ehemann der Klägerin habe für die Zeit der Entsendung das Beschäftigungsverhältnis mit dem W. e.V. (in Deutschland) beendet und ein neues Beschäftigungsverhältnis mit dem SIL International begründet. Er sei auch bis zur tatsächlichen Rückkehr nach Deutschland dessen Weisungen unterworfen und in dessen organisatorische Struktur eingegliedert gewesen. Da es sich bei § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG um eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip handle, bestehe keine Möglichkeit, den Begriff der Ausstrahlung in dem von der Klägerin gemeinten Sinne (erweiternd) auszulegen. Deren Auffassung, das Rumpfarbeitsverhältnis ihres Ehemannes stehe einer Entsendung iS des § 4 SGB IV gleich, könne deshalb nicht gefolgt werden.

6

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung von § 4 SGB IV sowie von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG. Das BSG vertrete zum BErzGG in ständiger Rechtsprechung einen modifizierten Entsendebegriff. Dieser habe eine andere Qualität als der des § 4 SGB IV. Er setze zwar wie eine Entsendung nach § 4 SGB IV eine fortbestehende Inlandsintegration voraus, die Hauptpflichten dürften aber in der Zeit der Auslandsbeschäftigung ruhen (sog Rumpfarbeitsverhältnis). Das LSG habe verkannt, dass das BSG seine Rechtsprechung zum Rumpfarbeitsverhältnis auch dort anwende, wo das Gesetz ausdrücklich eine Entsendung iS des § 4 SGB IV voraussetze. In diesem Zusammenhang seien zwei Entscheidungen des 4. Senats des BSG (Urteile vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 und vom 16.11.1993 - 4 RA 39/92) zur Anrechnung von Kindererziehungszeiten nach § 56 Abs 3 Satz 2 SGB IV wichtig. Diese Bestimmung nenne zwar § 4 SGB IV nicht ausdrücklich, fordere jedoch Pflichtbeitragszeiten des arbeitenden Ehegatten. Dennoch wendeten beide Entscheidungen § 4 SGB IV über seinen Wortlaut hinaus an. Mit dieser Rechtsprechung habe sich das LSG nicht auseinandergesetzt.

7

In Falle ihres Ehemannes sei zwar die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung auf den neuen Arbeitgeber übergegangen, es liege jedoch ein "Rumpfarbeitsverhältnis" in Deutschland vor, das auch für die Gewährung von BErzg ausreichen müsse, ohne dass eine Entsendung iS des § 4 SGB IV vorliegen müsse. Es wäre unsystematisch, ihr die Erziehungszeiten als rentenrechtliche Zeiten anzurechnen, gleichzeitig jedoch für diese Zeiten kein BErzg zu gewähren. Beide Leistungen bildeten eine Einheit, denn sie hätten bei unterschiedlicher Funktion die gleiche Intention. Sie seien Bestandteile des Familienlastenausgleichs, wobei das BErzg zum Ziele habe, Müttern und Vätern die Betreuungsleistungen für das neugeborene Kind zu honorieren, die Erziehungskraft der Familie zu stärken und deren Erziehungsleistung von der Gemeinschaft anzuerkennen (BT-Drucks 10/3792, S 13). Eine unterschiedliche Behandlung von Kindererziehungszeiten und BErzg würde zudem gegen das GG verstoßen.

8

Außerdem stellt die Klägerin klar, dass ihre in B. wohnenden Eltern lediglich beauftragt gewesen seien, Schreiben des Beklagten an ihren Wohnort in Äthiopien weiterzuleiten.

9

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. September 2008 und des Sozialgerichts München vom 29. Oktober 2003 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 22. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2002 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer Tochter C. BErzg zu gewähren.

10

Der Beklagte beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Nach dessen tatsächlichen Feststellungen lägen die Voraussetzungen einer Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV nicht vor. Der Auffassung der Klägerin, § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG sei auch auf ein Rumpfarbeitsverhältnis anwendbar, stehe der klare und eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift(idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000, BGBl I 1426) entgegen. Der Gesetzgeber habe, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe, ganz bewusst auf § 4 SGB IV Bezug genommen. Aufgrund dieses klaren Wortlauts könnten die Grundsätze über eine Entsendung mit Rumpfarbeitsverhältnis auf diese Vorschrift nicht angewandt werden; auch eine ausdehnende Auslegung sei nicht möglich. Bei der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten sei die Anwendung dieser Grundsätze zudem vom Rechtsgedanken des § 56 SGB VI getragen gewesen.

12

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung gegen das die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG)abweisende Urteil des SG zurückgewiesen, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf BErzg für den 6. bis 12. Lebensmonat (16.8.2001 bis 15.3.2002) ihres am 16.3.2001 geborenen Kindes. Sie bzw ihr Ehemann erfüllen insoweit nicht die besonderen Voraussetzungen für die Gewährung von BErzg bei einem Auslandsaufenthalt.

13

1. Die Anfechtungsklage gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten im Bescheid vom 22.8.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.2.2002 ist zulässig. Die Klägerin hat die Klage am 3.5.2002 erhoben. In Übereinstimmung mit der Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid des Beklagten liegt im vorliegenden Fall eine Bekanntgabe im Ausland iS des § 87 Abs 1 Satz 2 iVm Abs 2 SGG vor, die den Lauf einer Dreimonatsfrist auslöst. Zwar ist der an die Klägerin gerichtete Widerspruchsbescheid an eine Adresse in Deutschland gesandt worden, er ist dort jedoch nicht von einem Bevollmächtigten der Klägerin entgegengenommen worden (vgl § 37 Abs 1 SGB X). Vielmehr sind die in B. wohnenden Eltern der Klägerin - wie diese in der Revisionsverhandlung klargestellt hat - lediglich beauftragt gewesen, Schreiben des Beklagten an den Wohnort der Klägerin in Äthiopien weiterzuleiten. Dementsprechend ist eine wirksame Bekanntgabe an die Klägerin erst in Äthiopien erfolgt.

14

2. Als Anspruchsgrundlage für die Gewährung von BErzg für die Zeit des Auslandsaufenthalts der Klägerin im 6. bis 12. Lebensmonat des am 16.3.2001 geborenen Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) kommt allein § 1 Abs 1 und Abs 2 BErzGG(idF des am 1.1.2001 in Kraft getretenen Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 , mit Wirkung ab 1.8.2001 geändert durch Art 3 § 47 Nr 1 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001 ) in Betracht.

15

a) Nach § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG hat derjenige Anspruch auf BErzg, der einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat(Nr 1), mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Derjenige, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hat, hat unter den in Abs 2 geregelten besonderen Voraussetzungen Anspruch auf BErzg. Er muss nach Satz 1 entweder
	1.	im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt sein und aufgrund über- oder zwischenstaatlichen Rechts oder nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert sein oder
	2.	Versorgungsbezüge nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder eine Versorgungsrente von einer Zusatzversorgungsanstalt für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes erhalten oder
	3.	Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes sein.

16

Nach Satz 2 gilt dies auch für den mit ihm in einem Haushalt lebenden Ehegatten, wenn dieser im Ausland keine Erwerbstätigkeit ausübt, welche den dortigen Vorschriften der sozialen Sicherheit unterliegt.

17

Nach den von der Klägerin nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG)tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt weder die Klägerin noch ihr Ehemann die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 BErzGG. Insbesondere ist der Ehemann der Klägerin nicht "im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses" nach Äthiopien "entsandt" worden, das nach § 4 SGB IV ("Ausstrahlung") dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt(§ 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 iVm Satz 2 BErzGG).

18

Das LSG hat festgestellt, dass der Ehemann der Klägerin, der seit dem 15.5.2001 für die W. Organisation tätig war, am 14.6.2001 mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag abschloss, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des SIL International mit Sitz (Hauptquartier) in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit wurde ein neues Beschäftigungsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber begründet. Die Hauptpflichten aus seinem mit dem deutschen Verein geschlossenen unbefristeten Dienstvertrag ruhten; dieser Vertrag sollte erst nach der Rückkehr des Ehemannes der Klägerin nach Deutschland wieder seine volle Wirksamkeit entfalten. Im Zeitraum der befristeten Versetzung ins Ausland ging die Arbeitgeberfunktion, insbesondere die Weisungsbefugnis, vom W. e.V. auf das SIL International über; der Ehemann der Klägerin war auch in dessen organisatorische Struktur eingegliedert.

19

Dass es sich bei dieser vom LSG festgestellten Vertragsgestaltung nicht um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, bei dem die Merkmale einer Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV(hierzu eingehend BSG, Urteil vom 5.12.2006 - B 11a AL 3/06 R - SozR 4-2400 § 4 Nr 1 RdNr 17 ff)erfüllt sind, wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen. Sie meint vielmehr, das hier vorliegende "Rumpfarbeitsverhältnis" ihres Ehemannes in Deutschland reiche für die Gewährung von BErzg aus; § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG müsse unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis" (verfassungskonform) erweiternd ausgelegt werden.

20

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen, denn damit wären die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten. Um die Bedeutung einer Gesetzesvorschrift zu ermitteln, kommen zunächst die herkömmlichen Auslegungsmethoden zur Anwendung. Danach ist auf den Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), ihren Zusammenhang (systematische Auslegung), ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte (historische Auslegung) abzustellen (vgl aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts : BVerfGE 11, 126, 130; 82, 6, 11; 93, 37, 81; 105, 135, 157; dazu auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 141 ff; 163 ff). Dabei sind die konkret einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Ist von mehreren möglichen Auslegungen nur eine mit dem GG vereinbar, muss diese gewählt werden (verfassungskonforme Auslegung; vgl etwa BVerfGE 88, 145, 166 f; 93, 37, 81; dazu auch Larenz/Canaris, aaO, S 159 ff). Die Grenzen jeder Auslegung ergeben sich daraus, dass einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht durch Auslegung eine entgegengesetzte Bedeutung verliehen werden darf (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81; dazu auch Larenz/Canaris, aaO, S 143).

21

Der Wortlaut des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF des am 1.1.2001 in Kraft getretenen Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 ) enthält (anders als die bis zum 31.12.2000 geltende Fassung des § 1 Abs 2 Nr 1 BErzGG, zuletzt bekannt gemacht am 31.1.1994, BGBl I 180) mit der hier einschlägigen Formulierung "im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt ist und … nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt" ausdrücklich eine Verweisung auf die gesetzliche Regelung der Ausstrahlung im SGB IV. Diese Verweisung hat der Gesetzgeber bewusst in die Neufassung aufgenommen, denn in den Gesetzesmaterialien wird die Änderung damit begründet, dass im Sinne einer "gesetzlichen Klarstellung" "die neugefasste Nummer 1 entsprechende Regelungen aus dem Sozialgesetzbuch berücksichtigt (§ 30 Abs 2 SGB I, § 4 Abs 1 SGB IV)"(vgl BT-Drucks 14/3553, S 13, 14).

22

Die systematische Stellung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) spricht hier ebenfalls für eine enge, am Wortlaut und an der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung. Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG (ebenfalls idF vom 12.10.2000) für die Begrenzung des von diesem Gesetz begünstigten Personenkreises als Regel das Prinzip des inländischen Wohnsitzes- oder Aufenthalts gewählt (hierzu zuletzt BSG, Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 23 ff; BSG, Vorlagebeschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R - RdNr 50 ff, - B 10 EG 6/08 R -RdNr 50 ff und - B 10 EGB 10 EG 7/08 R - RdNr 48 ff). Dieses Prinzip wird in § 1 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 BErzGG für bestimmte, eng gefasste Fälle durchbrochen. Als Ausnahmeregelung ist diese Vorschrift deshalb eng zu interpretieren (zur Auslegung von Ausnahmevorschriften vgl Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 174 ff).

23

Auch der Zweck des BErzg gebietet es nicht zwingend, ein in Deutschland weiter bestehendes "Rumpfarbeitsverhältnis" in den Anwendungsbereich des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG einzubeziehen. Das BErzg ist - wirtschaftlich betrachtet - eine Familienleistung. Ihr Hauptzweck ist die Förderung der Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase. Der Mutter oder dem Vater eines Kindes soll es ermöglicht oder erleichtert werden, zu dessen Gunsten im Anschluss an die Mutterschutzfristen ganz oder teilweise auf eine Erwerbstätigkeit zu verzichten. Mit dieser (zeitlich beschränkten) finanziellen Hilfe wird die Erziehungsleistung junger Familien anerkannt (zum Zweck des BErzg: BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; Hambüchen, Kindergeld/Erziehungsgeld/Elternzeit, BErzGG, Einführung S 3, Stand Juni 2003; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30; aus der neueren Rechtsprechung des BSG: BSGE 93, 194 RdNr 37= SozR 4-7833 § 1 Nr 6, RdNr 46; BSG SozR 4-7833 § 1 Nr 7 RdNr 21; BSGE 97, 144 = SozR 4-1300 § 48 Nr 8, RdNr 20).

24

Diesem allgemeinen Zweck widerspricht es nicht, den begünstigten Personenkreis - auch aus finanziellen Erwägungen - im Grundsatz auf eine Erziehung im Inland zu beschränken und nur ausnahmsweise unter besonderen engen Voraussetzungen die Erziehung im Ausland durch die Gewährung von BErzg zu fördern, etwa - wie es die Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) vorsieht - bei Vorliegen einer vorübergehenden Entsendung ins Ausland im Rahmen eines in Deutschland weiter bestehenden Beschäftigungsverhältnisses, das nach den Grundsätzen der Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV weiterhin dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt. Jedenfalls wird der Zweck des BErzg nicht verfehlt, wenn sich der Gesetzgeber entschließt, die Grenzen für einen Leistungsexport ins Ausland enger zu ziehen.

25

b) Die vom Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, der systematischen Stellung und dem Gesetzeszweck gedeckte enge Auslegung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis", denn diese ist zu anderen Rechtsvorschriften ergangen. Sie lässt sich deshalb nicht auf das durch Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 (BGBl I 1426) anders gefasste BErzGG übertragen (so auch Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 18; zum Elterngeld: Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 22).

26

Das LSG hat zutreffend erkannt, dass nach der Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) die Rechtsprechung des früher für das BErzGG zuständigen 4. Senats des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis" (Urteil vom 22.6.1989 - 4 REg 4/88 - SozR 7833 § 1 Nr 6)nicht zur Auslegung dieser Vorschrift herangezogen werden kann (ebenso Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 18). Diese Rechtsprechung ist zu der ab 1.1.1986 geltenden Fassung des § 1 Abs 2 BErzGG(vom 6.12.1985 ) ergangen, in der der Gesetzgeber insoweit eine sinngemäße Anwendung des § 1 Nr 2 Bundeskindergeldgesetz(BKGG, idF der Bekanntmachung vom 21.1.1986 ) angeordnet hatte. Diese Verweisung auf § 1 Nr 2 BKGG wurde mit Wirkung ab 1.7.1989 durch eine eigenständige inhaltsgleiche Regelung in § 1 Abs 2 Satz 1 BErzGG(idF des BErzGG-Änderungsgesetzes vom 30.6.1989 ) abgelöst. In beiden Fassungen spricht der Wortlaut nur von "entsandt", ohne dass auf den bereits seit 1.7.1977 geltenden § 4 SGB IV verwiesen wird. Diese Vorschrift konnte deshalb anknüpfend an den Wortlaut erweiternd ausgelegt werden. Der 4. Senat hat jedoch in seiner Entscheidung vom 22.6.1989 - 4 REg 4/88 - (BSG, SozR 7833 § 1 Nr 6) ausdrücklich klargestellt, dass im Zusammenhang mit der von ihm auszulegenden Vorschrift des BErzGG § 4 SGB IV nicht anwendbar ist (aaO S 14), auf den die hier anzuwendende gesetzliche Bestimmung ausdrücklich Bezug nimmt. Ebenso wie dem LSG ist es deshalb auch dem erkennenden Senat verwehrt, die frühere Rechtsprechung zum BErzGG bei Anwendung der Neufassung weiterzuführen.

27

Aus denselben Gründen steht die Auslegung des erkennenden Senats auch mit seiner bisherigen Rechtsprechung zum Kindergeldrecht nicht im Widerspruch. In seinem Urteil vom 30.5.1996 - 10 RKg 20/94 - (BSG, SozR 3-5870 § 1 Nr 9)hat er bei einem "Rumpfarbeitsverhältnis" unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung einen Anspruch auf Kindergeld zugesprochen. Er hat sich in dieser Entscheidung der Auffassung des 4. Senats angeschlossen und zugleich auf die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte der einschlägigen Normen des Kindergeldrechts (§ 1 Abs 1 Nr 2 Buchst a BKGG in der vor dem 1.1.1985 geltenden Fassung) und des § 4 Abs 1 SGB IV hingewiesen (BSG aaO S 29 f).

28

Entgegen der Auffassung der Klägerin können schließlich auch die von der Rechtsprechung der Rentensenate des BSG, insbesondere des 4. Senats, entwickelten Auslegungsgrundsätze zur Anrechnung von Kindererziehungszeiten bei fortbestehendem "Rumpfarbeitsverhältnis" nicht auf die anders gefasste Vorschrift des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) übertragen werden. Diese Rechtsprechung betrifft die Auslegung des zum 1.1.1992 in Kraft getretenen § 56 SGB VI(idF des Rentenreformgesetzes 1992 - RRG 1992 - vom 18.12.1989 , geändert durch Art 1 Renten-Überleitungsgesetz vom 25.7.1991 ). Der 4. Senat hat in seinem grundlegenden Urteil vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - (BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4)dieser Vorschrift ein Normprogramm entnommen, mit dem durch die Anerkennung von Kindererziehungszeiten eine möglichst umfassende Einbeziehung der Erziehenden in das System der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgen solle. Dadurch solle die auch im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung, liegende Leistung der Erziehung von Kindern durch Mütter und Väter anerkannt und damit die Verpflichtung des Staates auch zur materiellen Unterstützung und Förderung der Familien mit Kindern zum Teil konkretisiert werden. Kindererziehungszeiten sollten möglichst allen Erziehenden zugute kommen, die Gefahr liefen, trotz der für die deutsche Rentenversicherung besonders bedeutsamen Erziehungsleistung keine oder nur geringe Rentenanwartschaften zu erwerben (BSGE 71, 227, 230 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 14 f).

29

Für die Anrechnung von iS des § 56 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB VI der Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland "gleichstehenden" Kindererziehungszeiten reiche es deshalb aus, dass die Erziehenden vor der Geburt oder während der Kindererziehung in derart enger Beziehung zum inländischen Arbeits- und Berufsleben stünden, dass die Grundwertung des Gesetzes Platz greifen könne, während dieser Zeit seien ihnen nicht wegen Integration in eine ausländische Arbeitswelt, sondern im Wesentlichen wegen der Kindererziehung deutsche Rentenanwartschaften entgangen(BSGE 71, 227, 231 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 15 f). Dies treffe nicht nur zu, wenn der im Ausland beschäftigte Ehegatte - wie in den Fällen der sog Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV - weiterhin der Beitragspflicht zur deutschen Rentenversicherung unterliege(BSGE 71, 227, 232 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 16), sondern auch bei anderen, in § 56 Abs 3 Satz 3 SGB VI nicht erschöpfend geregelten Fallgestaltungen, etwa in Fällen, in denen während der Auslandstätigkeit im Inland zumindest ein sog "Rumpfarbeitsverhältnis" mit einem inländischen Arbeitgeber fortbestehe, aus dem während dieser Zeit wechselseitige Rechte und Pflichten erwüchsen und das bei Beendigung des von vornherein durch Vertrag zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalts auch mit den Hauptpflichten wieder auflebe(BSGE 71, 227, 233 f = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 17 f).

30

Diese Rechtsprechung hat der 4. Senat des BSG in der Folgezeit fortgeführt (vgl etwa BSG, Urteil vom 16.11.1993 - 4 RA 39/92; BSG, Urteil vom 25.1.1994 - 4 RA 3/93 - SozR 3-2600 § 56 Nr 6; BSG, Urteil vom 10.11.1998 - B 4 RA 39/98 R - SozR 3-2600 § 56 Nr 13; BSG, Urteil vom 23.10.2003 - B 4 RA 15/03 R - BSGE 91, 245 = SozR 4-2600 § 56 Nr 1, RdNr 8 ff). Bei dieser Rechtsprechung handelt es sich um eine (verfassungskonforme) ausdehnende Auslegung, die sich auf das Normprogramm des § 56 Abs 3 Satz 2 und Satz 3 SGB VI stützt - nämlich dem einheitlichen Grundgedanken, dass während der Zeit der Kindererziehung nicht wegen der Integration in eine ausländische Arbeitswelt, sondern im Wesentlichen wegen der Kindererziehung deutsche Rentenanwartschaften entgangen seien (vgl BSGE 91, 245 = SozR 4-2600 § 56 Nr 1, RdNr 16).

31

Der erkennende Senat vermag der Regelung des § 1 Abs 2 BErzGG(idF vom 12.10.2000) kein dem § 56 SGB VI vergleichbares, weit gefasstes Normprogramm zu entnehmen, das es ermöglichen würde, die Fallgruppe der "Rumpfarbeitsverhältnisse" über den Gesetzeswortlaut hinaus in diese Vorschrift mit einzubeziehen. Vielmehr geht er davon aus, dass der Gesetzgeber - wie die Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden zeigt - den begünstigten Personenkreis mit Auslandswohnsitz im BErzGG deutlich enger gefasst hat als im SGB VI.

32

3. Dieses durch Auslegung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) gewonnene Ergebnis hält nach Auffassung des erkennenden Senats auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor.

33

a) Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit - zu dem auch die steuerfinanzierte Sozialleistung BErzg gehört (vgl § 25 Abs 2 SGB I; § 11 BErzGG) -ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dies gilt insbesondere für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises (vgl BVerfGE 99, 165, 178 f = FamRZ 1999, 357; BVerfGE 106, 166, 175 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 13; BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 43; BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26). Die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit ist erst überschritten, wenn sich für die Ungleichbehandlung, die in dem Ausschluss anderer Personengruppen von der Begünstigung liegt, im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts kein Rechtfertigungsgrund finden lässt, der in angemessenem Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung steht. Bei einer Ungleichbehandlung von unter dem Schutz des Art 6 Abs 1 GG stehenden Familien ist daher zu prüfen, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 106, 166, 175 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 14; BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46; BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26; BSG, Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 42; BSG, Vorlagebeschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R - RdNr 98, - B 10 EG 6/08 R - RdNr 93 und - B 10 EG 7/08 R - RdNr 94).

34

b) Mit der sich aus der Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG ergebenden Beschränkung der Gewährung von BErzg bei Auslandserziehung ua auf Fälle der Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV werden die Familien (Erziehende/Ehegatten) schlechter gestellt, die - wie hier - ihre Kinder im Ausland erziehen, jedoch die Voraussetzungen der Ausstrahlung nicht erfüllen. Mit dieser Ungleichbehandlung verfolgt der Gesetzgeber jedoch ein rechtlich zulässiges Differenzierungsziel. Zudem orientiert er sich mit dem Ausschluss dieser Personengruppe an einem geeigneten Differenzierungskriterium, um dieses Differenzierungsziel zu erreichen.

35

Sinn und Zweck der zusätzlichen gesetzlichen Anforderungen für die Gewährung von BErzg an Personen, die in Deutschland keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist es, diese Leistung des Familienlastenausgleichs, mit der vor allem die Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase durch die Mutter oder den Vater finanziell gefördert werden soll (vgl BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30), bei Auslandserziehung ua auch solchen Personen zukommen zu lassen, die während eines nur vorübergehenden Auslandsaufenthalts noch einen hinreichend engen Bezug zum Inland, insbesondere zur inländischen Arbeitswelt, haben. BErzg soll auch denjenigen gewährt werden, bei denen während des Auslandsaufenthalts noch ein in Deutschland sozialversicherungspflichtiges (und damit auch beitragspflichtiges) Beschäftigungsverhältnis des Erziehenden oder dessen Ehegatten iS des § 4 SGB IV besteht. Diese Regelung hat den Zweck in Fällen, in denen das Beschäftigungsverhältnis im Inland nicht gelöst wird, der Arbeitnehmer aber im Interesse des Arbeitgebers vorübergehend ins Ausland geht ("entsandt wird"), den Sozialversicherungsschutz (mit Beitragspflicht) während des Auslandsaufenthalts aufrecht zu erhalten.

36

Die Anknüpfung an ein der inländischen Sozialversicherung unterliegendes Beschäftigungsverhältnis als einen das Wohnsitz- und Aufenthaltsprinzip erweiternden Ausnahmetatbestand mag zwar systematisch gesehen als nicht konsequent erscheinen (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 13). Sie ist jedoch auch im Zusammenhang mit der Gewährung einer Sozialleistung für die Betreuung und Erziehung eines Kindes in dessen erster Lebensphase sachgerecht, denn sie sichert einen hinreichenden Inlandsbezug bei vorübergehender Arbeitsleistung im Ausland. Im Hinblick auf die gerade bei einem Auslandsaufenthalt - auch unter Berücksichtigung des Schutzes von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) - besonders weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Bereich der steuerfinanzierten Sozialleistungen (wozu das BErzg gehört - vgl § 25 Abs 2 SGB I, § 11 BErzGG) ist demnach die sich aus dieser Anknüpfung ergebende Ungleichbehandlung durch hinreichend gewichtige Gründe sachlich gerechtfertigt (vgl dazu allgemein auch EuGHE I 2007, 6347).

37

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt auch die unterschiedliche Behandlung des "Rumpfarbeitsverhältnisses" bei der Anrechnung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und bei der Gewährung von BErzg andererseits nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, denn dieser enthält kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Ordnungsbereichen gleich zu regeln (vgl BVerfGE 40, 121, 139 f = SozR 2400 § 44 Nr 1 S 7; BVerfGE 75, 78, 107 = SozR 2200 § 1246 Nr 142 S 468). Zudem verfolgt der Gesetzgeber mit der Anrechnung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung und der Gewährung von BErzg jeweils unterschiedliche Zwecke.

38

Wie bereits ausgeführt, ist es Hauptzweck des BErzg, die Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase zu fördern. Durch eine finanzielle Hilfe - das BErzg - soll es Müttern oder Vätern ermöglicht oder erleichtert werden, im Anschluss an die Mutterschutzfrist ganz oder teilweise auf eine Erwerbstätigkeit verzichten zu können (vgl BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30).

39

Demgegenüber hat die Kindererziehung für das als Generationenvertrag ausgestaltete Alterssicherungssystem der gesetzlichen Rentenversicherung eine bestandssichernde Bedeutung. Das BVerfG hat im Hinblick darauf den Gesetzgeber nach Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG für verpflichtet angesehen, den Mangel des Rentenversicherungssystems, der in den durch Kindererziehung bedingten Nachteilen bei der Altersversorgung liegt, in weiterem Umfang als bisher auszugleichen (vgl BVerfG, Urteil vom 7.7.1992 - 1 BvL 51/86 ua - BVerfGE 87, 1, 37 ff = SozR 3-5761 Allg Nr 1 S 7 ff). Diesen Ausgleich hat der Gesetzgeber mit der Anerkennung der Kindererziehungszeiten als Pflichtbeitragszeiten (§ 3 Satz 1 Nr 1, § 56, § 249, § 249a SGB VI idF des RRG 1992 vom 18.12.1989 , geändert durch Art 1 Renten-Überleitungsgesetz vom 25.7.1991 ) - also die Anerkennung der Vorleistung "Kindererziehung" als Rentenanwartschaften begründenden Tatbestand - geschaffen. An diesen Normzweck hat die rentenrechtliche Rechtsprechung des BSG angeknüpft und bei Auslandserziehung - wie bereits aufgezeigt - eine erweiternde Auslegung des § 56 SGB VI unter Einbeziehung weiterer Fallgruppen, etwa des "Rumpfarbeitsverhältnisses", vorgenommen(grundlegend Urteil vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - BSGE 71, 227, 230 ff = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 14 ff).

40

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

1

Die Klägerin begehrt Bundeserziehungsgeld (BErzg) für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer am 16.3.2001 geborenen Tochter C. ; in dieser Zeit hat sie sich mit ihrem Ehemann und ihren Kindern in Äthiopien aufgehalten.

2

Der Ehemann der Klägerin war seit 15.5.2001 für die W. Organisation tätig. Dies ist eine gemeinnützige Organisation, die ua in Zusammenarbeit mit Regierungsstellen im Ausland Alphabetisierungsprogramme durchführt und (christliche) Literatur, insbesondere die Bibel, in die jeweils gesprochene Sprache übersetzt. Am 14.6.2001 schloss der Ehemann der Klägerin mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des Summer Institute of Linguistics (SIL) International mit Hauptquartier in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit ruhten die Hauptpflichten aus seinem mit dem deutschen Verein geschlossenen unbefristeten Dienstvertrag. Es war außerdem vereinbart, dass dieser Dienstvertrag nach der Rückkehr nach Deutschland wieder seine volle Wirksamkeit entfalten sollte. Für die Zeit der befristeten Versetzung ins Ausland ging die Arbeitgeberfunktion, insbesondere die Weisungsbefugnis, vom W. e.V. auf das SIL International über; der Ehemann der Klägerin war auch in dessen organisatorische Struktur eingegliedert.

3

Auf Antrag der Klägerin bewilligte der beklagte Freistaat für die am 16.3.2001 geborene Tochter C. BErzg bis zum 15.8.2001. Eine Gewährung für den 6. bis 12. Lebensmonat des Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) lehnte er ab, weil die Klägerin ab dem 31.7.2001 keinen Wohnsitz mehr in der Bundesrepublik Deutschland gehabt habe (Bescheid vom 22.8.2001). Den gegen die ablehnende Entscheidung gerichteten Widerspruch wies der Beklagte zurück. Nachdem die Klägerin bereits auf dem Antragsformular darauf hingewiesen hatte, dass sie während des Aufenthalts in Äthiopien auch über eine Adresse in Deutschland postalisch erreichbar sei, sandte der Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 6.2.2002 als Briefsendung an die genannte Adresse in "G., B.". Der Widerspruchsbescheid enthielt die Rechtsbehelfsbelehrung, dass dagegen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe Klage beim Sozialgericht (SG) München erhoben werden könne.

4

Mit der am 3.5.2002 beim SG eingegangenen Klage hat die Klägerin begehrt, die ablehnende Entscheidung des Beklagten aufzuheben und ihr auch für den 6. bis 12. Lebensmonat der Tochter (16.8.2001 bis 15.3.2002) BErzg zu gewähren. Diese Klage ist ebenso wie die nachfolgende Berufung ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG München vom 29.10.2003; Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11.9.2008). Das LSG hat zur Begründung seiner Entscheidung ua ausgeführt: Die Klägerin erfülle die im streitigen Zeitraum geltenden gesetzlichen Voraussetzungen des § 1 Abs 2 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) nicht, nach denen ausnahmsweise Berechtigten, die keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, BErzg zu gewähren sei. Insbesondere seien beim Ehemann der Klägerin die Voraussetzungen des Satzes 1 Nr 1 (iVm Satz 2) nicht gegeben. Während des Aufenthalts in Äthiopien habe dessen Beschäftigungsverhältnis nicht gemäß § 4 Abs 1 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterlegen. Die Voraussetzungen der Ausstrahlung lägen nicht vor. Da § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG ausdrücklich auf § 4 SGB IV Bezug nehme, sei - anders als nach früherem Recht - zu fordern, dass das inländische Beschäftigungsverhältnis trotz Tätigkeit im Ausland fortbestehen müsse. Die bisherige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur alten Gesetzesfassung (BSG SozR 7833 § 1 Nr 6) sei wegen der gesetzlichen Bezugnahme auf § 4 SGB IV bei der Neufassung nicht anwendbar.

5

Ob eine Ausstrahlung vorliege, richte sich nach der Entscheidung des BSG vom 5.12.2006 (SozR 4-2400 § 4 Nr 1). Maßgebend sei danach, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liege. Der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer müsse organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleiben. Eine Ausstrahlung liege nicht vor, wenn der Arbeitnehmer im Ausland in einen rechtlich verselbstständigten Betrieb eingegliedert sei und dieser das Arbeitsentgelt zahle. Dies sei hier der Fall, denn der Ehemann der Klägerin habe für die Zeit der Entsendung das Beschäftigungsverhältnis mit dem W. e.V. (in Deutschland) beendet und ein neues Beschäftigungsverhältnis mit dem SIL International begründet. Er sei auch bis zur tatsächlichen Rückkehr nach Deutschland dessen Weisungen unterworfen und in dessen organisatorische Struktur eingegliedert gewesen. Da es sich bei § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG um eine Ausnahme vom Territorialitätsprinzip handle, bestehe keine Möglichkeit, den Begriff der Ausstrahlung in dem von der Klägerin gemeinten Sinne (erweiternd) auszulegen. Deren Auffassung, das Rumpfarbeitsverhältnis ihres Ehemannes stehe einer Entsendung iS des § 4 SGB IV gleich, könne deshalb nicht gefolgt werden.

6

Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt eine Verletzung von § 4 SGB IV sowie von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG. Das BSG vertrete zum BErzGG in ständiger Rechtsprechung einen modifizierten Entsendebegriff. Dieser habe eine andere Qualität als der des § 4 SGB IV. Er setze zwar wie eine Entsendung nach § 4 SGB IV eine fortbestehende Inlandsintegration voraus, die Hauptpflichten dürften aber in der Zeit der Auslandsbeschäftigung ruhen (sog Rumpfarbeitsverhältnis). Das LSG habe verkannt, dass das BSG seine Rechtsprechung zum Rumpfarbeitsverhältnis auch dort anwende, wo das Gesetz ausdrücklich eine Entsendung iS des § 4 SGB IV voraussetze. In diesem Zusammenhang seien zwei Entscheidungen des 4. Senats des BSG (Urteile vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 und vom 16.11.1993 - 4 RA 39/92) zur Anrechnung von Kindererziehungszeiten nach § 56 Abs 3 Satz 2 SGB IV wichtig. Diese Bestimmung nenne zwar § 4 SGB IV nicht ausdrücklich, fordere jedoch Pflichtbeitragszeiten des arbeitenden Ehegatten. Dennoch wendeten beide Entscheidungen § 4 SGB IV über seinen Wortlaut hinaus an. Mit dieser Rechtsprechung habe sich das LSG nicht auseinandergesetzt.

7

In Falle ihres Ehemannes sei zwar die Weisungsgebundenheit und die Eingliederung auf den neuen Arbeitgeber übergegangen, es liege jedoch ein "Rumpfarbeitsverhältnis" in Deutschland vor, das auch für die Gewährung von BErzg ausreichen müsse, ohne dass eine Entsendung iS des § 4 SGB IV vorliegen müsse. Es wäre unsystematisch, ihr die Erziehungszeiten als rentenrechtliche Zeiten anzurechnen, gleichzeitig jedoch für diese Zeiten kein BErzg zu gewähren. Beide Leistungen bildeten eine Einheit, denn sie hätten bei unterschiedlicher Funktion die gleiche Intention. Sie seien Bestandteile des Familienlastenausgleichs, wobei das BErzg zum Ziele habe, Müttern und Vätern die Betreuungsleistungen für das neugeborene Kind zu honorieren, die Erziehungskraft der Familie zu stärken und deren Erziehungsleistung von der Gemeinschaft anzuerkennen (BT-Drucks 10/3792, S 13). Eine unterschiedliche Behandlung von Kindererziehungszeiten und BErzg würde zudem gegen das GG verstoßen.

8

Außerdem stellt die Klägerin klar, dass ihre in B. wohnenden Eltern lediglich beauftragt gewesen seien, Schreiben des Beklagten an ihren Wohnort in Äthiopien weiterzuleiten.

9

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 11. September 2008 und des Sozialgerichts München vom 29. Oktober 2003 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 22. August 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 2002 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, ihr für den 6. bis 12. Lebensmonat ihrer Tochter C. BErzg zu gewähren.

10

Der Beklagte beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

11

Er hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Nach dessen tatsächlichen Feststellungen lägen die Voraussetzungen einer Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV nicht vor. Der Auffassung der Klägerin, § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG sei auch auf ein Rumpfarbeitsverhältnis anwendbar, stehe der klare und eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift(idF des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000, BGBl I 1426) entgegen. Der Gesetzgeber habe, wie sich auch aus der Gesetzesbegründung ergebe, ganz bewusst auf § 4 SGB IV Bezug genommen. Aufgrund dieses klaren Wortlauts könnten die Grundsätze über eine Entsendung mit Rumpfarbeitsverhältnis auf diese Vorschrift nicht angewandt werden; auch eine ausdehnende Auslegung sei nicht möglich. Bei der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten sei die Anwendung dieser Grundsätze zudem vom Rechtsgedanken des § 56 SGB VI getragen gewesen.

12

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung gegen das die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG)abweisende Urteil des SG zurückgewiesen, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf BErzg für den 6. bis 12. Lebensmonat (16.8.2001 bis 15.3.2002) ihres am 16.3.2001 geborenen Kindes. Sie bzw ihr Ehemann erfüllen insoweit nicht die besonderen Voraussetzungen für die Gewährung von BErzg bei einem Auslandsaufenthalt.

13

1. Die Anfechtungsklage gegen die ablehnende Entscheidung des Beklagten im Bescheid vom 22.8.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6.2.2002 ist zulässig. Die Klägerin hat die Klage am 3.5.2002 erhoben. In Übereinstimmung mit der Rechtsbehelfsbelehrung im Widerspruchsbescheid des Beklagten liegt im vorliegenden Fall eine Bekanntgabe im Ausland iS des § 87 Abs 1 Satz 2 iVm Abs 2 SGG vor, die den Lauf einer Dreimonatsfrist auslöst. Zwar ist der an die Klägerin gerichtete Widerspruchsbescheid an eine Adresse in Deutschland gesandt worden, er ist dort jedoch nicht von einem Bevollmächtigten der Klägerin entgegengenommen worden (vgl § 37 Abs 1 SGB X). Vielmehr sind die in B. wohnenden Eltern der Klägerin - wie diese in der Revisionsverhandlung klargestellt hat - lediglich beauftragt gewesen, Schreiben des Beklagten an den Wohnort der Klägerin in Äthiopien weiterzuleiten. Dementsprechend ist eine wirksame Bekanntgabe an die Klägerin erst in Äthiopien erfolgt.

14

2. Als Anspruchsgrundlage für die Gewährung von BErzg für die Zeit des Auslandsaufenthalts der Klägerin im 6. bis 12. Lebensmonat des am 16.3.2001 geborenen Kindes (16.8.2001 bis 15.3.2002) kommt allein § 1 Abs 1 und Abs 2 BErzGG(idF des am 1.1.2001 in Kraft getretenen Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 , mit Wirkung ab 1.8.2001 geändert durch Art 3 § 47 Nr 1 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16.2.2001 ) in Betracht.

15

a) Nach § 1 Abs 1 Satz 1 BErzGG hat derjenige Anspruch auf BErzg, der einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat(Nr 1), mit einem Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Derjenige, der seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hat, hat unter den in Abs 2 geregelten besonderen Voraussetzungen Anspruch auf BErzg. Er muss nach Satz 1 entweder
	1.	im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt sein und aufgrund über- oder zwischenstaatlichen Rechts oder nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegen oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert sein oder
	2.	Versorgungsbezüge nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder eine Versorgungsrente von einer Zusatzversorgungsanstalt für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes erhalten oder
	3.	Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes sein.

16

Nach Satz 2 gilt dies auch für den mit ihm in einem Haushalt lebenden Ehegatten, wenn dieser im Ausland keine Erwerbstätigkeit ausübt, welche den dortigen Vorschriften der sozialen Sicherheit unterliegt.

17

Nach den von der Klägerin nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG)tatsächlichen Feststellungen des LSG erfüllt weder die Klägerin noch ihr Ehemann die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 BErzGG. Insbesondere ist der Ehemann der Klägerin nicht "im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses" nach Äthiopien "entsandt" worden, das nach § 4 SGB IV ("Ausstrahlung") dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt(§ 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 iVm Satz 2 BErzGG).

18

Das LSG hat festgestellt, dass der Ehemann der Klägerin, der seit dem 15.5.2001 für die W. Organisation tätig war, am 14.6.2001 mit dem W. e.V. in Deutschland einen sog Versetzungsvertrag abschloss, der eine Versetzung in ein Arbeitsgebiet des SIL International mit Sitz (Hauptquartier) in D./USA vorsah. Aufgrund dieses Vertrags wurde er vom 1.8.2001 bis 31.7.2005 zur vorübergehenden Dienstleistung nach Äthiopien versetzt. Während dieser Zeit wurde ein neues Beschäftigungsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber begründet. Die Hauptpflichten aus seinem mit dem deutschen Verein geschlossenen unbefristeten Dienstvertrag ruhten; dieser Vertrag sollte erst nach der Rückkehr des Ehemannes der Klägerin nach Deutschland wieder seine volle Wirksamkeit entfalten. Im Zeitraum der befristeten Versetzung ins Ausland ging die Arbeitgeberfunktion, insbesondere die Weisungsbefugnis, vom W. e.V. auf das SIL International über; der Ehemann der Klägerin war auch in dessen organisatorische Struktur eingegliedert.

19

Dass es sich bei dieser vom LSG festgestellten Vertragsgestaltung nicht um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, bei dem die Merkmale einer Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV(hierzu eingehend BSG, Urteil vom 5.12.2006 - B 11a AL 3/06 R - SozR 4-2400 § 4 Nr 1 RdNr 17 ff)erfüllt sind, wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen. Sie meint vielmehr, das hier vorliegende "Rumpfarbeitsverhältnis" ihres Ehemannes in Deutschland reiche für die Gewährung von BErzg aus; § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG müsse unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis" (verfassungskonform) erweiternd ausgelegt werden.

20

Dieser Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen, denn damit wären die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten. Um die Bedeutung einer Gesetzesvorschrift zu ermitteln, kommen zunächst die herkömmlichen Auslegungsmethoden zur Anwendung. Danach ist auf den Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), ihren Zusammenhang (systematische Auslegung), ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte (historische Auslegung) abzustellen (vgl aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts : BVerfGE 11, 126, 130; 82, 6, 11; 93, 37, 81; 105, 135, 157; dazu auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 141 ff; 163 ff). Dabei sind die konkret einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Ist von mehreren möglichen Auslegungen nur eine mit dem GG vereinbar, muss diese gewählt werden (verfassungskonforme Auslegung; vgl etwa BVerfGE 88, 145, 166 f; 93, 37, 81; dazu auch Larenz/Canaris, aaO, S 159 ff). Die Grenzen jeder Auslegung ergeben sich daraus, dass einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht durch Auslegung eine entgegengesetzte Bedeutung verliehen werden darf (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81; dazu auch Larenz/Canaris, aaO, S 143).

21

Der Wortlaut des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF des am 1.1.2001 in Kraft getretenen Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 ) enthält (anders als die bis zum 31.12.2000 geltende Fassung des § 1 Abs 2 Nr 1 BErzGG, zuletzt bekannt gemacht am 31.1.1994, BGBl I 180) mit der hier einschlägigen Formulierung "im Rahmen seines in Deutschland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses vorübergehend ins Ausland entsandt ist und … nach § 4 SGB IV dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt" ausdrücklich eine Verweisung auf die gesetzliche Regelung der Ausstrahlung im SGB IV. Diese Verweisung hat der Gesetzgeber bewusst in die Neufassung aufgenommen, denn in den Gesetzesmaterialien wird die Änderung damit begründet, dass im Sinne einer "gesetzlichen Klarstellung" "die neugefasste Nummer 1 entsprechende Regelungen aus dem Sozialgesetzbuch berücksichtigt (§ 30 Abs 2 SGB I, § 4 Abs 1 SGB IV)"(vgl BT-Drucks 14/3553, S 13, 14).

22

Die systematische Stellung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) spricht hier ebenfalls für eine enge, am Wortlaut und an der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung. Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BErzGG (ebenfalls idF vom 12.10.2000) für die Begrenzung des von diesem Gesetz begünstigten Personenkreises als Regel das Prinzip des inländischen Wohnsitzes- oder Aufenthalts gewählt (hierzu zuletzt BSG, Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 23 ff; BSG, Vorlagebeschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R - RdNr 50 ff, - B 10 EG 6/08 R -RdNr 50 ff und - B 10 EGB 10 EG 7/08 R - RdNr 48 ff). Dieses Prinzip wird in § 1 Abs 2 Satz 1 und Satz 2 BErzGG für bestimmte, eng gefasste Fälle durchbrochen. Als Ausnahmeregelung ist diese Vorschrift deshalb eng zu interpretieren (zur Auslegung von Ausnahmevorschriften vgl Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl 1995, S 174 ff).

23

Auch der Zweck des BErzg gebietet es nicht zwingend, ein in Deutschland weiter bestehendes "Rumpfarbeitsverhältnis" in den Anwendungsbereich des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG einzubeziehen. Das BErzg ist - wirtschaftlich betrachtet - eine Familienleistung. Ihr Hauptzweck ist die Förderung der Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase. Der Mutter oder dem Vater eines Kindes soll es ermöglicht oder erleichtert werden, zu dessen Gunsten im Anschluss an die Mutterschutzfristen ganz oder teilweise auf eine Erwerbstätigkeit zu verzichten. Mit dieser (zeitlich beschränkten) finanziellen Hilfe wird die Erziehungsleistung junger Familien anerkannt (zum Zweck des BErzg: BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; Hambüchen, Kindergeld/Erziehungsgeld/Elternzeit, BErzGG, Einführung S 3, Stand Juni 2003; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30; aus der neueren Rechtsprechung des BSG: BSGE 93, 194 RdNr 37= SozR 4-7833 § 1 Nr 6, RdNr 46; BSG SozR 4-7833 § 1 Nr 7 RdNr 21; BSGE 97, 144 = SozR 4-1300 § 48 Nr 8, RdNr 20).

24

Diesem allgemeinen Zweck widerspricht es nicht, den begünstigten Personenkreis - auch aus finanziellen Erwägungen - im Grundsatz auf eine Erziehung im Inland zu beschränken und nur ausnahmsweise unter besonderen engen Voraussetzungen die Erziehung im Ausland durch die Gewährung von BErzg zu fördern, etwa - wie es die Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) vorsieht - bei Vorliegen einer vorübergehenden Entsendung ins Ausland im Rahmen eines in Deutschland weiter bestehenden Beschäftigungsverhältnisses, das nach den Grundsätzen der Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV weiterhin dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt. Jedenfalls wird der Zweck des BErzg nicht verfehlt, wenn sich der Gesetzgeber entschließt, die Grenzen für einen Leistungsexport ins Ausland enger zu ziehen.

25

b) Die vom Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, der systematischen Stellung und dem Gesetzeszweck gedeckte enge Auslegung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis", denn diese ist zu anderen Rechtsvorschriften ergangen. Sie lässt sich deshalb nicht auf das durch Art 1 Nr 1 Drittes Gesetz zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000 (BGBl I 1426) anders gefasste BErzGG übertragen (so auch Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 18; zum Elterngeld: Buchner/Becker, MuSchG - BEEG, 8. Aufl 2008, § 1 BEEG RdNr 22).

26

Das LSG hat zutreffend erkannt, dass nach der Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG(idF vom 12.10.2000) die Rechtsprechung des früher für das BErzGG zuständigen 4. Senats des BSG zum "Rumpfarbeitsverhältnis" (Urteil vom 22.6.1989 - 4 REg 4/88 - SozR 7833 § 1 Nr 6)nicht zur Auslegung dieser Vorschrift herangezogen werden kann (ebenso Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 18). Diese Rechtsprechung ist zu der ab 1.1.1986 geltenden Fassung des § 1 Abs 2 BErzGG(vom 6.12.1985 ) ergangen, in der der Gesetzgeber insoweit eine sinngemäße Anwendung des § 1 Nr 2 Bundeskindergeldgesetz(BKGG, idF der Bekanntmachung vom 21.1.1986 ) angeordnet hatte. Diese Verweisung auf § 1 Nr 2 BKGG wurde mit Wirkung ab 1.7.1989 durch eine eigenständige inhaltsgleiche Regelung in § 1 Abs 2 Satz 1 BErzGG(idF des BErzGG-Änderungsgesetzes vom 30.6.1989 ) abgelöst. In beiden Fassungen spricht der Wortlaut nur von "entsandt", ohne dass auf den bereits seit 1.7.1977 geltenden § 4 SGB IV verwiesen wird. Diese Vorschrift konnte deshalb anknüpfend an den Wortlaut erweiternd ausgelegt werden. Der 4. Senat hat jedoch in seiner Entscheidung vom 22.6.1989 - 4 REg 4/88 - (BSG, SozR 7833 § 1 Nr 6) ausdrücklich klargestellt, dass im Zusammenhang mit der von ihm auszulegenden Vorschrift des BErzGG § 4 SGB IV nicht anwendbar ist (aaO S 14), auf den die hier anzuwendende gesetzliche Bestimmung ausdrücklich Bezug nimmt. Ebenso wie dem LSG ist es deshalb auch dem erkennenden Senat verwehrt, die frühere Rechtsprechung zum BErzGG bei Anwendung der Neufassung weiterzuführen.

27

Aus denselben Gründen steht die Auslegung des erkennenden Senats auch mit seiner bisherigen Rechtsprechung zum Kindergeldrecht nicht im Widerspruch. In seinem Urteil vom 30.5.1996 - 10 RKg 20/94 - (BSG, SozR 3-5870 § 1 Nr 9)hat er bei einem "Rumpfarbeitsverhältnis" unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung einen Anspruch auf Kindergeld zugesprochen. Er hat sich in dieser Entscheidung der Auffassung des 4. Senats angeschlossen und zugleich auf die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte der einschlägigen Normen des Kindergeldrechts (§ 1 Abs 1 Nr 2 Buchst a BKGG in der vor dem 1.1.1985 geltenden Fassung) und des § 4 Abs 1 SGB IV hingewiesen (BSG aaO S 29 f).

28

Entgegen der Auffassung der Klägerin können schließlich auch die von der Rechtsprechung der Rentensenate des BSG, insbesondere des 4. Senats, entwickelten Auslegungsgrundsätze zur Anrechnung von Kindererziehungszeiten bei fortbestehendem "Rumpfarbeitsverhältnis" nicht auf die anders gefasste Vorschrift des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) übertragen werden. Diese Rechtsprechung betrifft die Auslegung des zum 1.1.1992 in Kraft getretenen § 56 SGB VI(idF des Rentenreformgesetzes 1992 - RRG 1992 - vom 18.12.1989 , geändert durch Art 1 Renten-Überleitungsgesetz vom 25.7.1991 ). Der 4. Senat hat in seinem grundlegenden Urteil vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - (BSGE 71, 227 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4)dieser Vorschrift ein Normprogramm entnommen, mit dem durch die Anerkennung von Kindererziehungszeiten eine möglichst umfassende Einbeziehung der Erziehenden in das System der gesetzlichen Rentenversicherung erfolgen solle. Dadurch solle die auch im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung, liegende Leistung der Erziehung von Kindern durch Mütter und Väter anerkannt und damit die Verpflichtung des Staates auch zur materiellen Unterstützung und Förderung der Familien mit Kindern zum Teil konkretisiert werden. Kindererziehungszeiten sollten möglichst allen Erziehenden zugute kommen, die Gefahr liefen, trotz der für die deutsche Rentenversicherung besonders bedeutsamen Erziehungsleistung keine oder nur geringe Rentenanwartschaften zu erwerben (BSGE 71, 227, 230 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 14 f).

29

Für die Anrechnung von iS des § 56 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB VI der Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland "gleichstehenden" Kindererziehungszeiten reiche es deshalb aus, dass die Erziehenden vor der Geburt oder während der Kindererziehung in derart enger Beziehung zum inländischen Arbeits- und Berufsleben stünden, dass die Grundwertung des Gesetzes Platz greifen könne, während dieser Zeit seien ihnen nicht wegen Integration in eine ausländische Arbeitswelt, sondern im Wesentlichen wegen der Kindererziehung deutsche Rentenanwartschaften entgangen(BSGE 71, 227, 231 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 15 f). Dies treffe nicht nur zu, wenn der im Ausland beschäftigte Ehegatte - wie in den Fällen der sog Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV - weiterhin der Beitragspflicht zur deutschen Rentenversicherung unterliege(BSGE 71, 227, 232 = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 16), sondern auch bei anderen, in § 56 Abs 3 Satz 3 SGB VI nicht erschöpfend geregelten Fallgestaltungen, etwa in Fällen, in denen während der Auslandstätigkeit im Inland zumindest ein sog "Rumpfarbeitsverhältnis" mit einem inländischen Arbeitgeber fortbestehe, aus dem während dieser Zeit wechselseitige Rechte und Pflichten erwüchsen und das bei Beendigung des von vornherein durch Vertrag zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalts auch mit den Hauptpflichten wieder auflebe(BSGE 71, 227, 233 f = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 17 f).

30

Diese Rechtsprechung hat der 4. Senat des BSG in der Folgezeit fortgeführt (vgl etwa BSG, Urteil vom 16.11.1993 - 4 RA 39/92; BSG, Urteil vom 25.1.1994 - 4 RA 3/93 - SozR 3-2600 § 56 Nr 6; BSG, Urteil vom 10.11.1998 - B 4 RA 39/98 R - SozR 3-2600 § 56 Nr 13; BSG, Urteil vom 23.10.2003 - B 4 RA 15/03 R - BSGE 91, 245 = SozR 4-2600 § 56 Nr 1, RdNr 8 ff). Bei dieser Rechtsprechung handelt es sich um eine (verfassungskonforme) ausdehnende Auslegung, die sich auf das Normprogramm des § 56 Abs 3 Satz 2 und Satz 3 SGB VI stützt - nämlich dem einheitlichen Grundgedanken, dass während der Zeit der Kindererziehung nicht wegen der Integration in eine ausländische Arbeitswelt, sondern im Wesentlichen wegen der Kindererziehung deutsche Rentenanwartschaften entgangen seien (vgl BSGE 91, 245 = SozR 4-2600 § 56 Nr 1, RdNr 16).

31

Der erkennende Senat vermag der Regelung des § 1 Abs 2 BErzGG(idF vom 12.10.2000) kein dem § 56 SGB VI vergleichbares, weit gefasstes Normprogramm zu entnehmen, das es ermöglichen würde, die Fallgruppe der "Rumpfarbeitsverhältnisse" über den Gesetzeswortlaut hinaus in diese Vorschrift mit einzubeziehen. Vielmehr geht er davon aus, dass der Gesetzgeber - wie die Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden zeigt - den begünstigten Personenkreis mit Auslandswohnsitz im BErzGG deutlich enger gefasst hat als im SGB VI.

32

3. Dieses durch Auslegung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG (idF vom 12.10.2000) gewonnene Ergebnis hält nach Auffassung des erkennenden Senats auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor.

33

a) Art 3 Abs 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm kommt im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit - zu dem auch die steuerfinanzierte Sozialleistung BErzg gehört (vgl § 25 Abs 2 SGB I; § 11 BErzGG) -ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dies gilt insbesondere für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises (vgl BVerfGE 99, 165, 178 f = FamRZ 1999, 357; BVerfGE 106, 166, 175 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 13; BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 43; BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26). Die sich aus Art 3 Abs 1 GG ergebende Grenze der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit ist erst überschritten, wenn sich für die Ungleichbehandlung, die in dem Ausschluss anderer Personengruppen von der Begünstigung liegt, im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts kein Rechtfertigungsgrund finden lässt, der in angemessenem Verhältnis zu dem Grad der Ungleichbehandlung steht. Bei einer Ungleichbehandlung von unter dem Schutz des Art 6 Abs 1 GG stehenden Familien ist daher zu prüfen, ob für die getroffene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 106, 166, 175 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 14; BVerfGE 111, 160, 169 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 46; BVerfGE 111, 176, 184 = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 26; BSG, Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, RdNr 42; BSG, Vorlagebeschlüsse vom 3.12.2009 - B 10 EG 5/08 R - RdNr 98, - B 10 EG 6/08 R - RdNr 93 und - B 10 EG 7/08 R - RdNr 94).

34

b) Mit der sich aus der Neufassung des § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BErzGG ergebenden Beschränkung der Gewährung von BErzg bei Auslandserziehung ua auf Fälle der Ausstrahlung iS des § 4 SGB IV werden die Familien (Erziehende/Ehegatten) schlechter gestellt, die - wie hier - ihre Kinder im Ausland erziehen, jedoch die Voraussetzungen der Ausstrahlung nicht erfüllen. Mit dieser Ungleichbehandlung verfolgt der Gesetzgeber jedoch ein rechtlich zulässiges Differenzierungsziel. Zudem orientiert er sich mit dem Ausschluss dieser Personengruppe an einem geeigneten Differenzierungskriterium, um dieses Differenzierungsziel zu erreichen.

35

Sinn und Zweck der zusätzlichen gesetzlichen Anforderungen für die Gewährung von BErzg an Personen, die in Deutschland keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben, ist es, diese Leistung des Familienlastenausgleichs, mit der vor allem die Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase durch die Mutter oder den Vater finanziell gefördert werden soll (vgl BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30), bei Auslandserziehung ua auch solchen Personen zukommen zu lassen, die während eines nur vorübergehenden Auslandsaufenthalts noch einen hinreichend engen Bezug zum Inland, insbesondere zur inländischen Arbeitswelt, haben. BErzg soll auch denjenigen gewährt werden, bei denen während des Auslandsaufenthalts noch ein in Deutschland sozialversicherungspflichtiges (und damit auch beitragspflichtiges) Beschäftigungsverhältnis des Erziehenden oder dessen Ehegatten iS des § 4 SGB IV besteht. Diese Regelung hat den Zweck in Fällen, in denen das Beschäftigungsverhältnis im Inland nicht gelöst wird, der Arbeitnehmer aber im Interesse des Arbeitgebers vorübergehend ins Ausland geht ("entsandt wird"), den Sozialversicherungsschutz (mit Beitragspflicht) während des Auslandsaufenthalts aufrecht zu erhalten.

36

Die Anknüpfung an ein der inländischen Sozialversicherung unterliegendes Beschäftigungsverhältnis als einen das Wohnsitz- und Aufenthaltsprinzip erweiternden Ausnahmetatbestand mag zwar systematisch gesehen als nicht konsequent erscheinen (vgl Buchner/Becker, MuSchG - BErzGG, 7. Aufl 2003, § 1 BErzGG RdNr 13). Sie ist jedoch auch im Zusammenhang mit der Gewährung einer Sozialleistung für die Betreuung und Erziehung eines Kindes in dessen erster Lebensphase sachgerecht, denn sie sichert einen hinreichenden Inlandsbezug bei vorübergehender Arbeitsleistung im Ausland. Im Hinblick auf die gerade bei einem Auslandsaufenthalt - auch unter Berücksichtigung des Schutzes von Ehe und Familie (Art 6 Abs 1 GG) - besonders weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers im Bereich der steuerfinanzierten Sozialleistungen (wozu das BErzg gehört - vgl § 25 Abs 2 SGB I, § 11 BErzGG) ist demnach die sich aus dieser Anknüpfung ergebende Ungleichbehandlung durch hinreichend gewichtige Gründe sachlich gerechtfertigt (vgl dazu allgemein auch EuGHE I 2007, 6347).

37

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt auch die unterschiedliche Behandlung des "Rumpfarbeitsverhältnisses" bei der Anrechnung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und bei der Gewährung von BErzg andererseits nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, denn dieser enthält kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Ordnungsbereichen gleich zu regeln (vgl BVerfGE 40, 121, 139 f = SozR 2400 § 44 Nr 1 S 7; BVerfGE 75, 78, 107 = SozR 2200 § 1246 Nr 142 S 468). Zudem verfolgt der Gesetzgeber mit der Anrechnung von Kindererziehungszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung und der Gewährung von BErzg jeweils unterschiedliche Zwecke.

38

Wie bereits ausgeführt, ist es Hauptzweck des BErzg, die Betreuung und Erziehung von Kindern in der ersten Lebensphase zu fördern. Durch eine finanzielle Hilfe - das BErzg - soll es Müttern oder Vätern ermöglicht oder erleichtert werden, im Anschluss an die Mutterschutzfrist ganz oder teilweise auf eine Erwerbstätigkeit verzichten zu können (vgl BT-Drucks 10/3792, S 1, 13; BVerfGE 111, 176, 178 ff, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 2 ff, 30).

39

Demgegenüber hat die Kindererziehung für das als Generationenvertrag ausgestaltete Alterssicherungssystem der gesetzlichen Rentenversicherung eine bestandssichernde Bedeutung. Das BVerfG hat im Hinblick darauf den Gesetzgeber nach Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG für verpflichtet angesehen, den Mangel des Rentenversicherungssystems, der in den durch Kindererziehung bedingten Nachteilen bei der Altersversorgung liegt, in weiterem Umfang als bisher auszugleichen (vgl BVerfG, Urteil vom 7.7.1992 - 1 BvL 51/86 ua - BVerfGE 87, 1, 37 ff = SozR 3-5761 Allg Nr 1 S 7 ff). Diesen Ausgleich hat der Gesetzgeber mit der Anerkennung der Kindererziehungszeiten als Pflichtbeitragszeiten (§ 3 Satz 1 Nr 1, § 56, § 249, § 249a SGB VI idF des RRG 1992 vom 18.12.1989 , geändert durch Art 1 Renten-Überleitungsgesetz vom 25.7.1991 ) - also die Anerkennung der Vorleistung "Kindererziehung" als Rentenanwartschaften begründenden Tatbestand - geschaffen. An diesen Normzweck hat die rentenrechtliche Rechtsprechung des BSG angeknüpft und bei Auslandserziehung - wie bereits aufgezeigt - eine erweiternde Auslegung des § 56 SGB VI unter Einbeziehung weiterer Fallgruppen, etwa des "Rumpfarbeitsverhältnisses", vorgenommen(grundlegend Urteil vom 17.11.1992 - 4 RA 15/91 - BSGE 71, 227, 230 ff = SozR 3-2600 § 56 Nr 4 S 14 ff).

40

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.