Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 16. Nov. 2015 - L 7 R 707/15 B ER

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,12 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die beitragsrechtliche Behandlung von Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlägen (im Folgenden SFN-Zuschläge).

Der Kläger erstellte monatliche Nachweise mit tagbezogener Auflistung der geleisteten Arbeitsstunden nach Uhrzeit sowie Zuschlagszeiten, fertigte monatliche Entgeltabrechnungen, führte Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit ab und zahlte dem Beigeladenen zu 1. das jeweilige Nettoentgelt aus.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung forderte die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger im Dezember 2004 für den Prüfzeitraum vom 1.1.2000 bis 30.11.2004 insgesamt 36 598,09 Euro Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit nach, davon 2681,12 Euro für den Beigeladenen zu 1.: Die SFN-Zuschläge seien zu Unrecht als beitragsfrei behandelt worden, weil der Beigeladene zu 1. diese Zuschläge faktisch nicht als "zusätzliche" Leistungen erhalten habe. Nach dem Arbeitsvertrag werde der Effektivlohn unabhängig davon geschuldet, ob und in welcher Höhe die Voraussetzungen für SFN-Zuschläge erfüllt gewesen seien, sodass sich im Berechnungswege der Lohn für geleistete Arbeit um den Betrag verringert habe, der eigentlich als Zuschlag hätte gelten sollen. Damit habe der Beigeladene zu 1. nicht von den SFN-Zuschlägen profitieren können. Die Berechnungsmethode von Grundlohn, Ergänzungslohn und Effektivlohn führe dazu, dass für SFN-Zeiten keine Zusatzleistung erbracht werde, sondern eine mit anderen Lohnarten verrechnete Arbeitgeberleistung. Dadurch werde der gesetzliche Zweck unterlaufen, Beschäftigten für besonders erschwerte Arbeitszeiten ein höheres Nettoarbeitsentgelt zukommen zu lassen (Bescheid vom 28.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 9.10.2006).

Im dagegen anhängig gemachten Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, die besondere Vergütungsabrede solle eine möglichst gleichmäßige Entlohnung sicherstellen, um ein "Wettrennen" der Arbeitnehmer um die steuerbegünstigten SFN-Zeiten zu vermeiden; die Zuschläge führten bei der gewählten Berechnungsweise zu rechtlich beanstandungsfreien höheren Nettozahlungen (Hinweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Offerhaus vom 12.1.2007). Die Entgeltabrechnungen belegten, dass für den gleichen Lohn weniger Arbeitsstunden erbracht werden müssten, je mehr mit SFN-Zuschlägen privilegierte Arbeitszeiten absolviert worden seien.

Das SG hat der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben: Die Vereinbarung habe nicht dazu geführt, dass steuer- und beitragspflichtige Lohnbestandteile rechtswidrig in beitragsfreie Leistungen umgewandelt worden seien; vielmehr würden die Beschäftigten dadurch weitgehend von Schwankungen entlastet, welche sich aus den Zufälligkeiten einer Dienstplangestaltung ergäben, wenn man SFN-Arbeit allein mittels Grundlohn und Zuschlägen vergüte (Urteil vom 21.2.2008).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG zunächst 40 Beschäftigte zum Rechtsstreit beigeladen, den Streit über die den Beigeladenen zu 1. betreffende Beitragsforderung abgetrennt und diesen als Musterverfahren fortgeführt; die Forderungen betreffend die übrigen Beschäftigten sollen entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens behandelt werden. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen: Die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen habe ihre Grundlage in § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV), § 3b EStG und dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Falle des Klägers seien die erbrachten SFN-Leistungen jedoch - wie es die Beklagte getan habe - vollständig der Beitragspflicht zu unterwerfen. Das angewandte Abrechnungsmodell der SFN-Zuschläge bewirke nämlich, dass - mangels hinreichender Bestimmbarkeit der beitragsfreien Entgeltbestandteile - bei "Beschäftigungsbeginn" die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit der jeweiligen Tätigkeit noch nicht ausreichend sicher festgestellt werden könne, wie es - spiegelbildlich zum Entstehen der Beitragspflichten nach § 22 SGB IV - der Schutz sozialversicherungspflichtig Beschäftigter erfordere(Hinweis ua auf BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 16 mwN). Dieser Entgeltbestimmbarkeit genüge das Abrechnungsmodell des Klägers nicht, weil das "in gegenseitiger Variabilität stehende System von Basisgrundlohn, Effektivlohn und Grundlohnergänzung" bewirke, dass beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Zudem ermögliche es das Abrechnungsmodell, dass ggf ein beitragsrechtlich nicht anzuerkennender (sittenwidriger) Niedriglohn entstehe. Dass es auf diese Weise zu einer Abweichung des Sozialversicherungsrechts vom Einkommensteuerrecht komme, für das der BFH (Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09) die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der streitigen Methode anerkannt habe, sei sachlich gerechtfertigt: Zum einen unterschieden sich schon die dafür einschlägigen Normen im Wortlaut (§ 3b EStG: "neben" dem Arbeitsentgelt erbrachte Leistungen; § 1 ArEV: "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt), zum anderen gelte im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip, im Steuerrecht das Zuflussprinzip. Trotz korrekter Entgeltaufzeichnungen stehe die Handhabung des Klägers nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzip in Einklang. Die SFN-Leistungen unterlägen darüber hinaus auch deshalb der Beitragspflicht, weil - wie näher erläutert wird - die tatsächliche Berechnung der Zuschläge gemessen an den Vorgaben der angewandten Methode fehlerhaft gewesen sei. Die zu Unrecht als beitragsfrei behandelten SFN-Leistungen seien vollumfänglich zu verbeitragen. Wegen der "gegenseitigen Variabilität von Entgelt und SFN-Leistungen" lasse sich nämlich nicht zweifelsfrei ermitteln, in welcher Höhe der Kläger und der Beigeladene zu 1. bei Vertragsschluss das beitragspflichtige Entgelt für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Entgeltvereinbarung bestimmt hätten. Ebenso fehle ein ausreichender Anhalt für eine willkürfreie Schätzung des mutmaßlich zu verbeitragenden Entgelts; das einschlägige Tarifwerk sehe eine mögliche gegenseitige Variabilität von Brutto-Stunden-Vergütung und Zuschlag nicht vor (Urteil vom 26.7.2011).

Diese Vergütungssystematik entspreche exakt den Lohnsteuerrichtlinien (R 3b), weil bei Steigerung des Grundlohns auch der daneben liegende Zuschlag steige. Auf diese Weise werde im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum durch den Ergänzungslohn der Gesamtlohn soweit erhöht, bis die in der Vergütungsvereinbarung festgelegte Bemessungsgrenze erreicht sei. Konkret gelte, "je höher der Grundlohnfaktor, umso höher der Zuschlag in der jeweils begünstigten Stunde". - Das LSG habe die Beitragsfreiheit der SFN-Leistungen zu Unrecht verneint, weil sich schon nicht erschließe, welchen Einfluss das ArbZG als arbeitsrechtliches Schutzgesetz auf die Beitragsfreiheit der Zuschläge haben könne. - Die Vergütungsvereinbarung sei sehr wohl geeignet, bei Beschäftigungsbeginn die Versicherungspflicht oder -freiheit der ausgeübten Tätigkeit ausreichend sicher zu bestimmen. Der Fall, dass die Höhe des beitragspflichtigen und -freien Arbeitsentgelts bei Beschäftigungsbeginn nicht konkret vorausberechenbar sei, trete zB auch bei erfolgsabhängigen Vergütungsformen mit einer Arbeitszeit auf, die sich nach der jeweiligen Auftragslage beim Arbeitgeber richte. Das vom BSG aufgestellte Erfordernis der Bestimmbarkeit des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts solle nur bewirken, dass eine nachträgliche, aufgrund ungewisser Ereignisse/Vorbedingungen erfolgende Veränderung der schon in Beitragsnachweisen erklärten Beitragsabrechnungen auf der Grundlage ausgezahlter Arbeitsentgelte unzulässig sei (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 13/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 24). Da die Abrechnung grundsätzlich erst zum Ende des Abrechnungszeitraums durchgeführt werde, lägen dann erst sämtliche Kriterien für die exakte Ermittlung der Beiträge vor. - Dass Anzahl und Höhe der SFN-Zuschläge nicht schon zu Beginn des jeweiligen Lohnabrechnungszeitraums bestimmbar seien, liege in der Natur der Sache. Es sei nicht nachvollziehbar, was das LSG mit dem Hinweis bezwecke, dass in anderen Fällen möglicherweise zu niedrige Basisgrundlöhne vorgelegen haben könnten; entsprechende Beanstandungen der Beklagten habe es nämlich nicht gegeben. - Unzutreffend sei weiter, dass die Höhe der Zuschläge nicht hinreichend sicher vorausberechenbar gewesen sei. Derartiges sei lohnsteuerrechtlich und beitragsrechtlich nicht geboten und folge auch nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, weil ihm derselbe Wortsinn zugrunde liege und die ArEV einen Gleichlauf von Steuer- und Beitragsrecht bezwecke; Gleiches folge aus einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 22.6.2006, wonach lohnsteuerfreier Arbeitslohn nicht zum Grundlohn gehöre. - Es sei auch nicht zu beanstanden, dass eine Entgeltbestimmbarkeit erst mit Vorliegen einer exakten Lohnabrechnung zum Monatsende, dh "mit Beendigung des Lohnlaufes" und bei Fälligkeit der Beiträge möglich gewesen sei, zumal hier - vom LSG so festgestellt - korrekte Aufzeichnungen erfolgt seien. Die Vergütungsvereinbarung sei außergewöhnlich, weil sie bei Arbeitnehmern mit vielen von Monat zu Monat unterschiedlichen SFN-Zeiten erreichen wolle, dass diese Arbeitnehmer möglichst gleich hohe monatliche Nettobezüge erhalten; das sei nur durch eine Grundlohnergänzung möglich, die der Steuerfreiheit der Zuschläge nicht im Wege stehe. Dass den Arbeitnehmern im Lohnzahlungszeitraum jeweils ein gleich hoher Nettobetrag zufließe, beruhe nicht auf einer unzulänglichen, fehlerhaften oder missbräuchlichen Anwendung von § 3b EStG, sondern auf dem bewusst unterschiedlich hohen Grundlohnbetrag, mit dem den Arbeitnehmern ein Fixum garantiert werden solle. - Das LSG habe ihm (dem Kläger) darüber hinaus - wie näher ausgeführt wird - zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung der SFN-Zuschläge anhand der angeführten Beispiele angelastet.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beitragsfreiheit von lohnsteuerfreien Zuschlägen voraussetze, dass diese "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt würden. Diese Zusätzlichkeit sei eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Sozialversicherungsrechts und nicht bereits erfüllt, wenn überhaupt neben dem Grundlohn Zuschläge iS von § 3b EStG gezahlt würden. Die vorliegende Fallgestaltung zeichne sich dadurch aus und ziele nämlich gerade darauf ab, dass der Bruttobasislohn letztlich niedriger sei als der ausgezahlte Effektivlohn. Wenn die steuerfreien Zulagen abrechnungstechnisch gemeinsam mit dem Bruttobasislohn den vereinbarten Effektivlohn bildeten, müsse bei geringen oder fehlenden SFN-Zuschlägen ein entsprechend höherer Ergänzungslohn gezahlt werden, um den zugesicherten Effektivlohn zu erreichen. Ergebe sich dagegen umgekehrt wegen einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitsstunden ein hoher SFN-Zuschlag und werde dadurch der vereinbarte Effektivlohn überschritten, so werde (nach dem Arbeitsvertrag) der Differenzbetrag einbehalten und den späteren Abrechnungszeiträumen zum Ausgleich eventuell geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbeträge verwendet. Indessen habe die Existenz eines solchen Guthabenkontos im Betrieb des Klägers weder belegt werden können noch wäre dies mit dem Entstehungsprinzip vereinbar. Insgesamt habe hier die Steuerfreiheit der SFN-Zuschläge nur zu abrechnungstechnischen Zwecken ausgenutzt werden sollen. Nach wie vor gelte aber, dass einkommensteuerrechtlich als steuerfrei bewertete Vergütungsteile nicht zwingend auch beitragsfrei in der Sozialversicherung seien. Auch wenn der BFH die Steuerfreiheit von SFN-Zuschlägen unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt habe, seien die gemäß § 1 ArEV an eine Beitragsfreiheit geknüpften Anforderungen vorliegend jedenfalls nicht gegeben; denn würden - wie hier - die Zuschläge auf den Ergänzungslohn angerechnet, fehle es daran, dass sie "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt gezahlt wurden. Eine Ausgestaltung, bei der auf diese Weise eine Arbeitsleistung zu SFN-Zeiten im Endeffekt das für die der Beitragsbemessung entscheidende geschuldete Bruttoarbeitsentgelt sogar verringere und auf diese Weise die soziale Absicherung von Beschäftigten infolge von zu SFN-Zeiten erbrachte Zuschläge verschlechtere, widerspreche den Prinzipien des Sozialversicherungsrechts und sei daher rechtswidrig.

Der Kläger erwidert und legt dazu - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Seewald vom 5.6.2013 "Zu Fragen der Lohnabrechnung im Gastronomiebereich nach dem 'twodoxx-Vergütungssystem'" vor: Gewünschtes Ergebnis der vorliegenden Entgeltvereinbarung sei die Kompensation schwankender Auszahlungslöhne, weil Arbeitnehmer sich trotz schwankender Einsatzplanung auf eine bestimmte durchschnittliche Auszahlung verlassen können sollten. Der Arbeitgeber kompensiere die eventuell entstehende Differenz durch privatautonome Vereinbarung im Interesse des Betriebsfriedens mit Ergänzungslöhnen und erhöhten Zuschlägen. Die insoweit zu erreichende Berechnungsgröße sei der durchschnittliche Effektivlohn/Auszahlungsbetrag. Das Arbeitsentgelt werde durch den Ergänzungslohn solange erhöht, bis dieser Betrag erreicht sei. Die Vereinbarung des Effektivlohns bedinge ausschließlich eine Erhöhung der Vergütung über den Basisgrundlohn hinaus. Die Beklagte verkenne durchgehend, dass die Zusicherung einer bestimmten durchschnittlichen Auszahlung auch zusätzliche Vergütungsansprüche der Mitarbeiter in Form eines beitragspflichtigen Ergänzungslohns und eine Erhöhung der SFN-Zuschläge bewirke. Unzutreffend sehe die Beklagte die vereinbarte Guthabenklausel in der Vergütungsvereinbarung als mit dem Entstehungsprinzip unvereinbar an. So sei etwa auch die pauschale Abschlagszahlung von SFN-Zuschlägen, bei der das Guthabenkonto aufgelöst und mit den tatsächlichen Zuschlägen verrechnet werde, steuerrechtlich anerkannt. Die von ihm (dem Kläger) gewählte Entlohnungssystematik sei demgegenüber viel exakter. Es sei im LSG-Verfahren zwischen den Beteiligten "unstreitig gewesen, dass die Guthabenklausel tatsächlich im Betrieb des Klägers nie zur Anwendung gekommen" sei; daher komme es auch grundsätzlich darauf nicht an. - Die Beklagte stelle den Sachverhalt weiterhin unrichtig dar, wenn sie behaupte, die SFN-Zuschläge würden auf den Ergänzungszuschlag angerechnet, ohne konkret offenzulegen, inwieweit dies der Fall sei. Tatsächlich habe der Ergänzungslohn als rechnerische Zielgröße nur den Sinn, Arbeitnehmer von Zufallsschwankungen in der Entlohnung zu entlasten. - Im Zusammenhang mit dem Zusätzlichkeitserfordernis verkenne die Beklagte ebenfalls den Sachverhalt. Sie erläutere nicht, zu welchem "Bezugslohn" die Zuschläge zusätzlich sein müssten - dies könne nur der geschuldete Grundlohn sein, welcher sich aber wiederum erst aus der Vergütungsvereinbarung unter Einbeziehung des Bemessungsziels eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags ergebe. Ohne die vorliegende Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns wäre der geschuldete Bruttolohn monatlich jeweils niedriger.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision des Klägers ist (nur) im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens der dafür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat.

1. Die Revision des Klägers ist - jedenfalls teilweise - zulässig.

Der Kläger rügt iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG die Verletzung materiellen Bundesrechts durch das LSG, nämlich ausdrücklich die "Verletzung von § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV und § 3b EStG". Verfahrensrügen erhebt er weder ausdrücklich noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen, weshalb Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die von LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen sind(§ 163 SGG).

Zwar macht der Kläger als einen der zentralen Punkte seiner Argumentation geltend, das LSG sei schon von "falschen tatsächlichen Grundlagen" ausgegangen, indem es unterstellt habe, die SFN-Zuschläge hätten sich in "gegenseitiger Variabilität" berechnet. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts lediglich an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24).

Insbesondere ist der Senat angesichts fehlender Revisionsrügen daran gehindert, den genauen tatsächlichen Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen bezüglich der Arbeitszeit- und Entgeltgestaltung abweichend vom LSG festzustellen. Obwohl sich die Abgrenzung von revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen und im Revisionsverfahren irrelevanten Tatfragen im Einzelnen als schwierig erweisen kann, obliegt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur den Tatsachengerichten und nicht dem Revisionsgericht, den Willen von Vertragsparteien festzustellen. Anderes würde nur gelten, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst bereits festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet hätte. Auf entsprechende Rügen hin vom Revisionsgericht vollinhaltlich zu überprüfen ist als Teil der Rechtsanwendung der Tatsachengerichte nur die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften (vgl zum Ganzen zB Leitherer, aaO, § 162 RdNr 3b mwN; BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN aus der Rspr des BFH und des BVerwG).

2. Die Revision des Klägers ist (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG iS der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Ausgehend von dem im vorliegenden Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) leidet das LSG-Urteil an materiellrechtlichen Mängeln (dazu b), selbst wenn man dabei den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt zum Ausgangspunkt nimmt. Zudem kann der Senat auf dieser Grundlage nicht abschließend entscheiden, ob die angegriffene Beitragsforderung der Beklagten wegen der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in voller Höhe gerechtfertigt ist (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 28.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2006, allerdings beschränkt auf das Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1., welcher im Prüfzeitraum vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt war. Hierauf bezogen fordert die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger weitere Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 2681,12 Euro.

b) Das angefochtene LSG-Urteil erweist sich als rechtsfehlerhaft und unterliegt daher der Aufhebung.

Im Kern ist dafür entscheidend, dass nach den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils schon nicht hinreichend ersichtlich ist, ausgehend von welchem dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten - zwischen den Beteiligten der Höhe nach umstrittenen - Bruttoarbeitsentgelt sich die von der Beklagten geltend gemachte und vom LSG in voller Höhe von 2681,12 Euro bestätigte Beitragsnachforderung im Einzelnen errechnet. Das LSG hat insoweit lediglich Beispielsrechnungen für drei Monate vorgenommen, darauf aufbauend den Nachforderungsbescheid der Beklagten in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. insgesamt für rechtmäßig erachtet und - darüber hinaus wesentlich gestützt auf den Umstand, dass sich der Kläger bei der tatsächlichen Entgeltabrechnung nicht an den von ihm verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag gehalten habe - die Klage abgewiesen; dies ist allerdings geschehen, ohne dass dabei ausgehend von den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (dazu im Folgenden aa) die Verbindung von dem vom Kläger dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt einerseits und der Beitragsforderung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung andererseits nachvollziehbar wird und ohne dass die insoweit notwendigen einzelnen Prüfungsschritte hin zur sich ergebenden Beitragsforderung beachtet werden (dazu im Einzelnen bb). Zudem tragen zentrale eigene Erwägungen des LSG die Aufhebung des der Klage stattgebenden SG-Urteils und die Klageabweisung nicht (dazu cc).

aa) Nach § 28p Abs 1 S 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung - hier die Beklagte - bei den Arbeitgebern, ua, ob diese ihren Pflichten nach dem SGB, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere prüfen sie die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV erlassen die genannten Träger im Rahmen der Prüfung ua Verwaltungsakte zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Die auf § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV beruhende ArEV(in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs 1 Nr 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). § 3b Abs 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

bb) An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in den angefochtenen Bescheiden in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 2681,12 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip (dazu im Folgenden <1>), zur Einhaltung eines bestimmten, vom LSG nicht herangezogenen Prüfungsprogramms (dazu im Einzelnen <2> bis <4>).

(1) Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; fortführend zB BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; zur Verfassungskonformität des Prinzips: BVerfG Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - SozR 4-2400 § 22 Nr 3; aus dem Schrifttum vgl zB Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, 9. Aufl 1998 ff, 6.4.6 mwN ; Axer in von Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl 2012, § 14 RdNr 32 mwN; Ruland in ebenda, § 17 RdNr 180, jeweils mwN; Immich, Rechtsprobleme der Einkommensvorschriften und -begrifflichkeiten im Sozialversicherungsrecht, Diss Hamburg, 2013, S 24 ff mwN). Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung demgegenüber nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f).

Um diesen Grundsätzen zu genügen, bedarf es im Streit über eine Beitragsforderung zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll (dazu im Folgenden <2>). In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt; dies ist im vorliegenden Fall unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts denkbar, möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche (dazu <3>). Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind (dazu <4>).

Diese Systematik hat das LSG bei seiner berufungsrechtlichen Prüfung nicht hinreichend beachtet.

(2) Im Urteil des LSG fehlen - obwohl es an verschiedenen Stellen der Entscheidungsgründe auch Rechtsbereiche außerhalb des reinen Sozialversicherungsrechts (Arbeitszeitrecht; Einkommensteuerrecht; tarifliche Regelungen) angesprochen hat - bereits klare Feststellungen zu den entstandenen Entgeltansprüchen des Beigeladenen zu 1., dh zu den arbeitsvertraglichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen über die Bildung des Arbeitsentgelts in den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen.

(a) Das LSG hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche zwischen den Arbeitsvertragsparteien wöchentlich oder in einem Entgeltabrechnungszeitraum (hier Kalendermonat) vereinbarte Arbeitszeit galt sowie in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. verpflichtet war, Arbeitsstunden innerhalb und außerhalb von SFN-Zeiten zu erbringen. Dazu enthält - was das LSG bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu beachten haben wird - auch der vom LSG zur Ergänzung des Tatbestandes mit in Bezug genommene Arbeitsvertrag keinerlei evidente konkrete Regelungen: Nach § 2 Arbeitsvertrag und Anlage 1 "Regelung der Arbeitszeit" Punkt 1.1. richtet sich die (regelmäßige) Arbeitszeit nur "nach den betriebsüblichen Zeiten". Nach Punkt 1.2. und 1.3. der Anlage können in Bezug auf die Wochenarbeitszeit in den einzelnen Wochen "unterschiedliche Arbeitszeiten festgelegt" und "auf alle Wochentage verteilt" werden. Insoweit bedarf es zusätzlicher Feststellungen zum tatsächlichen Inhalt des Arbeitsvertrags, der auch aus der gelebten Praxis der Beteiligten erschlossen werden kann, soweit jene auf eine arbeitsrechtlich zulässige Konkretisierung oder Änderung der schriftlichen Vereinbarungen schließen lässt.

(b) Bezüglich der Bestimmung der betragsmäßigen Entgelthöhe unter dem Blickwinkel der dem Beigeladenen zu 1. für eine geleistete Arbeitsstunde zustehenden Betrages geht das LSG (in zentralen Punkten abweichend von dem Verständnis des Klägers) von der Maßgeblichkeit eines bestimmten Bruttogrundlohnes und dazu zu zahlender SFN-Zuschlagsleistungen aus, und zwar auf der Grundlage von § 4 des Arbeitsvertrages vom 1.4.2003, der die im Tatbestand im Einzelnen beschriebenen, sich in Gänze nicht ohne Weiteres inhaltlich erschließenden Regelungen ua zum "Brutto-Basisgrundlohn" des Beigeladenen zu 1. von "7,00 Euro für jede arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsstunde", zu zusätzlichen SFN-Zuschlägen "als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden", zum "durchschnittliche(n) Effektivlohn (Auszahlung)" in Höhe von 7,47 Euro sowie zur "Grundlohnergänzung" für den Fall eines geringeren durchschnittlichen Auszahlungsbetrags "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde als … vereinbart" enthält.

Wie die Berechnungsbeispiele des LSG ergeben (nachfolgende Zahlen bezogen auf den Abrechnungsmonat Februar 2004), hat es aus diesen Regelungen hergeleitet, dass sich die vom Kläger gewährten - vermeintlich nach § 1 ArEV beitragsfreien - Zusatzleistungen für die SFN- Arbeit zusätzlich zu dem Brutto-Basisgrundlohn von 7,00 Euro errechnen sollen; faktisch sei aber durch die zugesagten Zuschläge schon dieser zugesagte Basisgrundlohn nicht eingehalten worden, weil er rechnerisch nur 6,50 Euro betragen und den vereinbarten (und für die Beitragsbemessung als Untergrenze maßgebenden) Stundenlohn von 7,00 Euro nur dann erreicht habe, wenn man in den Stundenlohn Essens- und Werkzeuggeld hineinrechnete. Allerdings ergeben sich insoweit aufgrund der in den Akten befindlichen Unterlagen Zweifel an dieser Würdigung, denen im Rahmen der erneuten Eröffnung der tatrichterlichen Prüfung aufgrund der insoweit zu beachtenden Bindung an die Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 170 Abs 5 SGG) bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das LSG nochmals nachzugehen sein wird.

Was hinsichtlich der entstandenen Entgeltansprüche des Beigeladenen zu 1. insoweit genau galt und welchen Inhalt in diesem Zusammenhang bestimmte Begrifflichkeiten der Vergütungsklausel in § 4 Arbeitsvertrag haben sollten, erschließt sich im Übrigen auch nach dem vielfältigen, uneinheitlichen und teilweise ersichtlich in sich widersprüchlichen Vorbringen der Klägerseite nicht: So ist schon nicht erkennbar, dass den vom Kläger in den verschiedenen von ihm im Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen - revisionsrechtlich vom erkennenden Senat ohnehin nur eingeschränkt zu würdigenden - Rechtsgutachten(Gutachten Dr. Schaub; Gutachten Prof. Dr. Felix/Brockmann; Gutachten Prof. Dr. Offerhaus; Gutachten Prof. Dr. Seewald) genau gleich gelagerte Sachverhalte zugrunde liegen, wie sie im Betrieb des Klägers bestanden haben sollen, insbesondere, ob auch im Falle des Beigeladenen zu 1. auf der tatsächlichen Ebene eine gleich gelagerte Praxis bestand. Schwerlich nachzuvollziehen sind auch Berechnungen des Klägers, wenn er in seinen Beispielen teilweise von gänzlich anderen Beträgen ausgeht als sie bei dem Beigeladenen zu 1. im hier geltenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2003 einschlägig waren (Revisionsbegründung Seite 2 ff sowie Gutachten Prof. Dr. Offerhaus: "Basisgrundlohn 8 Euro … Effektivlohn 10 Euro", Revisionsbegründung Seite 15 "Basisfaktor 9,05 Euro", Grundlohnfaktor 9,87 Euro).

Darüber hinaus fällt etwa auf, dass schon der in § 4 Arbeitsvertrag verwendete Begriff des - im Falle des Beigeladenen zu 1. mit 7,47 Euro pro Stunde angesetzten - "Effektivlohns" bzw "Auszahlungsbetrags" eigentlich nur so verstanden werden kann, dass es sich dabei um einen - ggf mittels Grundlohnerhöhung auf eben diesen Betrag zu ergänzenden - "Nettolohn" handelt (so auch Revisionsbegründung Seite 3 f, die allerdings in "Schritt 4" dann noch von einem auf einen Bruttolohn hochzurechnenden "Grundlohnzusatz" und einer "Zuschlagserhöhung" ausgeht); Prof. Dr. Seewald nimmt dagegen auf Seite 12 unter b) seines Gutachtens an, dass es sich beim "Effektivlohn" bzw "Auszahlungsbetrag" "nicht um einen Nettobetrag, der dem Arbeitnehmer in dieser Höhe und ohne Abzüge … verbleiben soll" handele; vielmehr seien von dem Auszahlungsbetrag nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen Abgaben zu entrichten. Auch insoweit besteht tatrichterlicher Bedarf nach Klarstellung bzw Klärung.

(c) Hinsichtlich der Entgelthöhe wird das LSG schließlich auch festzustellen haben, von welchen Zeitpunkten an sich - von dem Kläger im Revisionsverfahren auch behauptete - Lohnerhöhungen ergaben, die sich unmittelbar auf den Entgeltanspruch und mittelbar auf die Beitragsberechnung auswirkten.

(3) Ferner hat das LSG nicht geprüft, ob sich über die reinen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. hinaus aus höherrangigem Recht nicht sogar noch höhere Vergütungsansprüche des Beigeladenen zu 1. ergeben, als sie unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Hierzu hätte neben möglichen auch im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen zu 1. verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen insbesondere die Einhaltung zwingenden Arbeitszeitrechts geprüft werden müssen. Daraus könnte sich nämlich die Konsequenz ergeben, dass die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung möglicherweise zwar niedriger ist, als es nach der Sach- und Rechtslage in Betracht kommt, dass aber jedenfalls die konkret gegenüber dem Kläger festgesetzte Höhe im anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg als überhöht und damit die Rechte des Klägers verletzend beanstandet werden könnte.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr 2 zu § 11 ArbZG; Poeche in Küttner, Personalhandbuch, 21. Aufl 2014, Stichwort "Sonn- und Feiertagsarbeit" RdNr 15), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr 25; vgl zB Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl 2014, § 6 RdNr 80). Darüber hinaus kommt in Betracht, dass auch tarifrechtliche Regelungen - auf deren Existenz es in den Akten der Beklagten Hinweise gibt, die das LSG aber nur in anderem Zusammenhang und pauschal anspricht (Seite 11 der Entscheidungsgründe unter 4.) - möglicherweise (bei gegebener Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien) dazu führen könnten, dass sich mit Blick auf geleistete Nachtarbeit des Beigeladenen zu 1. noch höhere Entgeltansprüche ergeben als dies im zugesagten "Effektivlohn" von 7,47 Euro zum Ausdruck kommt.

Vor diesem Hintergrund hätte das LSG insbesondere der Frage nachgehen müssen, ob hier angesichts der vom Kläger gewählten durchschnittsorientierten Vergütungssystematik mit einheitlichen Auszahlungsbeträgen von 7,47 Euro je Arbeitsstunde und der tatsächlichen betrieblichen Praxis überhaupt davon gesprochen werden kann, dass der Kläger als Arbeitgeber entsprechend § 6 Abs 5 ArbZG - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - Nachtarbeitnehmern einen angemessenen "Zuschlag" auf das ihnen für die Nachtarbeit arbeitszeitrechtlich zustehende Bruttoarbeitsentgelt zahlte. Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Zuschläge für geleistete Nachtarbeit mit umfasst und durch die Höhe des Lohnes abgegolten sein sollen, wird in der arbeitsrechtlichen Literatur - jedenfalls teilweise - als gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs 5 ArbZG verstoßend eingestuft(so Rauschenberg in Hk-ArbZG, 2. Aufl 2004, § 6 RdNr 111). Zwar kommt auch eine in einem angehobenen Grundentgelt enthaltene pauschale Abgeltung der gesetzlich gebotenen Zuschläge in Betracht, dieses jedoch nur ausnahmsweise dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ausschließlich und dauerhaft Nachtarbeit erfordern (BAGE 114, 272 = AP Nr 118 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Buschmann/Ulber, ArbZG, 7. Aufl 2011, § 6 RdNr 30). In einem derartigen Fall kann dann aber wiederum zweifelhaft sein, ob überhaupt ein abgabenbegünstigter Zuschlag vorliegt (iS des Einkommensteuerrechts verneinend von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 2, Stand Einzelkommentierung April 2000; dazu näher unten <4> ).

Vor diesem Hintergrund ist zumindest nicht ohne Weiteres und nicht ohne Kenntnis der nähe-ren Umstände der im Falle des Beigeladenen zu 1. und bei anderen Beschäftigten im Betrieb des Klägers geübten Praxis in jeder Hinsicht zweifelsfrei, ob es mit zwingendem Arbeitszeitrecht vereinbar ist, wenn im vorliegenden Fall ohnehin für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde ein "durchschnittlicher Effektivlohn (Auszahlung)" von 7,47 Euro geschuldet sein soll; möglicherweise käme insoweit sogar in Betracht, dass jedenfalls die gesetzlichen Nachtzuschläge bezogen auf diesen Betrag aufgestockt werden müssten.

(4) Nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend geprüft hat das LSG des Weiteren, ob der sich nach den vorstehend unter <3> dargestellten Grundsätzen arbeitsrechtlich ergebende Entgeltanspruch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts (und ergänzend des Einkommensteuerrechts) iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG beitragsrechtskonform umgesetzt wurde.

(a) Selbst wenn man annähme, dass es für die Privilegierung der im Betrieb des Klägers vorgenommenen Entgeltgestaltung bezüglich der SFN-Leistungen als beitragsfrei allein auf die "Zusätzlichkeit" der Zuschläge iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG (= "neben dem Grundlohn gezahlt") ankäme, müssten dafür jedenfalls die Voraussetzungen erfüllt sein, die der BFH mit Blick auf dieses Merkmal an eine Steuerfreiheit solcher Leistungen des Arbeitgebers stellt. Dass dies im vorliegenden Fall gewährleistet war, kann ausgehend von den bisherigen Feststellungen des LSG allerdings nicht zweifelsfrei bejaht oder verneint werden.

Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Steuerfreiheit von Zuschlägen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf den konkreten Umfang der in einem bestimmten Entgeltabrechnungszeitraum tatsächlich erbrachten SFN-Arbeit an den Arbeitnehmer (pauschal) leistet, nämlich jedenfalls voraus, dass diese Zuschläge nach dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien als Abschlagszahlungen oder Vorschlüsse auf eine spätere Einzelabrechnung geleistet werden; dazu muss der Arbeitgeber die geleisteten Arbeitsstunden auflisten und spätestens beim Abschluss des Lohnkontos abrechnen (vgl BFH Urteil vom 24.9.2013 - VI R 48/12 - BFH/NV 2014, 341 RdNr 15; BFH Urteil vom 8.12.2011 - VI R 18/11 - BFHE 236, 97 mwN; zu den weiteren Voraussetzungen zB BFH vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174 mwN; ebenso von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 36, Stand Einzelkommentierung April 2000; ders in P. Kirchhof, EStG, 12. Aufl 2013, § 3b RdNr 2 mwN aus der Rspr des BFH in Fn 7; Heinicke in L. Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 3b RdNr 7 mwN; vgl zur Rspr des BFH im Einzelnen auch Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, aaO, Gliederungspunkt 6.9.11.2.3 - Pauschale SFN-Zuschläge).

Um insoweit rechtliche Folgerungen ziehen zu können, sind zunächst weitere Ermittlungen des LSG zur Existenz und Praktizierung eines Ausgleichsmechanismus im Betrieb bzw zu dessen Unterbleiben nötig, etwa durch Anhörung des Klägers und des Beigeladenen zu 1. Sollte sich ergeben, dass im Sinne der Rechtsprechung des BFH zu § 3b EStG Zuschläge für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit nicht "neben dem Grundlohn", dh neben dem laufenden "Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht", gezahlt wurden, schiede auch eine beitragsrechtliche Privilegierung von SFN-Zuschlägen aus. Derartiges wäre der Fall, wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeits(zeit)rechtlich zustehende Nachzahlungen für in größerem als dem geschuldeten bzw vorgesehenen Umfang abgeleistete SFN-Zeiten vorenthalten wurden oder wenn nachträgliche Korrekturen für den Fall unterblieben, dass tatsächlich weniger SFN-Stunden erbracht wurden als im vorgenannten Sinne in einem Entgeltabrechnungszeitraum vergütet.

Den sich bereits aus dem Einkommensteuerrecht, insbesondere der zitierten, bis in das Jahr 2013 hineinreichenden ständigen Rechtsprechung des BFH ergebenden Erfordernissen steht das Urteil des BFH vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - (BFHE 230, 150 = BStBl II 2011, 43; dazu Anm Bergkemper jurisPR-SteuerR 49/2010 Anm 2), auf das sich der Kläger für seine dem entgegenstehende Rechtsauffassung bezieht, nicht entgegen. Der 6. Senat des BFH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (dh dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit gezahlt werden. Dass auch im Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1. eine eben solche Konstellation wie im genannten Urteil des BFH galt, kann auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht unterstellt werden. Im Falle des Beigeladenen zu 1. steht nämlich nicht einmal die für ihn "maßgebende regelmäßige Arbeitszeit" fest; darüber hinaus bestehen angesichts der wechselnden und unklaren Terminologie Unklarheiten darüber, welche konkreten Beträge die Arbeitsvertragsparteien überhaupt jeweils als "Grundlohn" bzw "laufenden Arbeitslohn" einerseits und als "Zuschläge" andererseits verstanden wissen wollten (zu beiden Punkten bereits unter 2 b bb <2>).

(b) Unbeschadet der unter (a) erörterten einkommensteuerrechtlichen Würdigung ist weiter zu prüfen, ob die im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Abreden mit zwingenden Vorgaben und Prinzipien des Sozialversicherungsrechts vereinbar sind, die den Regelungen über die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen vorgelagert bzw übergeordnet sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob von einem jedenfalls inhaltlichen Gleichklang von § 1 ArEV und § 3b EStG auszugehen ist (was das LSG verneint hat). Dass aber im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte (vgl §§ 15, 16 SGB IV) jedenfalls durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können, wurde bereits oben 2 b bb <1> in Bezug auf die Geltung von Entstehungs- und Zuflussprinzip dargelegt (vgl ferner zur Aufrechterhaltung sozialversicherungsrechtlicher Besonderheiten gegenüber dem Einkommensteuerrecht zB Entwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 32 zu § 15 und S 33 zu § 17 des Entwurfs; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 31): Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, dh von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann - auch im vorliegenden Fall - zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Darüber hinaus ist bezogen auf das Sozialversicherungsrecht zu beachten, dass privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig sind (§ 32 SGB I), was auch Abreden zwischen den Arbeitsvertragsparteien über eine dem Beschäftigten gegenüber den Regelungen des SGB IV nachteilige Verbeitragung von Entgeltansprüchen betrifft (vgl zur Geltung des § 32 SGB I auch in Bezug auf derartige Sachverhalte insoweit bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil, BT-Drucks 7/868 S 27 zu § 32 des Entwurfs). Da das Sozialversicherungsrecht - anders als das Einkommensteuerrecht - zudem nicht auf einer auf das jeweilige Kalenderjahr bezogenen Betrachtung der zu zahlenden Abgaben beruht, sondern Arbeitsentgelte beitragsrechtlich grundsätzlich den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen zuzuordnen sind, bedürfte es einer Rechtfertigung dafür, dass Abweichungen gegenüber dem gesetzlichen Grundprinzip gelten sollen. Solche Abweichungen hat der Gesetzgeber zB - Bedürfnissen des modernen Arbeitslebens folgend - speziell geregelt in Bezug auf die Behandlung einmalig gezahlten Arbeitsentgelts (§ 23a Abs 2 SGB IV) sowie hinsichtlich der Wertguthaben bei flexiblen Arbeitszeitregelungen, bei denen für die Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung eine Umverteilung des Arbeitsentgelts und der beitragspflichtigen Einnahmen aus dem Arbeitsentgelt vorgenommen wird (§ 7 Abs 1a, §§ 7b bis 7d, § 23b SGB IV, vgl dazu näher BSGE 113, 144 = SozR 4-2400 § 7 Nr 18). Der Gesetzgeber hat sich indessen dem vom Kläger geltend gemachten Anliegen, im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb SFN-Zuschläge im Wege eines möglichst gleichmäßigen Entgeltzuflusses zu gewähren, im Beitragsrecht nicht speziell angenommen. Inwieweit die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen bzw zumindest bestehende Sonderregelungen entsprechend herangezogen werden können, muss der Senat vorliegend allerdings nicht entscheiden, solange nicht die genauen Konturen des vom LSG und dem Kläger unterschiedlich dargestellten und gewürdigten Abrechnungsmodells und ihrer konkreten Umsetzung im Betrieb feststehen. Das angewandte Modell bleibt nämlich - wie dargestellt - in seinen Details selbst auf der Grundlage des revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Klägerseite unklar.

cc) Die vom LSG demgegenüber in den Vordergrund gerückten rechtlichen Gesichtspunkte tragen sein zum Nachteil des Klägers ergangenes Urteil nicht.

Das LSG hat die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Würdigung darauf gestützt, dass bereits vom ersten Moment der Arbeitsaufnahme an aus Gründen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Beschäftigten eine Entgeltbestimmbarkeit gegeben sein müsse, der das Abrechnungsmodell des Klägers nicht genüge, weil beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Ob dem - bis auf die Ausführungen des LSG zum Entstehungsprinzip - allgemein zu folgen ist und sich ein solches allgemeines Prinzip den Entscheidungen zur im Voraus erforderlichen Klarheit über Versicherungspflicht und fehlende Versicherungspflicht (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32 mwN) oder zu erforderlichen Prognosen über das arbeitszeit- oder arbeitsentgeltabhängige Bestehen von Versicherungsfreiheit (vgl zB BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6) ableiten lässt, muss vorliegend nicht entschieden werden. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass auch bei vielen Formen erfolgsabhängiger Vergütung mit flexibler Arbeitszeit - etwa abhängig von der jeweiligen konkreten Auftragslage im Betrieb des Arbeitgebers - Unwägbarkeiten über die Höhe der Beiträge bestehen; gleichwohl wäre in solchen Fällen kaum eine starre beitragsrechtliche Behandlung gerechtfertigt, wenn zumindest nachträglich nachvollziehbare Entgeltabrechnungen erfolgten (vgl auch zB § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 21.2.2006, BGBl I 466).

Ohne Belang für die zu treffende Entscheidung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Anforderungen die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in ihren Besprechungsergebnissen - auf die sich der Kläger teilweise beruft - an die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen stellen. Unbeschadet der Frage, ob sich der vorliegend revisionsrechtlich maßgebende zu überprüfende Sachverhalt mit demjenigen deckt, der den Besprechungsergebnissen zugrunde liegt, ist derartiges verwaltungsinternes Regelwerk nicht geeignet, die Gesetzeslage sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere diejenige des BFH und des BSG, allgemein außer Kraft zu setzen.

c) Nach alledem ist zwar das LSG-Urteil aufzuheben, jedoch kann der Senat nicht abschlie-ßend in der Sache entscheiden, weil es nicht zu den Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Vereinbarungen und deren betriebliche Umsetzung im Einzelnen zu ermitteln, um darauf fußend Berechnungen der vom Kläger zu zahlenden Beiträge vornehmen zu können. Dies führt zu einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 S 2 SGG.

Das LSG hat bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung die oben aufgezeigten Prüfungsschritte zu beachten und muss sodann erneut würdigen, ob die Beiträge in den angefochtenen Bescheiden zutreffend berechnet wurden und ob die von der Beklagten beanspruchte Beitragshöhe - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - Rechte des Klägers verletzt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

3. Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG entsprechend in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) betreibt einen Autohof, in dessen Gastronomiebereich die vom Streitfall betroffenen Arbeitnehmer in wechselnden Schichten rund um die Uhr beschäftigt waren. Nach den insoweit gleich gestalteten Arbeitsverträgen sollten die Arbeitnehmer neben einem Basisgrundlohn "die aus ihrer Arbeitszeit resultierenden möglichen SFN-Zuschläge nach EStG.3b als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden" erhalten. Unter dem "durchschnittlichen Effektivlohn" verstanden die Vertragsparteien den Auszahlungsbetrag pro Stunde, der sich nach Abzug der nach den persönlichen Besteuerungsmerkmalen ermittelten steuerrechtlichen Abzüge und der Sozialabgaben vom Bruttolohn ergab. Der Auszahlungsbetrag, der auch "alle einzelrelevanten Löhne, wie etwa Urlaubs- und Weihnachtsgeld" enthalten sollte, wurde in fester Höhe vereinbart. Für den Fall, dass sich aufgrund der Arbeitszeitplanung ein geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbetrag als der vereinbarte ergäbe, sollte für den betreffenden Abrechnungsmonat der Basisgrundlohn um eine sog. "Grundlohnergänzung" so erhöht werden, dass sich hieraus der vereinbarte durchschnittliche Auszahlungsbetrag pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde errechnete. Wurde mit der Summe aus Basisgrundlohn, Urlaubs-, Weihnachtsgeld, dem Arbeitgeberzuschuss zu den vermögenswirksamen Leistungen und "SFN-Zuschlägen" (= Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit) der durchschnittliche Auszahlungsbetrag bereits erreicht, war eine Grundlohnergänzung nicht zu gewähren. Auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarungen setzte sich der durchschnittliche Auszahlungsbetrag im Regelfall wie folgt zusammen:

Ziel der getroffenen Vergütungsvereinbarungen war es, den in fester Höhe vereinbarten durchschnittlichen Auszahlungsbetrag zu erreichen. Mit dieser Regelung wollte die Klägerin Lohnschwankungen ausgleichen, die sich sonst aufgrund unterschiedlicher Arbeitszeitplanung ergeben hätten. Zur Berechnung der Lohnbestandteile bediente sich die Klägerin der Abrechnungssoftware "X" der Y GmbH.

Die Klägerin hat für die "SFN-Zuschläge" keine Lohnsteuer einbehalten und abgeführt, da nach ihrer Auffassung die Voraussetzungen der Steuerfreiheit nach § 3b des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorlagen. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) ging nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung hingegen von der Steuerpflicht der Zuschläge aus und nahm die Klägerin in Haftung.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab (Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 127).

Mit der Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG Baden-Württemberg 9 K 260/06 vom 21. September 2009, die Einspruchsentscheidung und die Haftungsbescheide aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Klage stattzugeben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sind die gezahlten Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit gemäß § 3b EStG steuerfrei.

Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG bei jeder Lohnzahlung vom Arbeitslohn für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und nach § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG abzuführen hat. Die Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit führten nicht zu steuerpflichtigem Arbeitslohn. Deshalb war die Klägerin nicht verpflichtet, insoweit Lohnsteuer einzubehalten.

a) Nach § 3b Abs. 1 EStG i.d.F. der Streitjahre sind neben dem Grundlohn gewährte Zuschläge nur dann steuerfrei, wenn sie für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit gezahlt werden. Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift ist Grundlohn der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht; er ist in einen Stundenlohn umzurechnen. Die Frage nach der rechtssystematischen Bedeutung der Befreiungsvorschrift, die teilweise als rechtspolitisch verfehlt bezeichnet wird (Tipke, Finanz-Rundschau --FR-- 2006, 949; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 9. Aufl., § 3b Rz 2; Moritz in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 3b EStG Rz 4 ff.), kann nicht einheitlich beantwortet werden (s. im Einzelnen, Tipke, FR 2006, 949). Der Bundesfinanzhof (BFH) sieht den Zweck der Vorschrift vorrangig darin, dem Arbeitnehmer einen finanziellen Ausgleich für die besonderen Erschwernisse und Belastungen zu gewähren, die mit Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit verbunden sind (BFH-Urteil vom 22. Oktober 2009 VI R 16/08, BFH/NV 2010, 201, m.w.N.). Ähnlich hat auch das Bundesverfassungsgericht argumentiert, das in der Steuerbefreiung einen Ausgleich und eine Erleichterung dafür sieht, dass die Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit den biologischen und kulturellen Lebensrhythmus stört (Beschluss vom 2. Mai 1978  1 BvR 174/78, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1978, Nr. 449). Andererseits sollen auch wirtschafts- und arbeitsmarktpolitische Gründe eine Rolle spielen (BTDrucks 7/419, 16; BFH-Urteil vom 21. Mai 1987 IV R 339/84, BFHE 150, 32, BStBl II 1987, 625; Blümich/Erhard, § 3b EStG Rz 5; von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3b Rz A118 mit Hinweis auf BTDrucks V/2423, 57 und 10/3821, 247). Zudem wird die Vorschrift als Regelung zur Unterstützung im allgemeinen Interesse liegender Tätigkeiten beurteilt (vgl. im Einzelnen Tipke, FR 2006, 949, m.w.N; von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3b Rz A123 ff.).

b) Voraussetzung für die Steuerbefreiung ist u.a., dass die Zuschläge neben dem Grundlohn geleistet werden; sie dürfen nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung für die gesamte, auch an Sonn- und Feiertagen oder nachts geleistete Tätigkeit sein (HHR/Moritz, § 3b EStG Rz 21). Insoweit ist es unmaßgeblich, ob die Beteiligten eine Brutto- oder Nettolohnvereinbarung getroffen haben. Die Steuerbefreiung tritt zudem nur ein, wenn die neben dem Grundlohn gewährten Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit gezahlt worden sind (BFH-Urteil in BFH/NV 2010, 201).

aa) § 3b Abs. 2 Satz 1 EStG definiert Grundlohn als laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht. Der laufende Arbeitslohn ist, wie sich aus § 39b EStG ergibt (s. auch R 30 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a der Lohnsteuer-Richtlinien --LStR--), von sonstigen Bezügen abzugrenzen. Laufender Arbeitslohn ist das dem Arbeitnehmer regelmäßig zufließende Arbeitsentgelt (Monatsgehalt, Wochen- oder Tageslohn, Überstundenvergütung, laufend gezahlte Zulagen oder Zuschläge und geldwerte Vorteile aus regelmäßigen Sachbezügen). Der laufende Arbeitslohn kann der Höhe nach schwanken (Schmidt/Drenseck, EStG, 29. Aufl., § 39b Rz 2; HHR/Tillmann, § 39a EStG Rz 17; s. aber R 30 Abs. 2 Satz 2 LStR). Kein laufender Bezug und damit ein sonstiger Bezug sind einmalig zugewendete Bezüge wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jubiläumszuwendungen, Gratifikationen und das 13. Monatsgehalt (Schmidt/ Drenseck, a.a.O., § 39b Rz 3; von Beckerath, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3b Rz B5). Regelmäßige Arbeitszeit ist die für das jeweilige Arbeitsverhältnis vereinbarte Normalarbeitszeit (BFH-Urteil vom 7. Juli 2007 IX R 81/98, BFHE 210, 503, BStBl II 2005, 888).

bb) Im Streitfall wurden die Zuschläge neben dem Grundlohn für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit gezahlt und überstiegen nicht den nach § 3b EStG höchsten steuerfrei anwendbaren v.H.-Satz.

Nach den Feststellungen des FG ist die Grundlohnergänzung Teil des Grundlohns. Der Grundlohn i.S. von § 3b Abs. 2 Satz 1 EStG besteht somit aus dem feststehenden Basisgrundlohn und der variablen Grundlohnergänzung (s. dazu R 30 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. Nr. 3 Satz 1 LStR). Daneben hat die Klägerin Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit mit den gesetzlichen Höchstsätzen gezahlt. Die Zuschläge waren nicht Teil der einheitlichen Entlohnung. Nach den Arbeitsverträgen haben die Arbeitnehmer neben dem Anspruch auf Basisgrundlohn und Ergänzungslohn Anspruch auf die Sonntags-, Feiertags- und Nachtzuschläge. Auch wenn diese Zuschläge durch die Grundlohnergänzung beeinflusst werden, handelt es sich weder um ein schädliches Herausrechnen von Zuschlägen aus einem Gesamtbruttolohn (s. dazu etwa BFH-Entscheidungen vom 29. März 2000 VI B 399/98, BFH/NV 2000, 1093; vom 28. November 1990 VI R 144/87, BFHE 163, 79, BStBl II 1991, 296), noch können deshalb die Zuschläge als pauschale Abschlagszahlungen qualifiziert werden. Die Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns hat zwar zur Folge, dass sich ein immer gleichbleibender Auszahlungsbetrag pro Stunde ergibt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Zuschläge ohne Rücksicht auf tatsächlich geleistete Arbeitsstunden berechnet würden. Vielmehr dient der durchschnittliche Auszahlungsbetrag lediglich als rechnerische Größe zur Ermittlung des Lohnzusatzes. Die vom Gesetz verlangte Trennung von Grundlohn und Zuschlägen wird nicht deshalb aufgehoben, weil der Grundlohnergänzungsbetrag variabel gestaltet ist. Wie dargestellt, unterscheidet sich der sonstige Bezug vom laufenden Arbeitslohn durch die Einmaligkeit des Bezugs. Es ist jedoch nicht Merkmal des laufenden Arbeitslohns, dass dieser jeweils feststeht. Er kann vielmehr der Höhe nach schwanken.

c) Entgegen der Auffassung des FG ist § 3b EStG nicht über den Wortlaut hinaus dahin auszulegen, dass die Vorschrift nur zur Anwendung kommt, wenn ein von Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit nicht beeinflusster Grundlohn vorliegt. Die Auslegung eines Gesetzes gegen den Wortlaut ist nur ausnahmsweise möglich, wenn nämlich die wortgetreue Auslegung zu einem sinnwidrigen Ergebnis führt, das vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein kann (s. etwa BFH-Urteile vom 1. August 1974 IV R 120/70, BFHE 113, 357, BStBl II 1975, 12; vom 7. April 1992 VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786; vom 17. Februar 1994 VIII R 30/92, BFHE 175, 226, BStBl II 1994, 938; vom 12. August 1997 VII R 107/96, BFHE 184, 198, BStBl II 1998, 131; vom 17. Januar 1995 IX R 37/91, BFHE 177, 58, BStBl II 1995, 410; vom 17. Mai 2006 X R 43/03, BFHE 213, 494, BStBl II 2006, 868; Drüen in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 4 AO Rz 380). Davon kann hier keine Rede sein. Nach Auffassung des Senats stimmt der Wortlaut des § 3b EStG mit dem Gesetzeszweck überein (BFH-Beschluss vom 27. Mai 2009 VI B 69/08, BFHE 225, 137, BStBl II 2009, 730; zum Gesetzeszweck s. auch unter 1.a). Im Übrigen ist der Umstand, dass die Steuerbefreiung nicht den Arbeitnehmern zugute kommt, sondern, wie das FG annimmt, nur dem Arbeitgeber, kein sinnwidriges Ergebnis. Denn die Steuerbefreiung verringert regelmäßig auch den Mittelaufwand des Arbeitgebers und subventioniert und begünstigt damit auch diesen (vgl. im Einzelnen HHR/Moritz, § 3b EStG Rz 6, m.w.N.; von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 3b Rz A 123 ff.; A 241, A 261; ders. in Kirchhof, EStG, 9. Aufl., § 3b Rz 1). Zudem zielt das von der Klägerin angewandte Verfahren --jedenfalls nach ihrem Vortrag-- darauf ab, Lohnschwankungen auszugleichen oder solchen vorzubeugen, was im Interesse der Arbeitnehmer liegt. Aus eben diesem Grund lässt die Finanzverwaltung pauschale Abschlagszahlungen zu (R 30 Abs. 7 LStR).

Das streitige Vergütungssystem --konkret die Variabilisierung der Grundlohnergänzung-- entspricht § 3b EStG. Es handelt sich um eine zulässige Gestaltungsform in Ausnutzung der rechtlichen Möglichkeiten. Die Beteiligten haben es --bis an die Grenze des Gestaltungsmissbrauchs-- in der Hand, durch vertragliche Vereinbarung von einer gesetzlich zulässigen Steuerbefreiung in möglichst hohem Maße Gebrauch zu machen (von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 3b Rz A 251; s. auch BFH-Urteil vom 31. Oktober 1986 VI R 52/81, BFHE 148, 54, BStBl II 1987, 139).

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,12 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die beitragsrechtliche Behandlung von Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlägen (im Folgenden SFN-Zuschläge).

Der Kläger erstellte monatliche Nachweise mit tagbezogener Auflistung der geleisteten Arbeitsstunden nach Uhrzeit sowie Zuschlagszeiten, fertigte monatliche Entgeltabrechnungen, führte Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit ab und zahlte dem Beigeladenen zu 1. das jeweilige Nettoentgelt aus.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung forderte die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger im Dezember 2004 für den Prüfzeitraum vom 1.1.2000 bis 30.11.2004 insgesamt 36 598,09 Euro Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit nach, davon 2681,12 Euro für den Beigeladenen zu 1.: Die SFN-Zuschläge seien zu Unrecht als beitragsfrei behandelt worden, weil der Beigeladene zu 1. diese Zuschläge faktisch nicht als "zusätzliche" Leistungen erhalten habe. Nach dem Arbeitsvertrag werde der Effektivlohn unabhängig davon geschuldet, ob und in welcher Höhe die Voraussetzungen für SFN-Zuschläge erfüllt gewesen seien, sodass sich im Berechnungswege der Lohn für geleistete Arbeit um den Betrag verringert habe, der eigentlich als Zuschlag hätte gelten sollen. Damit habe der Beigeladene zu 1. nicht von den SFN-Zuschlägen profitieren können. Die Berechnungsmethode von Grundlohn, Ergänzungslohn und Effektivlohn führe dazu, dass für SFN-Zeiten keine Zusatzleistung erbracht werde, sondern eine mit anderen Lohnarten verrechnete Arbeitgeberleistung. Dadurch werde der gesetzliche Zweck unterlaufen, Beschäftigten für besonders erschwerte Arbeitszeiten ein höheres Nettoarbeitsentgelt zukommen zu lassen (Bescheid vom 28.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 9.10.2006).

Im dagegen anhängig gemachten Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, die besondere Vergütungsabrede solle eine möglichst gleichmäßige Entlohnung sicherstellen, um ein "Wettrennen" der Arbeitnehmer um die steuerbegünstigten SFN-Zeiten zu vermeiden; die Zuschläge führten bei der gewählten Berechnungsweise zu rechtlich beanstandungsfreien höheren Nettozahlungen (Hinweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Offerhaus vom 12.1.2007). Die Entgeltabrechnungen belegten, dass für den gleichen Lohn weniger Arbeitsstunden erbracht werden müssten, je mehr mit SFN-Zuschlägen privilegierte Arbeitszeiten absolviert worden seien.

Das SG hat der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben: Die Vereinbarung habe nicht dazu geführt, dass steuer- und beitragspflichtige Lohnbestandteile rechtswidrig in beitragsfreie Leistungen umgewandelt worden seien; vielmehr würden die Beschäftigten dadurch weitgehend von Schwankungen entlastet, welche sich aus den Zufälligkeiten einer Dienstplangestaltung ergäben, wenn man SFN-Arbeit allein mittels Grundlohn und Zuschlägen vergüte (Urteil vom 21.2.2008).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG zunächst 40 Beschäftigte zum Rechtsstreit beigeladen, den Streit über die den Beigeladenen zu 1. betreffende Beitragsforderung abgetrennt und diesen als Musterverfahren fortgeführt; die Forderungen betreffend die übrigen Beschäftigten sollen entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens behandelt werden. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen: Die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen habe ihre Grundlage in § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV), § 3b EStG und dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Falle des Klägers seien die erbrachten SFN-Leistungen jedoch - wie es die Beklagte getan habe - vollständig der Beitragspflicht zu unterwerfen. Das angewandte Abrechnungsmodell der SFN-Zuschläge bewirke nämlich, dass - mangels hinreichender Bestimmbarkeit der beitragsfreien Entgeltbestandteile - bei "Beschäftigungsbeginn" die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit der jeweiligen Tätigkeit noch nicht ausreichend sicher festgestellt werden könne, wie es - spiegelbildlich zum Entstehen der Beitragspflichten nach § 22 SGB IV - der Schutz sozialversicherungspflichtig Beschäftigter erfordere(Hinweis ua auf BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 16 mwN). Dieser Entgeltbestimmbarkeit genüge das Abrechnungsmodell des Klägers nicht, weil das "in gegenseitiger Variabilität stehende System von Basisgrundlohn, Effektivlohn und Grundlohnergänzung" bewirke, dass beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Zudem ermögliche es das Abrechnungsmodell, dass ggf ein beitragsrechtlich nicht anzuerkennender (sittenwidriger) Niedriglohn entstehe. Dass es auf diese Weise zu einer Abweichung des Sozialversicherungsrechts vom Einkommensteuerrecht komme, für das der BFH (Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09) die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der streitigen Methode anerkannt habe, sei sachlich gerechtfertigt: Zum einen unterschieden sich schon die dafür einschlägigen Normen im Wortlaut (§ 3b EStG: "neben" dem Arbeitsentgelt erbrachte Leistungen; § 1 ArEV: "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt), zum anderen gelte im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip, im Steuerrecht das Zuflussprinzip. Trotz korrekter Entgeltaufzeichnungen stehe die Handhabung des Klägers nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzip in Einklang. Die SFN-Leistungen unterlägen darüber hinaus auch deshalb der Beitragspflicht, weil - wie näher erläutert wird - die tatsächliche Berechnung der Zuschläge gemessen an den Vorgaben der angewandten Methode fehlerhaft gewesen sei. Die zu Unrecht als beitragsfrei behandelten SFN-Leistungen seien vollumfänglich zu verbeitragen. Wegen der "gegenseitigen Variabilität von Entgelt und SFN-Leistungen" lasse sich nämlich nicht zweifelsfrei ermitteln, in welcher Höhe der Kläger und der Beigeladene zu 1. bei Vertragsschluss das beitragspflichtige Entgelt für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Entgeltvereinbarung bestimmt hätten. Ebenso fehle ein ausreichender Anhalt für eine willkürfreie Schätzung des mutmaßlich zu verbeitragenden Entgelts; das einschlägige Tarifwerk sehe eine mögliche gegenseitige Variabilität von Brutto-Stunden-Vergütung und Zuschlag nicht vor (Urteil vom 26.7.2011).

Diese Vergütungssystematik entspreche exakt den Lohnsteuerrichtlinien (R 3b), weil bei Steigerung des Grundlohns auch der daneben liegende Zuschlag steige. Auf diese Weise werde im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum durch den Ergänzungslohn der Gesamtlohn soweit erhöht, bis die in der Vergütungsvereinbarung festgelegte Bemessungsgrenze erreicht sei. Konkret gelte, "je höher der Grundlohnfaktor, umso höher der Zuschlag in der jeweils begünstigten Stunde". - Das LSG habe die Beitragsfreiheit der SFN-Leistungen zu Unrecht verneint, weil sich schon nicht erschließe, welchen Einfluss das ArbZG als arbeitsrechtliches Schutzgesetz auf die Beitragsfreiheit der Zuschläge haben könne. - Die Vergütungsvereinbarung sei sehr wohl geeignet, bei Beschäftigungsbeginn die Versicherungspflicht oder -freiheit der ausgeübten Tätigkeit ausreichend sicher zu bestimmen. Der Fall, dass die Höhe des beitragspflichtigen und -freien Arbeitsentgelts bei Beschäftigungsbeginn nicht konkret vorausberechenbar sei, trete zB auch bei erfolgsabhängigen Vergütungsformen mit einer Arbeitszeit auf, die sich nach der jeweiligen Auftragslage beim Arbeitgeber richte. Das vom BSG aufgestellte Erfordernis der Bestimmbarkeit des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts solle nur bewirken, dass eine nachträgliche, aufgrund ungewisser Ereignisse/Vorbedingungen erfolgende Veränderung der schon in Beitragsnachweisen erklärten Beitragsabrechnungen auf der Grundlage ausgezahlter Arbeitsentgelte unzulässig sei (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 13/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 24). Da die Abrechnung grundsätzlich erst zum Ende des Abrechnungszeitraums durchgeführt werde, lägen dann erst sämtliche Kriterien für die exakte Ermittlung der Beiträge vor. - Dass Anzahl und Höhe der SFN-Zuschläge nicht schon zu Beginn des jeweiligen Lohnabrechnungszeitraums bestimmbar seien, liege in der Natur der Sache. Es sei nicht nachvollziehbar, was das LSG mit dem Hinweis bezwecke, dass in anderen Fällen möglicherweise zu niedrige Basisgrundlöhne vorgelegen haben könnten; entsprechende Beanstandungen der Beklagten habe es nämlich nicht gegeben. - Unzutreffend sei weiter, dass die Höhe der Zuschläge nicht hinreichend sicher vorausberechenbar gewesen sei. Derartiges sei lohnsteuerrechtlich und beitragsrechtlich nicht geboten und folge auch nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, weil ihm derselbe Wortsinn zugrunde liege und die ArEV einen Gleichlauf von Steuer- und Beitragsrecht bezwecke; Gleiches folge aus einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 22.6.2006, wonach lohnsteuerfreier Arbeitslohn nicht zum Grundlohn gehöre. - Es sei auch nicht zu beanstanden, dass eine Entgeltbestimmbarkeit erst mit Vorliegen einer exakten Lohnabrechnung zum Monatsende, dh "mit Beendigung des Lohnlaufes" und bei Fälligkeit der Beiträge möglich gewesen sei, zumal hier - vom LSG so festgestellt - korrekte Aufzeichnungen erfolgt seien. Die Vergütungsvereinbarung sei außergewöhnlich, weil sie bei Arbeitnehmern mit vielen von Monat zu Monat unterschiedlichen SFN-Zeiten erreichen wolle, dass diese Arbeitnehmer möglichst gleich hohe monatliche Nettobezüge erhalten; das sei nur durch eine Grundlohnergänzung möglich, die der Steuerfreiheit der Zuschläge nicht im Wege stehe. Dass den Arbeitnehmern im Lohnzahlungszeitraum jeweils ein gleich hoher Nettobetrag zufließe, beruhe nicht auf einer unzulänglichen, fehlerhaften oder missbräuchlichen Anwendung von § 3b EStG, sondern auf dem bewusst unterschiedlich hohen Grundlohnbetrag, mit dem den Arbeitnehmern ein Fixum garantiert werden solle. - Das LSG habe ihm (dem Kläger) darüber hinaus - wie näher ausgeführt wird - zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung der SFN-Zuschläge anhand der angeführten Beispiele angelastet.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beitragsfreiheit von lohnsteuerfreien Zuschlägen voraussetze, dass diese "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt würden. Diese Zusätzlichkeit sei eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Sozialversicherungsrechts und nicht bereits erfüllt, wenn überhaupt neben dem Grundlohn Zuschläge iS von § 3b EStG gezahlt würden. Die vorliegende Fallgestaltung zeichne sich dadurch aus und ziele nämlich gerade darauf ab, dass der Bruttobasislohn letztlich niedriger sei als der ausgezahlte Effektivlohn. Wenn die steuerfreien Zulagen abrechnungstechnisch gemeinsam mit dem Bruttobasislohn den vereinbarten Effektivlohn bildeten, müsse bei geringen oder fehlenden SFN-Zuschlägen ein entsprechend höherer Ergänzungslohn gezahlt werden, um den zugesicherten Effektivlohn zu erreichen. Ergebe sich dagegen umgekehrt wegen einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitsstunden ein hoher SFN-Zuschlag und werde dadurch der vereinbarte Effektivlohn überschritten, so werde (nach dem Arbeitsvertrag) der Differenzbetrag einbehalten und den späteren Abrechnungszeiträumen zum Ausgleich eventuell geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbeträge verwendet. Indessen habe die Existenz eines solchen Guthabenkontos im Betrieb des Klägers weder belegt werden können noch wäre dies mit dem Entstehungsprinzip vereinbar. Insgesamt habe hier die Steuerfreiheit der SFN-Zuschläge nur zu abrechnungstechnischen Zwecken ausgenutzt werden sollen. Nach wie vor gelte aber, dass einkommensteuerrechtlich als steuerfrei bewertete Vergütungsteile nicht zwingend auch beitragsfrei in der Sozialversicherung seien. Auch wenn der BFH die Steuerfreiheit von SFN-Zuschlägen unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt habe, seien die gemäß § 1 ArEV an eine Beitragsfreiheit geknüpften Anforderungen vorliegend jedenfalls nicht gegeben; denn würden - wie hier - die Zuschläge auf den Ergänzungslohn angerechnet, fehle es daran, dass sie "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt gezahlt wurden. Eine Ausgestaltung, bei der auf diese Weise eine Arbeitsleistung zu SFN-Zeiten im Endeffekt das für die der Beitragsbemessung entscheidende geschuldete Bruttoarbeitsentgelt sogar verringere und auf diese Weise die soziale Absicherung von Beschäftigten infolge von zu SFN-Zeiten erbrachte Zuschläge verschlechtere, widerspreche den Prinzipien des Sozialversicherungsrechts und sei daher rechtswidrig.

Der Kläger erwidert und legt dazu - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Seewald vom 5.6.2013 "Zu Fragen der Lohnabrechnung im Gastronomiebereich nach dem 'twodoxx-Vergütungssystem'" vor: Gewünschtes Ergebnis der vorliegenden Entgeltvereinbarung sei die Kompensation schwankender Auszahlungslöhne, weil Arbeitnehmer sich trotz schwankender Einsatzplanung auf eine bestimmte durchschnittliche Auszahlung verlassen können sollten. Der Arbeitgeber kompensiere die eventuell entstehende Differenz durch privatautonome Vereinbarung im Interesse des Betriebsfriedens mit Ergänzungslöhnen und erhöhten Zuschlägen. Die insoweit zu erreichende Berechnungsgröße sei der durchschnittliche Effektivlohn/Auszahlungsbetrag. Das Arbeitsentgelt werde durch den Ergänzungslohn solange erhöht, bis dieser Betrag erreicht sei. Die Vereinbarung des Effektivlohns bedinge ausschließlich eine Erhöhung der Vergütung über den Basisgrundlohn hinaus. Die Beklagte verkenne durchgehend, dass die Zusicherung einer bestimmten durchschnittlichen Auszahlung auch zusätzliche Vergütungsansprüche der Mitarbeiter in Form eines beitragspflichtigen Ergänzungslohns und eine Erhöhung der SFN-Zuschläge bewirke. Unzutreffend sehe die Beklagte die vereinbarte Guthabenklausel in der Vergütungsvereinbarung als mit dem Entstehungsprinzip unvereinbar an. So sei etwa auch die pauschale Abschlagszahlung von SFN-Zuschlägen, bei der das Guthabenkonto aufgelöst und mit den tatsächlichen Zuschlägen verrechnet werde, steuerrechtlich anerkannt. Die von ihm (dem Kläger) gewählte Entlohnungssystematik sei demgegenüber viel exakter. Es sei im LSG-Verfahren zwischen den Beteiligten "unstreitig gewesen, dass die Guthabenklausel tatsächlich im Betrieb des Klägers nie zur Anwendung gekommen" sei; daher komme es auch grundsätzlich darauf nicht an. - Die Beklagte stelle den Sachverhalt weiterhin unrichtig dar, wenn sie behaupte, die SFN-Zuschläge würden auf den Ergänzungszuschlag angerechnet, ohne konkret offenzulegen, inwieweit dies der Fall sei. Tatsächlich habe der Ergänzungslohn als rechnerische Zielgröße nur den Sinn, Arbeitnehmer von Zufallsschwankungen in der Entlohnung zu entlasten. - Im Zusammenhang mit dem Zusätzlichkeitserfordernis verkenne die Beklagte ebenfalls den Sachverhalt. Sie erläutere nicht, zu welchem "Bezugslohn" die Zuschläge zusätzlich sein müssten - dies könne nur der geschuldete Grundlohn sein, welcher sich aber wiederum erst aus der Vergütungsvereinbarung unter Einbeziehung des Bemessungsziels eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags ergebe. Ohne die vorliegende Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns wäre der geschuldete Bruttolohn monatlich jeweils niedriger.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision des Klägers ist (nur) im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens der dafür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat.

1. Die Revision des Klägers ist - jedenfalls teilweise - zulässig.

Der Kläger rügt iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG die Verletzung materiellen Bundesrechts durch das LSG, nämlich ausdrücklich die "Verletzung von § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV und § 3b EStG". Verfahrensrügen erhebt er weder ausdrücklich noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen, weshalb Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die von LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen sind(§ 163 SGG).

Zwar macht der Kläger als einen der zentralen Punkte seiner Argumentation geltend, das LSG sei schon von "falschen tatsächlichen Grundlagen" ausgegangen, indem es unterstellt habe, die SFN-Zuschläge hätten sich in "gegenseitiger Variabilität" berechnet. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts lediglich an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24).

Insbesondere ist der Senat angesichts fehlender Revisionsrügen daran gehindert, den genauen tatsächlichen Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen bezüglich der Arbeitszeit- und Entgeltgestaltung abweichend vom LSG festzustellen. Obwohl sich die Abgrenzung von revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen und im Revisionsverfahren irrelevanten Tatfragen im Einzelnen als schwierig erweisen kann, obliegt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur den Tatsachengerichten und nicht dem Revisionsgericht, den Willen von Vertragsparteien festzustellen. Anderes würde nur gelten, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst bereits festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet hätte. Auf entsprechende Rügen hin vom Revisionsgericht vollinhaltlich zu überprüfen ist als Teil der Rechtsanwendung der Tatsachengerichte nur die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften (vgl zum Ganzen zB Leitherer, aaO, § 162 RdNr 3b mwN; BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN aus der Rspr des BFH und des BVerwG).

2. Die Revision des Klägers ist (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG iS der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Ausgehend von dem im vorliegenden Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) leidet das LSG-Urteil an materiellrechtlichen Mängeln (dazu b), selbst wenn man dabei den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt zum Ausgangspunkt nimmt. Zudem kann der Senat auf dieser Grundlage nicht abschließend entscheiden, ob die angegriffene Beitragsforderung der Beklagten wegen der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in voller Höhe gerechtfertigt ist (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 28.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2006, allerdings beschränkt auf das Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1., welcher im Prüfzeitraum vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt war. Hierauf bezogen fordert die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger weitere Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 2681,12 Euro.

b) Das angefochtene LSG-Urteil erweist sich als rechtsfehlerhaft und unterliegt daher der Aufhebung.

Im Kern ist dafür entscheidend, dass nach den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils schon nicht hinreichend ersichtlich ist, ausgehend von welchem dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten - zwischen den Beteiligten der Höhe nach umstrittenen - Bruttoarbeitsentgelt sich die von der Beklagten geltend gemachte und vom LSG in voller Höhe von 2681,12 Euro bestätigte Beitragsnachforderung im Einzelnen errechnet. Das LSG hat insoweit lediglich Beispielsrechnungen für drei Monate vorgenommen, darauf aufbauend den Nachforderungsbescheid der Beklagten in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. insgesamt für rechtmäßig erachtet und - darüber hinaus wesentlich gestützt auf den Umstand, dass sich der Kläger bei der tatsächlichen Entgeltabrechnung nicht an den von ihm verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag gehalten habe - die Klage abgewiesen; dies ist allerdings geschehen, ohne dass dabei ausgehend von den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (dazu im Folgenden aa) die Verbindung von dem vom Kläger dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt einerseits und der Beitragsforderung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung andererseits nachvollziehbar wird und ohne dass die insoweit notwendigen einzelnen Prüfungsschritte hin zur sich ergebenden Beitragsforderung beachtet werden (dazu im Einzelnen bb). Zudem tragen zentrale eigene Erwägungen des LSG die Aufhebung des der Klage stattgebenden SG-Urteils und die Klageabweisung nicht (dazu cc).

aa) Nach § 28p Abs 1 S 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung - hier die Beklagte - bei den Arbeitgebern, ua, ob diese ihren Pflichten nach dem SGB, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere prüfen sie die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV erlassen die genannten Träger im Rahmen der Prüfung ua Verwaltungsakte zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Die auf § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV beruhende ArEV(in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs 1 Nr 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). § 3b Abs 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

bb) An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in den angefochtenen Bescheiden in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 2681,12 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip (dazu im Folgenden <1>), zur Einhaltung eines bestimmten, vom LSG nicht herangezogenen Prüfungsprogramms (dazu im Einzelnen <2> bis <4>).

(1) Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; fortführend zB BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; zur Verfassungskonformität des Prinzips: BVerfG Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - SozR 4-2400 § 22 Nr 3; aus dem Schrifttum vgl zB Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, 9. Aufl 1998 ff, 6.4.6 mwN ; Axer in von Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl 2012, § 14 RdNr 32 mwN; Ruland in ebenda, § 17 RdNr 180, jeweils mwN; Immich, Rechtsprobleme der Einkommensvorschriften und -begrifflichkeiten im Sozialversicherungsrecht, Diss Hamburg, 2013, S 24 ff mwN). Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung demgegenüber nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f).

Um diesen Grundsätzen zu genügen, bedarf es im Streit über eine Beitragsforderung zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll (dazu im Folgenden <2>). In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt; dies ist im vorliegenden Fall unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts denkbar, möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche (dazu <3>). Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind (dazu <4>).

Diese Systematik hat das LSG bei seiner berufungsrechtlichen Prüfung nicht hinreichend beachtet.

(2) Im Urteil des LSG fehlen - obwohl es an verschiedenen Stellen der Entscheidungsgründe auch Rechtsbereiche außerhalb des reinen Sozialversicherungsrechts (Arbeitszeitrecht; Einkommensteuerrecht; tarifliche Regelungen) angesprochen hat - bereits klare Feststellungen zu den entstandenen Entgeltansprüchen des Beigeladenen zu 1., dh zu den arbeitsvertraglichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen über die Bildung des Arbeitsentgelts in den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen.

(a) Das LSG hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche zwischen den Arbeitsvertragsparteien wöchentlich oder in einem Entgeltabrechnungszeitraum (hier Kalendermonat) vereinbarte Arbeitszeit galt sowie in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. verpflichtet war, Arbeitsstunden innerhalb und außerhalb von SFN-Zeiten zu erbringen. Dazu enthält - was das LSG bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu beachten haben wird - auch der vom LSG zur Ergänzung des Tatbestandes mit in Bezug genommene Arbeitsvertrag keinerlei evidente konkrete Regelungen: Nach § 2 Arbeitsvertrag und Anlage 1 "Regelung der Arbeitszeit" Punkt 1.1. richtet sich die (regelmäßige) Arbeitszeit nur "nach den betriebsüblichen Zeiten". Nach Punkt 1.2. und 1.3. der Anlage können in Bezug auf die Wochenarbeitszeit in den einzelnen Wochen "unterschiedliche Arbeitszeiten festgelegt" und "auf alle Wochentage verteilt" werden. Insoweit bedarf es zusätzlicher Feststellungen zum tatsächlichen Inhalt des Arbeitsvertrags, der auch aus der gelebten Praxis der Beteiligten erschlossen werden kann, soweit jene auf eine arbeitsrechtlich zulässige Konkretisierung oder Änderung der schriftlichen Vereinbarungen schließen lässt.

(b) Bezüglich der Bestimmung der betragsmäßigen Entgelthöhe unter dem Blickwinkel der dem Beigeladenen zu 1. für eine geleistete Arbeitsstunde zustehenden Betrages geht das LSG (in zentralen Punkten abweichend von dem Verständnis des Klägers) von der Maßgeblichkeit eines bestimmten Bruttogrundlohnes und dazu zu zahlender SFN-Zuschlagsleistungen aus, und zwar auf der Grundlage von § 4 des Arbeitsvertrages vom 1.4.2003, der die im Tatbestand im Einzelnen beschriebenen, sich in Gänze nicht ohne Weiteres inhaltlich erschließenden Regelungen ua zum "Brutto-Basisgrundlohn" des Beigeladenen zu 1. von "7,00 Euro für jede arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsstunde", zu zusätzlichen SFN-Zuschlägen "als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden", zum "durchschnittliche(n) Effektivlohn (Auszahlung)" in Höhe von 7,47 Euro sowie zur "Grundlohnergänzung" für den Fall eines geringeren durchschnittlichen Auszahlungsbetrags "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde als … vereinbart" enthält.

Wie die Berechnungsbeispiele des LSG ergeben (nachfolgende Zahlen bezogen auf den Abrechnungsmonat Februar 2004), hat es aus diesen Regelungen hergeleitet, dass sich die vom Kläger gewährten - vermeintlich nach § 1 ArEV beitragsfreien - Zusatzleistungen für die SFN- Arbeit zusätzlich zu dem Brutto-Basisgrundlohn von 7,00 Euro errechnen sollen; faktisch sei aber durch die zugesagten Zuschläge schon dieser zugesagte Basisgrundlohn nicht eingehalten worden, weil er rechnerisch nur 6,50 Euro betragen und den vereinbarten (und für die Beitragsbemessung als Untergrenze maßgebenden) Stundenlohn von 7,00 Euro nur dann erreicht habe, wenn man in den Stundenlohn Essens- und Werkzeuggeld hineinrechnete. Allerdings ergeben sich insoweit aufgrund der in den Akten befindlichen Unterlagen Zweifel an dieser Würdigung, denen im Rahmen der erneuten Eröffnung der tatrichterlichen Prüfung aufgrund der insoweit zu beachtenden Bindung an die Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 170 Abs 5 SGG) bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das LSG nochmals nachzugehen sein wird.

Was hinsichtlich der entstandenen Entgeltansprüche des Beigeladenen zu 1. insoweit genau galt und welchen Inhalt in diesem Zusammenhang bestimmte Begrifflichkeiten der Vergütungsklausel in § 4 Arbeitsvertrag haben sollten, erschließt sich im Übrigen auch nach dem vielfältigen, uneinheitlichen und teilweise ersichtlich in sich widersprüchlichen Vorbringen der Klägerseite nicht: So ist schon nicht erkennbar, dass den vom Kläger in den verschiedenen von ihm im Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen - revisionsrechtlich vom erkennenden Senat ohnehin nur eingeschränkt zu würdigenden - Rechtsgutachten(Gutachten Dr. Schaub; Gutachten Prof. Dr. Felix/Brockmann; Gutachten Prof. Dr. Offerhaus; Gutachten Prof. Dr. Seewald) genau gleich gelagerte Sachverhalte zugrunde liegen, wie sie im Betrieb des Klägers bestanden haben sollen, insbesondere, ob auch im Falle des Beigeladenen zu 1. auf der tatsächlichen Ebene eine gleich gelagerte Praxis bestand. Schwerlich nachzuvollziehen sind auch Berechnungen des Klägers, wenn er in seinen Beispielen teilweise von gänzlich anderen Beträgen ausgeht als sie bei dem Beigeladenen zu 1. im hier geltenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2003 einschlägig waren (Revisionsbegründung Seite 2 ff sowie Gutachten Prof. Dr. Offerhaus: "Basisgrundlohn 8 Euro … Effektivlohn 10 Euro", Revisionsbegründung Seite 15 "Basisfaktor 9,05 Euro", Grundlohnfaktor 9,87 Euro).

Darüber hinaus fällt etwa auf, dass schon der in § 4 Arbeitsvertrag verwendete Begriff des - im Falle des Beigeladenen zu 1. mit 7,47 Euro pro Stunde angesetzten - "Effektivlohns" bzw "Auszahlungsbetrags" eigentlich nur so verstanden werden kann, dass es sich dabei um einen - ggf mittels Grundlohnerhöhung auf eben diesen Betrag zu ergänzenden - "Nettolohn" handelt (so auch Revisionsbegründung Seite 3 f, die allerdings in "Schritt 4" dann noch von einem auf einen Bruttolohn hochzurechnenden "Grundlohnzusatz" und einer "Zuschlagserhöhung" ausgeht); Prof. Dr. Seewald nimmt dagegen auf Seite 12 unter b) seines Gutachtens an, dass es sich beim "Effektivlohn" bzw "Auszahlungsbetrag" "nicht um einen Nettobetrag, der dem Arbeitnehmer in dieser Höhe und ohne Abzüge … verbleiben soll" handele; vielmehr seien von dem Auszahlungsbetrag nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen Abgaben zu entrichten. Auch insoweit besteht tatrichterlicher Bedarf nach Klarstellung bzw Klärung.

(c) Hinsichtlich der Entgelthöhe wird das LSG schließlich auch festzustellen haben, von welchen Zeitpunkten an sich - von dem Kläger im Revisionsverfahren auch behauptete - Lohnerhöhungen ergaben, die sich unmittelbar auf den Entgeltanspruch und mittelbar auf die Beitragsberechnung auswirkten.

(3) Ferner hat das LSG nicht geprüft, ob sich über die reinen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. hinaus aus höherrangigem Recht nicht sogar noch höhere Vergütungsansprüche des Beigeladenen zu 1. ergeben, als sie unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Hierzu hätte neben möglichen auch im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen zu 1. verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen insbesondere die Einhaltung zwingenden Arbeitszeitrechts geprüft werden müssen. Daraus könnte sich nämlich die Konsequenz ergeben, dass die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung möglicherweise zwar niedriger ist, als es nach der Sach- und Rechtslage in Betracht kommt, dass aber jedenfalls die konkret gegenüber dem Kläger festgesetzte Höhe im anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg als überhöht und damit die Rechte des Klägers verletzend beanstandet werden könnte.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr 2 zu § 11 ArbZG; Poeche in Küttner, Personalhandbuch, 21. Aufl 2014, Stichwort "Sonn- und Feiertagsarbeit" RdNr 15), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr 25; vgl zB Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl 2014, § 6 RdNr 80). Darüber hinaus kommt in Betracht, dass auch tarifrechtliche Regelungen - auf deren Existenz es in den Akten der Beklagten Hinweise gibt, die das LSG aber nur in anderem Zusammenhang und pauschal anspricht (Seite 11 der Entscheidungsgründe unter 4.) - möglicherweise (bei gegebener Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien) dazu führen könnten, dass sich mit Blick auf geleistete Nachtarbeit des Beigeladenen zu 1. noch höhere Entgeltansprüche ergeben als dies im zugesagten "Effektivlohn" von 7,47 Euro zum Ausdruck kommt.

Vor diesem Hintergrund hätte das LSG insbesondere der Frage nachgehen müssen, ob hier angesichts der vom Kläger gewählten durchschnittsorientierten Vergütungssystematik mit einheitlichen Auszahlungsbeträgen von 7,47 Euro je Arbeitsstunde und der tatsächlichen betrieblichen Praxis überhaupt davon gesprochen werden kann, dass der Kläger als Arbeitgeber entsprechend § 6 Abs 5 ArbZG - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - Nachtarbeitnehmern einen angemessenen "Zuschlag" auf das ihnen für die Nachtarbeit arbeitszeitrechtlich zustehende Bruttoarbeitsentgelt zahlte. Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Zuschläge für geleistete Nachtarbeit mit umfasst und durch die Höhe des Lohnes abgegolten sein sollen, wird in der arbeitsrechtlichen Literatur - jedenfalls teilweise - als gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs 5 ArbZG verstoßend eingestuft(so Rauschenberg in Hk-ArbZG, 2. Aufl 2004, § 6 RdNr 111). Zwar kommt auch eine in einem angehobenen Grundentgelt enthaltene pauschale Abgeltung der gesetzlich gebotenen Zuschläge in Betracht, dieses jedoch nur ausnahmsweise dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ausschließlich und dauerhaft Nachtarbeit erfordern (BAGE 114, 272 = AP Nr 118 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Buschmann/Ulber, ArbZG, 7. Aufl 2011, § 6 RdNr 30). In einem derartigen Fall kann dann aber wiederum zweifelhaft sein, ob überhaupt ein abgabenbegünstigter Zuschlag vorliegt (iS des Einkommensteuerrechts verneinend von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 2, Stand Einzelkommentierung April 2000; dazu näher unten <4> ).

Vor diesem Hintergrund ist zumindest nicht ohne Weiteres und nicht ohne Kenntnis der nähe-ren Umstände der im Falle des Beigeladenen zu 1. und bei anderen Beschäftigten im Betrieb des Klägers geübten Praxis in jeder Hinsicht zweifelsfrei, ob es mit zwingendem Arbeitszeitrecht vereinbar ist, wenn im vorliegenden Fall ohnehin für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde ein "durchschnittlicher Effektivlohn (Auszahlung)" von 7,47 Euro geschuldet sein soll; möglicherweise käme insoweit sogar in Betracht, dass jedenfalls die gesetzlichen Nachtzuschläge bezogen auf diesen Betrag aufgestockt werden müssten.

(4) Nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend geprüft hat das LSG des Weiteren, ob der sich nach den vorstehend unter <3> dargestellten Grundsätzen arbeitsrechtlich ergebende Entgeltanspruch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts (und ergänzend des Einkommensteuerrechts) iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG beitragsrechtskonform umgesetzt wurde.

(a) Selbst wenn man annähme, dass es für die Privilegierung der im Betrieb des Klägers vorgenommenen Entgeltgestaltung bezüglich der SFN-Leistungen als beitragsfrei allein auf die "Zusätzlichkeit" der Zuschläge iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG (= "neben dem Grundlohn gezahlt") ankäme, müssten dafür jedenfalls die Voraussetzungen erfüllt sein, die der BFH mit Blick auf dieses Merkmal an eine Steuerfreiheit solcher Leistungen des Arbeitgebers stellt. Dass dies im vorliegenden Fall gewährleistet war, kann ausgehend von den bisherigen Feststellungen des LSG allerdings nicht zweifelsfrei bejaht oder verneint werden.

Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Steuerfreiheit von Zuschlägen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf den konkreten Umfang der in einem bestimmten Entgeltabrechnungszeitraum tatsächlich erbrachten SFN-Arbeit an den Arbeitnehmer (pauschal) leistet, nämlich jedenfalls voraus, dass diese Zuschläge nach dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien als Abschlagszahlungen oder Vorschlüsse auf eine spätere Einzelabrechnung geleistet werden; dazu muss der Arbeitgeber die geleisteten Arbeitsstunden auflisten und spätestens beim Abschluss des Lohnkontos abrechnen (vgl BFH Urteil vom 24.9.2013 - VI R 48/12 - BFH/NV 2014, 341 RdNr 15; BFH Urteil vom 8.12.2011 - VI R 18/11 - BFHE 236, 97 mwN; zu den weiteren Voraussetzungen zB BFH vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174 mwN; ebenso von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 36, Stand Einzelkommentierung April 2000; ders in P. Kirchhof, EStG, 12. Aufl 2013, § 3b RdNr 2 mwN aus der Rspr des BFH in Fn 7; Heinicke in L. Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 3b RdNr 7 mwN; vgl zur Rspr des BFH im Einzelnen auch Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, aaO, Gliederungspunkt 6.9.11.2.3 - Pauschale SFN-Zuschläge).

Um insoweit rechtliche Folgerungen ziehen zu können, sind zunächst weitere Ermittlungen des LSG zur Existenz und Praktizierung eines Ausgleichsmechanismus im Betrieb bzw zu dessen Unterbleiben nötig, etwa durch Anhörung des Klägers und des Beigeladenen zu 1. Sollte sich ergeben, dass im Sinne der Rechtsprechung des BFH zu § 3b EStG Zuschläge für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit nicht "neben dem Grundlohn", dh neben dem laufenden "Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht", gezahlt wurden, schiede auch eine beitragsrechtliche Privilegierung von SFN-Zuschlägen aus. Derartiges wäre der Fall, wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeits(zeit)rechtlich zustehende Nachzahlungen für in größerem als dem geschuldeten bzw vorgesehenen Umfang abgeleistete SFN-Zeiten vorenthalten wurden oder wenn nachträgliche Korrekturen für den Fall unterblieben, dass tatsächlich weniger SFN-Stunden erbracht wurden als im vorgenannten Sinne in einem Entgeltabrechnungszeitraum vergütet.

Den sich bereits aus dem Einkommensteuerrecht, insbesondere der zitierten, bis in das Jahr 2013 hineinreichenden ständigen Rechtsprechung des BFH ergebenden Erfordernissen steht das Urteil des BFH vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - (BFHE 230, 150 = BStBl II 2011, 43; dazu Anm Bergkemper jurisPR-SteuerR 49/2010 Anm 2), auf das sich der Kläger für seine dem entgegenstehende Rechtsauffassung bezieht, nicht entgegen. Der 6. Senat des BFH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (dh dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit gezahlt werden. Dass auch im Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1. eine eben solche Konstellation wie im genannten Urteil des BFH galt, kann auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht unterstellt werden. Im Falle des Beigeladenen zu 1. steht nämlich nicht einmal die für ihn "maßgebende regelmäßige Arbeitszeit" fest; darüber hinaus bestehen angesichts der wechselnden und unklaren Terminologie Unklarheiten darüber, welche konkreten Beträge die Arbeitsvertragsparteien überhaupt jeweils als "Grundlohn" bzw "laufenden Arbeitslohn" einerseits und als "Zuschläge" andererseits verstanden wissen wollten (zu beiden Punkten bereits unter 2 b bb <2>).

(b) Unbeschadet der unter (a) erörterten einkommensteuerrechtlichen Würdigung ist weiter zu prüfen, ob die im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Abreden mit zwingenden Vorgaben und Prinzipien des Sozialversicherungsrechts vereinbar sind, die den Regelungen über die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen vorgelagert bzw übergeordnet sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob von einem jedenfalls inhaltlichen Gleichklang von § 1 ArEV und § 3b EStG auszugehen ist (was das LSG verneint hat). Dass aber im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte (vgl §§ 15, 16 SGB IV) jedenfalls durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können, wurde bereits oben 2 b bb <1> in Bezug auf die Geltung von Entstehungs- und Zuflussprinzip dargelegt (vgl ferner zur Aufrechterhaltung sozialversicherungsrechtlicher Besonderheiten gegenüber dem Einkommensteuerrecht zB Entwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 32 zu § 15 und S 33 zu § 17 des Entwurfs; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 31): Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, dh von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann - auch im vorliegenden Fall - zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Darüber hinaus ist bezogen auf das Sozialversicherungsrecht zu beachten, dass privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig sind (§ 32 SGB I), was auch Abreden zwischen den Arbeitsvertragsparteien über eine dem Beschäftigten gegenüber den Regelungen des SGB IV nachteilige Verbeitragung von Entgeltansprüchen betrifft (vgl zur Geltung des § 32 SGB I auch in Bezug auf derartige Sachverhalte insoweit bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil, BT-Drucks 7/868 S 27 zu § 32 des Entwurfs). Da das Sozialversicherungsrecht - anders als das Einkommensteuerrecht - zudem nicht auf einer auf das jeweilige Kalenderjahr bezogenen Betrachtung der zu zahlenden Abgaben beruht, sondern Arbeitsentgelte beitragsrechtlich grundsätzlich den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen zuzuordnen sind, bedürfte es einer Rechtfertigung dafür, dass Abweichungen gegenüber dem gesetzlichen Grundprinzip gelten sollen. Solche Abweichungen hat der Gesetzgeber zB - Bedürfnissen des modernen Arbeitslebens folgend - speziell geregelt in Bezug auf die Behandlung einmalig gezahlten Arbeitsentgelts (§ 23a Abs 2 SGB IV) sowie hinsichtlich der Wertguthaben bei flexiblen Arbeitszeitregelungen, bei denen für die Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung eine Umverteilung des Arbeitsentgelts und der beitragspflichtigen Einnahmen aus dem Arbeitsentgelt vorgenommen wird (§ 7 Abs 1a, §§ 7b bis 7d, § 23b SGB IV, vgl dazu näher BSGE 113, 144 = SozR 4-2400 § 7 Nr 18). Der Gesetzgeber hat sich indessen dem vom Kläger geltend gemachten Anliegen, im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb SFN-Zuschläge im Wege eines möglichst gleichmäßigen Entgeltzuflusses zu gewähren, im Beitragsrecht nicht speziell angenommen. Inwieweit die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen bzw zumindest bestehende Sonderregelungen entsprechend herangezogen werden können, muss der Senat vorliegend allerdings nicht entscheiden, solange nicht die genauen Konturen des vom LSG und dem Kläger unterschiedlich dargestellten und gewürdigten Abrechnungsmodells und ihrer konkreten Umsetzung im Betrieb feststehen. Das angewandte Modell bleibt nämlich - wie dargestellt - in seinen Details selbst auf der Grundlage des revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Klägerseite unklar.

cc) Die vom LSG demgegenüber in den Vordergrund gerückten rechtlichen Gesichtspunkte tragen sein zum Nachteil des Klägers ergangenes Urteil nicht.

Das LSG hat die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Würdigung darauf gestützt, dass bereits vom ersten Moment der Arbeitsaufnahme an aus Gründen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Beschäftigten eine Entgeltbestimmbarkeit gegeben sein müsse, der das Abrechnungsmodell des Klägers nicht genüge, weil beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Ob dem - bis auf die Ausführungen des LSG zum Entstehungsprinzip - allgemein zu folgen ist und sich ein solches allgemeines Prinzip den Entscheidungen zur im Voraus erforderlichen Klarheit über Versicherungspflicht und fehlende Versicherungspflicht (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32 mwN) oder zu erforderlichen Prognosen über das arbeitszeit- oder arbeitsentgeltabhängige Bestehen von Versicherungsfreiheit (vgl zB BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6) ableiten lässt, muss vorliegend nicht entschieden werden. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass auch bei vielen Formen erfolgsabhängiger Vergütung mit flexibler Arbeitszeit - etwa abhängig von der jeweiligen konkreten Auftragslage im Betrieb des Arbeitgebers - Unwägbarkeiten über die Höhe der Beiträge bestehen; gleichwohl wäre in solchen Fällen kaum eine starre beitragsrechtliche Behandlung gerechtfertigt, wenn zumindest nachträglich nachvollziehbare Entgeltabrechnungen erfolgten (vgl auch zB § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 21.2.2006, BGBl I 466).

Ohne Belang für die zu treffende Entscheidung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Anforderungen die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in ihren Besprechungsergebnissen - auf die sich der Kläger teilweise beruft - an die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen stellen. Unbeschadet der Frage, ob sich der vorliegend revisionsrechtlich maßgebende zu überprüfende Sachverhalt mit demjenigen deckt, der den Besprechungsergebnissen zugrunde liegt, ist derartiges verwaltungsinternes Regelwerk nicht geeignet, die Gesetzeslage sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere diejenige des BFH und des BSG, allgemein außer Kraft zu setzen.

c) Nach alledem ist zwar das LSG-Urteil aufzuheben, jedoch kann der Senat nicht abschlie-ßend in der Sache entscheiden, weil es nicht zu den Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Vereinbarungen und deren betriebliche Umsetzung im Einzelnen zu ermitteln, um darauf fußend Berechnungen der vom Kläger zu zahlenden Beiträge vornehmen zu können. Dies führt zu einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 S 2 SGG.

Das LSG hat bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung die oben aufgezeigten Prüfungsschritte zu beachten und muss sodann erneut würdigen, ob die Beiträge in den angefochtenen Bescheiden zutreffend berechnet wurden und ob die von der Beklagten beanspruchte Beitragshöhe - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - Rechte des Klägers verletzt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

3. Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG entsprechend in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Auf die Revision der Beigeladenen zu 1. wird das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 15. Januar 2014 aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 9. Mai 2012 zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2.

Im Streit stehen Arzneikostenregresse für die Quartale II/2006 bis I/2007 in Höhe von insgesamt 16 311,60 Euro.

Die Klägerin ist Fachärztin für Allgemeinmedizin und nimmt im Bezirk der zu 2. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) an der vertragsärztlichen Versorgung teil. In den streitgegenständlichen Quartalen verordnete sie einem bereits seit längerem in ihrer Behandlung stehenden Patienten, welcher an der Hämophilie (Bluterkrankheit) leidet, zum Zwecke der Selbstbehandlung die Gerinnungsfaktorenzubereitung (nachfolgend: Gerinnungsfaktor) "Faktor VIII SDH Intersero 1000 DFL". Bei der Hämophilie handelt es sich um eine angeborene Störung der Blutgerinnung; es werden nicht ausreichend Gerinnungsfaktoren gebildet, also Eiweiße im Blut, die für eine normale Blutgerinnung erforderlich sind. Bei der Hämophilie A ist der Gerinnungsfaktor VIII betroffen. Zur Behandlung der Hämophilie stehen Gerinnungsfaktoren (Faktorenkonzentrate) zur Verfügung; dies sind aus Blutplasma gewonnene oder gentechnisch hergestellte Konzentrate der Gerinnungsfaktoren VIII oder IX. Menschen mit schwerer Hämophilieform müssen mehrmals wöchentlich intravenös Faktorenkonzentrat spritzen; der Faktor VIII wird zwei- bis dreimal pro Woche gegeben (Quelle: NetDoktor.de - http://.netdoktor.de/krankheiten/haemophilie/).

Auf Antrag der zu 1. beigeladenen Krankenkasse, bei der der Patient versichert war, setzte der Prüfungsausschuss (heute: Prüfungsstelle) mit Bescheiden vom 25.7.2007 (Quartal II/2006), 25.10.2007 (Quartal III/2006) und 17.12.2007 (Quartal IV/2006) Arzneikostenregresse in Höhe von jeweils 4028,40 Euro sowie mit Bescheid vom 24.6.2008 (Quartal I/2007) in Höhe von 4226,40 Euro fest. Zur Begründung führte er aus, die Klägerin habe durch die Verordnung des Gerinnungsfaktors Mehrkosten in der regressierten Höhe verursacht. Diese aufgrund des von ihr gewählten Bezugsweges über die Apotheke entstandenen Mehrkosten hätten bei einem Direktbezug über den Hersteller vermieden werden können; dadurch sei das Wirtschaftlichkeitsgebot missachtet worden. Zwei Mitarbeiterinnen der Beigeladenen zu 1. hätten die Klägerin am 28.10.2005 in einem persönlichen Gespräch über die Möglichkeiten und die damit verbundene Kostenersparnis des Direktbezuges von Gerinnungsfaktoren gemäß § 47 Arzneimittelgesetz (AMG) informiert. Im Hinblick auf die Behandlung von Hämophilie-Patienten sei dies die wirtschaftlichste Verordnungsweise. Das Argument der Klägerin, wegen damaliger auswärtiger Tätigkeit des Patienten sei der Bezug nur über die Apotheke möglich gewesen, sei nicht nachvollziehbar, da sich sowohl die Arztpraxis als auch die Apotheke, von der der Patient das Medikament bezogen habe, an dessen Wohnort befunden hätten. Die jeweils werktags erfolgten Abholungen seien demnach auch durch Angehörige möglich gewesen. Ebenso wenig überzeuge ihr Vortrag, sie habe über keine geeigneten Lager- und Kühlmöglichkeiten für das Medikament verfügt. Für dieses sei eine Lagerung in einem Umkarton (Lichtschutz) nicht über 25°C (kein Einfrieren) vorgesehen. Es sei nicht ersichtlich, dass derartige Bedingungen (Lagerung bei Raumtemperatur oder im Kühlschrank) in der Arztpraxis nicht zu gewährleisten seien. Die Rechnungslegung des Herstellers erfolge direkt unter Beifügung der Verordnung gegenüber der Krankenkasse. Somit sei die Arztpraxis auch von einem zusätzlichen Arbeitsaufwand, wie zB einer Einziehung der Medikamentenzuzahlung, befreit.

Mit Bescheiden vom 25.4.2008 (aus der Sitzung vom 5.12.2007, betreffend die Prüfbescheide vom 25.7.2007 und 25.10.2007) und 29.4.2009 (aus der Sitzung vom 10.12.2008, betreffend die Prüfbescheide vom 17.12.2007 und 24.6.2008) wies der beklagte Beschwerdeausschuss die Widersprüche der Klägerin unter Bezugnahme auf die Begründung der Prüfbescheide zurück. Das SG hat die Klagen nach Verbindung der beiden ursprünglich getrennten Verfahren abgewiesen (Urteil vom 9.5.2012). Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG das Urteil des SG sowie die angefochtenen Bescheide des Beklagten aufgehoben (Urteil vom 15.1.2014).

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, auch wenn der Vertragsarzt verpflichtet sei, bei der Verordnung von Arzneimitteln insbesondere auf deren Preise zu achten (§ 9 Abs 2 Nr 1 bis 4 Arzneimittelrichtlinie - AM-RL), folge aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot grundsätzlich nicht ohne Weiteres auch seine Verpflichtung, den preisgünstigsten Bezugsweg zu wählen. Dazu sei ein Vertragsarzt nur gehalten, wenn Entsprechendes durch (unter-)gesetzliche Regelungen eindeutig angeordnet sei. Das sei im vorliegenden Zusammenhang nicht der Fall. Aus § 73 Abs 8 Satz 1 SGB V ergebe sich dies schon deswegen nicht, weil die Vertragsärzte nicht Adressaten der Norm seien. Auch aus § 47 AMG lasse sich keine im Falle der Nichtbeachtung zum Regress führende Verpflichtung der Klägerin zur Wahl einer bestimmten Bezugsquelle herleiten. Dabei könne offenbleiben, ob § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG auf die Klägerin überhaupt anwendbar sei, wozu der Senat im Ergebnis neige. Zwar habe die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum über keine Zusatzbezeichnung als hämostaseologisch qualifizierte Ärztin verfügt, doch würde es nach Ansicht des Senats hierauf nicht entscheidend ankommen. Da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung (7.7.1998) schon rein faktisch keine hämostaseologisch qualifizierten Vertragsärzte im Sinne der Norm existiert hätten, erfülle jeder Arzt, der schon einige Zeit in diesem Bereich tätig sei, die einschlägige Vorgabe. Davon, dass die Klägerin bereits einige Zeit in diesem Bereich tätig gewesen sei, sei auszugehen. Aus § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG in Verbindung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot folge jedoch keine vertragsärztliche Verpflichtung zur ausnahmslosen Nutzung dieses Bezugsweges. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Beachtung der Bezugsquelle lasse sich auch nicht den Regelungen der hier maßgeblichen und vom 1.7.2004 bis zum 31.3.2012 gültigen Sprechstundenbedarfsvereinbarung der Beigeladenen zu 2. entnehmen.

§ 12 Abs 1 SGB V reiche als alleinige Ermächtigungsgrundlage nicht aus. Eine Konkretisierung durch eine andere (unter-)gesetzliche Regelung sei zwingend erforderlich, was insbesondere aus § 92 Abs 1 SGB V folge. Weder im streitgegenständlichen Zeitraum noch aktuell habe der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) in der AM-RL für den Vertragsarzt jedoch eine Vorgabe zur Beachtung der Bezugsquelle aufgestellt. Die in § 92 Abs 2 SGB V formulierten detaillierten Anforderungen an Richtlinien, um "dem Arzt die wirtschaftliche und zweckmäßige Auswahl der Arzneimitteltherapie" zu ermöglichen, wären überflüssig, wenn sich auch ohne sie direkt aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot eine Verpflichtung zur Wahl der preisgünstigsten Bezugsquelle ergeben könnte. Auch § 72 Abs 2 SGB V spreche dagegen, § 12 Abs 1 SGB V als ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Regressfestsetzungen anzusehen.

Ergänzend weise der Senat darauf hin, dass die Festsetzung des Regresses auch der Höhe nach rechtswidrig, da ermessensfehlerhaft gewesen sei. Der Beklagte habe keinerlei Überlegungen im Hinblick auf eine Berücksichtigung des Arzneimittelherstellerrabatts angestellt. Insoweit liege ein vollständiger Ermessensausfall vor. Die Rabattierungspflicht sei als Fall des § 1 Abs 3 Nr 3 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) auch im Rahmen des § 47 AMG zu beachten. Nach der Rechtsprechung des BSG sei nur dann kein Raum für einen Rabattabzug, wenn die Arzneimittel nicht von Apotheken bezogen würden. Eine Nichtberücksichtigung des Rabatts lasse sich auch nicht auf § 1 Abs 3 Nr 6 AMPreisV stützen, denn dieser Norm komme jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang im Verhältnis zu § 1 Abs 3 Nr 3 AMPreisV keine eigenständige Bedeutung zu. Die von der Beigeladenen zu 1. vertretene Auffassung widerspreche letztlich auch dem Ziel des Gesetzgebers, das er mit der Rabattierungsregelung des § 130a Abs 1 SGB V und der dabei erfolgten Anknüpfung an das Arzneimittelpreisrecht verfolgt habe.

Mit ihrer Revision rügt die Beigeladene zu 1. die Verletzung von Bundesrecht. Die Beachtung des hohen Rangs des Wirtschaftlichkeitsgebots im System der gesetzlichen Krankenversicherung und die hieraus abgeleiteten Grundsätze führten dazu, dass das von den Ärzten zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot sich auch auf den Vertriebsweg erstrecke. Das durch § 47 AMG ermöglichte Verfahren werde in der Regel bei Hämophiliepatienten durchgeführt; es stelle die wirtschaftlichste Verordnungsweise dar. Dass § 47 AMG keine Pflicht enthalte, eine bestimmte Bezugsquelle zu wählen, stehe dem nicht entgegen. Ein Arzt dürfe sich nicht in Kenntnis der wirtschaftlichen Auswirkungen der zur Verfügung stehenden Vertriebswege für die unwirtschaftlichere Alternative entscheiden. Habe der Leistungserbringer zwei gleichwertige Alternativen zur Auswahl, die sich nur im Bezugsweg unterschieden, so gebiete das Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des Zumutbaren die Entscheidung für die kostengünstigere Variante. Die Heimselbstbehandlung sei im Hämophiliebereich seit Jahrzehnten als Standardtherapie etabliert und praktisch erprobt. Auch der Direktbezug über den Hersteller werde von der überwiegenden Zahl der behandelnden Ärzte genutzt. Der Gesetzgeber habe im Übrigen die Abgabemöglichkeit bewusst als Möglichkeit zur Erzielung von Einsparungen gesehen.

Fehl gingen auch die Ausführungen des LSG zur Rabattierungspflicht. Bei dem von der Klägerin verordneten Gerinnungsfaktor handele es sich um eine Plasmaproteinfraktion und somit um ein Blutkonzentrat im Sinne des § 1 Abs 3 Nr 6 AMPreisV, das von der AMPreisV ausgenommen sei. Herstellerrabatte fielen gemäß § 130a Abs 1 Satz 5 SGB V jedoch nur für Arzneimittel an, auf welche die AMPreisV Anwendung finde. Dass § 1 Abs 3 Nr 6 AMPreisV die gleiche Rechtsfolge nach sich ziehen müsse wie die in § 1 Abs 3 Nr 3 AMPreisV in der Auslegung durch den 1. und den 3. Senat des BSG, überzeuge nicht. Nach der Regelungssystematik des § 1 Abs 3 AMPreisV komme es in den Nr 1-3 und 5 aaO jeweils darauf an, an wen die Fertigarzneimittel ausgeliefert würden, bei den Nr 4 und 6 aaO hingegen nicht. Daher verbiete sich die vom LSG vorgenommene Gleichstellung von Nr 3 und Nr 6 aaO nicht nur vom Wortlaut, sondern auch von der Systematik her.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,
das Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 15.1.2014 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Magdeburg vom 9.5.2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision sei bereits unzulässig. So liege die Vermutung nahe, dass das Urteil der Beigeladenen zu 1. nicht erst am 19.3.2014, sondern - wie ihr, der Klägerin - bereits am 14.3.2014 zugestellt worden sei; danach sei sowohl die Frist zur Einlegung der Revision als auch die Begründungsfrist versäumt worden. Es liege auch keine Beschwer der Beigeladenen zu 1. vor, da diese in den vorangegangenen Instanzen keine Anträge gestellt habe. Schließlich seien sowohl die Revision wie auch deren Begründung unwirksam eingelegt worden, da die Schriftsätze zum einen nur mit einer Paraphe und zum anderen von einem hierfür nicht zugelassenen Vertreter unterzeichnet worden seien.

In der Sache fehle es an einer Norm, die eindeutig anordne, dass bei Nichteinhaltung des - vom üblichen und vorgeschriebenen Weg der Vergabe verordneter Arzneimittel durch Apotheken abweichenden - alternativen Bezugsweges nach § 47 AMG eine Regresspflicht des verordnenden Arztes eintrete. Eine solche, dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügende gesetzliche Eingriffsermächtigung sei erforderlich, weil eine Verpflichtung des Arztes, bestimmte Medikamente vom pharmazeutischen Unternehmer selbst zu beziehen, in das Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG eingreife. Weder das SGB V noch das AMG enthielten den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechende Ermächtigungen, Ärzte zum Direktbezug bestimmter Medikamente für ihre Patienten zu verpflichten. § 47 AMG sei eine Ermessensnorm, sodass im Umkehrschluss keine Verpflichtung bestehe, so zu verfahren. Sie - die Klägerin - gehöre auch nicht zu der Zielgruppe, die der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm im Blick gehabt habe. Auch der unscharfe Begriff der Wirtschaftlichkeit im SGB V dürfe nicht als Generalermächtigung für schwerwiegende Sanktionsmaßnahmen verstanden werden.

Der Beklagte hat sich nicht geäußert.

Die Beigeladene zu 2. führt - ohne einen Antrag zu stellen - aus, es gebe für den Vertragsarzt keine gesetzliche oder untergesetzliche Verpflichtung, den preisgünstigsten Bezugsweg zu wählen. Die Klägerin könne als Fachärztin für Allgemeinmedizin auch nicht als hämostaseologisch qualifizierte Ärztin im Sinne des § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG angesehen werden; dies seien nur Ärzte, die regelmäßig mehrere Hämophilie-Patienten behandelten. Auch bei diesen Ärzten ergebe sich jedoch keine Verpflichtung, den preisgünstigsten Bezugsweg zu wählen.

Die Revision der Beigeladenen zu 1. ist zulässig und begründet. Das LSG hätte die Berufung der Klägerin gegen die klageabweisende Entscheidung des SG zurückweisen müssen. Die Regressfestsetzung durch den Beklagten ist rechtmäßig, da die Verordnung des Gerinnungsfaktors durch die Klägerin und damit dessen Abgabe durch die Apotheke anstelle eines Direktbezugs über den Hersteller unwirtschaftlich im Sinne des § 106 SGB V ist.

A. Die Revision der Beigeladenen zu 1. ist zulässig. Die diesbezüglichen Einwände der Klägerin greifen nicht durch.

1. Die Revision ist fristgerecht erhoben und begründet worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht davon auszugehen, dass der Beigeladenen zu 1. das Urteil des SG bereits am 14.3.2014 zugestellt wurde. Die Möglichkeit der Zustellung eines Schriftstücks gegen Empfangsbekenntnis besteht nicht nur gegenüber Anwälten und gleichgestellten Personen von erhöhter Zuverlässigkeit, sondern auch gegenüber Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts (§ 174 Abs 1 Satz 1 ZPO). Bei einer Zustellung nach § 174 ZPO - wie vorliegend - genügt es nicht, dass das zuzustellende Schriftstück von einer Bürokraft des Empfängers entgegengenommen wurde; Zustellungsdatum ist vielmehr der Tag, an dem der Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks persönlich Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegennimmt (BGH Beschluss vom 20.7.2006 - I ZB 39/05 - NJW 2007, 600, 601 RdNr 7 mwN; ebenso ua Stöber in Zöller, ZPO, 30. Aufl 2014, § 174 RdNr 6 und 14). Dies gilt auch für die Zustellung an Behörden (vgl Stöber in Zöller, ZPO, 30. Aufl 2014, § 174 RdNr 6 und 16). Bei einer gesetzlichen Krankenkasse als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist Zustellungsadressat gemäß § 170 Abs 2 ZPO iVm § 63 Abs 2 Satz 1 SGG deren Leiter, also derjenige, der berechtigt ist, diese zu vertreten(Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG-Kommentar, 11. Aufl 2014, § 63 RdNr 4; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 30.6.2008 - L 1 U 3732/07 - Juris RdNr 24). Somit ist von dem im Empfangsbekenntnis angegebenen Zustellungsdatum auszugehen. Da es sich bei dem von der Revisionsklägerin übersandten Empfangsbekenntnis um eine öffentliche Urkunde handelt (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG-Kommentar, 11. Aufl 2014, § 63 RdNr 8e mwN), genügen die sich aus dem Umstand ergebenden Zweifel, dass die Beigeladene zu 1. das Berufungsurteil erst am 19.3.2014 - und damit fünf Tage später als die Bevollmächtigte der Klägerin, der es am 14.3.2014 zuging - erhalten hat, nicht, um einen früheren Zugang zu belegen.

2. Das Vorbringen, es liege keine Beschwer der Beigeladenen zu 1. vor, geht fehl. Zwar ist in der Sache richtig, dass diese weder im Verfahren vor dem SG noch dem LSG Anträge gestellt hat, doch ist dies für ihre Rechtsmittelbefugnis ohne Bedeutung. Alle Beigeladenen können Rechtsmittel einlegen, soweit sie durch das Urteil materiell beschwert sind (BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 12 S 63; zuletzt BSG Urteil vom 10.12.2014 - B 6 KA 45/13 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 19 mwN). Dies ist vorliegend in Bezug auf die Beigeladene zu 1. der Fall. Generell gilt, dass die zu einem Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung (notwendig) beigeladenen Verbände der Krankenkassen bzw Krankenkassen schon wegen der in § 106 Abs 1 SGB V normierten Gesamtverantwortung von Krankenkassen und KÄVen für die Überwachung der Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch Prüfungen durch Entscheidungen der Prüfgremien bzw der Gerichte beschwert sein können. Bei einem Arzneimittelregress ist die beigeladene Krankenkasse schon deswegen beschwert und in eigenen Rechten verletzt, weil der Regressbetrag nicht der KÄV zufließt, sondern den Krankenkassen (Engelhard in Hauck/Noftz, SGB V, August 2014, § 106 RdNr 41 mwN); erst recht gilt dies dann, wenn die Prüfung allein die von der beigeladenen Krankenkasse geleisteten Zahlungen betrifft.

3. Das Vorbringen, Revisionsschrift und -begründung seien nur mit einer Paraphe unterzeichnet worden, liegt neben der Sache. Es ist ohne Weiteres erkennbar, dass die Schriftsätze mit dem vollständigen Namenszug des Unterzeichners versehen sind, nicht lediglich mit einer "Paraphe" im Sinne eines Namenszeichens. Dass die Unterschrift nicht "leserlich" ist, spielt keine Rolle, denn es genügt ein die Identität des Unterzeichnenden kennzeichnender individueller Schriftzug, der charakteristische Merkmale aufweisen muss (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 151 RdNr 4b mwN). Diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft vor.

4. Schließlich geht auch der Einwand ins Leere, dass die Revisionsschriftsätze der Beigeladenen zu 1. von einem nicht zugelassenen Vertreter unterzeichnet worden seien. Zwar müssen sich die Beteiligten gemäß § 73 Abs 4 Satz 1 SGG vor der BSG durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; § 73 Abs 4 Satz 4 SGG bestimmt hierzu, dass sich juristische Personen des öffentlichen Rechts durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen können. Dies ist in Bezug auf den Unterzeichner Assessor B. jedoch der Fall.

B. Die Revision ist auch begründet. Die Festsetzung des Arzneikostenregresses ist zu Recht erfolgt, da die Klägerin gegen das sie unmittelbar verpflichtende Wirtschaftlichkeitsgebot (§§ 12 Abs 1, 70 Abs 1 Satz 2 SGB V) verstoßen und damit unwirtschaftlich im Sinne des § 106 Abs 1 SGB V gehandelt hat, indem sie den für einen Versicherten der zu 1. beigeladenen Krankenkasse benötigten Gerinnungsfaktor zur Abgabe über eine Apotheke verordnet und nicht direkt vom Hersteller bezogen hat (1.). Die Entscheidung des Beklagten ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden; insbesondere musste dieser keinen Herstellerrabatt berücksichtigen (2.).

1. Die Verordnung eines Gerinnungsfaktors anstelle des Direktbezuges über den pharmazeutischen Unternehmer bzw Großhändler verstößt gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot und ist damit unwirtschaftlich im Sinne des § 106 Abs 1 SGB V.

a. Rechtsgrundlage des Arzneikostenregresses ist § 106 Abs 2 SGB V(hier zugrunde zu legen idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190, 2214, die in den Quartalen II/2006 bis I/2007 galt). Danach wird die Wirtschaftlichkeit der Versorgung unter anderem durch arztbezogene Prüfungen ärztlicher und ärztlich verordneter Leistungen auf der Grundlage von arztbezogenen und versichertenbezogenen Stichproben (aaO Satz 1 Nr 2) geprüft. Über diese Prüfungsarten hinaus können die Landesverbände der Krankenkassen mit den KÄVen gemäß § 106 Abs 2 Satz 4 SGB V andere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren; diese Prüfvereinbarungen ermächtigen regelmäßig auch zu Einzelfallprüfungen (s zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 bis 14 mwN). Diese waren auch in § 12 der hier einschlägigen Prüfvereinbarung in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung vorgesehen, wie sich aus dem Urteil des SG ergibt, das für die Feststellung und Auslegung von Landesrecht (auch) zuständig ist (s § 162 SGG und dazu zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 12 mwN). Einzelfallprüfungen sind insbesondere dann sachgerecht - und ihre Auswahl daher rechtmäßig -, wenn das individuelle Vorgehen eines Arztes in einem bestimmten Behandlungsfall hinsichtlich des Behandlungs- und Verordnungsumfangs am Maßstab des Wirtschaftlichkeitsgebots überprüft werden soll (s BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 14). Dem Bescheid des Beklagten ist auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass er eine Einzelfallprüfung wegen Unwirtschaftlichkeit durchgeführt hat.

b. Die Klägerin hat unwirtschaftlich gehandelt, da ihre Entscheidung, die vom Patienten benötigten Gerinnungsfaktoren zu verordnen und damit über eine Apotheke an den Patienten abgeben zu lassen - statt diese direkt beim Hersteller zu beziehen und ohne Zwischenschaltung einer Apotheke unmittelbar an den Patienten abzugeben - gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstößt: Die Klägerin war nach § 47 AMG berechtigt, Gerinnungsfaktoren direkt beim Hersteller (bzw Großhändler) zu beziehen(aa.). Zwar wird die Nutzung dieser direkten Bezugsmöglichkeit nicht ausdrücklich durch das Gesetz oder untergesetzliche Normen vorgeschrieben (bb.), jedoch ergibt sich eine dahingehende Verpflichtung in der vorliegenden Konstellation unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot (cc.).

aa. Die Klägerin war nicht aufgrund der grundsätzlich bestehenden Apothekenpflicht (§ 43 AMG) aus Rechtsgründen gezwungen, den Gerinnungsfaktor zu verordnen, sondern sie hätte diesen auf der Grundlage des § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG vom Hersteller beziehen und an den Patienten abgeben können.

Nach § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG ist die Direktabgabe von Gerinnungsfaktorenzubereitungen dann zulässig, wenn die Arzneimittel von dem hämostaseologisch qualifizierten Arzt im Rahmen der ärztlich kontrollierten Selbstbehandlung von Blutern an seine Patienten abgegeben werden dürfen. Gerinnungsfaktorenzubereitungen dürfen danach vom Arzt unmittelbar an den Patienten abgegeben werden, wenn sich der Patient diese selbst verabreicht. Dies war vorliegend der Fall. Soweit diese Option "hämostaseologisch qualifizierten Ärzten" vorbehalten ist, war die Klägerin in den streitbefangenen Quartalen diesem - gesetzlich nicht näher definierten - Personenkreis zuzurechnen. Zwar war sie "nur" Fachärztin für Allgemeinmedizin ohne die Zusatzbezeichnung "Hämostaseologie", doch stand dies - jedenfalls im streitigen Zeitraum - einer Behandlung von Blutern und damit auch einem Direktbezug von Gerinnungspräparaten nicht entgegen. Der Senat folgt der Auffassung des LSG, dass bereits aus dem Umstand, dass es bei Einführung der Direktabgabemöglichkeit durch das Transfusionsgesetz (TFG) vom 1.7.1998 (BGBl I 1752, 1759: Änderung des § 47 AMG durch § 34 Nr 7 TFG aF) überhaupt noch keine Zusatzbezeichnung "Hämostaseologie" gab, die Folgerung zu ziehen ist, dass zumindest seinerzeit jeder Arzt die Voraussetzungen für den Direktbezug erfüllte, der bereits über eine hinreichende (mehrjährige) Erfahrung bei der Betreuung von Hämophiliepatienten verfügte (Miller in Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2012, § 47 RdNr 11; von Czettritz in Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl 2014, § 24 RdNr 34; enger Wohlleben, Die ambulante Versorgung von Patienten mit Gerinnungsfaktorpräparaten als Managementaufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, 2008, S 66: mehrjährige Tätigkeit in einem entsprechenden Behandlungszentrum).

Dies entspricht auch der Zielsetzung, die mit der Ermöglichung des Direktbezugs verbunden war: In der Gesetzesbegründung zum Transfusionsgesetz (BT-Drucks 13/9594 S 30 zu § 47 AMG)wird darauf verwiesen, dass sich die Selbstbehandlung der Bluter seit Jahrzehnten bewährt habe und eine unverzichtbare Form der Bluterbehandlung geworden sei. Sie fördere nicht nur entscheidend die Autonomie der Patienten, sondern erlaube auch ein rasches Handeln des Patienten bei Auftreten von Blutungen. Die Abgabe der Gerinnungsmittel durch den Arzt an den Patienten sei bisher geduldete Praxis, weil im Vordergrund die ärztlich betreute und gut kontrollierte Anwendung dieser Arzneimittel stehe. Um diese Anwendung in einer einzigartigen und unvergleichlichen Behandlungssituation abzusichern, sei die vorgeschlagene Regelung notwendig. Sie spare im Übrigen Kosten im Gesundheitswesen.

Nach den Feststellungen des SG wurde die Zusatzbezeichnung "Hämostaseologie" erst in die am 8.12.2005 genehmigte Neufassung der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Sachsen-Anhalt eingeführt; zu Recht weist das SG darauf hin, dass in Anbetracht der zwölfmonatigen Weiterbildungszeit eine formelle Qualifikation in den hier streitigen Quartalen (noch) nicht nachgewiesen werden konnte. Nach den Feststellungen des LSG verfügte die Klägerin im streitigen Zeitraum 2006/2007 auch über die durch Erfahrung gewonnene notwendige Fachkunde für die Begleitung des Patienten bei der Selbstabgabe.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich nach Aktenlage bei den Verordnungen, deren Wirtschaftlichkeit in Rede steht, jeweils um Folgeverordnungen handelt, nachdem der Patient vom Hämophiliezentrum der Martin-Luther-Universität Halle auf dieses Präparat eingestellt worden war. Auch wird in der Gesetzesbegründung zum Transfusionsgesetz (BT-Drucks 13/9594 S 30 zu § 47 AMG)darauf hingewiesen, im Vordergrund stehe die ärztlich betreute und gut kontrollierte Anwendung dieser Arzneimittel. Unter diesem Aspekt erscheint es als widersinnig, einem Arzt bzw einer Ärztin die Qualifikation zum Direktabzug abzusprechen, welche(r) die fortlaufende Behandlung eines Bluters übernommen hat. Im Übrigen würde dies eine Betreuung von Blutern im ländlichen Raum erschweren.

Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, keine hämostaseologisch qualifizierte Ärztin im Sinne des § 47 Abs 1 Satz 1 Nr 2a AMG zu sein, denn sie war seitens der Beigeladenen zu 1. ausdrücklich darüber informiert worden, dass auch ihr die Möglichkeit des Direktbezuges offenstand.

bb. Dem LSG ist insoweit zuzustimmen, dass sich eine Verpflichtung der Klägerin, den ihr rechtlich erlaubten Direktbezug auch tatsächlich zu nutzen, weder aus § 73 Abs 8 Satz 1 SGB V noch aus § 47 AMG ergibt:

Aus § 73 Abs 8 Satz 1 SGB V lässt sich eine derartige Verpflichtung nicht herleiten, denn zum einen sind die Vertragsärzte nicht Adressaten der Regelung und zum anderen ist deren alleiniger Gegenstand die Information der Vertragsärzte. Die dort geregelte Verpflichtung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung(en) und Krankenkassen(-verbände), die Vertragsärzte auch vergleichend über preisgünstige verordnungsfähige Leistungen sowie - seit 1.4.2007 - auch über Bezugsquellen - zu informieren, lässt allerdings erkennen, dass der Gesetzgeber auch in der Wahl einer kostengünstigeren Bezugsquelle ein mögliches Einsparungspotential sieht.

Eine Verpflichtung zum Direktbezug ergibt sich auch nicht aus § 47 AMG, welcher den Vertriebsweg von Arzneimitteln regelt. § 47 Abs 1 Satz 1 AMG (idF vom 10.10.2013) bestimmt, dass pharmazeutische Unternehmer und Großhändler Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist, außer an Apotheken nur an die dort aufgeführten Personen und Institutionen abgeben dürfen. Hierzu gehören nach Nr 2a Krankenhäuser und Ärzte, soweit es sich um aus menschlichem Blut gewonnene Blutzubereitungen oder gentechnologisch hergestellte Blutbestandteile handelt, die, soweit Gerinnungsfaktorenzubereitungen betroffen sind, von dem hämostaseologisch qualifizierten Arzt im Rahmen der ärztlich kontrollierten Selbstbehandlung von Blutern an seine Patienten abgegeben werden dürfen.

Nach der Rechtsprechung des BSG (BSG SozR 4-2500 § 130a Nr 4 RdNr 17; BSG SozR 4-2500 § 130a Nr 6 RdNr 18) sieht die Sonderregelung des § 47 AMG keine Ausnahme von der Apothekenpflicht des § 43 AMG vor, sondern knüpft hieran ausdrücklich an und normiert die Befugnis der pharmazeutischen Unternehmer und Großhändler, die apothekenpflichtigen Arzneimittel dennoch an bestimmte Personen und Institutionen außerhalb des Apothekenbereichs abzugeben. Empfänger wie zB Krankenhäuser und Ärzte sind den Apotheken (in den normierten Ausnahmefällen) insoweit gleichgestellt. Die Abgabewege bzw Abgabeformen nach § 47 AMG stellen also lediglich eine gelockerte Form der Apothekenpflicht dar(BSG aaO). Aus § 47 SGB V ergibt sich somit lediglich eine Befugnis für pharmazeutische Unternehmer bzw Großhändler, Arzneimittel bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände direkt an Krankenhäuser oder Ärzte abzugeben, nicht jedoch eine Verpflichtung dieser Ärzte, diesen Abgabeweg zu nutzen. Selbst wenn sich der Gesetzgeber von dieser Regelung (auch) Kosteneinsparungen versprochen hat (s die Gesetzesbegründung zum Transfusionsgesetz, BT-Drucks 13/9594 S 30 zu § 47 AMG), enthält sie keinerlei diesbezügliche Vorgaben für Ärzte. Diese sind nicht einmal Adressaten der Regelungen; dies sind vielmehr allein pharmazeutische Unternehmer und Großhändler.

cc. Der von der Klägerin gewählte Bezugsweg war unwirtschaftlich im Sinne des § 12 Abs 1 SGB V (<(1)>). Zwar bedarf es - namentlich im Verordnungsbereich - im Regelfall näherer normativer Konkretisierungen dieses abstrakt formulierten Gebots, um aus dessen Nichtbeachtung rechtliche Folgerungen ziehen zu können; in der vorliegenden Konstellation ergab sich - entgegen der Auffassung des LSG - die Verpflichtung der Klägerin zum Direktbezug des Gerinnungsfaktors aufgrund der besonderen Umstände jedoch unmittelbar aus dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot (<(2)>).

(1) (a) § 106 Abs 1 SGB V verpflichtet die Krankenkassen und die KÄVen, die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch Beratungen und Prüfungen zu überwachen. Das Verfahren nach § 106 SGB V dient damit der Feststellung, ob die vertragsärztliche Versorgung in Bezug auf die Behandlungs- wie auch die Verordnungsweise den gesetzlichen Anforderungen des Wirtschaftlichkeitsgebots genügt. Der in § 106 Abs 1 SGB V verwendete Begriff der Wirtschaftlichkeit ist mit den in § 12 Abs 1 SGB V definierten, in § 70 Abs 1 Satz 2 SGB V für die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern wiederholten und in § 72 Abs 2 SGB V für die Beziehungen der Krankenkassen zu Ärzten und Zahnärzten präzisierten Begriffen identisch. Nach § 12 Abs 1 Satz 1 SGB V müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein und dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen (Satz 2 aaO). Nach § 70 Abs 1 Satz 2 SGB V muss die Versorgung der Versicherten ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muss wirtschaftlich erbracht werden. Der für die Prüfungsgremien maßgebende Begriff der Wirtschaftlichkeit trägt die anderen genannten Sachvoraussetzungen in sich (BSGE 17, 79, 84 = SozR Nr 5 zu § 368n RVO; BSGE 19, 123, 128 = SozR Nr 7 zu § 368n RVO, Bl Aa 10, 12).

Der Begriff der "Wirtschaftlichkeit" im engeren Sinne fordert, entsprechend dem Minimalprinzip mit dem geringstmöglichen Aufwand die erforderliche - ausreichende und zweckmäßige - Leistung zu erbringen. Bezogen auf die Krankenversicherung bestimmt der Begriff - als Kernbestandteil des Wirtschaftlichkeitsgebots im engeren Sinne (BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 44) - die Relation zwischen dem Kostenaufwand und dem Nutzen in Form des Heilerfolgs (vgl BSGE 52, 134, 139 = SozR 2200 § 182 Nr 76). Der Nachweis der Wirtschaftlichkeit im Sinne des Minimalprinzips bedingt den Beleg, dass bei Existenz verschiedener gleich zweckmäßiger und notwendiger Behandlungsmöglichkeiten die Kosten für den gleichen zu erwartenden Erfolg geringer oder zumindest nicht höher sind (vgl zB BSGE 111, 146 = SozR 4-2500 § 35 Nr 6, RdNr 14; BSGE 113, 231 = SozR 4-2500 § 40 Nr 7, RdNr 16; BSG Urteil vom 7.5.2013 - B 1 KR 53/12 R - Juris RdNr 19 = USK 2013-67; BSG SozR 4-2500 § 12 Nr 4 RdNr 24; BSG SozR 4-2500 § 28 Nr 8 RdNr 26).

Entsprechend dem Minimalprinzip ist der Vertragsarzt bei zwei zur Behandlung einer bestimmten Gesundheitsstörung zur Verfügung stehenden, medizinisch gleichwertigen Therapieansätzen verpflichtet, den kostengünstigeren zu wählen (BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 44; vgl auch BSG Beschluss vom 31.5.2006 - B 6 KA 68/05 B - Juris RdNr 11; ebenso zB Noftz in Hauck/Noftz, Stand Einzelkommentierung 2000, SGB V, Juni 2014, § 12 RdNr 23; Roters in Kasseler Komm, § 12 SGB V RdNr 41). Das Minimalprinzip ist grundsätzlich auch im Verhältnis zweier therapeutisch gleichwertiger, aber unterschiedlich teurer Arzneimittel zu beachten (so ausdrücklich LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 28.10.2009 - L 7 KA 131/06 - Juris RdNr 52; in diesem Sinne auch BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 44; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 28; BSG SozR 4-2500 § 35 Nr 6 RdNr 14).

(b) Nichts anderes kann gelten, wenn unterschiedliche Bezugsmöglichkeiten für ein und dasselbe Medikament bestehen und der eine Bezugsweg erheblich niedrigere Kosten verursacht als der andere. Die Verpflichtung des Vertragsarztes zu wirtschaftlichem Handeln gilt für jedwede ärztliche Tätigkeit (vgl zB BSG SozR 2200 § 368n Nr 31 S 106; BSG SozR 2200 § 368n Nr 37 S 122; BSGE 60, 69, 71 = SozR 2200 § 368n Nr 42 S 139; BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 42 S 232). Das Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet den Vertragsarzt, umfassend - also in jedem Teilbereich - wirtschaftlich zu handeln (BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 42 S 232; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 1 RdNr 11; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 3 RdNr 9; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 17 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 18 RdNr 27; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 33 RdNr 21). Dies folgt aus dem umfassenden Geltungsanspruch des Wirtschaftlichkeitsgebots (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 34 RdNr 34).

Ein Arzt hat daher das Wirtschaftlichkeitsgebot bei der Verordnung von Arzneimitteln nicht allein in Bezug auf die Auswahl des Arzneimittels zu beachten, sondern auch dann, wenn es verschiedene Bezugswege gibt. So bestimmt § 12 Abs 1 Satz 2 SGB V, dass Leistungserbringer Leistungen, die unwirtschaftlich sind, nicht "bewirken" dürfen. Aus welchem Grund "die Leistung" unwirtschaftlich ist, spielt dabei keine Rolle. Es gilt der Grundsatz, dass dann, wenn "Leistungen" als gleichwertig anzusehen sind, weil sie voraussichtlich mit gleicher Wahrscheinlichkeit den gleichen Behandlungserfolg bringen werden, die kostengünstigere zu wählen ist (Roters in Kasseler Komm, § 12 SGB V RdNr 42). Eine "Gleichwertigkeit" liegt erst recht dann vor, wenn es sich um das identische Arzneimittel handelt und lediglich der Bezugsweg ein anderer ist.

(c) Nach diesen Maßstäben steht außer Frage, dass ein Direktbezug des Gerinnungsfaktors erhebliche Kosten einsparen würde und damit allein dessen Nutzung wirtschaftlich ist. Die für die Behandlung von Blutern regelmäßig aufzuwendenden Arzneimittelkosten sind erheblich, sodass sich bei einem Direktbezug - also ohne den an die Apotheke fließenden "Aufschlag" - ein entsprechendes Einsparpotential ergibt. Im vorliegenden Fall beträgt die Differenz bei einem einzigen Patienten gut 4000 Euro pro Quartal. Ein Direktbezug ist mithin der bei weitem kostengünstigere Weg, um den bei der Beigeladenen zu 1. versicherten Patienten mit dem von diesem regelmäßig benötigten Gerinnungsfaktor zu versorgen.

Im Übrigen wäre es schwerlich nachvollziehbar, wenn ein Vertragsarzt zwar einerseits bei der Auswahl eines Arzneimittels in Erwägung zu ziehen hätte, bei therapeutischer Gleichwertigkeit das kostengünstigere Mittel zu verordnen, er jedoch andererseits Kosten-Nutzen-Erwägungen bei der Wahl des Vertriebsweges vollständig außer Betracht lassen könnte. Unterstellt, es gäbe verschiedene - in jeder Beziehung therapeutisch gleichwertige - Arzneimittel, die bei der Behandlung von Blutern zur Anwendung gelangen könnten, wäre ein Vertragsarzt grundsätzlich verpflichtet, das kostengünstigere Medikament zu verordnen, auch wenn dies pro Quartal nur Einsparungen in Höhe von beispielsweise 100 Euro ermöglichte. Es läge ein Wertungswiderspruch vor, sollte er andererseits nicht verpflichtet sein, das Medikament direkt beim Hersteller zu beziehen, obwohl der Direktbezug zu Kosteneinsparungen in Höhe von 4000 Euro pro Quartal führte.

(d) Einer Direktabgabe steht auch nicht entgegen, dass die Lagerung der Arzneimittel besondere Aufbewahrungsformen oder Sicherungsvorkehrungen erforderte. Wie bereits der Prüfungsausschuss dargelegt hat, bestehen keine besonderen Anforderungen an die Aufbewahrung und Lagerung von Gerinnungsfaktoren, die über die üblichen Gegebenheiten in Arztpraxen hinausgehen. Nach der entsprechenden Gebrauchsinformation darf "Faktor VIII SDH Intersero 1000" lediglich nicht über 25° gelagert und nicht eingefroren werden; zudem sind die Durchstechflaschen im Umkarton aufzubewahren, um den Inhalt vor Licht zu schützen. Selbst wenn man mit dem LSG davon ausginge, dass "eine weitere Vorsorgeverpflichtung zur Abwendung von Straftaten und zu versichernden Risiken" bestünde, ginge diese nicht über das in Arztpraxen Übliche hinaus. Zudem entsteht kein besonderer Verwaltungsaufwand für den Arzt, da die Abrechnung zwischen Hersteller und Krankenkasse erfolgt. Auch aus Patientensicht stand einer Abgabe durch die behandelnde Ärztin nichts entgegen. Es war dem Patienten zumutbar, viermal im Quartal die im selben Ort wie die abgebende Apotheke liegende Praxis der Klägerin aufzusuchen (wobei offenbleiben kann, ob er dies nicht auch unter der tatsächlich praktizierten Vorgehensweise musste, um die von der Klägerin ausgestellte Verordnung in Empfang zu nehmen).

(2) Entgegen der Auffassung des LSG war die Klägerin in der vorliegenden Konstellation auch unmittelbar aus dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot zum Direktbezug des Gerinnungsfaktors verpflichtet mit der Folge, dass der von ihr gewählte Bezugsweg über die Apotheke unwirtschaftlich war und sie damit die hieraus resultierenden Mehrkosten zu erstatten hat. Es ist allerdings nur in besonders gelagerten Konstellationen möglich, unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot konkrete, im Falle der Nichtbeachtung einen Regress auslösende Vorgaben für die ärztliche Behandlung eines Patienten im Einzelfall abzuleiten.

(a) Ein unmittelbarer Durchgriff auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 12 Abs 1 SGB V in einem konkreten Einzelfall stellt (zumindest im Vertragsarztrecht) schon deswegen die Ausnahme dar, weil die Prüfung der Verordnungsweise regelmäßig im Wege der Richtgrößenprüfung nach § 106 Abs 5a SGB V durchgeführt wird. Bei der Richtgrößenprüfung, die sich letztlich als Prüfung nach Durchschnittswerten darstellt (vgl BSG SozR 4-2500 § 84 Nr 2 RdNr 38; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 48 RdNr 75), sind sowohl die Voraussetzungen für eine Beurteilung des Verordnungsverhaltens als "unwirtschaftlich" als auch die Voraussetzungen für das Eingreifen von Prüfmaßnahmen im Einzelnen gesetzlich normiert. Für Einzelfallprüfungen und -beurteilungen ist daneben regelmäßig kein Raum. Ob ein Vertragsarzt nach Durchführung einer Richtgrößenprüfung (oder einer anderen auf der Grundlage von Durchschnittswerten durchgeführten Prüfung) immer davor geschützt ist, dass sein Verordnungsverhalten nicht auch noch im Wege einer Einzelfallprüfung geprüft und er ggf in Regress genommen werden kann, braucht der Senat allerdings nicht abschließend zu entscheiden. Jedoch liegt es nahe, dass eine Verordnung, die bereits Gegenstand einer - wenn auch "pauschalen" - (Richtgrößen-)Prüfung war, nicht erneut einer - nunmehr "konkreten" - Einzelfallprüfung unterzogen werden darf, soweit es jedenfalls um die Wirtschaftlichkeit und nicht um die Zulässigkeit der Verordnung geht.

Dies stünde vorliegend jedoch einem Einzel-Regress nicht entgegen, weil eine Richtgrößenprüfung nur dann eine Sperrwirkung entfalten kann, wenn die in Rede stehende Verordnung auch in das Richtgrößenvolumen nach § 84 Abs 6 SGB V einbezogen wurde. Gerinnungsfaktoren sind jedoch regelmäßig von Richtgrößenregelungen ausgenommen (vgl die Bundesempfehlung zu Richtgrößen vom 21.2.2000, Anlage 2 "Arzneimittel zur Ausnahme von Richtgrößenregelungen", Wirkstoffliste nach Anlage 2, Nr 18: "Blutgerinnungsfaktoren … VIII …"), sodass sie auch keiner Richtgrößenprüfung unterliegen.

(b) Zum anderen bedarf es regelmäßig näherer normativer Konkretisierungen - etwa hinsichtlich der Verordnungsfähigkeit von bestimmten Arzneimitteln -, an denen der Arzt seine Behandlungsweise ausrichten kann. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der GBA gemäß § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V gehalten ist, eine Richtlinie für die Verordnung von Arzneimitteln zu beschließen, welche den in § 92 Abs 2 SGB V niedergelegten detaillierten Vorgaben genügen müssen; hierzu gehören auch Regelungen, die dem Vertragsarzt eine Entscheidung über die Wirtschaftlichkeit einer Verordnung ermöglichen. Weiterhin muss der Arzt davor geschützt sein, dass eine nicht offensichtlich regelwidrige Behandlungsweise im Nachhinein auf der Grundlage ganz allgemeiner Erwägungen zu wirtschaftlichen Alternativen als fehlerhaft bewertet wird.

Das schließt aber nicht aus, dass der Arzt in besonderen Konstellationen auch ohne entsprechende Konkretisierungen zur unmittelbaren Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots verpflichtet ist und aus dessen Nichtachtung Folgerungen gezogen werden dürfen. Denn der GBA ist weder verpflichtet ("soll") noch in der Lage, für jede der im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung denkbaren Fallgestaltungen Regelungen aufzustellen. Auch wenn es ggf sinnvoll sein könnte, eine ausdrückliche Verpflichtung zur Nutzung einer Direktbezugsmöglichkeit in die AM-RL aufzunehmen, belegt deren Fehlen nicht, dass ein Verzicht auf die Nutzung dieses Bezugsweges als wirtschaftlich anzusehen bzw zumindest folgenlos hinzunehmen wäre. Dementsprechend lässt sich auch nichts aus dem Umstand entnehmen, dass die in § 9 Abs 2 AM-RL aufgeführten Hinweise für eine kostenbewusste Verordnung (etwa zur Berücksichtigung von Importarzneimitteln) den Direktbezug nicht erfassen. Mithin kann ein Vertragsarzt, insbesondere bei bestehenden rechtskonformen Handlungsalternativen, die mit unterschiedlich hohen Kosten verbunden sind, auch ohne entsprechende Konkretisierung durch die AM-RL verpflichtet sein, sich für die wirtschaftlichere Variante zu entscheiden.

Das war hier der Fall. Zum einen drängte sich angesichts des exorbitanten Kostenunterschieds von gut 4000 Euro pro Quartal die Nutzung der Direktbezugsmöglichkeit geradezu auf (so auch Wohlleben, Die ambulante Versorgung von Patienten mit Gerinnungsfaktorpräparaten als Managementaufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, 2008, S 85: "Das Wirtschaftlichkeitsgebot nach § 12 SGB V fordert geradezu einen Direktbezug"). Zum anderen hatte die beigeladene Krankenkasse die Klägerin bereits im Oktober 2005 - also vor dem streitgegenständlichen Zeitraum - bezogen auf den konkreten Behandlungsfall auf die Möglichkeit des Direktbezuges hingewiesen. Die Klägerin hatte danach mehr als fünf Monate Gelegenheit, sich dieser Empfehlung anzuschließen oder zumindest Gründe zu benennen, aus denen das nicht möglich war. Die von ihr angeführten Erwägungen - Berufstätigkeit des Versicherten und Schwierigkeiten bei der Lagerung - liegen in diesem Fall neben der Sache. Richtig ist, dass eine Ärztin nicht verpflichtet ist, zur Ermöglichung des Direktbezuges ein eigenes Kühlsystem in der Praxis vorzuhalten oder an sieben Tagen der Woche die Praxis zu öffnen, nur um einen Versicherten täglich zu versorgen. Das spielte - wie bereits dargestellt - hier jedoch keine Rolle: substanziell hat die Klägerin nur geltend gemacht, sie wolle eben den Weg des Direktbezuges nicht gehen, weil sie dazu nicht verpflichtet sei. Damit verkennt sie Bedeutung und Reichweite des Wirtschaftlichkeitsgebotes, das sie im Rahmen ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit beachten muss, ganz grundlegend.

2. Der Bescheid des Beklagten ist auch hinsichtlich der Höhe des Regresses nicht zu beanstanden; insbesondere war - entgegen der Auffassung des LSG - kein Hersteller- bzw Arzneimittelrabatt zu berücksichtigen.

a. Die Prüfgremien haben bei der Festsetzung des Regresses neben Patientenzuzahlungen auch den Apothekenrabatt, der den Krankenkassen gemäß § 130 Abs 1 SGB V bei verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln von den Apotheken zu gewähren ist, zu berücksichtigen(BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 38 S 211). Nichts anderes gilt für Rabatte, die den Krankenkassen durch Vereinbarungen nach § 130a SGB V mit pharmazeutischen Unternehmern gewährt werden(Engelhard in Hauck/Noftz, SGB V, August 2014, § 106 RdNr 93). Eine Außerachtlassung der Rabatte und Patientenzuzahlungen bei der Festsetzung der Höhe des Regresses ist ermessensfehlerhaft, da durch den Verordnungsregress nur der Aufwand ausgeglichen werden soll, der der Krankenkasse durch das unwirtschaftliche Handeln des Arztes entstanden ist (BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 38 S 212).

b. Der Beklagte hat jedoch vorliegend zu Recht keinen Rabattabzug vorgenommen, weil der zu 1. beigeladenen Krankenkasse Herstellerrabatte weder tatsächlich zugeflossen sind noch aus Rechtsgründen zufließen mussten. Auf Gerinnungsfaktoren, die über eine Apotheke bezogen werden, ist kein Herstellerrabatt zu gewähren:

Nach § 130a Abs 1 Satz 1 SGB V erhalten Krankenkassen von den Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Diese Regelung gilt gemäß § 130a Abs 1 Satz 5 SGB V aF(jetzt Satz 6) für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem AMG oder aufgrund des § 129 Abs 5a SGB V bestimmt sind, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a SGB V abgegeben werden. Die Preisvorschriften nach dem AMG ergeben sich aus der - auf der Ermächtigung in § 78 Abs 1 Satz 1 AMG beruhenden - AMPreisV; dieser unterfallen grundsätzlich alle Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist(§ 1 Abs 1 AMPreisV). Nach § 1 Abs 3 AMPreisV sind jedoch Arzneimittel unter bestimmten Voraussetzungen vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen mit der Folge, dass dann auch kein Herstellerrabatt zu gewähren ist. Hierzu gehören auch Gerinnungsfaktoren (Schulte-Bosse/Burgardt, PharmR 2015, 149, 154, 155; vgl auch LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 31.8.2011 - L 1 KR 63/09 - Juris RdNr 45; s auch GBA, Dossier zur Nutzenbewertung gemäß § 35a SGB V, Simoctocog alfa (Nuwiq®), Modul 3 A, Ziff 3.3.3.1. f; so im Ergebnis auch Wohlleben, Die ambulante Versorgung von Patienten mit Gerinnungsfaktorpräparaten als Managementaufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung, 2008, S 68 f). Dem wird auch in der Praxis dadurch Rechnung getragen, dass Gerinnungsfaktoren vom Herausgeber der "Großen Deutschen Spezialitätentaxe" ("Lauer-Taxe") als Arzneimittel gelistet sind, die nicht der AMPreisV unterliegen und damit nicht herstellerabschlagspflichtig sind (s auch Schulte-Bosse/Burgardt, PharmR 2015, 149, 155).

Nach den in § 1 Abs 3 Nr 3 und Nr 6 AMPreisV geregelten Ausnahmetatbeständen - andere kommen vorliegend nicht in Betracht - findet die AMPreisV keine Anwendung, wenn es sich entweder um eine Abgabe an die in § 47 Abs 1 Nr 2 bis 9 AMG genannten Personen und Einrichtungen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen handelt (Nr 3), oder um die Abgabe von Blutkonzentraten, die zur Anwendung bei der Bluterkrankheit (...) bestimmt sind (Nr 6). Die Nr 3 aaO ist im Ergebnis nicht einschlägig, da eben gerade keine Abgabe im Direktbezug nach § 47 AMG erfolgt ist, sondern eine solche über Apotheken(zur Auslegung der Norm s BSG SozR 4-2500 § 130a Nr 4 sowie BSG SozR 4-2500 § 130a Nr 6). Jedoch greift vorliegend § 1 Abs 3 Nr 6 AMPreisV ein, weil es sich bei den streitgegenständlichen Gerinnungsfaktoren um ebensolche Blutkonzentrate handelt, die zur Anwendung bei der Bluterkrankheit bestimmt sind. "Blutkonzentrat" ist das Synonym für alle Arzneimittel, die der Substitutionsbehandlung von Blutern dienen (Schulte-Bosse/Burgardt, PharmR 2015, 149, 153).

Das LSG stützt seine gegenteilige Auffassung zum einen darauf, dass dem in der Nr 6 aaO geregelten Ausnahmetatbestand neben dem der Nr 3 aaO keine eigenständige Bedeutung zukomme, weil es sich bei den schon durch die Nr 3 iVm § 47 Abs 1 Nr 2a AMG erfassten Gerinnungsfaktoren um eine Untergruppe der in der Nr 6 aaO genannten Blutzubereitungen handele, und dass beide Vorschriften jedenfalls dieselbe Rechtsfolge nach sich ziehen müssten. Dem ist nicht zu folgen. Ein Vorrang im Sinne einer Spezialität kommt der Regelung nach § 1 Abs 3 Nr 3 AMPreisV gegenüber der Regelung nach der Nr 6 aaO nicht zu(so auch Schulte-Bosse/Burgardt, PharmR 2015, 149, 154). Schulte-Bosse/Burgardt (aaO) weisen zunächst zu Recht darauf hin, dass bei einem Vorrang des Ausnahmetatbestandes nach Nr 3 aaO die Regelung nach der Nr 6 aaO hätte aufgehoben werden können, der Gesetzgeber wiederholte Änderungen der AMPreisV jedoch auch nach Vorliegen der norminterpretierenden Entscheidungen der Krankenversicherungssenate des BSG nicht in diesem Sinne genutzt habe.

Unabhängig hiervon kommt beiden Regelungen - ungeachtet einer gewissen Überschneidung - ein eigenständiger Anwendungsbereich zu. Die Beigeladene zu 1. weist zu Recht darauf hin, dass die Nr 3 aaO adressatenbezogen, die Nr 6 aaO hingegen produktbezogen ist. Während die Nr 3 aaO eine Ausnahme von den Preisvorschriften nur für den Fall eines abweichenden Vertriebsweges vorsieht - nämlich im Falle eines Direktbezuges -, sodass die (vom BSG aaO bestätigte) Konsequenz naheliegt, auch nur bei tatsächlicher Nutzung dieses Vertriebsweges eine Ausnahme anzunehmen, sieht die Nr 6 aaO eine Ausnahme für ein bestimmtes Arzneimittel - nämlich Blutkonzentrate - vor, und zwar ohne Rücksicht darauf, an wen sie ausgeliefert werden (Hessisches LSG Urteil vom 29.1.2009 - L 8 KR 226/07 - Juris RdNr 36). Schon von daher geht die Erwartung des LSG, beide Normen müssten dieselbe Rechtsfolge nach sich ziehen, fehl. Hinzu kommt, dass die Nr 6 aaO in Bezug auf Blutkonzentrate, die zur Anwendung bei der Bluterkrankheit bestimmt sind, die speziellere Norm darstellt, weil sie eine unmittelbare Regelung des Direktbezugs enthält, während sich die Möglichkeit eines Direktbezugs nach der Nr 3 aaO erst über die Regelung des § 47 Abs 1 Nr 2a AMG vermittelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des Berufungs- sowie des Revisionsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO). Die Kosten der Beigeladenen zu 2. sind nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt hat.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,12 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die beitragsrechtliche Behandlung von Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlägen (im Folgenden SFN-Zuschläge).

Der Kläger erstellte monatliche Nachweise mit tagbezogener Auflistung der geleisteten Arbeitsstunden nach Uhrzeit sowie Zuschlagszeiten, fertigte monatliche Entgeltabrechnungen, führte Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit ab und zahlte dem Beigeladenen zu 1. das jeweilige Nettoentgelt aus.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung forderte die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger im Dezember 2004 für den Prüfzeitraum vom 1.1.2000 bis 30.11.2004 insgesamt 36 598,09 Euro Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit nach, davon 2681,12 Euro für den Beigeladenen zu 1.: Die SFN-Zuschläge seien zu Unrecht als beitragsfrei behandelt worden, weil der Beigeladene zu 1. diese Zuschläge faktisch nicht als "zusätzliche" Leistungen erhalten habe. Nach dem Arbeitsvertrag werde der Effektivlohn unabhängig davon geschuldet, ob und in welcher Höhe die Voraussetzungen für SFN-Zuschläge erfüllt gewesen seien, sodass sich im Berechnungswege der Lohn für geleistete Arbeit um den Betrag verringert habe, der eigentlich als Zuschlag hätte gelten sollen. Damit habe der Beigeladene zu 1. nicht von den SFN-Zuschlägen profitieren können. Die Berechnungsmethode von Grundlohn, Ergänzungslohn und Effektivlohn führe dazu, dass für SFN-Zeiten keine Zusatzleistung erbracht werde, sondern eine mit anderen Lohnarten verrechnete Arbeitgeberleistung. Dadurch werde der gesetzliche Zweck unterlaufen, Beschäftigten für besonders erschwerte Arbeitszeiten ein höheres Nettoarbeitsentgelt zukommen zu lassen (Bescheid vom 28.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 9.10.2006).

Im dagegen anhängig gemachten Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, die besondere Vergütungsabrede solle eine möglichst gleichmäßige Entlohnung sicherstellen, um ein "Wettrennen" der Arbeitnehmer um die steuerbegünstigten SFN-Zeiten zu vermeiden; die Zuschläge führten bei der gewählten Berechnungsweise zu rechtlich beanstandungsfreien höheren Nettozahlungen (Hinweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Offerhaus vom 12.1.2007). Die Entgeltabrechnungen belegten, dass für den gleichen Lohn weniger Arbeitsstunden erbracht werden müssten, je mehr mit SFN-Zuschlägen privilegierte Arbeitszeiten absolviert worden seien.

Das SG hat der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben: Die Vereinbarung habe nicht dazu geführt, dass steuer- und beitragspflichtige Lohnbestandteile rechtswidrig in beitragsfreie Leistungen umgewandelt worden seien; vielmehr würden die Beschäftigten dadurch weitgehend von Schwankungen entlastet, welche sich aus den Zufälligkeiten einer Dienstplangestaltung ergäben, wenn man SFN-Arbeit allein mittels Grundlohn und Zuschlägen vergüte (Urteil vom 21.2.2008).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG zunächst 40 Beschäftigte zum Rechtsstreit beigeladen, den Streit über die den Beigeladenen zu 1. betreffende Beitragsforderung abgetrennt und diesen als Musterverfahren fortgeführt; die Forderungen betreffend die übrigen Beschäftigten sollen entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens behandelt werden. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen: Die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen habe ihre Grundlage in § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV), § 3b EStG und dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Falle des Klägers seien die erbrachten SFN-Leistungen jedoch - wie es die Beklagte getan habe - vollständig der Beitragspflicht zu unterwerfen. Das angewandte Abrechnungsmodell der SFN-Zuschläge bewirke nämlich, dass - mangels hinreichender Bestimmbarkeit der beitragsfreien Entgeltbestandteile - bei "Beschäftigungsbeginn" die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit der jeweiligen Tätigkeit noch nicht ausreichend sicher festgestellt werden könne, wie es - spiegelbildlich zum Entstehen der Beitragspflichten nach § 22 SGB IV - der Schutz sozialversicherungspflichtig Beschäftigter erfordere(Hinweis ua auf BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 16 mwN). Dieser Entgeltbestimmbarkeit genüge das Abrechnungsmodell des Klägers nicht, weil das "in gegenseitiger Variabilität stehende System von Basisgrundlohn, Effektivlohn und Grundlohnergänzung" bewirke, dass beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Zudem ermögliche es das Abrechnungsmodell, dass ggf ein beitragsrechtlich nicht anzuerkennender (sittenwidriger) Niedriglohn entstehe. Dass es auf diese Weise zu einer Abweichung des Sozialversicherungsrechts vom Einkommensteuerrecht komme, für das der BFH (Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09) die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der streitigen Methode anerkannt habe, sei sachlich gerechtfertigt: Zum einen unterschieden sich schon die dafür einschlägigen Normen im Wortlaut (§ 3b EStG: "neben" dem Arbeitsentgelt erbrachte Leistungen; § 1 ArEV: "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt), zum anderen gelte im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip, im Steuerrecht das Zuflussprinzip. Trotz korrekter Entgeltaufzeichnungen stehe die Handhabung des Klägers nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzip in Einklang. Die SFN-Leistungen unterlägen darüber hinaus auch deshalb der Beitragspflicht, weil - wie näher erläutert wird - die tatsächliche Berechnung der Zuschläge gemessen an den Vorgaben der angewandten Methode fehlerhaft gewesen sei. Die zu Unrecht als beitragsfrei behandelten SFN-Leistungen seien vollumfänglich zu verbeitragen. Wegen der "gegenseitigen Variabilität von Entgelt und SFN-Leistungen" lasse sich nämlich nicht zweifelsfrei ermitteln, in welcher Höhe der Kläger und der Beigeladene zu 1. bei Vertragsschluss das beitragspflichtige Entgelt für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Entgeltvereinbarung bestimmt hätten. Ebenso fehle ein ausreichender Anhalt für eine willkürfreie Schätzung des mutmaßlich zu verbeitragenden Entgelts; das einschlägige Tarifwerk sehe eine mögliche gegenseitige Variabilität von Brutto-Stunden-Vergütung und Zuschlag nicht vor (Urteil vom 26.7.2011).

Diese Vergütungssystematik entspreche exakt den Lohnsteuerrichtlinien (R 3b), weil bei Steigerung des Grundlohns auch der daneben liegende Zuschlag steige. Auf diese Weise werde im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum durch den Ergänzungslohn der Gesamtlohn soweit erhöht, bis die in der Vergütungsvereinbarung festgelegte Bemessungsgrenze erreicht sei. Konkret gelte, "je höher der Grundlohnfaktor, umso höher der Zuschlag in der jeweils begünstigten Stunde". - Das LSG habe die Beitragsfreiheit der SFN-Leistungen zu Unrecht verneint, weil sich schon nicht erschließe, welchen Einfluss das ArbZG als arbeitsrechtliches Schutzgesetz auf die Beitragsfreiheit der Zuschläge haben könne. - Die Vergütungsvereinbarung sei sehr wohl geeignet, bei Beschäftigungsbeginn die Versicherungspflicht oder -freiheit der ausgeübten Tätigkeit ausreichend sicher zu bestimmen. Der Fall, dass die Höhe des beitragspflichtigen und -freien Arbeitsentgelts bei Beschäftigungsbeginn nicht konkret vorausberechenbar sei, trete zB auch bei erfolgsabhängigen Vergütungsformen mit einer Arbeitszeit auf, die sich nach der jeweiligen Auftragslage beim Arbeitgeber richte. Das vom BSG aufgestellte Erfordernis der Bestimmbarkeit des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts solle nur bewirken, dass eine nachträgliche, aufgrund ungewisser Ereignisse/Vorbedingungen erfolgende Veränderung der schon in Beitragsnachweisen erklärten Beitragsabrechnungen auf der Grundlage ausgezahlter Arbeitsentgelte unzulässig sei (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 13/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 24). Da die Abrechnung grundsätzlich erst zum Ende des Abrechnungszeitraums durchgeführt werde, lägen dann erst sämtliche Kriterien für die exakte Ermittlung der Beiträge vor. - Dass Anzahl und Höhe der SFN-Zuschläge nicht schon zu Beginn des jeweiligen Lohnabrechnungszeitraums bestimmbar seien, liege in der Natur der Sache. Es sei nicht nachvollziehbar, was das LSG mit dem Hinweis bezwecke, dass in anderen Fällen möglicherweise zu niedrige Basisgrundlöhne vorgelegen haben könnten; entsprechende Beanstandungen der Beklagten habe es nämlich nicht gegeben. - Unzutreffend sei weiter, dass die Höhe der Zuschläge nicht hinreichend sicher vorausberechenbar gewesen sei. Derartiges sei lohnsteuerrechtlich und beitragsrechtlich nicht geboten und folge auch nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, weil ihm derselbe Wortsinn zugrunde liege und die ArEV einen Gleichlauf von Steuer- und Beitragsrecht bezwecke; Gleiches folge aus einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 22.6.2006, wonach lohnsteuerfreier Arbeitslohn nicht zum Grundlohn gehöre. - Es sei auch nicht zu beanstanden, dass eine Entgeltbestimmbarkeit erst mit Vorliegen einer exakten Lohnabrechnung zum Monatsende, dh "mit Beendigung des Lohnlaufes" und bei Fälligkeit der Beiträge möglich gewesen sei, zumal hier - vom LSG so festgestellt - korrekte Aufzeichnungen erfolgt seien. Die Vergütungsvereinbarung sei außergewöhnlich, weil sie bei Arbeitnehmern mit vielen von Monat zu Monat unterschiedlichen SFN-Zeiten erreichen wolle, dass diese Arbeitnehmer möglichst gleich hohe monatliche Nettobezüge erhalten; das sei nur durch eine Grundlohnergänzung möglich, die der Steuerfreiheit der Zuschläge nicht im Wege stehe. Dass den Arbeitnehmern im Lohnzahlungszeitraum jeweils ein gleich hoher Nettobetrag zufließe, beruhe nicht auf einer unzulänglichen, fehlerhaften oder missbräuchlichen Anwendung von § 3b EStG, sondern auf dem bewusst unterschiedlich hohen Grundlohnbetrag, mit dem den Arbeitnehmern ein Fixum garantiert werden solle. - Das LSG habe ihm (dem Kläger) darüber hinaus - wie näher ausgeführt wird - zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung der SFN-Zuschläge anhand der angeführten Beispiele angelastet.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beitragsfreiheit von lohnsteuerfreien Zuschlägen voraussetze, dass diese "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt würden. Diese Zusätzlichkeit sei eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Sozialversicherungsrechts und nicht bereits erfüllt, wenn überhaupt neben dem Grundlohn Zuschläge iS von § 3b EStG gezahlt würden. Die vorliegende Fallgestaltung zeichne sich dadurch aus und ziele nämlich gerade darauf ab, dass der Bruttobasislohn letztlich niedriger sei als der ausgezahlte Effektivlohn. Wenn die steuerfreien Zulagen abrechnungstechnisch gemeinsam mit dem Bruttobasislohn den vereinbarten Effektivlohn bildeten, müsse bei geringen oder fehlenden SFN-Zuschlägen ein entsprechend höherer Ergänzungslohn gezahlt werden, um den zugesicherten Effektivlohn zu erreichen. Ergebe sich dagegen umgekehrt wegen einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitsstunden ein hoher SFN-Zuschlag und werde dadurch der vereinbarte Effektivlohn überschritten, so werde (nach dem Arbeitsvertrag) der Differenzbetrag einbehalten und den späteren Abrechnungszeiträumen zum Ausgleich eventuell geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbeträge verwendet. Indessen habe die Existenz eines solchen Guthabenkontos im Betrieb des Klägers weder belegt werden können noch wäre dies mit dem Entstehungsprinzip vereinbar. Insgesamt habe hier die Steuerfreiheit der SFN-Zuschläge nur zu abrechnungstechnischen Zwecken ausgenutzt werden sollen. Nach wie vor gelte aber, dass einkommensteuerrechtlich als steuerfrei bewertete Vergütungsteile nicht zwingend auch beitragsfrei in der Sozialversicherung seien. Auch wenn der BFH die Steuerfreiheit von SFN-Zuschlägen unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt habe, seien die gemäß § 1 ArEV an eine Beitragsfreiheit geknüpften Anforderungen vorliegend jedenfalls nicht gegeben; denn würden - wie hier - die Zuschläge auf den Ergänzungslohn angerechnet, fehle es daran, dass sie "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt gezahlt wurden. Eine Ausgestaltung, bei der auf diese Weise eine Arbeitsleistung zu SFN-Zeiten im Endeffekt das für die der Beitragsbemessung entscheidende geschuldete Bruttoarbeitsentgelt sogar verringere und auf diese Weise die soziale Absicherung von Beschäftigten infolge von zu SFN-Zeiten erbrachte Zuschläge verschlechtere, widerspreche den Prinzipien des Sozialversicherungsrechts und sei daher rechtswidrig.

Der Kläger erwidert und legt dazu - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Seewald vom 5.6.2013 "Zu Fragen der Lohnabrechnung im Gastronomiebereich nach dem 'twodoxx-Vergütungssystem'" vor: Gewünschtes Ergebnis der vorliegenden Entgeltvereinbarung sei die Kompensation schwankender Auszahlungslöhne, weil Arbeitnehmer sich trotz schwankender Einsatzplanung auf eine bestimmte durchschnittliche Auszahlung verlassen können sollten. Der Arbeitgeber kompensiere die eventuell entstehende Differenz durch privatautonome Vereinbarung im Interesse des Betriebsfriedens mit Ergänzungslöhnen und erhöhten Zuschlägen. Die insoweit zu erreichende Berechnungsgröße sei der durchschnittliche Effektivlohn/Auszahlungsbetrag. Das Arbeitsentgelt werde durch den Ergänzungslohn solange erhöht, bis dieser Betrag erreicht sei. Die Vereinbarung des Effektivlohns bedinge ausschließlich eine Erhöhung der Vergütung über den Basisgrundlohn hinaus. Die Beklagte verkenne durchgehend, dass die Zusicherung einer bestimmten durchschnittlichen Auszahlung auch zusätzliche Vergütungsansprüche der Mitarbeiter in Form eines beitragspflichtigen Ergänzungslohns und eine Erhöhung der SFN-Zuschläge bewirke. Unzutreffend sehe die Beklagte die vereinbarte Guthabenklausel in der Vergütungsvereinbarung als mit dem Entstehungsprinzip unvereinbar an. So sei etwa auch die pauschale Abschlagszahlung von SFN-Zuschlägen, bei der das Guthabenkonto aufgelöst und mit den tatsächlichen Zuschlägen verrechnet werde, steuerrechtlich anerkannt. Die von ihm (dem Kläger) gewählte Entlohnungssystematik sei demgegenüber viel exakter. Es sei im LSG-Verfahren zwischen den Beteiligten "unstreitig gewesen, dass die Guthabenklausel tatsächlich im Betrieb des Klägers nie zur Anwendung gekommen" sei; daher komme es auch grundsätzlich darauf nicht an. - Die Beklagte stelle den Sachverhalt weiterhin unrichtig dar, wenn sie behaupte, die SFN-Zuschläge würden auf den Ergänzungszuschlag angerechnet, ohne konkret offenzulegen, inwieweit dies der Fall sei. Tatsächlich habe der Ergänzungslohn als rechnerische Zielgröße nur den Sinn, Arbeitnehmer von Zufallsschwankungen in der Entlohnung zu entlasten. - Im Zusammenhang mit dem Zusätzlichkeitserfordernis verkenne die Beklagte ebenfalls den Sachverhalt. Sie erläutere nicht, zu welchem "Bezugslohn" die Zuschläge zusätzlich sein müssten - dies könne nur der geschuldete Grundlohn sein, welcher sich aber wiederum erst aus der Vergütungsvereinbarung unter Einbeziehung des Bemessungsziels eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags ergebe. Ohne die vorliegende Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns wäre der geschuldete Bruttolohn monatlich jeweils niedriger.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision des Klägers ist (nur) im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens der dafür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat.

1. Die Revision des Klägers ist - jedenfalls teilweise - zulässig.

Der Kläger rügt iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG die Verletzung materiellen Bundesrechts durch das LSG, nämlich ausdrücklich die "Verletzung von § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV und § 3b EStG". Verfahrensrügen erhebt er weder ausdrücklich noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen, weshalb Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die von LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen sind(§ 163 SGG).

Zwar macht der Kläger als einen der zentralen Punkte seiner Argumentation geltend, das LSG sei schon von "falschen tatsächlichen Grundlagen" ausgegangen, indem es unterstellt habe, die SFN-Zuschläge hätten sich in "gegenseitiger Variabilität" berechnet. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts lediglich an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24).

Insbesondere ist der Senat angesichts fehlender Revisionsrügen daran gehindert, den genauen tatsächlichen Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen bezüglich der Arbeitszeit- und Entgeltgestaltung abweichend vom LSG festzustellen. Obwohl sich die Abgrenzung von revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen und im Revisionsverfahren irrelevanten Tatfragen im Einzelnen als schwierig erweisen kann, obliegt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur den Tatsachengerichten und nicht dem Revisionsgericht, den Willen von Vertragsparteien festzustellen. Anderes würde nur gelten, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst bereits festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet hätte. Auf entsprechende Rügen hin vom Revisionsgericht vollinhaltlich zu überprüfen ist als Teil der Rechtsanwendung der Tatsachengerichte nur die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften (vgl zum Ganzen zB Leitherer, aaO, § 162 RdNr 3b mwN; BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN aus der Rspr des BFH und des BVerwG).

2. Die Revision des Klägers ist (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG iS der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Ausgehend von dem im vorliegenden Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) leidet das LSG-Urteil an materiellrechtlichen Mängeln (dazu b), selbst wenn man dabei den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt zum Ausgangspunkt nimmt. Zudem kann der Senat auf dieser Grundlage nicht abschließend entscheiden, ob die angegriffene Beitragsforderung der Beklagten wegen der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in voller Höhe gerechtfertigt ist (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 28.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2006, allerdings beschränkt auf das Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1., welcher im Prüfzeitraum vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt war. Hierauf bezogen fordert die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger weitere Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 2681,12 Euro.

b) Das angefochtene LSG-Urteil erweist sich als rechtsfehlerhaft und unterliegt daher der Aufhebung.

Im Kern ist dafür entscheidend, dass nach den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils schon nicht hinreichend ersichtlich ist, ausgehend von welchem dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten - zwischen den Beteiligten der Höhe nach umstrittenen - Bruttoarbeitsentgelt sich die von der Beklagten geltend gemachte und vom LSG in voller Höhe von 2681,12 Euro bestätigte Beitragsnachforderung im Einzelnen errechnet. Das LSG hat insoweit lediglich Beispielsrechnungen für drei Monate vorgenommen, darauf aufbauend den Nachforderungsbescheid der Beklagten in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. insgesamt für rechtmäßig erachtet und - darüber hinaus wesentlich gestützt auf den Umstand, dass sich der Kläger bei der tatsächlichen Entgeltabrechnung nicht an den von ihm verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag gehalten habe - die Klage abgewiesen; dies ist allerdings geschehen, ohne dass dabei ausgehend von den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (dazu im Folgenden aa) die Verbindung von dem vom Kläger dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt einerseits und der Beitragsforderung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung andererseits nachvollziehbar wird und ohne dass die insoweit notwendigen einzelnen Prüfungsschritte hin zur sich ergebenden Beitragsforderung beachtet werden (dazu im Einzelnen bb). Zudem tragen zentrale eigene Erwägungen des LSG die Aufhebung des der Klage stattgebenden SG-Urteils und die Klageabweisung nicht (dazu cc).

aa) Nach § 28p Abs 1 S 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung - hier die Beklagte - bei den Arbeitgebern, ua, ob diese ihren Pflichten nach dem SGB, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere prüfen sie die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV erlassen die genannten Träger im Rahmen der Prüfung ua Verwaltungsakte zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Die auf § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV beruhende ArEV(in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs 1 Nr 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). § 3b Abs 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

bb) An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in den angefochtenen Bescheiden in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 2681,12 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip (dazu im Folgenden <1>), zur Einhaltung eines bestimmten, vom LSG nicht herangezogenen Prüfungsprogramms (dazu im Einzelnen <2> bis <4>).

(1) Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; fortführend zB BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; zur Verfassungskonformität des Prinzips: BVerfG Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - SozR 4-2400 § 22 Nr 3; aus dem Schrifttum vgl zB Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, 9. Aufl 1998 ff, 6.4.6 mwN ; Axer in von Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl 2012, § 14 RdNr 32 mwN; Ruland in ebenda, § 17 RdNr 180, jeweils mwN; Immich, Rechtsprobleme der Einkommensvorschriften und -begrifflichkeiten im Sozialversicherungsrecht, Diss Hamburg, 2013, S 24 ff mwN). Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung demgegenüber nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f).

Um diesen Grundsätzen zu genügen, bedarf es im Streit über eine Beitragsforderung zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll (dazu im Folgenden <2>). In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt; dies ist im vorliegenden Fall unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts denkbar, möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche (dazu <3>). Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind (dazu <4>).

Diese Systematik hat das LSG bei seiner berufungsrechtlichen Prüfung nicht hinreichend beachtet.

(2) Im Urteil des LSG fehlen - obwohl es an verschiedenen Stellen der Entscheidungsgründe auch Rechtsbereiche außerhalb des reinen Sozialversicherungsrechts (Arbeitszeitrecht; Einkommensteuerrecht; tarifliche Regelungen) angesprochen hat - bereits klare Feststellungen zu den entstandenen Entgeltansprüchen des Beigeladenen zu 1., dh zu den arbeitsvertraglichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen über die Bildung des Arbeitsentgelts in den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen.

(a) Das LSG hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche zwischen den Arbeitsvertragsparteien wöchentlich oder in einem Entgeltabrechnungszeitraum (hier Kalendermonat) vereinbarte Arbeitszeit galt sowie in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. verpflichtet war, Arbeitsstunden innerhalb und außerhalb von SFN-Zeiten zu erbringen. Dazu enthält - was das LSG bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu beachten haben wird - auch der vom LSG zur Ergänzung des Tatbestandes mit in Bezug genommene Arbeitsvertrag keinerlei evidente konkrete Regelungen: Nach § 2 Arbeitsvertrag und Anlage 1 "Regelung der Arbeitszeit" Punkt 1.1. richtet sich die (regelmäßige) Arbeitszeit nur "nach den betriebsüblichen Zeiten". Nach Punkt 1.2. und 1.3. der Anlage können in Bezug auf die Wochenarbeitszeit in den einzelnen Wochen "unterschiedliche Arbeitszeiten festgelegt" und "auf alle Wochentage verteilt" werden. Insoweit bedarf es zusätzlicher Feststellungen zum tatsächlichen Inhalt des Arbeitsvertrags, der auch aus der gelebten Praxis der Beteiligten erschlossen werden kann, soweit jene auf eine arbeitsrechtlich zulässige Konkretisierung oder Änderung der schriftlichen Vereinbarungen schließen lässt.

(b) Bezüglich der Bestimmung der betragsmäßigen Entgelthöhe unter dem Blickwinkel der dem Beigeladenen zu 1. für eine geleistete Arbeitsstunde zustehenden Betrages geht das LSG (in zentralen Punkten abweichend von dem Verständnis des Klägers) von der Maßgeblichkeit eines bestimmten Bruttogrundlohnes und dazu zu zahlender SFN-Zuschlagsleistungen aus, und zwar auf der Grundlage von § 4 des Arbeitsvertrages vom 1.4.2003, der die im Tatbestand im Einzelnen beschriebenen, sich in Gänze nicht ohne Weiteres inhaltlich erschließenden Regelungen ua zum "Brutto-Basisgrundlohn" des Beigeladenen zu 1. von "7,00 Euro für jede arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsstunde", zu zusätzlichen SFN-Zuschlägen "als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden", zum "durchschnittliche(n) Effektivlohn (Auszahlung)" in Höhe von 7,47 Euro sowie zur "Grundlohnergänzung" für den Fall eines geringeren durchschnittlichen Auszahlungsbetrags "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde als … vereinbart" enthält.

Wie die Berechnungsbeispiele des LSG ergeben (nachfolgende Zahlen bezogen auf den Abrechnungsmonat Februar 2004), hat es aus diesen Regelungen hergeleitet, dass sich die vom Kläger gewährten - vermeintlich nach § 1 ArEV beitragsfreien - Zusatzleistungen für die SFN- Arbeit zusätzlich zu dem Brutto-Basisgrundlohn von 7,00 Euro errechnen sollen; faktisch sei aber durch die zugesagten Zuschläge schon dieser zugesagte Basisgrundlohn nicht eingehalten worden, weil er rechnerisch nur 6,50 Euro betragen und den vereinbarten (und für die Beitragsbemessung als Untergrenze maßgebenden) Stundenlohn von 7,00 Euro nur dann erreicht habe, wenn man in den Stundenlohn Essens- und Werkzeuggeld hineinrechnete. Allerdings ergeben sich insoweit aufgrund der in den Akten befindlichen Unterlagen Zweifel an dieser Würdigung, denen im Rahmen der erneuten Eröffnung der tatrichterlichen Prüfung aufgrund der insoweit zu beachtenden Bindung an die Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 170 Abs 5 SGG) bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das LSG nochmals nachzugehen sein wird.

Was hinsichtlich der entstandenen Entgeltansprüche des Beigeladenen zu 1. insoweit genau galt und welchen Inhalt in diesem Zusammenhang bestimmte Begrifflichkeiten der Vergütungsklausel in § 4 Arbeitsvertrag haben sollten, erschließt sich im Übrigen auch nach dem vielfältigen, uneinheitlichen und teilweise ersichtlich in sich widersprüchlichen Vorbringen der Klägerseite nicht: So ist schon nicht erkennbar, dass den vom Kläger in den verschiedenen von ihm im Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen - revisionsrechtlich vom erkennenden Senat ohnehin nur eingeschränkt zu würdigenden - Rechtsgutachten(Gutachten Dr. Schaub; Gutachten Prof. Dr. Felix/Brockmann; Gutachten Prof. Dr. Offerhaus; Gutachten Prof. Dr. Seewald) genau gleich gelagerte Sachverhalte zugrunde liegen, wie sie im Betrieb des Klägers bestanden haben sollen, insbesondere, ob auch im Falle des Beigeladenen zu 1. auf der tatsächlichen Ebene eine gleich gelagerte Praxis bestand. Schwerlich nachzuvollziehen sind auch Berechnungen des Klägers, wenn er in seinen Beispielen teilweise von gänzlich anderen Beträgen ausgeht als sie bei dem Beigeladenen zu 1. im hier geltenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2003 einschlägig waren (Revisionsbegründung Seite 2 ff sowie Gutachten Prof. Dr. Offerhaus: "Basisgrundlohn 8 Euro … Effektivlohn 10 Euro", Revisionsbegründung Seite 15 "Basisfaktor 9,05 Euro", Grundlohnfaktor 9,87 Euro).

Darüber hinaus fällt etwa auf, dass schon der in § 4 Arbeitsvertrag verwendete Begriff des - im Falle des Beigeladenen zu 1. mit 7,47 Euro pro Stunde angesetzten - "Effektivlohns" bzw "Auszahlungsbetrags" eigentlich nur so verstanden werden kann, dass es sich dabei um einen - ggf mittels Grundlohnerhöhung auf eben diesen Betrag zu ergänzenden - "Nettolohn" handelt (so auch Revisionsbegründung Seite 3 f, die allerdings in "Schritt 4" dann noch von einem auf einen Bruttolohn hochzurechnenden "Grundlohnzusatz" und einer "Zuschlagserhöhung" ausgeht); Prof. Dr. Seewald nimmt dagegen auf Seite 12 unter b) seines Gutachtens an, dass es sich beim "Effektivlohn" bzw "Auszahlungsbetrag" "nicht um einen Nettobetrag, der dem Arbeitnehmer in dieser Höhe und ohne Abzüge … verbleiben soll" handele; vielmehr seien von dem Auszahlungsbetrag nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen Abgaben zu entrichten. Auch insoweit besteht tatrichterlicher Bedarf nach Klarstellung bzw Klärung.

(c) Hinsichtlich der Entgelthöhe wird das LSG schließlich auch festzustellen haben, von welchen Zeitpunkten an sich - von dem Kläger im Revisionsverfahren auch behauptete - Lohnerhöhungen ergaben, die sich unmittelbar auf den Entgeltanspruch und mittelbar auf die Beitragsberechnung auswirkten.

(3) Ferner hat das LSG nicht geprüft, ob sich über die reinen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. hinaus aus höherrangigem Recht nicht sogar noch höhere Vergütungsansprüche des Beigeladenen zu 1. ergeben, als sie unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Hierzu hätte neben möglichen auch im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen zu 1. verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen insbesondere die Einhaltung zwingenden Arbeitszeitrechts geprüft werden müssen. Daraus könnte sich nämlich die Konsequenz ergeben, dass die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung möglicherweise zwar niedriger ist, als es nach der Sach- und Rechtslage in Betracht kommt, dass aber jedenfalls die konkret gegenüber dem Kläger festgesetzte Höhe im anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg als überhöht und damit die Rechte des Klägers verletzend beanstandet werden könnte.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr 2 zu § 11 ArbZG; Poeche in Küttner, Personalhandbuch, 21. Aufl 2014, Stichwort "Sonn- und Feiertagsarbeit" RdNr 15), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr 25; vgl zB Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl 2014, § 6 RdNr 80). Darüber hinaus kommt in Betracht, dass auch tarifrechtliche Regelungen - auf deren Existenz es in den Akten der Beklagten Hinweise gibt, die das LSG aber nur in anderem Zusammenhang und pauschal anspricht (Seite 11 der Entscheidungsgründe unter 4.) - möglicherweise (bei gegebener Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien) dazu führen könnten, dass sich mit Blick auf geleistete Nachtarbeit des Beigeladenen zu 1. noch höhere Entgeltansprüche ergeben als dies im zugesagten "Effektivlohn" von 7,47 Euro zum Ausdruck kommt.

Vor diesem Hintergrund hätte das LSG insbesondere der Frage nachgehen müssen, ob hier angesichts der vom Kläger gewählten durchschnittsorientierten Vergütungssystematik mit einheitlichen Auszahlungsbeträgen von 7,47 Euro je Arbeitsstunde und der tatsächlichen betrieblichen Praxis überhaupt davon gesprochen werden kann, dass der Kläger als Arbeitgeber entsprechend § 6 Abs 5 ArbZG - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - Nachtarbeitnehmern einen angemessenen "Zuschlag" auf das ihnen für die Nachtarbeit arbeitszeitrechtlich zustehende Bruttoarbeitsentgelt zahlte. Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Zuschläge für geleistete Nachtarbeit mit umfasst und durch die Höhe des Lohnes abgegolten sein sollen, wird in der arbeitsrechtlichen Literatur - jedenfalls teilweise - als gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs 5 ArbZG verstoßend eingestuft(so Rauschenberg in Hk-ArbZG, 2. Aufl 2004, § 6 RdNr 111). Zwar kommt auch eine in einem angehobenen Grundentgelt enthaltene pauschale Abgeltung der gesetzlich gebotenen Zuschläge in Betracht, dieses jedoch nur ausnahmsweise dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ausschließlich und dauerhaft Nachtarbeit erfordern (BAGE 114, 272 = AP Nr 118 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Buschmann/Ulber, ArbZG, 7. Aufl 2011, § 6 RdNr 30). In einem derartigen Fall kann dann aber wiederum zweifelhaft sein, ob überhaupt ein abgabenbegünstigter Zuschlag vorliegt (iS des Einkommensteuerrechts verneinend von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 2, Stand Einzelkommentierung April 2000; dazu näher unten <4> ).

Vor diesem Hintergrund ist zumindest nicht ohne Weiteres und nicht ohne Kenntnis der nähe-ren Umstände der im Falle des Beigeladenen zu 1. und bei anderen Beschäftigten im Betrieb des Klägers geübten Praxis in jeder Hinsicht zweifelsfrei, ob es mit zwingendem Arbeitszeitrecht vereinbar ist, wenn im vorliegenden Fall ohnehin für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde ein "durchschnittlicher Effektivlohn (Auszahlung)" von 7,47 Euro geschuldet sein soll; möglicherweise käme insoweit sogar in Betracht, dass jedenfalls die gesetzlichen Nachtzuschläge bezogen auf diesen Betrag aufgestockt werden müssten.

(4) Nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend geprüft hat das LSG des Weiteren, ob der sich nach den vorstehend unter <3> dargestellten Grundsätzen arbeitsrechtlich ergebende Entgeltanspruch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts (und ergänzend des Einkommensteuerrechts) iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG beitragsrechtskonform umgesetzt wurde.

(a) Selbst wenn man annähme, dass es für die Privilegierung der im Betrieb des Klägers vorgenommenen Entgeltgestaltung bezüglich der SFN-Leistungen als beitragsfrei allein auf die "Zusätzlichkeit" der Zuschläge iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG (= "neben dem Grundlohn gezahlt") ankäme, müssten dafür jedenfalls die Voraussetzungen erfüllt sein, die der BFH mit Blick auf dieses Merkmal an eine Steuerfreiheit solcher Leistungen des Arbeitgebers stellt. Dass dies im vorliegenden Fall gewährleistet war, kann ausgehend von den bisherigen Feststellungen des LSG allerdings nicht zweifelsfrei bejaht oder verneint werden.

Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Steuerfreiheit von Zuschlägen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf den konkreten Umfang der in einem bestimmten Entgeltabrechnungszeitraum tatsächlich erbrachten SFN-Arbeit an den Arbeitnehmer (pauschal) leistet, nämlich jedenfalls voraus, dass diese Zuschläge nach dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien als Abschlagszahlungen oder Vorschlüsse auf eine spätere Einzelabrechnung geleistet werden; dazu muss der Arbeitgeber die geleisteten Arbeitsstunden auflisten und spätestens beim Abschluss des Lohnkontos abrechnen (vgl BFH Urteil vom 24.9.2013 - VI R 48/12 - BFH/NV 2014, 341 RdNr 15; BFH Urteil vom 8.12.2011 - VI R 18/11 - BFHE 236, 97 mwN; zu den weiteren Voraussetzungen zB BFH vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174 mwN; ebenso von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 36, Stand Einzelkommentierung April 2000; ders in P. Kirchhof, EStG, 12. Aufl 2013, § 3b RdNr 2 mwN aus der Rspr des BFH in Fn 7; Heinicke in L. Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 3b RdNr 7 mwN; vgl zur Rspr des BFH im Einzelnen auch Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, aaO, Gliederungspunkt 6.9.11.2.3 - Pauschale SFN-Zuschläge).

Um insoweit rechtliche Folgerungen ziehen zu können, sind zunächst weitere Ermittlungen des LSG zur Existenz und Praktizierung eines Ausgleichsmechanismus im Betrieb bzw zu dessen Unterbleiben nötig, etwa durch Anhörung des Klägers und des Beigeladenen zu 1. Sollte sich ergeben, dass im Sinne der Rechtsprechung des BFH zu § 3b EStG Zuschläge für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit nicht "neben dem Grundlohn", dh neben dem laufenden "Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht", gezahlt wurden, schiede auch eine beitragsrechtliche Privilegierung von SFN-Zuschlägen aus. Derartiges wäre der Fall, wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeits(zeit)rechtlich zustehende Nachzahlungen für in größerem als dem geschuldeten bzw vorgesehenen Umfang abgeleistete SFN-Zeiten vorenthalten wurden oder wenn nachträgliche Korrekturen für den Fall unterblieben, dass tatsächlich weniger SFN-Stunden erbracht wurden als im vorgenannten Sinne in einem Entgeltabrechnungszeitraum vergütet.

Den sich bereits aus dem Einkommensteuerrecht, insbesondere der zitierten, bis in das Jahr 2013 hineinreichenden ständigen Rechtsprechung des BFH ergebenden Erfordernissen steht das Urteil des BFH vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - (BFHE 230, 150 = BStBl II 2011, 43; dazu Anm Bergkemper jurisPR-SteuerR 49/2010 Anm 2), auf das sich der Kläger für seine dem entgegenstehende Rechtsauffassung bezieht, nicht entgegen. Der 6. Senat des BFH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (dh dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit gezahlt werden. Dass auch im Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1. eine eben solche Konstellation wie im genannten Urteil des BFH galt, kann auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht unterstellt werden. Im Falle des Beigeladenen zu 1. steht nämlich nicht einmal die für ihn "maßgebende regelmäßige Arbeitszeit" fest; darüber hinaus bestehen angesichts der wechselnden und unklaren Terminologie Unklarheiten darüber, welche konkreten Beträge die Arbeitsvertragsparteien überhaupt jeweils als "Grundlohn" bzw "laufenden Arbeitslohn" einerseits und als "Zuschläge" andererseits verstanden wissen wollten (zu beiden Punkten bereits unter 2 b bb <2>).

(b) Unbeschadet der unter (a) erörterten einkommensteuerrechtlichen Würdigung ist weiter zu prüfen, ob die im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Abreden mit zwingenden Vorgaben und Prinzipien des Sozialversicherungsrechts vereinbar sind, die den Regelungen über die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen vorgelagert bzw übergeordnet sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob von einem jedenfalls inhaltlichen Gleichklang von § 1 ArEV und § 3b EStG auszugehen ist (was das LSG verneint hat). Dass aber im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte (vgl §§ 15, 16 SGB IV) jedenfalls durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können, wurde bereits oben 2 b bb <1> in Bezug auf die Geltung von Entstehungs- und Zuflussprinzip dargelegt (vgl ferner zur Aufrechterhaltung sozialversicherungsrechtlicher Besonderheiten gegenüber dem Einkommensteuerrecht zB Entwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 32 zu § 15 und S 33 zu § 17 des Entwurfs; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 31): Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, dh von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann - auch im vorliegenden Fall - zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Darüber hinaus ist bezogen auf das Sozialversicherungsrecht zu beachten, dass privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig sind (§ 32 SGB I), was auch Abreden zwischen den Arbeitsvertragsparteien über eine dem Beschäftigten gegenüber den Regelungen des SGB IV nachteilige Verbeitragung von Entgeltansprüchen betrifft (vgl zur Geltung des § 32 SGB I auch in Bezug auf derartige Sachverhalte insoweit bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil, BT-Drucks 7/868 S 27 zu § 32 des Entwurfs). Da das Sozialversicherungsrecht - anders als das Einkommensteuerrecht - zudem nicht auf einer auf das jeweilige Kalenderjahr bezogenen Betrachtung der zu zahlenden Abgaben beruht, sondern Arbeitsentgelte beitragsrechtlich grundsätzlich den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen zuzuordnen sind, bedürfte es einer Rechtfertigung dafür, dass Abweichungen gegenüber dem gesetzlichen Grundprinzip gelten sollen. Solche Abweichungen hat der Gesetzgeber zB - Bedürfnissen des modernen Arbeitslebens folgend - speziell geregelt in Bezug auf die Behandlung einmalig gezahlten Arbeitsentgelts (§ 23a Abs 2 SGB IV) sowie hinsichtlich der Wertguthaben bei flexiblen Arbeitszeitregelungen, bei denen für die Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung eine Umverteilung des Arbeitsentgelts und der beitragspflichtigen Einnahmen aus dem Arbeitsentgelt vorgenommen wird (§ 7 Abs 1a, §§ 7b bis 7d, § 23b SGB IV, vgl dazu näher BSGE 113, 144 = SozR 4-2400 § 7 Nr 18). Der Gesetzgeber hat sich indessen dem vom Kläger geltend gemachten Anliegen, im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb SFN-Zuschläge im Wege eines möglichst gleichmäßigen Entgeltzuflusses zu gewähren, im Beitragsrecht nicht speziell angenommen. Inwieweit die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen bzw zumindest bestehende Sonderregelungen entsprechend herangezogen werden können, muss der Senat vorliegend allerdings nicht entscheiden, solange nicht die genauen Konturen des vom LSG und dem Kläger unterschiedlich dargestellten und gewürdigten Abrechnungsmodells und ihrer konkreten Umsetzung im Betrieb feststehen. Das angewandte Modell bleibt nämlich - wie dargestellt - in seinen Details selbst auf der Grundlage des revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Klägerseite unklar.

cc) Die vom LSG demgegenüber in den Vordergrund gerückten rechtlichen Gesichtspunkte tragen sein zum Nachteil des Klägers ergangenes Urteil nicht.

Das LSG hat die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Würdigung darauf gestützt, dass bereits vom ersten Moment der Arbeitsaufnahme an aus Gründen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Beschäftigten eine Entgeltbestimmbarkeit gegeben sein müsse, der das Abrechnungsmodell des Klägers nicht genüge, weil beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Ob dem - bis auf die Ausführungen des LSG zum Entstehungsprinzip - allgemein zu folgen ist und sich ein solches allgemeines Prinzip den Entscheidungen zur im Voraus erforderlichen Klarheit über Versicherungspflicht und fehlende Versicherungspflicht (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32 mwN) oder zu erforderlichen Prognosen über das arbeitszeit- oder arbeitsentgeltabhängige Bestehen von Versicherungsfreiheit (vgl zB BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6) ableiten lässt, muss vorliegend nicht entschieden werden. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass auch bei vielen Formen erfolgsabhängiger Vergütung mit flexibler Arbeitszeit - etwa abhängig von der jeweiligen konkreten Auftragslage im Betrieb des Arbeitgebers - Unwägbarkeiten über die Höhe der Beiträge bestehen; gleichwohl wäre in solchen Fällen kaum eine starre beitragsrechtliche Behandlung gerechtfertigt, wenn zumindest nachträglich nachvollziehbare Entgeltabrechnungen erfolgten (vgl auch zB § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 21.2.2006, BGBl I 466).

Ohne Belang für die zu treffende Entscheidung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Anforderungen die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in ihren Besprechungsergebnissen - auf die sich der Kläger teilweise beruft - an die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen stellen. Unbeschadet der Frage, ob sich der vorliegend revisionsrechtlich maßgebende zu überprüfende Sachverhalt mit demjenigen deckt, der den Besprechungsergebnissen zugrunde liegt, ist derartiges verwaltungsinternes Regelwerk nicht geeignet, die Gesetzeslage sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere diejenige des BFH und des BSG, allgemein außer Kraft zu setzen.

c) Nach alledem ist zwar das LSG-Urteil aufzuheben, jedoch kann der Senat nicht abschlie-ßend in der Sache entscheiden, weil es nicht zu den Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Vereinbarungen und deren betriebliche Umsetzung im Einzelnen zu ermitteln, um darauf fußend Berechnungen der vom Kläger zu zahlenden Beiträge vornehmen zu können. Dies führt zu einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 S 2 SGG.

Das LSG hat bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung die oben aufgezeigten Prüfungsschritte zu beachten und muss sodann erneut würdigen, ob die Beiträge in den angefochtenen Bescheiden zutreffend berechnet wurden und ob die von der Beklagten beanspruchte Beitragshöhe - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - Rechte des Klägers verletzt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

3. Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG entsprechend in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,12 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die beitragsrechtliche Behandlung von Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlägen (im Folgenden SFN-Zuschläge).

Der Kläger erstellte monatliche Nachweise mit tagbezogener Auflistung der geleisteten Arbeitsstunden nach Uhrzeit sowie Zuschlagszeiten, fertigte monatliche Entgeltabrechnungen, führte Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit ab und zahlte dem Beigeladenen zu 1. das jeweilige Nettoentgelt aus.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung forderte die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger im Dezember 2004 für den Prüfzeitraum vom 1.1.2000 bis 30.11.2004 insgesamt 36 598,09 Euro Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit nach, davon 2681,12 Euro für den Beigeladenen zu 1.: Die SFN-Zuschläge seien zu Unrecht als beitragsfrei behandelt worden, weil der Beigeladene zu 1. diese Zuschläge faktisch nicht als "zusätzliche" Leistungen erhalten habe. Nach dem Arbeitsvertrag werde der Effektivlohn unabhängig davon geschuldet, ob und in welcher Höhe die Voraussetzungen für SFN-Zuschläge erfüllt gewesen seien, sodass sich im Berechnungswege der Lohn für geleistete Arbeit um den Betrag verringert habe, der eigentlich als Zuschlag hätte gelten sollen. Damit habe der Beigeladene zu 1. nicht von den SFN-Zuschlägen profitieren können. Die Berechnungsmethode von Grundlohn, Ergänzungslohn und Effektivlohn führe dazu, dass für SFN-Zeiten keine Zusatzleistung erbracht werde, sondern eine mit anderen Lohnarten verrechnete Arbeitgeberleistung. Dadurch werde der gesetzliche Zweck unterlaufen, Beschäftigten für besonders erschwerte Arbeitszeiten ein höheres Nettoarbeitsentgelt zukommen zu lassen (Bescheid vom 28.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 9.10.2006).

Im dagegen anhängig gemachten Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, die besondere Vergütungsabrede solle eine möglichst gleichmäßige Entlohnung sicherstellen, um ein "Wettrennen" der Arbeitnehmer um die steuerbegünstigten SFN-Zeiten zu vermeiden; die Zuschläge führten bei der gewählten Berechnungsweise zu rechtlich beanstandungsfreien höheren Nettozahlungen (Hinweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Offerhaus vom 12.1.2007). Die Entgeltabrechnungen belegten, dass für den gleichen Lohn weniger Arbeitsstunden erbracht werden müssten, je mehr mit SFN-Zuschlägen privilegierte Arbeitszeiten absolviert worden seien.

Das SG hat der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben: Die Vereinbarung habe nicht dazu geführt, dass steuer- und beitragspflichtige Lohnbestandteile rechtswidrig in beitragsfreie Leistungen umgewandelt worden seien; vielmehr würden die Beschäftigten dadurch weitgehend von Schwankungen entlastet, welche sich aus den Zufälligkeiten einer Dienstplangestaltung ergäben, wenn man SFN-Arbeit allein mittels Grundlohn und Zuschlägen vergüte (Urteil vom 21.2.2008).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG zunächst 40 Beschäftigte zum Rechtsstreit beigeladen, den Streit über die den Beigeladenen zu 1. betreffende Beitragsforderung abgetrennt und diesen als Musterverfahren fortgeführt; die Forderungen betreffend die übrigen Beschäftigten sollen entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens behandelt werden. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen: Die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen habe ihre Grundlage in § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV), § 3b EStG und dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Falle des Klägers seien die erbrachten SFN-Leistungen jedoch - wie es die Beklagte getan habe - vollständig der Beitragspflicht zu unterwerfen. Das angewandte Abrechnungsmodell der SFN-Zuschläge bewirke nämlich, dass - mangels hinreichender Bestimmbarkeit der beitragsfreien Entgeltbestandteile - bei "Beschäftigungsbeginn" die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit der jeweiligen Tätigkeit noch nicht ausreichend sicher festgestellt werden könne, wie es - spiegelbildlich zum Entstehen der Beitragspflichten nach § 22 SGB IV - der Schutz sozialversicherungspflichtig Beschäftigter erfordere(Hinweis ua auf BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 16 mwN). Dieser Entgeltbestimmbarkeit genüge das Abrechnungsmodell des Klägers nicht, weil das "in gegenseitiger Variabilität stehende System von Basisgrundlohn, Effektivlohn und Grundlohnergänzung" bewirke, dass beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Zudem ermögliche es das Abrechnungsmodell, dass ggf ein beitragsrechtlich nicht anzuerkennender (sittenwidriger) Niedriglohn entstehe. Dass es auf diese Weise zu einer Abweichung des Sozialversicherungsrechts vom Einkommensteuerrecht komme, für das der BFH (Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09) die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der streitigen Methode anerkannt habe, sei sachlich gerechtfertigt: Zum einen unterschieden sich schon die dafür einschlägigen Normen im Wortlaut (§ 3b EStG: "neben" dem Arbeitsentgelt erbrachte Leistungen; § 1 ArEV: "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt), zum anderen gelte im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip, im Steuerrecht das Zuflussprinzip. Trotz korrekter Entgeltaufzeichnungen stehe die Handhabung des Klägers nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzip in Einklang. Die SFN-Leistungen unterlägen darüber hinaus auch deshalb der Beitragspflicht, weil - wie näher erläutert wird - die tatsächliche Berechnung der Zuschläge gemessen an den Vorgaben der angewandten Methode fehlerhaft gewesen sei. Die zu Unrecht als beitragsfrei behandelten SFN-Leistungen seien vollumfänglich zu verbeitragen. Wegen der "gegenseitigen Variabilität von Entgelt und SFN-Leistungen" lasse sich nämlich nicht zweifelsfrei ermitteln, in welcher Höhe der Kläger und der Beigeladene zu 1. bei Vertragsschluss das beitragspflichtige Entgelt für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Entgeltvereinbarung bestimmt hätten. Ebenso fehle ein ausreichender Anhalt für eine willkürfreie Schätzung des mutmaßlich zu verbeitragenden Entgelts; das einschlägige Tarifwerk sehe eine mögliche gegenseitige Variabilität von Brutto-Stunden-Vergütung und Zuschlag nicht vor (Urteil vom 26.7.2011).

Diese Vergütungssystematik entspreche exakt den Lohnsteuerrichtlinien (R 3b), weil bei Steigerung des Grundlohns auch der daneben liegende Zuschlag steige. Auf diese Weise werde im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum durch den Ergänzungslohn der Gesamtlohn soweit erhöht, bis die in der Vergütungsvereinbarung festgelegte Bemessungsgrenze erreicht sei. Konkret gelte, "je höher der Grundlohnfaktor, umso höher der Zuschlag in der jeweils begünstigten Stunde". - Das LSG habe die Beitragsfreiheit der SFN-Leistungen zu Unrecht verneint, weil sich schon nicht erschließe, welchen Einfluss das ArbZG als arbeitsrechtliches Schutzgesetz auf die Beitragsfreiheit der Zuschläge haben könne. - Die Vergütungsvereinbarung sei sehr wohl geeignet, bei Beschäftigungsbeginn die Versicherungspflicht oder -freiheit der ausgeübten Tätigkeit ausreichend sicher zu bestimmen. Der Fall, dass die Höhe des beitragspflichtigen und -freien Arbeitsentgelts bei Beschäftigungsbeginn nicht konkret vorausberechenbar sei, trete zB auch bei erfolgsabhängigen Vergütungsformen mit einer Arbeitszeit auf, die sich nach der jeweiligen Auftragslage beim Arbeitgeber richte. Das vom BSG aufgestellte Erfordernis der Bestimmbarkeit des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts solle nur bewirken, dass eine nachträgliche, aufgrund ungewisser Ereignisse/Vorbedingungen erfolgende Veränderung der schon in Beitragsnachweisen erklärten Beitragsabrechnungen auf der Grundlage ausgezahlter Arbeitsentgelte unzulässig sei (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 13/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 24). Da die Abrechnung grundsätzlich erst zum Ende des Abrechnungszeitraums durchgeführt werde, lägen dann erst sämtliche Kriterien für die exakte Ermittlung der Beiträge vor. - Dass Anzahl und Höhe der SFN-Zuschläge nicht schon zu Beginn des jeweiligen Lohnabrechnungszeitraums bestimmbar seien, liege in der Natur der Sache. Es sei nicht nachvollziehbar, was das LSG mit dem Hinweis bezwecke, dass in anderen Fällen möglicherweise zu niedrige Basisgrundlöhne vorgelegen haben könnten; entsprechende Beanstandungen der Beklagten habe es nämlich nicht gegeben. - Unzutreffend sei weiter, dass die Höhe der Zuschläge nicht hinreichend sicher vorausberechenbar gewesen sei. Derartiges sei lohnsteuerrechtlich und beitragsrechtlich nicht geboten und folge auch nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, weil ihm derselbe Wortsinn zugrunde liege und die ArEV einen Gleichlauf von Steuer- und Beitragsrecht bezwecke; Gleiches folge aus einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 22.6.2006, wonach lohnsteuerfreier Arbeitslohn nicht zum Grundlohn gehöre. - Es sei auch nicht zu beanstanden, dass eine Entgeltbestimmbarkeit erst mit Vorliegen einer exakten Lohnabrechnung zum Monatsende, dh "mit Beendigung des Lohnlaufes" und bei Fälligkeit der Beiträge möglich gewesen sei, zumal hier - vom LSG so festgestellt - korrekte Aufzeichnungen erfolgt seien. Die Vergütungsvereinbarung sei außergewöhnlich, weil sie bei Arbeitnehmern mit vielen von Monat zu Monat unterschiedlichen SFN-Zeiten erreichen wolle, dass diese Arbeitnehmer möglichst gleich hohe monatliche Nettobezüge erhalten; das sei nur durch eine Grundlohnergänzung möglich, die der Steuerfreiheit der Zuschläge nicht im Wege stehe. Dass den Arbeitnehmern im Lohnzahlungszeitraum jeweils ein gleich hoher Nettobetrag zufließe, beruhe nicht auf einer unzulänglichen, fehlerhaften oder missbräuchlichen Anwendung von § 3b EStG, sondern auf dem bewusst unterschiedlich hohen Grundlohnbetrag, mit dem den Arbeitnehmern ein Fixum garantiert werden solle. - Das LSG habe ihm (dem Kläger) darüber hinaus - wie näher ausgeführt wird - zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung der SFN-Zuschläge anhand der angeführten Beispiele angelastet.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beitragsfreiheit von lohnsteuerfreien Zuschlägen voraussetze, dass diese "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt würden. Diese Zusätzlichkeit sei eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Sozialversicherungsrechts und nicht bereits erfüllt, wenn überhaupt neben dem Grundlohn Zuschläge iS von § 3b EStG gezahlt würden. Die vorliegende Fallgestaltung zeichne sich dadurch aus und ziele nämlich gerade darauf ab, dass der Bruttobasislohn letztlich niedriger sei als der ausgezahlte Effektivlohn. Wenn die steuerfreien Zulagen abrechnungstechnisch gemeinsam mit dem Bruttobasislohn den vereinbarten Effektivlohn bildeten, müsse bei geringen oder fehlenden SFN-Zuschlägen ein entsprechend höherer Ergänzungslohn gezahlt werden, um den zugesicherten Effektivlohn zu erreichen. Ergebe sich dagegen umgekehrt wegen einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitsstunden ein hoher SFN-Zuschlag und werde dadurch der vereinbarte Effektivlohn überschritten, so werde (nach dem Arbeitsvertrag) der Differenzbetrag einbehalten und den späteren Abrechnungszeiträumen zum Ausgleich eventuell geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbeträge verwendet. Indessen habe die Existenz eines solchen Guthabenkontos im Betrieb des Klägers weder belegt werden können noch wäre dies mit dem Entstehungsprinzip vereinbar. Insgesamt habe hier die Steuerfreiheit der SFN-Zuschläge nur zu abrechnungstechnischen Zwecken ausgenutzt werden sollen. Nach wie vor gelte aber, dass einkommensteuerrechtlich als steuerfrei bewertete Vergütungsteile nicht zwingend auch beitragsfrei in der Sozialversicherung seien. Auch wenn der BFH die Steuerfreiheit von SFN-Zuschlägen unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt habe, seien die gemäß § 1 ArEV an eine Beitragsfreiheit geknüpften Anforderungen vorliegend jedenfalls nicht gegeben; denn würden - wie hier - die Zuschläge auf den Ergänzungslohn angerechnet, fehle es daran, dass sie "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt gezahlt wurden. Eine Ausgestaltung, bei der auf diese Weise eine Arbeitsleistung zu SFN-Zeiten im Endeffekt das für die der Beitragsbemessung entscheidende geschuldete Bruttoarbeitsentgelt sogar verringere und auf diese Weise die soziale Absicherung von Beschäftigten infolge von zu SFN-Zeiten erbrachte Zuschläge verschlechtere, widerspreche den Prinzipien des Sozialversicherungsrechts und sei daher rechtswidrig.

Der Kläger erwidert und legt dazu - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Seewald vom 5.6.2013 "Zu Fragen der Lohnabrechnung im Gastronomiebereich nach dem 'twodoxx-Vergütungssystem'" vor: Gewünschtes Ergebnis der vorliegenden Entgeltvereinbarung sei die Kompensation schwankender Auszahlungslöhne, weil Arbeitnehmer sich trotz schwankender Einsatzplanung auf eine bestimmte durchschnittliche Auszahlung verlassen können sollten. Der Arbeitgeber kompensiere die eventuell entstehende Differenz durch privatautonome Vereinbarung im Interesse des Betriebsfriedens mit Ergänzungslöhnen und erhöhten Zuschlägen. Die insoweit zu erreichende Berechnungsgröße sei der durchschnittliche Effektivlohn/Auszahlungsbetrag. Das Arbeitsentgelt werde durch den Ergänzungslohn solange erhöht, bis dieser Betrag erreicht sei. Die Vereinbarung des Effektivlohns bedinge ausschließlich eine Erhöhung der Vergütung über den Basisgrundlohn hinaus. Die Beklagte verkenne durchgehend, dass die Zusicherung einer bestimmten durchschnittlichen Auszahlung auch zusätzliche Vergütungsansprüche der Mitarbeiter in Form eines beitragspflichtigen Ergänzungslohns und eine Erhöhung der SFN-Zuschläge bewirke. Unzutreffend sehe die Beklagte die vereinbarte Guthabenklausel in der Vergütungsvereinbarung als mit dem Entstehungsprinzip unvereinbar an. So sei etwa auch die pauschale Abschlagszahlung von SFN-Zuschlägen, bei der das Guthabenkonto aufgelöst und mit den tatsächlichen Zuschlägen verrechnet werde, steuerrechtlich anerkannt. Die von ihm (dem Kläger) gewählte Entlohnungssystematik sei demgegenüber viel exakter. Es sei im LSG-Verfahren zwischen den Beteiligten "unstreitig gewesen, dass die Guthabenklausel tatsächlich im Betrieb des Klägers nie zur Anwendung gekommen" sei; daher komme es auch grundsätzlich darauf nicht an. - Die Beklagte stelle den Sachverhalt weiterhin unrichtig dar, wenn sie behaupte, die SFN-Zuschläge würden auf den Ergänzungszuschlag angerechnet, ohne konkret offenzulegen, inwieweit dies der Fall sei. Tatsächlich habe der Ergänzungslohn als rechnerische Zielgröße nur den Sinn, Arbeitnehmer von Zufallsschwankungen in der Entlohnung zu entlasten. - Im Zusammenhang mit dem Zusätzlichkeitserfordernis verkenne die Beklagte ebenfalls den Sachverhalt. Sie erläutere nicht, zu welchem "Bezugslohn" die Zuschläge zusätzlich sein müssten - dies könne nur der geschuldete Grundlohn sein, welcher sich aber wiederum erst aus der Vergütungsvereinbarung unter Einbeziehung des Bemessungsziels eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags ergebe. Ohne die vorliegende Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns wäre der geschuldete Bruttolohn monatlich jeweils niedriger.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision des Klägers ist (nur) im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens der dafür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat.

1. Die Revision des Klägers ist - jedenfalls teilweise - zulässig.

Der Kläger rügt iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG die Verletzung materiellen Bundesrechts durch das LSG, nämlich ausdrücklich die "Verletzung von § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV und § 3b EStG". Verfahrensrügen erhebt er weder ausdrücklich noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen, weshalb Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die von LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen sind(§ 163 SGG).

Zwar macht der Kläger als einen der zentralen Punkte seiner Argumentation geltend, das LSG sei schon von "falschen tatsächlichen Grundlagen" ausgegangen, indem es unterstellt habe, die SFN-Zuschläge hätten sich in "gegenseitiger Variabilität" berechnet. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts lediglich an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24).

Insbesondere ist der Senat angesichts fehlender Revisionsrügen daran gehindert, den genauen tatsächlichen Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen bezüglich der Arbeitszeit- und Entgeltgestaltung abweichend vom LSG festzustellen. Obwohl sich die Abgrenzung von revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen und im Revisionsverfahren irrelevanten Tatfragen im Einzelnen als schwierig erweisen kann, obliegt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur den Tatsachengerichten und nicht dem Revisionsgericht, den Willen von Vertragsparteien festzustellen. Anderes würde nur gelten, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst bereits festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet hätte. Auf entsprechende Rügen hin vom Revisionsgericht vollinhaltlich zu überprüfen ist als Teil der Rechtsanwendung der Tatsachengerichte nur die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften (vgl zum Ganzen zB Leitherer, aaO, § 162 RdNr 3b mwN; BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN aus der Rspr des BFH und des BVerwG).

2. Die Revision des Klägers ist (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG iS der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Ausgehend von dem im vorliegenden Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) leidet das LSG-Urteil an materiellrechtlichen Mängeln (dazu b), selbst wenn man dabei den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt zum Ausgangspunkt nimmt. Zudem kann der Senat auf dieser Grundlage nicht abschließend entscheiden, ob die angegriffene Beitragsforderung der Beklagten wegen der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in voller Höhe gerechtfertigt ist (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 28.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2006, allerdings beschränkt auf das Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1., welcher im Prüfzeitraum vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt war. Hierauf bezogen fordert die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger weitere Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 2681,12 Euro.

b) Das angefochtene LSG-Urteil erweist sich als rechtsfehlerhaft und unterliegt daher der Aufhebung.

Im Kern ist dafür entscheidend, dass nach den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils schon nicht hinreichend ersichtlich ist, ausgehend von welchem dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten - zwischen den Beteiligten der Höhe nach umstrittenen - Bruttoarbeitsentgelt sich die von der Beklagten geltend gemachte und vom LSG in voller Höhe von 2681,12 Euro bestätigte Beitragsnachforderung im Einzelnen errechnet. Das LSG hat insoweit lediglich Beispielsrechnungen für drei Monate vorgenommen, darauf aufbauend den Nachforderungsbescheid der Beklagten in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. insgesamt für rechtmäßig erachtet und - darüber hinaus wesentlich gestützt auf den Umstand, dass sich der Kläger bei der tatsächlichen Entgeltabrechnung nicht an den von ihm verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag gehalten habe - die Klage abgewiesen; dies ist allerdings geschehen, ohne dass dabei ausgehend von den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (dazu im Folgenden aa) die Verbindung von dem vom Kläger dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt einerseits und der Beitragsforderung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung andererseits nachvollziehbar wird und ohne dass die insoweit notwendigen einzelnen Prüfungsschritte hin zur sich ergebenden Beitragsforderung beachtet werden (dazu im Einzelnen bb). Zudem tragen zentrale eigene Erwägungen des LSG die Aufhebung des der Klage stattgebenden SG-Urteils und die Klageabweisung nicht (dazu cc).

aa) Nach § 28p Abs 1 S 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung - hier die Beklagte - bei den Arbeitgebern, ua, ob diese ihren Pflichten nach dem SGB, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere prüfen sie die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV erlassen die genannten Träger im Rahmen der Prüfung ua Verwaltungsakte zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Die auf § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV beruhende ArEV(in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs 1 Nr 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). § 3b Abs 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

bb) An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in den angefochtenen Bescheiden in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 2681,12 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip (dazu im Folgenden <1>), zur Einhaltung eines bestimmten, vom LSG nicht herangezogenen Prüfungsprogramms (dazu im Einzelnen <2> bis <4>).

(1) Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; fortführend zB BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; zur Verfassungskonformität des Prinzips: BVerfG Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - SozR 4-2400 § 22 Nr 3; aus dem Schrifttum vgl zB Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, 9. Aufl 1998 ff, 6.4.6 mwN ; Axer in von Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl 2012, § 14 RdNr 32 mwN; Ruland in ebenda, § 17 RdNr 180, jeweils mwN; Immich, Rechtsprobleme der Einkommensvorschriften und -begrifflichkeiten im Sozialversicherungsrecht, Diss Hamburg, 2013, S 24 ff mwN). Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung demgegenüber nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f).

Um diesen Grundsätzen zu genügen, bedarf es im Streit über eine Beitragsforderung zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll (dazu im Folgenden <2>). In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt; dies ist im vorliegenden Fall unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts denkbar, möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche (dazu <3>). Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind (dazu <4>).

Diese Systematik hat das LSG bei seiner berufungsrechtlichen Prüfung nicht hinreichend beachtet.

(2) Im Urteil des LSG fehlen - obwohl es an verschiedenen Stellen der Entscheidungsgründe auch Rechtsbereiche außerhalb des reinen Sozialversicherungsrechts (Arbeitszeitrecht; Einkommensteuerrecht; tarifliche Regelungen) angesprochen hat - bereits klare Feststellungen zu den entstandenen Entgeltansprüchen des Beigeladenen zu 1., dh zu den arbeitsvertraglichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen über die Bildung des Arbeitsentgelts in den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen.

(a) Das LSG hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche zwischen den Arbeitsvertragsparteien wöchentlich oder in einem Entgeltabrechnungszeitraum (hier Kalendermonat) vereinbarte Arbeitszeit galt sowie in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. verpflichtet war, Arbeitsstunden innerhalb und außerhalb von SFN-Zeiten zu erbringen. Dazu enthält - was das LSG bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu beachten haben wird - auch der vom LSG zur Ergänzung des Tatbestandes mit in Bezug genommene Arbeitsvertrag keinerlei evidente konkrete Regelungen: Nach § 2 Arbeitsvertrag und Anlage 1 "Regelung der Arbeitszeit" Punkt 1.1. richtet sich die (regelmäßige) Arbeitszeit nur "nach den betriebsüblichen Zeiten". Nach Punkt 1.2. und 1.3. der Anlage können in Bezug auf die Wochenarbeitszeit in den einzelnen Wochen "unterschiedliche Arbeitszeiten festgelegt" und "auf alle Wochentage verteilt" werden. Insoweit bedarf es zusätzlicher Feststellungen zum tatsächlichen Inhalt des Arbeitsvertrags, der auch aus der gelebten Praxis der Beteiligten erschlossen werden kann, soweit jene auf eine arbeitsrechtlich zulässige Konkretisierung oder Änderung der schriftlichen Vereinbarungen schließen lässt.

(b) Bezüglich der Bestimmung der betragsmäßigen Entgelthöhe unter dem Blickwinkel der dem Beigeladenen zu 1. für eine geleistete Arbeitsstunde zustehenden Betrages geht das LSG (in zentralen Punkten abweichend von dem Verständnis des Klägers) von der Maßgeblichkeit eines bestimmten Bruttogrundlohnes und dazu zu zahlender SFN-Zuschlagsleistungen aus, und zwar auf der Grundlage von § 4 des Arbeitsvertrages vom 1.4.2003, der die im Tatbestand im Einzelnen beschriebenen, sich in Gänze nicht ohne Weiteres inhaltlich erschließenden Regelungen ua zum "Brutto-Basisgrundlohn" des Beigeladenen zu 1. von "7,00 Euro für jede arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsstunde", zu zusätzlichen SFN-Zuschlägen "als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden", zum "durchschnittliche(n) Effektivlohn (Auszahlung)" in Höhe von 7,47 Euro sowie zur "Grundlohnergänzung" für den Fall eines geringeren durchschnittlichen Auszahlungsbetrags "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde als … vereinbart" enthält.

Wie die Berechnungsbeispiele des LSG ergeben (nachfolgende Zahlen bezogen auf den Abrechnungsmonat Februar 2004), hat es aus diesen Regelungen hergeleitet, dass sich die vom Kläger gewährten - vermeintlich nach § 1 ArEV beitragsfreien - Zusatzleistungen für die SFN- Arbeit zusätzlich zu dem Brutto-Basisgrundlohn von 7,00 Euro errechnen sollen; faktisch sei aber durch die zugesagten Zuschläge schon dieser zugesagte Basisgrundlohn nicht eingehalten worden, weil er rechnerisch nur 6,50 Euro betragen und den vereinbarten (und für die Beitragsbemessung als Untergrenze maßgebenden) Stundenlohn von 7,00 Euro nur dann erreicht habe, wenn man in den Stundenlohn Essens- und Werkzeuggeld hineinrechnete. Allerdings ergeben sich insoweit aufgrund der in den Akten befindlichen Unterlagen Zweifel an dieser Würdigung, denen im Rahmen der erneuten Eröffnung der tatrichterlichen Prüfung aufgrund der insoweit zu beachtenden Bindung an die Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 170 Abs 5 SGG) bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das LSG nochmals nachzugehen sein wird.

Was hinsichtlich der entstandenen Entgeltansprüche des Beigeladenen zu 1. insoweit genau galt und welchen Inhalt in diesem Zusammenhang bestimmte Begrifflichkeiten der Vergütungsklausel in § 4 Arbeitsvertrag haben sollten, erschließt sich im Übrigen auch nach dem vielfältigen, uneinheitlichen und teilweise ersichtlich in sich widersprüchlichen Vorbringen der Klägerseite nicht: So ist schon nicht erkennbar, dass den vom Kläger in den verschiedenen von ihm im Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen - revisionsrechtlich vom erkennenden Senat ohnehin nur eingeschränkt zu würdigenden - Rechtsgutachten(Gutachten Dr. Schaub; Gutachten Prof. Dr. Felix/Brockmann; Gutachten Prof. Dr. Offerhaus; Gutachten Prof. Dr. Seewald) genau gleich gelagerte Sachverhalte zugrunde liegen, wie sie im Betrieb des Klägers bestanden haben sollen, insbesondere, ob auch im Falle des Beigeladenen zu 1. auf der tatsächlichen Ebene eine gleich gelagerte Praxis bestand. Schwerlich nachzuvollziehen sind auch Berechnungen des Klägers, wenn er in seinen Beispielen teilweise von gänzlich anderen Beträgen ausgeht als sie bei dem Beigeladenen zu 1. im hier geltenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2003 einschlägig waren (Revisionsbegründung Seite 2 ff sowie Gutachten Prof. Dr. Offerhaus: "Basisgrundlohn 8 Euro … Effektivlohn 10 Euro", Revisionsbegründung Seite 15 "Basisfaktor 9,05 Euro", Grundlohnfaktor 9,87 Euro).

Darüber hinaus fällt etwa auf, dass schon der in § 4 Arbeitsvertrag verwendete Begriff des - im Falle des Beigeladenen zu 1. mit 7,47 Euro pro Stunde angesetzten - "Effektivlohns" bzw "Auszahlungsbetrags" eigentlich nur so verstanden werden kann, dass es sich dabei um einen - ggf mittels Grundlohnerhöhung auf eben diesen Betrag zu ergänzenden - "Nettolohn" handelt (so auch Revisionsbegründung Seite 3 f, die allerdings in "Schritt 4" dann noch von einem auf einen Bruttolohn hochzurechnenden "Grundlohnzusatz" und einer "Zuschlagserhöhung" ausgeht); Prof. Dr. Seewald nimmt dagegen auf Seite 12 unter b) seines Gutachtens an, dass es sich beim "Effektivlohn" bzw "Auszahlungsbetrag" "nicht um einen Nettobetrag, der dem Arbeitnehmer in dieser Höhe und ohne Abzüge … verbleiben soll" handele; vielmehr seien von dem Auszahlungsbetrag nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen Abgaben zu entrichten. Auch insoweit besteht tatrichterlicher Bedarf nach Klarstellung bzw Klärung.

(c) Hinsichtlich der Entgelthöhe wird das LSG schließlich auch festzustellen haben, von welchen Zeitpunkten an sich - von dem Kläger im Revisionsverfahren auch behauptete - Lohnerhöhungen ergaben, die sich unmittelbar auf den Entgeltanspruch und mittelbar auf die Beitragsberechnung auswirkten.

(3) Ferner hat das LSG nicht geprüft, ob sich über die reinen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. hinaus aus höherrangigem Recht nicht sogar noch höhere Vergütungsansprüche des Beigeladenen zu 1. ergeben, als sie unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Hierzu hätte neben möglichen auch im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen zu 1. verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen insbesondere die Einhaltung zwingenden Arbeitszeitrechts geprüft werden müssen. Daraus könnte sich nämlich die Konsequenz ergeben, dass die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung möglicherweise zwar niedriger ist, als es nach der Sach- und Rechtslage in Betracht kommt, dass aber jedenfalls die konkret gegenüber dem Kläger festgesetzte Höhe im anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg als überhöht und damit die Rechte des Klägers verletzend beanstandet werden könnte.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr 2 zu § 11 ArbZG; Poeche in Küttner, Personalhandbuch, 21. Aufl 2014, Stichwort "Sonn- und Feiertagsarbeit" RdNr 15), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr 25; vgl zB Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl 2014, § 6 RdNr 80). Darüber hinaus kommt in Betracht, dass auch tarifrechtliche Regelungen - auf deren Existenz es in den Akten der Beklagten Hinweise gibt, die das LSG aber nur in anderem Zusammenhang und pauschal anspricht (Seite 11 der Entscheidungsgründe unter 4.) - möglicherweise (bei gegebener Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien) dazu führen könnten, dass sich mit Blick auf geleistete Nachtarbeit des Beigeladenen zu 1. noch höhere Entgeltansprüche ergeben als dies im zugesagten "Effektivlohn" von 7,47 Euro zum Ausdruck kommt.

Vor diesem Hintergrund hätte das LSG insbesondere der Frage nachgehen müssen, ob hier angesichts der vom Kläger gewählten durchschnittsorientierten Vergütungssystematik mit einheitlichen Auszahlungsbeträgen von 7,47 Euro je Arbeitsstunde und der tatsächlichen betrieblichen Praxis überhaupt davon gesprochen werden kann, dass der Kläger als Arbeitgeber entsprechend § 6 Abs 5 ArbZG - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - Nachtarbeitnehmern einen angemessenen "Zuschlag" auf das ihnen für die Nachtarbeit arbeitszeitrechtlich zustehende Bruttoarbeitsentgelt zahlte. Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Zuschläge für geleistete Nachtarbeit mit umfasst und durch die Höhe des Lohnes abgegolten sein sollen, wird in der arbeitsrechtlichen Literatur - jedenfalls teilweise - als gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs 5 ArbZG verstoßend eingestuft(so Rauschenberg in Hk-ArbZG, 2. Aufl 2004, § 6 RdNr 111). Zwar kommt auch eine in einem angehobenen Grundentgelt enthaltene pauschale Abgeltung der gesetzlich gebotenen Zuschläge in Betracht, dieses jedoch nur ausnahmsweise dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ausschließlich und dauerhaft Nachtarbeit erfordern (BAGE 114, 272 = AP Nr 118 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Buschmann/Ulber, ArbZG, 7. Aufl 2011, § 6 RdNr 30). In einem derartigen Fall kann dann aber wiederum zweifelhaft sein, ob überhaupt ein abgabenbegünstigter Zuschlag vorliegt (iS des Einkommensteuerrechts verneinend von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 2, Stand Einzelkommentierung April 2000; dazu näher unten <4> ).

Vor diesem Hintergrund ist zumindest nicht ohne Weiteres und nicht ohne Kenntnis der nähe-ren Umstände der im Falle des Beigeladenen zu 1. und bei anderen Beschäftigten im Betrieb des Klägers geübten Praxis in jeder Hinsicht zweifelsfrei, ob es mit zwingendem Arbeitszeitrecht vereinbar ist, wenn im vorliegenden Fall ohnehin für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde ein "durchschnittlicher Effektivlohn (Auszahlung)" von 7,47 Euro geschuldet sein soll; möglicherweise käme insoweit sogar in Betracht, dass jedenfalls die gesetzlichen Nachtzuschläge bezogen auf diesen Betrag aufgestockt werden müssten.

(4) Nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend geprüft hat das LSG des Weiteren, ob der sich nach den vorstehend unter <3> dargestellten Grundsätzen arbeitsrechtlich ergebende Entgeltanspruch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts (und ergänzend des Einkommensteuerrechts) iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG beitragsrechtskonform umgesetzt wurde.

(a) Selbst wenn man annähme, dass es für die Privilegierung der im Betrieb des Klägers vorgenommenen Entgeltgestaltung bezüglich der SFN-Leistungen als beitragsfrei allein auf die "Zusätzlichkeit" der Zuschläge iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG (= "neben dem Grundlohn gezahlt") ankäme, müssten dafür jedenfalls die Voraussetzungen erfüllt sein, die der BFH mit Blick auf dieses Merkmal an eine Steuerfreiheit solcher Leistungen des Arbeitgebers stellt. Dass dies im vorliegenden Fall gewährleistet war, kann ausgehend von den bisherigen Feststellungen des LSG allerdings nicht zweifelsfrei bejaht oder verneint werden.

Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Steuerfreiheit von Zuschlägen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf den konkreten Umfang der in einem bestimmten Entgeltabrechnungszeitraum tatsächlich erbrachten SFN-Arbeit an den Arbeitnehmer (pauschal) leistet, nämlich jedenfalls voraus, dass diese Zuschläge nach dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien als Abschlagszahlungen oder Vorschlüsse auf eine spätere Einzelabrechnung geleistet werden; dazu muss der Arbeitgeber die geleisteten Arbeitsstunden auflisten und spätestens beim Abschluss des Lohnkontos abrechnen (vgl BFH Urteil vom 24.9.2013 - VI R 48/12 - BFH/NV 2014, 341 RdNr 15; BFH Urteil vom 8.12.2011 - VI R 18/11 - BFHE 236, 97 mwN; zu den weiteren Voraussetzungen zB BFH vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174 mwN; ebenso von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 36, Stand Einzelkommentierung April 2000; ders in P. Kirchhof, EStG, 12. Aufl 2013, § 3b RdNr 2 mwN aus der Rspr des BFH in Fn 7; Heinicke in L. Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 3b RdNr 7 mwN; vgl zur Rspr des BFH im Einzelnen auch Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, aaO, Gliederungspunkt 6.9.11.2.3 - Pauschale SFN-Zuschläge).

Um insoweit rechtliche Folgerungen ziehen zu können, sind zunächst weitere Ermittlungen des LSG zur Existenz und Praktizierung eines Ausgleichsmechanismus im Betrieb bzw zu dessen Unterbleiben nötig, etwa durch Anhörung des Klägers und des Beigeladenen zu 1. Sollte sich ergeben, dass im Sinne der Rechtsprechung des BFH zu § 3b EStG Zuschläge für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit nicht "neben dem Grundlohn", dh neben dem laufenden "Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht", gezahlt wurden, schiede auch eine beitragsrechtliche Privilegierung von SFN-Zuschlägen aus. Derartiges wäre der Fall, wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeits(zeit)rechtlich zustehende Nachzahlungen für in größerem als dem geschuldeten bzw vorgesehenen Umfang abgeleistete SFN-Zeiten vorenthalten wurden oder wenn nachträgliche Korrekturen für den Fall unterblieben, dass tatsächlich weniger SFN-Stunden erbracht wurden als im vorgenannten Sinne in einem Entgeltabrechnungszeitraum vergütet.

Den sich bereits aus dem Einkommensteuerrecht, insbesondere der zitierten, bis in das Jahr 2013 hineinreichenden ständigen Rechtsprechung des BFH ergebenden Erfordernissen steht das Urteil des BFH vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - (BFHE 230, 150 = BStBl II 2011, 43; dazu Anm Bergkemper jurisPR-SteuerR 49/2010 Anm 2), auf das sich der Kläger für seine dem entgegenstehende Rechtsauffassung bezieht, nicht entgegen. Der 6. Senat des BFH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (dh dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit gezahlt werden. Dass auch im Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1. eine eben solche Konstellation wie im genannten Urteil des BFH galt, kann auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht unterstellt werden. Im Falle des Beigeladenen zu 1. steht nämlich nicht einmal die für ihn "maßgebende regelmäßige Arbeitszeit" fest; darüber hinaus bestehen angesichts der wechselnden und unklaren Terminologie Unklarheiten darüber, welche konkreten Beträge die Arbeitsvertragsparteien überhaupt jeweils als "Grundlohn" bzw "laufenden Arbeitslohn" einerseits und als "Zuschläge" andererseits verstanden wissen wollten (zu beiden Punkten bereits unter 2 b bb <2>).

(b) Unbeschadet der unter (a) erörterten einkommensteuerrechtlichen Würdigung ist weiter zu prüfen, ob die im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Abreden mit zwingenden Vorgaben und Prinzipien des Sozialversicherungsrechts vereinbar sind, die den Regelungen über die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen vorgelagert bzw übergeordnet sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob von einem jedenfalls inhaltlichen Gleichklang von § 1 ArEV und § 3b EStG auszugehen ist (was das LSG verneint hat). Dass aber im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte (vgl §§ 15, 16 SGB IV) jedenfalls durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können, wurde bereits oben 2 b bb <1> in Bezug auf die Geltung von Entstehungs- und Zuflussprinzip dargelegt (vgl ferner zur Aufrechterhaltung sozialversicherungsrechtlicher Besonderheiten gegenüber dem Einkommensteuerrecht zB Entwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 32 zu § 15 und S 33 zu § 17 des Entwurfs; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 31): Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, dh von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann - auch im vorliegenden Fall - zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Darüber hinaus ist bezogen auf das Sozialversicherungsrecht zu beachten, dass privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig sind (§ 32 SGB I), was auch Abreden zwischen den Arbeitsvertragsparteien über eine dem Beschäftigten gegenüber den Regelungen des SGB IV nachteilige Verbeitragung von Entgeltansprüchen betrifft (vgl zur Geltung des § 32 SGB I auch in Bezug auf derartige Sachverhalte insoweit bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil, BT-Drucks 7/868 S 27 zu § 32 des Entwurfs). Da das Sozialversicherungsrecht - anders als das Einkommensteuerrecht - zudem nicht auf einer auf das jeweilige Kalenderjahr bezogenen Betrachtung der zu zahlenden Abgaben beruht, sondern Arbeitsentgelte beitragsrechtlich grundsätzlich den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen zuzuordnen sind, bedürfte es einer Rechtfertigung dafür, dass Abweichungen gegenüber dem gesetzlichen Grundprinzip gelten sollen. Solche Abweichungen hat der Gesetzgeber zB - Bedürfnissen des modernen Arbeitslebens folgend - speziell geregelt in Bezug auf die Behandlung einmalig gezahlten Arbeitsentgelts (§ 23a Abs 2 SGB IV) sowie hinsichtlich der Wertguthaben bei flexiblen Arbeitszeitregelungen, bei denen für die Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung eine Umverteilung des Arbeitsentgelts und der beitragspflichtigen Einnahmen aus dem Arbeitsentgelt vorgenommen wird (§ 7 Abs 1a, §§ 7b bis 7d, § 23b SGB IV, vgl dazu näher BSGE 113, 144 = SozR 4-2400 § 7 Nr 18). Der Gesetzgeber hat sich indessen dem vom Kläger geltend gemachten Anliegen, im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb SFN-Zuschläge im Wege eines möglichst gleichmäßigen Entgeltzuflusses zu gewähren, im Beitragsrecht nicht speziell angenommen. Inwieweit die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen bzw zumindest bestehende Sonderregelungen entsprechend herangezogen werden können, muss der Senat vorliegend allerdings nicht entscheiden, solange nicht die genauen Konturen des vom LSG und dem Kläger unterschiedlich dargestellten und gewürdigten Abrechnungsmodells und ihrer konkreten Umsetzung im Betrieb feststehen. Das angewandte Modell bleibt nämlich - wie dargestellt - in seinen Details selbst auf der Grundlage des revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Klägerseite unklar.

cc) Die vom LSG demgegenüber in den Vordergrund gerückten rechtlichen Gesichtspunkte tragen sein zum Nachteil des Klägers ergangenes Urteil nicht.

Das LSG hat die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Würdigung darauf gestützt, dass bereits vom ersten Moment der Arbeitsaufnahme an aus Gründen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Beschäftigten eine Entgeltbestimmbarkeit gegeben sein müsse, der das Abrechnungsmodell des Klägers nicht genüge, weil beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Ob dem - bis auf die Ausführungen des LSG zum Entstehungsprinzip - allgemein zu folgen ist und sich ein solches allgemeines Prinzip den Entscheidungen zur im Voraus erforderlichen Klarheit über Versicherungspflicht und fehlende Versicherungspflicht (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32 mwN) oder zu erforderlichen Prognosen über das arbeitszeit- oder arbeitsentgeltabhängige Bestehen von Versicherungsfreiheit (vgl zB BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6) ableiten lässt, muss vorliegend nicht entschieden werden. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass auch bei vielen Formen erfolgsabhängiger Vergütung mit flexibler Arbeitszeit - etwa abhängig von der jeweiligen konkreten Auftragslage im Betrieb des Arbeitgebers - Unwägbarkeiten über die Höhe der Beiträge bestehen; gleichwohl wäre in solchen Fällen kaum eine starre beitragsrechtliche Behandlung gerechtfertigt, wenn zumindest nachträglich nachvollziehbare Entgeltabrechnungen erfolgten (vgl auch zB § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 21.2.2006, BGBl I 466).

Ohne Belang für die zu treffende Entscheidung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Anforderungen die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in ihren Besprechungsergebnissen - auf die sich der Kläger teilweise beruft - an die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen stellen. Unbeschadet der Frage, ob sich der vorliegend revisionsrechtlich maßgebende zu überprüfende Sachverhalt mit demjenigen deckt, der den Besprechungsergebnissen zugrunde liegt, ist derartiges verwaltungsinternes Regelwerk nicht geeignet, die Gesetzeslage sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere diejenige des BFH und des BSG, allgemein außer Kraft zu setzen.

c) Nach alledem ist zwar das LSG-Urteil aufzuheben, jedoch kann der Senat nicht abschlie-ßend in der Sache entscheiden, weil es nicht zu den Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Vereinbarungen und deren betriebliche Umsetzung im Einzelnen zu ermitteln, um darauf fußend Berechnungen der vom Kläger zu zahlenden Beiträge vornehmen zu können. Dies führt zu einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 S 2 SGG.

Das LSG hat bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung die oben aufgezeigten Prüfungsschritte zu beachten und muss sodann erneut würdigen, ob die Beiträge in den angefochtenen Bescheiden zutreffend berechnet wurden und ob die von der Beklagten beanspruchte Beitragshöhe - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - Rechte des Klägers verletzt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

3. Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG entsprechend in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 2681,12 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die beitragsrechtliche Behandlung von Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschlägen (im Folgenden SFN-Zuschläge).

Der Kläger erstellte monatliche Nachweise mit tagbezogener Auflistung der geleisteten Arbeitsstunden nach Uhrzeit sowie Zuschlagszeiten, fertigte monatliche Entgeltabrechnungen, führte Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit ab und zahlte dem Beigeladenen zu 1. das jeweilige Nettoentgelt aus.

Im Anschluss an eine Betriebsprüfung forderte die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger im Dezember 2004 für den Prüfzeitraum vom 1.1.2000 bis 30.11.2004 insgesamt 36 598,09 Euro Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit nach, davon 2681,12 Euro für den Beigeladenen zu 1.: Die SFN-Zuschläge seien zu Unrecht als beitragsfrei behandelt worden, weil der Beigeladene zu 1. diese Zuschläge faktisch nicht als "zusätzliche" Leistungen erhalten habe. Nach dem Arbeitsvertrag werde der Effektivlohn unabhängig davon geschuldet, ob und in welcher Höhe die Voraussetzungen für SFN-Zuschläge erfüllt gewesen seien, sodass sich im Berechnungswege der Lohn für geleistete Arbeit um den Betrag verringert habe, der eigentlich als Zuschlag hätte gelten sollen. Damit habe der Beigeladene zu 1. nicht von den SFN-Zuschlägen profitieren können. Die Berechnungsmethode von Grundlohn, Ergänzungslohn und Effektivlohn führe dazu, dass für SFN-Zeiten keine Zusatzleistung erbracht werde, sondern eine mit anderen Lohnarten verrechnete Arbeitgeberleistung. Dadurch werde der gesetzliche Zweck unterlaufen, Beschäftigten für besonders erschwerte Arbeitszeiten ein höheres Nettoarbeitsentgelt zukommen zu lassen (Bescheid vom 28.12.2004; Widerspruchsbescheid vom 9.10.2006).

Im dagegen anhängig gemachten Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, die besondere Vergütungsabrede solle eine möglichst gleichmäßige Entlohnung sicherstellen, um ein "Wettrennen" der Arbeitnehmer um die steuerbegünstigten SFN-Zeiten zu vermeiden; die Zuschläge führten bei der gewählten Berechnungsweise zu rechtlich beanstandungsfreien höheren Nettozahlungen (Hinweis auf ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Offerhaus vom 12.1.2007). Die Entgeltabrechnungen belegten, dass für den gleichen Lohn weniger Arbeitsstunden erbracht werden müssten, je mehr mit SFN-Zuschlägen privilegierte Arbeitszeiten absolviert worden seien.

Das SG hat der Klage durch Aufhebung der angefochtenen Bescheide stattgegeben: Die Vereinbarung habe nicht dazu geführt, dass steuer- und beitragspflichtige Lohnbestandteile rechtswidrig in beitragsfreie Leistungen umgewandelt worden seien; vielmehr würden die Beschäftigten dadurch weitgehend von Schwankungen entlastet, welche sich aus den Zufälligkeiten einer Dienstplangestaltung ergäben, wenn man SFN-Arbeit allein mittels Grundlohn und Zuschlägen vergüte (Urteil vom 21.2.2008).

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG zunächst 40 Beschäftigte zum Rechtsstreit beigeladen, den Streit über die den Beigeladenen zu 1. betreffende Beitragsforderung abgetrennt und diesen als Musterverfahren fortgeführt; die Forderungen betreffend die übrigen Beschäftigten sollen entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens behandelt werden. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen: Die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen habe ihre Grundlage in § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV), § 3b EStG und dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Im Falle des Klägers seien die erbrachten SFN-Leistungen jedoch - wie es die Beklagte getan habe - vollständig der Beitragspflicht zu unterwerfen. Das angewandte Abrechnungsmodell der SFN-Zuschläge bewirke nämlich, dass - mangels hinreichender Bestimmbarkeit der beitragsfreien Entgeltbestandteile - bei "Beschäftigungsbeginn" die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit der jeweiligen Tätigkeit noch nicht ausreichend sicher festgestellt werden könne, wie es - spiegelbildlich zum Entstehen der Beitragspflichten nach § 22 SGB IV - der Schutz sozialversicherungspflichtig Beschäftigter erfordere(Hinweis ua auf BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 16 mwN). Dieser Entgeltbestimmbarkeit genüge das Abrechnungsmodell des Klägers nicht, weil das "in gegenseitiger Variabilität stehende System von Basisgrundlohn, Effektivlohn und Grundlohnergänzung" bewirke, dass beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Zudem ermögliche es das Abrechnungsmodell, dass ggf ein beitragsrechtlich nicht anzuerkennender (sittenwidriger) Niedriglohn entstehe. Dass es auf diese Weise zu einer Abweichung des Sozialversicherungsrechts vom Einkommensteuerrecht komme, für das der BFH (Urteil vom 17.6.2010 - VI R 50/09) die steuerrechtliche Unbedenklichkeit der streitigen Methode anerkannt habe, sei sachlich gerechtfertigt: Zum einen unterschieden sich schon die dafür einschlägigen Normen im Wortlaut (§ 3b EStG: "neben" dem Arbeitsentgelt erbrachte Leistungen; § 1 ArEV: "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt), zum anderen gelte im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip, im Steuerrecht das Zuflussprinzip. Trotz korrekter Entgeltaufzeichnungen stehe die Handhabung des Klägers nicht mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzip in Einklang. Die SFN-Leistungen unterlägen darüber hinaus auch deshalb der Beitragspflicht, weil - wie näher erläutert wird - die tatsächliche Berechnung der Zuschläge gemessen an den Vorgaben der angewandten Methode fehlerhaft gewesen sei. Die zu Unrecht als beitragsfrei behandelten SFN-Leistungen seien vollumfänglich zu verbeitragen. Wegen der "gegenseitigen Variabilität von Entgelt und SFN-Leistungen" lasse sich nämlich nicht zweifelsfrei ermitteln, in welcher Höhe der Kläger und der Beigeladene zu 1. bei Vertragsschluss das beitragspflichtige Entgelt für den Fall der Fehlerhaftigkeit der Entgeltvereinbarung bestimmt hätten. Ebenso fehle ein ausreichender Anhalt für eine willkürfreie Schätzung des mutmaßlich zu verbeitragenden Entgelts; das einschlägige Tarifwerk sehe eine mögliche gegenseitige Variabilität von Brutto-Stunden-Vergütung und Zuschlag nicht vor (Urteil vom 26.7.2011).

Diese Vergütungssystematik entspreche exakt den Lohnsteuerrichtlinien (R 3b), weil bei Steigerung des Grundlohns auch der daneben liegende Zuschlag steige. Auf diese Weise werde im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum durch den Ergänzungslohn der Gesamtlohn soweit erhöht, bis die in der Vergütungsvereinbarung festgelegte Bemessungsgrenze erreicht sei. Konkret gelte, "je höher der Grundlohnfaktor, umso höher der Zuschlag in der jeweils begünstigten Stunde". - Das LSG habe die Beitragsfreiheit der SFN-Leistungen zu Unrecht verneint, weil sich schon nicht erschließe, welchen Einfluss das ArbZG als arbeitsrechtliches Schutzgesetz auf die Beitragsfreiheit der Zuschläge haben könne. - Die Vergütungsvereinbarung sei sehr wohl geeignet, bei Beschäftigungsbeginn die Versicherungspflicht oder -freiheit der ausgeübten Tätigkeit ausreichend sicher zu bestimmen. Der Fall, dass die Höhe des beitragspflichtigen und -freien Arbeitsentgelts bei Beschäftigungsbeginn nicht konkret vorausberechenbar sei, trete zB auch bei erfolgsabhängigen Vergütungsformen mit einer Arbeitszeit auf, die sich nach der jeweiligen Auftragslage beim Arbeitgeber richte. Das vom BSG aufgestellte Erfordernis der Bestimmbarkeit des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts solle nur bewirken, dass eine nachträgliche, aufgrund ungewisser Ereignisse/Vorbedingungen erfolgende Veränderung der schon in Beitragsnachweisen erklärten Beitragsabrechnungen auf der Grundlage ausgezahlter Arbeitsentgelte unzulässig sei (BSG Urteil vom 7.2.2002 - B 12 KR 13/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr 24). Da die Abrechnung grundsätzlich erst zum Ende des Abrechnungszeitraums durchgeführt werde, lägen dann erst sämtliche Kriterien für die exakte Ermittlung der Beiträge vor. - Dass Anzahl und Höhe der SFN-Zuschläge nicht schon zu Beginn des jeweiligen Lohnabrechnungszeitraums bestimmbar seien, liege in der Natur der Sache. Es sei nicht nachvollziehbar, was das LSG mit dem Hinweis bezwecke, dass in anderen Fällen möglicherweise zu niedrige Basisgrundlöhne vorgelegen haben könnten; entsprechende Beanstandungen der Beklagten habe es nämlich nicht gegeben. - Unzutreffend sei weiter, dass die Höhe der Zuschläge nicht hinreichend sicher vorausberechenbar gewesen sei. Derartiges sei lohnsteuerrechtlich und beitragsrechtlich nicht geboten und folge auch nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, weil ihm derselbe Wortsinn zugrunde liege und die ArEV einen Gleichlauf von Steuer- und Beitragsrecht bezwecke; Gleiches folge aus einem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 22.6.2006, wonach lohnsteuerfreier Arbeitslohn nicht zum Grundlohn gehöre. - Es sei auch nicht zu beanstanden, dass eine Entgeltbestimmbarkeit erst mit Vorliegen einer exakten Lohnabrechnung zum Monatsende, dh "mit Beendigung des Lohnlaufes" und bei Fälligkeit der Beiträge möglich gewesen sei, zumal hier - vom LSG so festgestellt - korrekte Aufzeichnungen erfolgt seien. Die Vergütungsvereinbarung sei außergewöhnlich, weil sie bei Arbeitnehmern mit vielen von Monat zu Monat unterschiedlichen SFN-Zeiten erreichen wolle, dass diese Arbeitnehmer möglichst gleich hohe monatliche Nettobezüge erhalten; das sei nur durch eine Grundlohnergänzung möglich, die der Steuerfreiheit der Zuschläge nicht im Wege stehe. Dass den Arbeitnehmern im Lohnzahlungszeitraum jeweils ein gleich hoher Nettobetrag zufließe, beruhe nicht auf einer unzulänglichen, fehlerhaften oder missbräuchlichen Anwendung von § 3b EStG, sondern auf dem bewusst unterschiedlich hohen Grundlohnbetrag, mit dem den Arbeitnehmern ein Fixum garantiert werden solle. - Das LSG habe ihm (dem Kläger) darüber hinaus - wie näher ausgeführt wird - zu Unrecht eine fehlerhafte Berechnung der SFN-Zuschläge anhand der angeführten Beispiele angelastet.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 26. Juli 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 21. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält das LSG-Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beitragsfreiheit von lohnsteuerfreien Zuschlägen voraussetze, dass diese "zusätzlich" zu Löhnen und Gehältern gezahlt würden. Diese Zusätzlichkeit sei eigenständiges Tatbestandsmerkmal des Sozialversicherungsrechts und nicht bereits erfüllt, wenn überhaupt neben dem Grundlohn Zuschläge iS von § 3b EStG gezahlt würden. Die vorliegende Fallgestaltung zeichne sich dadurch aus und ziele nämlich gerade darauf ab, dass der Bruttobasislohn letztlich niedriger sei als der ausgezahlte Effektivlohn. Wenn die steuerfreien Zulagen abrechnungstechnisch gemeinsam mit dem Bruttobasislohn den vereinbarten Effektivlohn bildeten, müsse bei geringen oder fehlenden SFN-Zuschlägen ein entsprechend höherer Ergänzungslohn gezahlt werden, um den zugesicherten Effektivlohn zu erreichen. Ergebe sich dagegen umgekehrt wegen einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Arbeitsstunden ein hoher SFN-Zuschlag und werde dadurch der vereinbarte Effektivlohn überschritten, so werde (nach dem Arbeitsvertrag) der Differenzbetrag einbehalten und den späteren Abrechnungszeiträumen zum Ausgleich eventuell geringerer durchschnittlicher Auszahlungsbeträge verwendet. Indessen habe die Existenz eines solchen Guthabenkontos im Betrieb des Klägers weder belegt werden können noch wäre dies mit dem Entstehungsprinzip vereinbar. Insgesamt habe hier die Steuerfreiheit der SFN-Zuschläge nur zu abrechnungstechnischen Zwecken ausgenutzt werden sollen. Nach wie vor gelte aber, dass einkommensteuerrechtlich als steuerfrei bewertete Vergütungsteile nicht zwingend auch beitragsfrei in der Sozialversicherung seien. Auch wenn der BFH die Steuerfreiheit von SFN-Zuschlägen unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt habe, seien die gemäß § 1 ArEV an eine Beitragsfreiheit geknüpften Anforderungen vorliegend jedenfalls nicht gegeben; denn würden - wie hier - die Zuschläge auf den Ergänzungslohn angerechnet, fehle es daran, dass sie "zusätzlich" zum Arbeitsentgelt gezahlt wurden. Eine Ausgestaltung, bei der auf diese Weise eine Arbeitsleistung zu SFN-Zeiten im Endeffekt das für die der Beitragsbemessung entscheidende geschuldete Bruttoarbeitsentgelt sogar verringere und auf diese Weise die soziale Absicherung von Beschäftigten infolge von zu SFN-Zeiten erbrachte Zuschläge verschlechtere, widerspreche den Prinzipien des Sozialversicherungsrechts und sei daher rechtswidrig.

Der Kläger erwidert und legt dazu - nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist - ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Seewald vom 5.6.2013 "Zu Fragen der Lohnabrechnung im Gastronomiebereich nach dem 'twodoxx-Vergütungssystem'" vor: Gewünschtes Ergebnis der vorliegenden Entgeltvereinbarung sei die Kompensation schwankender Auszahlungslöhne, weil Arbeitnehmer sich trotz schwankender Einsatzplanung auf eine bestimmte durchschnittliche Auszahlung verlassen können sollten. Der Arbeitgeber kompensiere die eventuell entstehende Differenz durch privatautonome Vereinbarung im Interesse des Betriebsfriedens mit Ergänzungslöhnen und erhöhten Zuschlägen. Die insoweit zu erreichende Berechnungsgröße sei der durchschnittliche Effektivlohn/Auszahlungsbetrag. Das Arbeitsentgelt werde durch den Ergänzungslohn solange erhöht, bis dieser Betrag erreicht sei. Die Vereinbarung des Effektivlohns bedinge ausschließlich eine Erhöhung der Vergütung über den Basisgrundlohn hinaus. Die Beklagte verkenne durchgehend, dass die Zusicherung einer bestimmten durchschnittlichen Auszahlung auch zusätzliche Vergütungsansprüche der Mitarbeiter in Form eines beitragspflichtigen Ergänzungslohns und eine Erhöhung der SFN-Zuschläge bewirke. Unzutreffend sehe die Beklagte die vereinbarte Guthabenklausel in der Vergütungsvereinbarung als mit dem Entstehungsprinzip unvereinbar an. So sei etwa auch die pauschale Abschlagszahlung von SFN-Zuschlägen, bei der das Guthabenkonto aufgelöst und mit den tatsächlichen Zuschlägen verrechnet werde, steuerrechtlich anerkannt. Die von ihm (dem Kläger) gewählte Entlohnungssystematik sei demgegenüber viel exakter. Es sei im LSG-Verfahren zwischen den Beteiligten "unstreitig gewesen, dass die Guthabenklausel tatsächlich im Betrieb des Klägers nie zur Anwendung gekommen" sei; daher komme es auch grundsätzlich darauf nicht an. - Die Beklagte stelle den Sachverhalt weiterhin unrichtig dar, wenn sie behaupte, die SFN-Zuschläge würden auf den Ergänzungszuschlag angerechnet, ohne konkret offenzulegen, inwieweit dies der Fall sei. Tatsächlich habe der Ergänzungslohn als rechnerische Zielgröße nur den Sinn, Arbeitnehmer von Zufallsschwankungen in der Entlohnung zu entlasten. - Im Zusammenhang mit dem Zusätzlichkeitserfordernis verkenne die Beklagte ebenfalls den Sachverhalt. Sie erläutere nicht, zu welchem "Bezugslohn" die Zuschläge zusätzlich sein müssten - dies könne nur der geschuldete Grundlohn sein, welcher sich aber wiederum erst aus der Vergütungsvereinbarung unter Einbeziehung des Bemessungsziels eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags ergebe. Ohne die vorliegende Vereinbarung eines durchschnittlichen Effektivlohns wäre der geschuldete Bruttolohn monatlich jeweils niedriger.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision des Klägers ist (nur) im Sinne der Aufhebung des angefochtenen LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Das Urteil des LSG hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht Stand und ist aufzuheben. Der Senat selbst kann allerdings wegen Fehlens der dafür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend in der Sache entscheiden, ob das LSG zu Recht das der Klage stattgebende SG-Urteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat.

1. Die Revision des Klägers ist - jedenfalls teilweise - zulässig.

Der Kläger rügt iS von § 164 Abs 2 S 3 iVm § 162 SGG die Verletzung materiellen Bundesrechts durch das LSG, nämlich ausdrücklich die "Verletzung von § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV iVm § 1 ArEV und § 3b EStG". Verfahrensrügen erhebt er weder ausdrücklich noch entsprechen sinngemäß als Verfahrensrügen deutbare Ausführungen den hierfür geltenden gesetzlichen Anforderungen, weshalb Ausgangspunkt der nach § 162 SGG vorzunehmenden revisionsrechtlichen Beurteilung die von LSG in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen sind(§ 163 SGG).

Zwar macht der Kläger als einen der zentralen Punkte seiner Argumentation geltend, das LSG sei schon von "falschen tatsächlichen Grundlagen" ausgegangen, indem es unterstellt habe, die SFN-Zuschläge hätten sich in "gegenseitiger Variabilität" berechnet. Für die Rüge einer verfahrensfehlerhaften Beweiswürdigung reicht es jedoch nicht aus, wenn der Revisionsführer - mag dies auch wie vorliegend mit umfangreichem und detailliertem Vorbringen erfolgen - seine von der Einschätzung des Berufungsgerichts abweichende eigene Würdigung des Sachverhalts lediglich an die Stelle derjenigen des LSG setzt (vgl zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 164 RdNr 12c mwN, etwa BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 18; BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, RdNr 26; BSG SozR 4-2700 § 63 Nr 3 RdNr 24).

Insbesondere ist der Senat angesichts fehlender Revisionsrügen daran gehindert, den genauen tatsächlichen Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Vereinbarungen bezüglich der Arbeitszeit- und Entgeltgestaltung abweichend vom LSG festzustellen. Obwohl sich die Abgrenzung von revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen und im Revisionsverfahren irrelevanten Tatfragen im Einzelnen als schwierig erweisen kann, obliegt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur den Tatsachengerichten und nicht dem Revisionsgericht, den Willen von Vertragsparteien festzustellen. Anderes würde nur gelten, wenn das Tatsachengericht die von ihm selbst bereits festgestellten tatsächlichen Umstände nicht vollständig verwertet hätte. Auf entsprechende Rügen hin vom Revisionsgericht vollinhaltlich zu überprüfen ist als Teil der Rechtsanwendung der Tatsachengerichte nur die Anwendung der gesetzlichen Auslegungsregeln, anerkannter Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften (vgl zum Ganzen zB Leitherer, aaO, § 162 RdNr 3b mwN; BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47 mwN aus der Rspr des BFH und des BVerwG).

2. Die Revision des Klägers ist (nur) gemäß § 170 Abs 2 S 2 SGG iS der Aufhebung des LSG-Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet.

Ausgehend von dem im vorliegenden Revisionsverfahren maßgebenden Streitgegenstand (dazu a) leidet das LSG-Urteil an materiellrechtlichen Mängeln (dazu b), selbst wenn man dabei den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt zum Ausgangspunkt nimmt. Zudem kann der Senat auf dieser Grundlage nicht abschließend entscheiden, ob die angegriffene Beitragsforderung der Beklagten wegen der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in voller Höhe gerechtfertigt ist (dazu c). Deshalb ist das Urteil des LSG insgesamt aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zurückzuverweisen.

a) Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 28.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2006, allerdings beschränkt auf das Arbeits- bzw Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1., welcher im Prüfzeitraum vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt war. Hierauf bezogen fordert die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund vom Kläger weitere Beiträge zur Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie zur Bundesagentur für Arbeit in Höhe von insgesamt 2681,12 Euro.

b) Das angefochtene LSG-Urteil erweist sich als rechtsfehlerhaft und unterliegt daher der Aufhebung.

Im Kern ist dafür entscheidend, dass nach den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils schon nicht hinreichend ersichtlich ist, ausgehend von welchem dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten - zwischen den Beteiligten der Höhe nach umstrittenen - Bruttoarbeitsentgelt sich die von der Beklagten geltend gemachte und vom LSG in voller Höhe von 2681,12 Euro bestätigte Beitragsnachforderung im Einzelnen errechnet. Das LSG hat insoweit lediglich Beispielsrechnungen für drei Monate vorgenommen, darauf aufbauend den Nachforderungsbescheid der Beklagten in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. insgesamt für rechtmäßig erachtet und - darüber hinaus wesentlich gestützt auf den Umstand, dass sich der Kläger bei der tatsächlichen Entgeltabrechnung nicht an den von ihm verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag gehalten habe - die Klage abgewiesen; dies ist allerdings geschehen, ohne dass dabei ausgehend von den einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (dazu im Folgenden aa) die Verbindung von dem vom Kläger dem Beigeladenen zu 1. geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt einerseits und der Beitragsforderung in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung andererseits nachvollziehbar wird und ohne dass die insoweit notwendigen einzelnen Prüfungsschritte hin zur sich ergebenden Beitragsforderung beachtet werden (dazu im Einzelnen bb). Zudem tragen zentrale eigene Erwägungen des LSG die Aufhebung des der Klage stattgebenden SG-Urteils und die Klageabweisung nicht (dazu cc).

aa) Nach § 28p Abs 1 S 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung - hier die Beklagte - bei den Arbeitgebern, ua, ob diese ihren Pflichten nach dem SGB, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen, insbesondere prüfen sie die Richtigkeit der Beitragszahlungen. Gemäß § 28p Abs 1 S 5 SGB IV erlassen die genannten Träger im Rahmen der Prüfung ua Verwaltungsakte zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde(§ 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V, § 57 Abs 1 SGB XI, § 162 Nr 1 SGB VI, § 342 SGB III, jeweils in den für die streitige Zeit vom 1.4.2003 bis 30.11.2004 geltenden Fassungen). Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gemäß § 7 Abs 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden(§ 14 Abs 1 S 1 SGB IV). Die auf § 17 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB IV beruhende ArEV(in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs 1 Nr 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs 2 S 1 EStG). § 3b Abs 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

bb) An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in den angefochtenen Bescheiden in Bezug auf den Beigeladenen zu 1. festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 2681,12 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip (dazu im Folgenden <1>), zur Einhaltung eines bestimmten, vom LSG nicht herangezogenen Prüfungsprogramms (dazu im Einzelnen <2> bis <4>).

(1) Das für die Sozialversicherung zentrale Entstehungsprinzip hat zum Inhalt, dass Versicherungspflicht und Beitragshöhe bei dem Beschäftigten nach dem arbeitsrechtlich geschuldeten (etwa dem Betroffenen tariflich zustehenden) Arbeitsentgelt zu beurteilen sind - was sich etwa bei untertariflicher Bezahlung auswirkt - und nicht lediglich nach dem einkommensteuerrechtlich entscheidenden, dem Beschäftigten tatsächlich zugeflossenen Entgelt (grundlegend BSGE 54, 136 = SozR 2200 § 393 Nr 9; BSGE 75, 61 = SozR 3-2200 § 385 Nr 5; fortführend zB BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2; zur Verfassungskonformität des Prinzips: BVerfG Beschluss vom 11.9.2008 - 1 BvR 2007/05 - SozR 4-2400 § 22 Nr 3; aus dem Schrifttum vgl zB Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, 9. Aufl 1998 ff, 6.4.6 mwN ; Axer in von Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl 2012, § 14 RdNr 32 mwN; Ruland in ebenda, § 17 RdNr 180, jeweils mwN; Immich, Rechtsprobleme der Einkommensvorschriften und -begrifflichkeiten im Sozialversicherungsrecht, Diss Hamburg, 2013, S 24 ff mwN). Der Zufluss von Arbeitsentgelt ist für das Beitragsrecht der Sozialversicherung demgegenüber nur entscheidend, soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mehr leistet als ihm unter Beachtung der gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglichen Regelungen zusteht, dh dann, wenn ihm also über das geschuldete Arbeitsentgelt hinaus überobligatorische Zahlungen zugewandt werden (vgl BSG SozR 3-2400 § 14 Nr 24 S 62 f).

Um diesen Grundsätzen zu genügen, bedarf es im Streit über eine Beitragsforderung zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll (dazu im Folgenden <2>). In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt; dies ist im vorliegenden Fall unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts denkbar, möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche (dazu <3>). Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind (dazu <4>).

Diese Systematik hat das LSG bei seiner berufungsrechtlichen Prüfung nicht hinreichend beachtet.

(2) Im Urteil des LSG fehlen - obwohl es an verschiedenen Stellen der Entscheidungsgründe auch Rechtsbereiche außerhalb des reinen Sozialversicherungsrechts (Arbeitszeitrecht; Einkommensteuerrecht; tarifliche Regelungen) angesprochen hat - bereits klare Feststellungen zu den entstandenen Entgeltansprüchen des Beigeladenen zu 1., dh zu den arbeitsvertraglichen, tariflichen und gesetzlichen Regelungen über die Bildung des Arbeitsentgelts in den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen.

(a) Das LSG hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche zwischen den Arbeitsvertragsparteien wöchentlich oder in einem Entgeltabrechnungszeitraum (hier Kalendermonat) vereinbarte Arbeitszeit galt sowie in welchem Umfang der Beigeladene zu 1. verpflichtet war, Arbeitsstunden innerhalb und außerhalb von SFN-Zeiten zu erbringen. Dazu enthält - was das LSG bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung des Rechtsstreits zu beachten haben wird - auch der vom LSG zur Ergänzung des Tatbestandes mit in Bezug genommene Arbeitsvertrag keinerlei evidente konkrete Regelungen: Nach § 2 Arbeitsvertrag und Anlage 1 "Regelung der Arbeitszeit" Punkt 1.1. richtet sich die (regelmäßige) Arbeitszeit nur "nach den betriebsüblichen Zeiten". Nach Punkt 1.2. und 1.3. der Anlage können in Bezug auf die Wochenarbeitszeit in den einzelnen Wochen "unterschiedliche Arbeitszeiten festgelegt" und "auf alle Wochentage verteilt" werden. Insoweit bedarf es zusätzlicher Feststellungen zum tatsächlichen Inhalt des Arbeitsvertrags, der auch aus der gelebten Praxis der Beteiligten erschlossen werden kann, soweit jene auf eine arbeitsrechtlich zulässige Konkretisierung oder Änderung der schriftlichen Vereinbarungen schließen lässt.

(b) Bezüglich der Bestimmung der betragsmäßigen Entgelthöhe unter dem Blickwinkel der dem Beigeladenen zu 1. für eine geleistete Arbeitsstunde zustehenden Betrages geht das LSG (in zentralen Punkten abweichend von dem Verständnis des Klägers) von der Maßgeblichkeit eines bestimmten Bruttogrundlohnes und dazu zu zahlender SFN-Zuschlagsleistungen aus, und zwar auf der Grundlage von § 4 des Arbeitsvertrages vom 1.4.2003, der die im Tatbestand im Einzelnen beschriebenen, sich in Gänze nicht ohne Weiteres inhaltlich erschließenden Regelungen ua zum "Brutto-Basisgrundlohn" des Beigeladenen zu 1. von "7,00 Euro für jede arbeitsrechtlich geschuldete Arbeitsstunde", zu zusätzlichen SFN-Zuschlägen "als Teillohn des vereinbarten durchschnittlichen Effektivlohns pro Stunde für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden", zum "durchschnittliche(n) Effektivlohn (Auszahlung)" in Höhe von 7,47 Euro sowie zur "Grundlohnergänzung" für den Fall eines geringeren durchschnittlichen Auszahlungsbetrags "pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde als … vereinbart" enthält.

Wie die Berechnungsbeispiele des LSG ergeben (nachfolgende Zahlen bezogen auf den Abrechnungsmonat Februar 2004), hat es aus diesen Regelungen hergeleitet, dass sich die vom Kläger gewährten - vermeintlich nach § 1 ArEV beitragsfreien - Zusatzleistungen für die SFN- Arbeit zusätzlich zu dem Brutto-Basisgrundlohn von 7,00 Euro errechnen sollen; faktisch sei aber durch die zugesagten Zuschläge schon dieser zugesagte Basisgrundlohn nicht eingehalten worden, weil er rechnerisch nur 6,50 Euro betragen und den vereinbarten (und für die Beitragsbemessung als Untergrenze maßgebenden) Stundenlohn von 7,00 Euro nur dann erreicht habe, wenn man in den Stundenlohn Essens- und Werkzeuggeld hineinrechnete. Allerdings ergeben sich insoweit aufgrund der in den Akten befindlichen Unterlagen Zweifel an dieser Würdigung, denen im Rahmen der erneuten Eröffnung der tatrichterlichen Prüfung aufgrund der insoweit zu beachtenden Bindung an die Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 170 Abs 5 SGG) bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das LSG nochmals nachzugehen sein wird.

Was hinsichtlich der entstandenen Entgeltansprüche des Beigeladenen zu 1. insoweit genau galt und welchen Inhalt in diesem Zusammenhang bestimmte Begrifflichkeiten der Vergütungsklausel in § 4 Arbeitsvertrag haben sollten, erschließt sich im Übrigen auch nach dem vielfältigen, uneinheitlichen und teilweise ersichtlich in sich widersprüchlichen Vorbringen der Klägerseite nicht: So ist schon nicht erkennbar, dass den vom Kläger in den verschiedenen von ihm im Verwaltungsverfahren und gerichtlichen Verfahren in Bezug genommenen - revisionsrechtlich vom erkennenden Senat ohnehin nur eingeschränkt zu würdigenden - Rechtsgutachten(Gutachten Dr. Schaub; Gutachten Prof. Dr. Felix/Brockmann; Gutachten Prof. Dr. Offerhaus; Gutachten Prof. Dr. Seewald) genau gleich gelagerte Sachverhalte zugrunde liegen, wie sie im Betrieb des Klägers bestanden haben sollen, insbesondere, ob auch im Falle des Beigeladenen zu 1. auf der tatsächlichen Ebene eine gleich gelagerte Praxis bestand. Schwerlich nachzuvollziehen sind auch Berechnungen des Klägers, wenn er in seinen Beispielen teilweise von gänzlich anderen Beträgen ausgeht als sie bei dem Beigeladenen zu 1. im hier geltenden Arbeitsvertrag vom 1.4.2003 einschlägig waren (Revisionsbegründung Seite 2 ff sowie Gutachten Prof. Dr. Offerhaus: "Basisgrundlohn 8 Euro … Effektivlohn 10 Euro", Revisionsbegründung Seite 15 "Basisfaktor 9,05 Euro", Grundlohnfaktor 9,87 Euro).

Darüber hinaus fällt etwa auf, dass schon der in § 4 Arbeitsvertrag verwendete Begriff des - im Falle des Beigeladenen zu 1. mit 7,47 Euro pro Stunde angesetzten - "Effektivlohns" bzw "Auszahlungsbetrags" eigentlich nur so verstanden werden kann, dass es sich dabei um einen - ggf mittels Grundlohnerhöhung auf eben diesen Betrag zu ergänzenden - "Nettolohn" handelt (so auch Revisionsbegründung Seite 3 f, die allerdings in "Schritt 4" dann noch von einem auf einen Bruttolohn hochzurechnenden "Grundlohnzusatz" und einer "Zuschlagserhöhung" ausgeht); Prof. Dr. Seewald nimmt dagegen auf Seite 12 unter b) seines Gutachtens an, dass es sich beim "Effektivlohn" bzw "Auszahlungsbetrag" "nicht um einen Nettobetrag, der dem Arbeitnehmer in dieser Höhe und ohne Abzüge … verbleiben soll" handele; vielmehr seien von dem Auszahlungsbetrag nach Maßgabe der einschlägigen gesetzlichen Regelungen Abgaben zu entrichten. Auch insoweit besteht tatrichterlicher Bedarf nach Klarstellung bzw Klärung.

(c) Hinsichtlich der Entgelthöhe wird das LSG schließlich auch festzustellen haben, von welchen Zeitpunkten an sich - von dem Kläger im Revisionsverfahren auch behauptete - Lohnerhöhungen ergaben, die sich unmittelbar auf den Entgeltanspruch und mittelbar auf die Beitragsberechnung auswirkten.

(3) Ferner hat das LSG nicht geprüft, ob sich über die reinen vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. hinaus aus höherrangigem Recht nicht sogar noch höhere Vergütungsansprüche des Beigeladenen zu 1. ergeben, als sie unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Hierzu hätte neben möglichen auch im Arbeitsverhältnis des Beigeladenen zu 1. verbindlichen tarifvertraglichen Regelungen insbesondere die Einhaltung zwingenden Arbeitszeitrechts geprüft werden müssen. Daraus könnte sich nämlich die Konsequenz ergeben, dass die von der Beklagten festgesetzte Beitragsforderung möglicherweise zwar niedriger ist, als es nach der Sach- und Rechtslage in Betracht kommt, dass aber jedenfalls die konkret gegenüber dem Kläger festgesetzte Höhe im anhängigen Rechtsstreit nicht mit Erfolg als überhöht und damit die Rechte des Klägers verletzend beanstandet werden könnte.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr 2 zu § 11 ArbZG; Poeche in Küttner, Personalhandbuch, 21. Aufl 2014, Stichwort "Sonn- und Feiertagsarbeit" RdNr 15), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr 25; vgl zB Anzinger/Koberski, ArbZG, 4. Aufl 2014, § 6 RdNr 80). Darüber hinaus kommt in Betracht, dass auch tarifrechtliche Regelungen - auf deren Existenz es in den Akten der Beklagten Hinweise gibt, die das LSG aber nur in anderem Zusammenhang und pauschal anspricht (Seite 11 der Entscheidungsgründe unter 4.) - möglicherweise (bei gegebener Allgemeinverbindlichkeit oder Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien) dazu führen könnten, dass sich mit Blick auf geleistete Nachtarbeit des Beigeladenen zu 1. noch höhere Entgeltansprüche ergeben als dies im zugesagten "Effektivlohn" von 7,47 Euro zum Ausdruck kommt.

Vor diesem Hintergrund hätte das LSG insbesondere der Frage nachgehen müssen, ob hier angesichts der vom Kläger gewählten durchschnittsorientierten Vergütungssystematik mit einheitlichen Auszahlungsbeträgen von 7,47 Euro je Arbeitsstunde und der tatsächlichen betrieblichen Praxis überhaupt davon gesprochen werden kann, dass der Kläger als Arbeitgeber entsprechend § 6 Abs 5 ArbZG - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - Nachtarbeitnehmern einen angemessenen "Zuschlag" auf das ihnen für die Nachtarbeit arbeitszeitrechtlich zustehende Bruttoarbeitsentgelt zahlte. Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der Zuschläge für geleistete Nachtarbeit mit umfasst und durch die Höhe des Lohnes abgegolten sein sollen, wird in der arbeitsrechtlichen Literatur - jedenfalls teilweise - als gegen die gesetzlichen Anforderungen des § 6 Abs 5 ArbZG verstoßend eingestuft(so Rauschenberg in Hk-ArbZG, 2. Aufl 2004, § 6 RdNr 111). Zwar kommt auch eine in einem angehobenen Grundentgelt enthaltene pauschale Abgeltung der gesetzlich gebotenen Zuschläge in Betracht, dieses jedoch nur ausnahmsweise dann, wenn die Tätigkeiten des Arbeitnehmers ausschließlich und dauerhaft Nachtarbeit erfordern (BAGE 114, 272 = AP Nr 118 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Buschmann/Ulber, ArbZG, 7. Aufl 2011, § 6 RdNr 30). In einem derartigen Fall kann dann aber wiederum zweifelhaft sein, ob überhaupt ein abgabenbegünstigter Zuschlag vorliegt (iS des Einkommensteuerrechts verneinend von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 2, Stand Einzelkommentierung April 2000; dazu näher unten <4> ).

Vor diesem Hintergrund ist zumindest nicht ohne Weiteres und nicht ohne Kenntnis der nähe-ren Umstände der im Falle des Beigeladenen zu 1. und bei anderen Beschäftigten im Betrieb des Klägers geübten Praxis in jeder Hinsicht zweifelsfrei, ob es mit zwingendem Arbeitszeitrecht vereinbar ist, wenn im vorliegenden Fall ohnehin für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde ein "durchschnittlicher Effektivlohn (Auszahlung)" von 7,47 Euro geschuldet sein soll; möglicherweise käme insoweit sogar in Betracht, dass jedenfalls die gesetzlichen Nachtzuschläge bezogen auf diesen Betrag aufgestockt werden müssten.

(4) Nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend geprüft hat das LSG des Weiteren, ob der sich nach den vorstehend unter <3> dargestellten Grundsätzen arbeitsrechtlich ergebende Entgeltanspruch unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechts (und ergänzend des Einkommensteuerrechts) iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG beitragsrechtskonform umgesetzt wurde.

(a) Selbst wenn man annähme, dass es für die Privilegierung der im Betrieb des Klägers vorgenommenen Entgeltgestaltung bezüglich der SFN-Leistungen als beitragsfrei allein auf die "Zusätzlichkeit" der Zuschläge iS von § 1 ArEV iVm § 3b Abs 1 EStG (= "neben dem Grundlohn gezahlt") ankäme, müssten dafür jedenfalls die Voraussetzungen erfüllt sein, die der BFH mit Blick auf dieses Merkmal an eine Steuerfreiheit solcher Leistungen des Arbeitgebers stellt. Dass dies im vorliegenden Fall gewährleistet war, kann ausgehend von den bisherigen Feststellungen des LSG allerdings nicht zweifelsfrei bejaht oder verneint werden.

Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Steuerfreiheit von Zuschlägen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf den konkreten Umfang der in einem bestimmten Entgeltabrechnungszeitraum tatsächlich erbrachten SFN-Arbeit an den Arbeitnehmer (pauschal) leistet, nämlich jedenfalls voraus, dass diese Zuschläge nach dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien als Abschlagszahlungen oder Vorschlüsse auf eine spätere Einzelabrechnung geleistet werden; dazu muss der Arbeitgeber die geleisteten Arbeitsstunden auflisten und spätestens beim Abschluss des Lohnkontos abrechnen (vgl BFH Urteil vom 24.9.2013 - VI R 48/12 - BFH/NV 2014, 341 RdNr 15; BFH Urteil vom 8.12.2011 - VI R 18/11 - BFHE 236, 97 mwN; zu den weiteren Voraussetzungen zB BFH vom 16.12.2010 - VI R 27/10 - BFHE 232, 174 mwN; ebenso von Beckerath in P. Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Bd 4, § 3b RdNr B 36, Stand Einzelkommentierung April 2000; ders in P. Kirchhof, EStG, 12. Aufl 2013, § 3b RdNr 2 mwN aus der Rspr des BFH in Fn 7; Heinicke in L. Schmidt, EStG, 32. Aufl 2013, § 3b RdNr 7 mwN; vgl zur Rspr des BFH im Einzelnen auch Sieben in Figge, Sozialversicherungs-Handbuch, Beitragsrecht, aaO, Gliederungspunkt 6.9.11.2.3 - Pauschale SFN-Zuschläge).

Um insoweit rechtliche Folgerungen ziehen zu können, sind zunächst weitere Ermittlungen des LSG zur Existenz und Praktizierung eines Ausgleichsmechanismus im Betrieb bzw zu dessen Unterbleiben nötig, etwa durch Anhörung des Klägers und des Beigeladenen zu 1. Sollte sich ergeben, dass im Sinne der Rechtsprechung des BFH zu § 3b EStG Zuschläge für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit nicht "neben dem Grundlohn", dh neben dem laufenden "Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht", gezahlt wurden, schiede auch eine beitragsrechtliche Privilegierung von SFN-Zuschlägen aus. Derartiges wäre der Fall, wenn dem Beigeladenen zu 1. arbeits(zeit)rechtlich zustehende Nachzahlungen für in größerem als dem geschuldeten bzw vorgesehenen Umfang abgeleistete SFN-Zeiten vorenthalten wurden oder wenn nachträgliche Korrekturen für den Fall unterblieben, dass tatsächlich weniger SFN-Stunden erbracht wurden als im vorgenannten Sinne in einem Entgeltabrechnungszeitraum vergütet.

Den sich bereits aus dem Einkommensteuerrecht, insbesondere der zitierten, bis in das Jahr 2013 hineinreichenden ständigen Rechtsprechung des BFH ergebenden Erfordernissen steht das Urteil des BFH vom 17.6.2010 - VI R 50/09 - (BFHE 230, 150 = BStBl II 2011, 43; dazu Anm Bergkemper jurisPR-SteuerR 49/2010 Anm 2), auf das sich der Kläger für seine dem entgegenstehende Rechtsauffassung bezieht, nicht entgegen. Der 6. Senat des BFH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (dh dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete SFN-Arbeit gezahlt werden. Dass auch im Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beigeladenem zu 1. eine eben solche Konstellation wie im genannten Urteil des BFH galt, kann auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht unterstellt werden. Im Falle des Beigeladenen zu 1. steht nämlich nicht einmal die für ihn "maßgebende regelmäßige Arbeitszeit" fest; darüber hinaus bestehen angesichts der wechselnden und unklaren Terminologie Unklarheiten darüber, welche konkreten Beträge die Arbeitsvertragsparteien überhaupt jeweils als "Grundlohn" bzw "laufenden Arbeitslohn" einerseits und als "Zuschläge" andererseits verstanden wissen wollten (zu beiden Punkten bereits unter 2 b bb <2>).

(b) Unbeschadet der unter (a) erörterten einkommensteuerrechtlichen Würdigung ist weiter zu prüfen, ob die im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. getroffenen Abreden mit zwingenden Vorgaben und Prinzipien des Sozialversicherungsrechts vereinbar sind, die den Regelungen über die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen vorgelagert bzw übergeordnet sind.

Insoweit kann dahinstehen, ob von einem jedenfalls inhaltlichen Gleichklang von § 1 ArEV und § 3b EStG auszugehen ist (was das LSG verneint hat). Dass aber im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte (vgl §§ 15, 16 SGB IV) jedenfalls durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können, wurde bereits oben 2 b bb <1> in Bezug auf die Geltung von Entstehungs- und Zuflussprinzip dargelegt (vgl ferner zur Aufrechterhaltung sozialversicherungsrechtlicher Besonderheiten gegenüber dem Einkommensteuerrecht zB Entwurf der Bundesregierung eines Sozialgesetzbuchs - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung, BT-Drucks 7/4122 S 32 zu § 15 und S 33 zu § 17 des Entwurfs; BSG SozR 4-2400 § 22 Nr 1 RdNr 31): Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, dh von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann - auch im vorliegenden Fall - zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Darüber hinaus ist bezogen auf das Sozialversicherungsrecht zu beachten, dass privatrechtliche Vereinbarungen, die zum Nachteil eines Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig sind (§ 32 SGB I), was auch Abreden zwischen den Arbeitsvertragsparteien über eine dem Beschäftigten gegenüber den Regelungen des SGB IV nachteilige Verbeitragung von Entgeltansprüchen betrifft (vgl zur Geltung des § 32 SGB I auch in Bezug auf derartige Sachverhalte insoweit bereits Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil, BT-Drucks 7/868 S 27 zu § 32 des Entwurfs). Da das Sozialversicherungsrecht - anders als das Einkommensteuerrecht - zudem nicht auf einer auf das jeweilige Kalenderjahr bezogenen Betrachtung der zu zahlenden Abgaben beruht, sondern Arbeitsentgelte beitragsrechtlich grundsätzlich den jeweiligen Entgeltabrechnungszeiträumen zuzuordnen sind, bedürfte es einer Rechtfertigung dafür, dass Abweichungen gegenüber dem gesetzlichen Grundprinzip gelten sollen. Solche Abweichungen hat der Gesetzgeber zB - Bedürfnissen des modernen Arbeitslebens folgend - speziell geregelt in Bezug auf die Behandlung einmalig gezahlten Arbeitsentgelts (§ 23a Abs 2 SGB IV) sowie hinsichtlich der Wertguthaben bei flexiblen Arbeitszeitregelungen, bei denen für die Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung eine Umverteilung des Arbeitsentgelts und der beitragspflichtigen Einnahmen aus dem Arbeitsentgelt vorgenommen wird (§ 7 Abs 1a, §§ 7b bis 7d, § 23b SGB IV, vgl dazu näher BSGE 113, 144 = SozR 4-2400 § 7 Nr 18). Der Gesetzgeber hat sich indessen dem vom Kläger geltend gemachten Anliegen, im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb SFN-Zuschläge im Wege eines möglichst gleichmäßigen Entgeltzuflusses zu gewähren, im Beitragsrecht nicht speziell angenommen. Inwieweit die allgemeinen Regelungen zur Anwendung kommen bzw zumindest bestehende Sonderregelungen entsprechend herangezogen werden können, muss der Senat vorliegend allerdings nicht entscheiden, solange nicht die genauen Konturen des vom LSG und dem Kläger unterschiedlich dargestellten und gewürdigten Abrechnungsmodells und ihrer konkreten Umsetzung im Betrieb feststehen. Das angewandte Modell bleibt nämlich - wie dargestellt - in seinen Details selbst auf der Grundlage des revisionsrechtlich ohnehin nur eingeschränkt berücksichtigungsfähigen Vorbringens der Klägerseite unklar.

cc) Die vom LSG demgegenüber in den Vordergrund gerückten rechtlichen Gesichtspunkte tragen sein zum Nachteil des Klägers ergangenes Urteil nicht.

Das LSG hat die sozialversicherungs- und beitragsrechtliche Würdigung darauf gestützt, dass bereits vom ersten Moment der Arbeitsaufnahme an aus Gründen des sozialversicherungsrechtlichen Schutzes der Beschäftigten eine Entgeltbestimmbarkeit gegeben sein müsse, der das Abrechnungsmodell des Klägers nicht genüge, weil beitragspflichtige Bruttoentgelte und beitragsfreie Zuschlagsleistungen nicht klar genug vorausberechenbar seien. Ob dem - bis auf die Ausführungen des LSG zum Entstehungsprinzip - allgemein zu folgen ist und sich ein solches allgemeines Prinzip den Entscheidungen zur im Voraus erforderlichen Klarheit über Versicherungspflicht und fehlende Versicherungspflicht (vgl zB BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 32 mwN) oder zu erforderlichen Prognosen über das arbeitszeit- oder arbeitsentgeltabhängige Bestehen von Versicherungsfreiheit (vgl zB BSG SozR 4-2600 § 5 Nr 6) ableiten lässt, muss vorliegend nicht entschieden werden. In den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass auch bei vielen Formen erfolgsabhängiger Vergütung mit flexibler Arbeitszeit - etwa abhängig von der jeweiligen konkreten Auftragslage im Betrieb des Arbeitgebers - Unwägbarkeiten über die Höhe der Beiträge bestehen; gleichwohl wäre in solchen Fällen kaum eine starre beitragsrechtliche Behandlung gerechtfertigt, wenn zumindest nachträglich nachvollziehbare Entgeltabrechnungen erfolgten (vgl auch zB § 23 Abs 1 S 2 Halbs 2 SGB IV idF der Bekanntmachung vom 21.2.2006, BGBl I 466).

Ohne Belang für die zu treffende Entscheidung ist in diesem Zusammenhang auch, welche Anforderungen die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in ihren Besprechungsergebnissen - auf die sich der Kläger teilweise beruft - an die Beitragsfreiheit von SFN-Zuschlägen stellen. Unbeschadet der Frage, ob sich der vorliegend revisionsrechtlich maßgebende zu überprüfende Sachverhalt mit demjenigen deckt, der den Besprechungsergebnissen zugrunde liegt, ist derartiges verwaltungsinternes Regelwerk nicht geeignet, die Gesetzeslage sowie die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere diejenige des BFH und des BSG, allgemein außer Kraft zu setzen.

c) Nach alledem ist zwar das LSG-Urteil aufzuheben, jedoch kann der Senat nicht abschlie-ßend in der Sache entscheiden, weil es nicht zu den Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Vereinbarungen und deren betriebliche Umsetzung im Einzelnen zu ermitteln, um darauf fußend Berechnungen der vom Kläger zu zahlenden Beiträge vornehmen zu können. Dies führt zu einer Zurückverweisung nach § 170 Abs 2 S 2 SGG.

Das LSG hat bei seiner neuen Verhandlung und Entscheidung die oben aufgezeigten Prüfungsschritte zu beachten und muss sodann erneut würdigen, ob die Beiträge in den angefochtenen Bescheiden zutreffend berechnet wurden und ob die von der Beklagten beanspruchte Beitragshöhe - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - Rechte des Klägers verletzt.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

3. Der Streitwert für das Revisionsverfahren ist gemäß § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG entsprechend in Höhe der streitigen Beitragsforderung festzusetzen.