Bundesarbeitsgericht Urteil, 08. Dez. 2011 - 6 AZR 397/10

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 12. Mai 2010 - 15 Sa 1285/09 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 13. August 2009 - 5 Ca 163/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger ab Mai 2008 gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder die Besitzstandszulage Kind zu zahlen.

3. Die Kosten der ersten Instanz hat der Kläger zu 31 % und das beklagte Land zu 69 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu 27 % und das beklagte Land zu 73 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu 22 % und das beklagte Land zu 78 % zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger für die Monate Juni bis Oktober 2006 gemäß § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT den kinderbezogenen Ortszuschlag und ab November 2006 gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder als Besitzstandszulage den kinderbezogenen Entgeltbestandteil zu zahlen.

Der Kläger ist seit dem 1. April 1994 beim beklagten Land als Justizvollzugsangestellter in der Justizvollzugsanstalt W beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung bis Oktober 2006 die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags vom 23. Februar 1961 (BAT) Anwendung. Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-Länder).

Am 16. Juni 2006 heiratete der Kläger. Seine Ehefrau stand bis Juli 2008 in einem Arbeitsverhältnis außerhalb des öffentlichen Dienstes. Sie bezog und bezieht Kindergeld für ihr am 31. Mai 1998 geborenes Kind. Dieses lebt im gemeinsamen Haushalt des Klägers und seiner Ehefrau. Am 26. Juni 2006 zeigte der Kläger dem beklagten Land auf dem Formular „Veränderungsanzeige“ seine Eheschließung an. Das Anzeigemuster sah vor, dass zutreffende Änderungen angekreuzt werden. In leere Felder konnten schriftliche Einfügungen erfolgen. Der Kläger machte in der Rubrik „Kindergeld, Familien-, Orts-, Sozialzuschlag“ keine Angaben zur Aufnahme des Kindes seiner Ehefrau in seinen Haushalt. Das beklagte Land zahlte dem Kläger ab Juni 2006 aufgrund seiner Eheschließung den ehegattenbezogenen Ortszuschlag gemäß § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 1 BAT. Kinderbezogenen Ortszuschlag nach § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT erhielt der Kläger nicht. In § 29 BAT heißt es:

Im TVÜ-Länder ist bezüglich kinderbezogener Entgeltbestandteile geregelt:

Das beklagte Land zahlte dem Kläger für das in seinen Haushalt aufgenommene Kind seiner Ehefrau ab November 2006 keine Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder. Von August 2008 bis März 2010 war die Ehefrau des Klägers bei einem kommunalen Arbeitgeber beschäftigt. Ihr Arbeitsverhältnis richtete sich nach dem TVöD. Kinderbezogene Entgeltbestandteile erhielt sie nicht. Seit April 2010 steht die Ehefrau des Klägers wieder in einem Arbeitsverhältnis außerhalb des öffentlichen Dienstes. Der Kläger verlangte mit einem an das beim beklagten Land eingerichtete Landesamt für Bezüge und Versorgung gerichteten Schreiben vom 3. November 2008 für die Monate Juni bis Oktober 2006 die Zahlung des kinderbezogenen Ortszuschlags gemäß § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT und ab November 2006 die Zahlung der kinderbezogenen Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder für das in seinen Haushalt aufgenommene Kind seiner Ehefrau. Das beklagte Land lehnte die Zahlung des kinderbezogenen Ortszuschlags bzw. der kinderbezogenen Besitzstandszulage in einem Schreiben vom 7. November 2008 mit der Begründung ab, die Ansprüche des Klägers seien verfallen, weil der Kläger sie nicht innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist von sechs Monaten gemäß § 70 Satz 1 BAT bzw. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L geltend gemacht habe.

Der Kläger ist der Ansicht, das beklagte Land berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die tarifliche Ausschlussfrist. Er habe sich vor dem Ausfüllen des Formblatts „Veränderungsanzeige“ am 26. Juni 2006 telefonisch bei der Personalsachbearbeiterin der Justizvollzugsanstalt W V erkundigt, wie hinsichtlich des in seinen Haushalt aufgenommenen Kindes seiner Ehefrau zu verfahren sei. In dem Formular sei nur eine Rubrik für eigene, leibliche Kinder vorgesehen gewesen. Die Personalsachbearbeiterin V habe ihm erklärt, das Kind seiner Ehefrau sei bei der Ermittlung des Ortszuschlags nicht zu berücksichtigen, weil es weder sein leibliches Kind sei noch von ihm adoptiert worden sei. Er habe daraufhin in der Veränderungsanzeige nicht angegeben, dass er das Kind seiner Ehefrau in seinen Haushalt aufgenommen habe. Erst im August 2008 habe er von der tatsächlichen Rechtslage Kenntnis erlangt. Jedenfalls sei für die Zeit ab Mai 2008 die tarifliche Ausschlussfrist gewahrt. Maßgebend sei, dass ihm ab Juni 2006 der kinderbezogene Ortszuschlag zugestanden habe. Dass das beklagte Land ihm diesen nicht gezahlt habe, sei nach Wortlaut und Zweck der tariflichen Regelung in § 11 TVÜ-Länder unerheblich. Nur diese Auslegung der Tarifvorschrift werde dem Grundsatz gerecht, dass durch die Nichtwahrung tariflicher Ausschlussfristen zwar die monatlich neu entstehenden Zahlungsansprüche verfallen, jedoch das Stammrecht als solches nicht untergeht. Ohne Bedeutung sei die vorübergehende Beschäftigung seiner Ehefrau bei einem kommunalen Arbeitgeber. Der TVöD habe ihr keinen Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile eingeräumt, so dass die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder für den Wegfall der kinderbezogenen Besitzstandszulage nicht erfüllt seien.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, der Anspruch des Klägers auf den kinderbezogenen Ortszuschlag für die Monate Juni bis Oktober 2006 sei gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L verfallen, weil der Kläger ihn erstmals mit seinem Schreiben vom 3. November 2008 und damit erst nach Ablauf der tariflichen Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht habe. Die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung lägen nicht vor. Die Personalsachbearbeiterin der Justizvollzugsanstalt W V habe gegenüber dem Kläger nicht erklärt, kinderbezogener Ortszuschlag stehe nur für eigene Kinder zu. Im Übrigen habe der Kläger gewusst, dass für die Feststellung und Berechnung der Bezüge und des Kindergeldes nicht die Personalabteilung der Justizvollzugsanstalt W, sondern das Landesamt für Bezüge und Versorgung zuständig ist. Aufgrund des Verfalls des Anspruchs auf kinderbezogenen Ortszuschlag stehe dem Kläger auch die in § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder geregelte kinderbezogene Besitzstandszulage nicht zu. Die Tarifbestimmung knüpfe den Anspruch auf diese Zulage daran, dass dem Beschäftigten im Oktober 2006 tatsächlich kinderbezogener Ortszuschlag gezahlt worden ist. Bei der kinderbezogenen Besitzstandszulage handele es sich nicht um ein Stammrecht, dessen Anspruchsvoraussetzungen jeden Monat neu erfüllt werden könnten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag und kinderbezogene Besitzstandszulage weiter. Das beklagte Land beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass ihm ab Mai 2008 kinderbezogene Besitzstandszulage zusteht. Die Vorinstanzen haben die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die vom Kläger für den Klagezeitraum Juni 2006 bis April 2008 geltend gemachten Ansprüche sind verfallen.

I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Streit der Parteien über die Zahlung kinderbezogenen Ortszuschlags und kinderbezogener Besitzstandszulage endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als juristischer Person des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird und dem Kläger kinderbezogenen Ortszuschlag und kinderbezogene Besitzstandszulage zahlt (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

II. Dem Kläger steht für die Zeit ab Mai 2008 gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-Länder kinderbezogene Besitzstandszulage zu. Er hat diese Zulage mit seinem Schreiben vom 3. November 2008 an das Landesamt für Bezüge und Versorgung für die Zeit ab November 2006 geltend gemacht und damit für die Zeit ab Mai 2008 die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L gewahrt. Diese Bestimmung regelt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Für die Zeit ab Dezember 2008 musste der Kläger seinen Anspruch auf die kinderbezogene Besitzstandszulage nicht erneut geltend machen. Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 TV-L reicht für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

1. Darüber, dass der Kläger ab Juni 2006 alle Voraussetzungen für den Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag erfüllt hat, besteht kein Streit. Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG hätte dem Kläger ohne Berücksichtigung des § 64 EStG ab Juni 2006 Kindergeld für das in seinen Haushalt aufgenommene Kind seiner Ehefrau zugestanden. Zwar heiratete der Kläger erst am 16. Juni 2006 und gehörte damit an sich erst ab diesem Tag gemäß § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 1 BAT als verheirateter Angestellter zur Stufe 2 des Ortszuschlags. Jedoch regelt § 29 Abschn. C Abs. 2 Satz 1 BAT, dass der Ortszuschlag einer höheren Stufe vom Ersten des Monats an gezahlt wird, in den das für die Erhöhung maßgebende Ereignis fällt. Das beklagte Land hat dem Kläger auch ab Juni 2006 den Ortszuschlag der Stufe 2 gezahlt. Aufgrund des beim Ortszuschlag zu berücksichtigenden Kindes seiner Ehefrau hatte der Kläger damit gemäß § 29 Abschn. B Abs. 3 BAT ab Juni 2006 Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 3.

2. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen, dass sowohl der Anspruch des Klägers auf kinderbezogenen Ortszuschlag für die Monate Juni bis Oktober 2006 als auch der Anspruch des Klägers auf kinderbezogene Besitzstandszulage für die Monate November 2006 bis April 2008 gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L aufgrund der Versäumung der tariflichen Ausschlussfrist verfallen ist.

a) Nach den vom Kläger nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger diese Ansprüche erstmals am 3. November 2008 schriftlich geltend gemacht. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L erfolgt die Zahlung des Tabellenentgelts und der sonstigen Entgeltbestandteile am letzten Tag des Monats. Mit seinem Schreiben vom 3. November 2008 hat der Kläger damit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit nur für die Zeit ab Mai 2008 gewahrt. Soweit der Kläger darauf hingewiesen hat, dass er im Dezember 2006 eine Lohnsteuerkarte für das Jahr 2007 vorgelegt hat, in die ein halber Freibetrag für ein Kind eingetragen war, und vorgetragen hat, dass das beklagte Land diesen Freibetrag bei der Zahlung des Entgelts berücksichtigt hat, hilft ihm dies nicht weiter. Der in die Lohnsteuerkarte des Klägers eingetragene Freibetrag stellte schon deshalb keine Geltendmachung des Anspruchs auf kinderbezogenen Ortszuschlag bzw. kinderbezogene Besitzstandszulage dar, weil Lohnsteuerkarten weder dazu bestimmt noch dafür geeignet sind, die Erfüllung von Ansprüchen zu fordern. Soweit sie Eintragungen über die Zahl der Kinder enthalten, dient dies ausschließlich dem Zweck der richtigen Berechnung der Lohn- und Kirchensteuer. Wegen dieser dem Arbeitnehmer bekannten begrenzten Zwecksetzung kann in der Einreichung der Lohnsteuerkarte keine ordnungsgemäße Geltendmachung eines Teils des Entgelts gesehen werden (BAG 21. Januar 1993 - 6 AZR 174/92 - ZTR 1993, 466). In der Begründung seiner Revision geht der Kläger selbst davon aus, dass er für den Anspruchszeitraum Juni 2006 bis April 2008 die tarifliche Ausschlussfrist versäumt hat. Er meint nur, das beklagte Land berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die tarifliche Ausschlussfrist.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers ist jedoch eine Korrektur der Verfallwirkung der tariflichen Ausschlussfrist gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Rechtsausübung des beklagten Landes nicht geboten.

aa) Freilich ist aus § 242 BGB der für den gesamten Rechtsverkehr geltende Grundsatz zu entnehmen, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat(BAG 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - AP BAT § 70 Nr. 38 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 176). Der Bedeutungsgehalt des § 242 BGB beschränkt sich nicht darauf, der Rechtsausübung(nur) dort eine Schranke zu setzen, wo sie zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit offensichtlich unvereinbaren Ergebnissen führt. Es ist vielmehr anerkannt, dass § 242 BGB zum Verlust eines Rechts im Hinblick auf ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, führen kann(BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 648/09 - Rn. 19, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 199). Dies wird ua. dann angenommen, wenn der Schuldner die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen verhindert. Der Arbeitnehmer kann deshalb auch dem Ablauf einer tariflichen Ausschlussfrist mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begegnen, wenn der Arbeitgeber ihn von der rechtzeitigen Geltendmachung abgehalten oder es pflichtwidrig unterlassen hat, ihm Umstände mitzuteilen, die ihn zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (vgl. BAG 5. August 1999 - 6 AZR 752/97 - ZTR 2000, 36; 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 125).

bb) Daran gemessen verstößt die Berufung des beklagten Landes auf die Verfallwirkung der tariflichen Ausschlussfrist nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

(1) Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war nach der bekannten Organisation des beklagten Landes allein das Landesamt für Bezüge und Versorgung für die Feststellung, Berechnung und Anweisung der Bezüge und des Kindergeldes zuständig. Dafür, dass ein Beschäftigter des Landesamtes für Bezüge und Versorgung den Kläger davon abgehalten hat, seinen Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag bzw. auf kinderbezogene Besitzstandszulage innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist geltend zu machen, fehlt jeder Anhaltspunkt. Der Kläger hat dies auch nicht behauptet. Allerdings wäre der Kläger, wenn das Landesamt für Bezüge und Versorgung die Zahlung des kinderbezogenen Ortszuschlags trotz der Aufnahme des Kindes seiner Ehefrau in seinen Haushalt abgelehnt hätte, geradezu aufgefordert gewesen, seinen Anspruch auf kinderbezogenen Ortszuschlag bzw. auf kinderbezogene Besitzstandszulage frist- und formgerecht geltend zu machen (vgl. zur unzutreffenden Auskunft bezüglich des Anspruchs auf eine Intensivpflegezulage BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 125).

(2) Auch wenn zugunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass die Personalsachbearbeiterin der Justizvollzugsanstalt W V im Juni 2006 die vom Kläger behauptete und vom beklagten Land bestrittene Auskunft zum Anspruch des Klägers auf kinderbezogenen Ortszuschlag erteilt hat, beriefe sich das beklagte Land nicht rechtsmissbräuchlich auf die tarifliche Ausschlussfrist. Maßgebend ist zunächst, dass die Personalsachbearbeiterin V für die Berechnung und Feststellung des Tabellenentgelts und der sonstigen Entgeltbestandteile der Vergütung des Klägers nicht zuständig war, mag sie auch von den in der Justizvollzugsanstalt W Beschäftigten Anzeigen bzw. Veränderungsmitteilungen bezüglich ihrer persönlichen Verhältnisse entgegengenommen und an das Landesamt für Bezüge und Versorgung weitergeleitet haben. Hinzu kommt, dass der Kläger durch die unrichtige Auskunft nicht von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten wurde. Die Geltendmachung seiner Ansprüche wurde dadurch weder unmöglich gemacht noch auch nur erschwert. Die Personalsachbearbeiterin V hat mit ihrer unrichtigen Auskunft nicht die Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen verhindert. Sie hat auch beim Kläger nicht den Eindruck erweckt, der kinderbezogene Ortszuschlag werde auch ohne entsprechende Angaben in der Änderungsanzeige bzw. ohne schriftliche Geltendmachung des Anspruchs vom beklagten Land gezahlt. Dem Kläger hätte es jederzeit freigestanden, trotz der Auskunft der Personalsachbearbeiterin V dem Landesamt für Bezüge und Versorgung in der Veränderungsanzeige unter der Rubrik „Kindergeld, Familien-, Orts-, Sozialzuschlag“ die Aufnahme des Kindes seiner Ehefrau in seinen Haushalt mitzuteilen und im Falle der Nichtzahlung des kinderbezogenen Ortszuschlags seinen Anspruch gegenüber dem beklagten Land schriftlich innerhalb der tariflichen Ausschlussfrist geltend zu machen. Wenn die Berufung eines Arbeitgebers auf die tarifliche Ausschlussfrist grundsätzlich nicht allein deswegen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt, weil er dem Arbeitnehmer eine unzutreffende Auskunft über das Bestehen seines Anspruchs gegeben hat (vgl. BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 27), ist die Berufung eines Arbeitgebers auf die tarifliche Ausschlussfrist erst recht keine unzulässige Rechtsausübung, wenn die unrichtige Auskunft nicht von ihm selbst oder der von ihm bestimmten zuständigen Person oder Einrichtung erteilt worden ist, sondern der Arbeitnehmer der unrichtigen Auskunft einer für verbindliche Auskünfte nicht zuständigen Person geglaubt und es deshalb unterlassen hat, seinen Anspruch rechtzeitig und formgerecht geltend zu machen.

3. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts und der Ansicht des beklagten Landes steht dem Anspruch des Klägers auf kinderbezogene Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder für die Zeit ab Mai 2008 nicht entgegen, dass das beklagte Land dem Kläger in der Zeit von Juni bis Oktober 2006 keinen kinderbezogenen Ortszuschlag gezahlt hat. Für den Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder ist allein erforderlich, dass der Beschäftigte im für die Überleitung in den TV-L maßgeblichen Stichmonat Oktober 2006 Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag gemäß § 29 Abschn. B BAT/BAT-O hatte. Die tatsächliche Zahlung dieses Entgeltbestandteils im Oktober 2006 ist dagegen nicht Tatbestandsvoraussetzung.

a) Der Senat hat in Fällen, in denen das Zahlungsverhalten des öffentlichen Arbeitgebers und die objektive Rechtslage im Einklang standen, angenommen, dass der Beschäftigte die Zahlung der Besitzstandszulage nach dem Tarifwortlaut nur verlangen kann, wenn er den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag im maßgeblichen Stichmonat erhalten hatte (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 8, BAGE 128, 219; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 14 ff., BAGE 129, 93; 13. August 2009 - 6 AZR 319/08 - Rn. 24, AP TVÜ § 11 Nr. 4 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 15; bestätigend im Rahmen der Prüfung der Berechnung des Vergleichsentgelts in Konkurrenzfällen auch 17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 20, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 18). In diesen Fällen wurde den klagenden Beschäftigten der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag im maßgeblichen Monat nicht nur nicht gezahlt, sondern ihnen stand tatsächlich auch kein Anspruch darauf zu. Anlass, sich mit der hier streitbefangenen Fragestellung auseinanderzusetzen, hatte der Senat in den dortigen Konstellationen nicht. Aus dieser Rechtsprechung lässt sich daher für die hier streitbefangene Frage nichts herleiten.

b) Für den Anspruch auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder genügt es, dass dem Beschäftigten im für die Überleitung maßgeblichen Oktober 2006 der kinderbezogene Bestandteil im Ortszuschlag zustand(Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand August 2009 G § 11 TVÜ-Länder Rn. 2; Schwarzburg Anm. öAT 2011, 21; im Ausgangspunkt auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327 und BeckOK B/B/M/S/Müller Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4, die es für den Anspruch auf die Besitzstandszulage ausreichen lassen, wenn innerhalb der Ausschlussfrist die Möglichkeit der Berücksichtigung von Kindern im Oktober 2006 nachträglich entsteht und nachgewiesen wird). Darüber, dass dies beim Kläger der Fall war, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben mit der Verwendung des im vorliegenden Zusammenhang mehrdeutigen Begriffs der „im Oktober 2006 zu berücksichtigenden Kinder“ nur den Grundsatz bezeichnet. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass sie damit eine Stichtagsregelung in dem Sinne treffen wollten, dass es allein auf die tatsächlich in diesem Monat gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile ankommen sollte, und zwar gerade auch dann, wenn diese vom Arbeitgeber - sei es vorsätzlich, sei es versehentlich, sei es, wie im vorliegenden Fall, in Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen - zu Unrecht nicht gezahlt worden sind. Es kann nicht in der Absicht der Tarifvertragsparteien gelegen haben, den weit in die Zukunft reichenden Anspruch auf die Besitzstandszulage von einem derartigen Zufall abhängig zu machen bzw. dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu geben, durch sein Zahlungsverhalten Einfluss auf den Anspruch auf die Besitzstandszulage zu nehmen (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 28. Oktober 2009 - 7 Sa 209/09 - Rn. 31).

bb) Die Tarifvertragsparteien wollten mit der Regelung in § 11 TVÜ-Länder den Besitzstand der Beschäftigten mit für das Entgelt berücksichtigungsfähigen Kindern wahren. Maßgeblich dafür ist der tatsächliche, individuelle Besitzstand der übergeleiteten Beschäftigten im Monat vor der Überleitung (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 22, BAGE 129, 93). Teil dieses Besitzstands sind aber auch solche Ansprüche, die zwar bestehen, die der Arbeitgeber, aus welchen Gründen auch immer, jedoch nicht erfüllt (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, AP TVÜ § 5 Nr. 6 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Darin liegt der Unterschied zu den vom Senat bereits entschiedenen Fällen (BAG 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - BAGE 128, 219; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - aaO). In diesen Fällen gab es nach Auffassung der Tarifvertragsparteien, im für die Überleitung maßgeblichen Monat einen solchen schützenswerten Besitzstand nicht, weil wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses kein kinderbezogener Bestandteil im Ortszuschlag zu zahlen war.

Der Wille der Tarifvertragsparteien, auch nicht erfüllte Ansprüche auf den kinderbezogenen Bestandteil im Ortszuschlag in ihrem Bestand zu sichern, kommt in dem Bezug in § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder auf die für Oktober 2006 „zustehende“ Höhe des kinderbezogenen Entgeltbestandteils zum Ausdruck. Aus dieser Formulierung lässt sich nicht lediglich entnehmen, dass die Zulage in der tatsächlich im Oktober 2006 ausgezahlten Höhe zu berücksichtigen sei. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien diesen Begriff entsprechend seinem Bedeutungsgehalt „etwas, worauf jemand einen rechtmäßigen Anspruch hat“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „zustehen“) verwendet. Die Tarifvertragsparteien wollten bei der Überleitung vom BAT in den diesen ablösenden TV-L an die tarifgerechten Grundlagen des Ortszuschlags anknüpfen und haben ausgehend davon den Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder geregelt(vgl. BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 595/09 - Rn. 22, AP TVÜ § 5 Nr. 6 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 22). Ihr Wille, bei der Überleitung von den tarifgerechten Grundlagen der Vergütung auszugehen, hat auch in § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder Niederschlag gefunden. Dort haben die Tarifvertragsparteien ebenfalls auf die im für die Überleitung maßgeblichen Monat „zustehenden“ und nicht die tatsächlich gezahlten Bezüge abgestellt.

cc) Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass auch das Argument, eine Zulage, die tatsächlich nicht geleistet worden ist, könne nicht „fortgezahlt“ werden, nicht trägt. Auch die Verwendung dieses Begriffs belegt nur, dass die Tarifvertragsparteien ihrer Regelung den tariflichen Normalfall zugrunde gelegt haben. Öffentliche Arbeitgeber erfüllen die gesetzlichen und tariflichen Ansprüche ihrer Beschäftigten im Allgemeinen auch tatsächlich.

dd) Die Erwägung, § 11 TVÜ-Länder solle nur eine Schlechterstellung der übergeleiteten Beschäftigten verhindern und der Kläger habe im November 2006 nicht finanziell schlechter gestanden als im Oktober 2006, weil er in beiden Monaten keinen kinderbezogenen Entgeltbestandteil erhalten habe, überzeugt nicht. Aus den genannten Gründen bezweckt § 11 TVÜ-Länder eindeutig nicht die finanzielle Entlastung von Arbeitgebern, die im für die Überleitung maßgeblichen Stichmonat - aus welchen Gründen auch immer - den bestehenden Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil im Ortszuschlag nicht erfüllt haben.

ee) Entsprechend vorstehender Auslegung hat der Senat bereits ohne ausdrückliche Problematisierung angenommen, dass die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann zu zahlen ist, wenn der darauf bestehende Anspruch im Oktober 2006 vom Arbeitgeber nicht erfüllt worden ist(BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 55, BAGE 133, 354).

4. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Versäumung der Ausschlussfrist für den im Oktober 2006 zu zahlenden kinderbezogenen Entgeltbestandteil für das Bestehen des Anspruchs nach § 11 TVÜ-Länder als solches schädlich ist.

a) Allerdings wird in der Literatur vertreten, dass der Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder auch dann nicht zustehe, wenn der Beschäftigte im Oktober 2006 zwar tatsächlich Anspruch auf den kinderbezogenen Entgeltbestandteil gehabt habe, diesen aber nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht habe(Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 327; BeckOK B/B/M/S/Müller Stand 15. Juli 2011 § 11 TVÜ-Länder Rn. 4). Den Umkehrschluss, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, die Zahlung der Besitzstandszulage einzustellen, wenn er länger als sechs Monate nach der Überleitung gezahlt hat, obwohl die Voraussetzungen für diesen Anspruch nicht vorlagen, ziehen diese Kommentatoren allerdings nicht.

b) Entgegen dieser nicht näher begründeten Auffassung berührt der Verfall des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im für die Überleitung in den TV-L maßgeblichen Monat Oktober 2006 den mittelbar daran geknüpften Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder als solchen nicht. Die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L erfasst nur die einzelnen Zahlungsansprüche, die sich aus § 11 TVÜ-Länder ergeben. Deshalb steht dem Kläger die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Länder zu, soweit die Ausschlussfrist für den jeweiligen monatlichen Einzelanspruch gewahrt ist(vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 16 für die Neuberechnung des Vergleichsentgelts durch den Arbeitgeber nach einer mehr als sechsmonatigen Überzahlung).

aa) Es trifft zwar zu, dass die Versäumung der Ausschlussfrist zum Erlöschen bzw. Untergang des Anspruchs führt (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169, 173 f.). Der vom Landesarbeitsgericht daraus gezogene Schluss, das Erlöschen des Anspruchs auf Zahlung des kinderbezogenen Bestandteils im Ortszuschlag für Oktober 2006 habe auch den Untergang des Anspruchs auf die Zulage nach § 11 TVÜ-Länder bewirkt, weil dieser vom Bestand des verfallenen Anspruchs für Oktober 2006 abhänge, trägt jedoch nicht.

bb) Der Verfall und damit Untergang des Anspruchs nach Versäumung der Ausschlussfrist führt allerdings dazu, dass mit einem verfallenen Anspruch nicht aufgerechnet werden kann, weil keine Rechtsposition mehr besteht, die zur Aufrechnung gestellt werden könnte (BAG 30. März 1973 - 4 AZR 259/72 - BAGE 25, 169). Aus demselben Grund kann das auf die erloschene Schuld Geleistete auch im Wege des Bereicherungsausgleichs kondiziert werden, weil der Rechtsgrund für die Leistung fehlt (Schaub/Treber ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 209 Rn. 10; Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 51, 57).

cc) In den genannten Fällen ist jedoch stets der unmittelbare Anspruch selbst gegenstandslos geworden und kann darum keine Rechtswirkungen mehr nach sich ziehen. In der vorliegenden Konstellation geht es dagegen um eine nur mittelbare Abhängigkeit eines Anspruchs von einem verfallenen Anspruch, nämlich um die Folgen des Verfalls des kinderbezogenen Entgeltbestandteils im Stichmonat Oktober 2006 für die an den Anspruch für diesen Monat knüpfende Zulage nach § 11 TVÜ-Länder. Welche Auswirkungen die Versäumung der Ausschlussfrist auf mittelbar von dem verfallenen Anspruch abhängige Ansprüche hat, kann nur unter Berücksichtigung des konkreten Zwecks der anspruchsbegründenden Norm im Einzelfall beantwortet werden.

dd) Die Tarifvertragsparteien wollten, wie ausgeführt, ausgehend von den tarifgerechten Grundlagen den Besitzstand der Beschäftigten, die im für die Überleitung maßgeblichen Monat als „Stichmonat“ Anspruch auf den in den abgelösten Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes vorgesehenen kinderbezogenen Entgeltbestandteil hatten, schützen. Dieser Besitzstand wurde aber durch die Versäumung der Ausschlussfrist und den dadurch eingetretenen nachträglichen Untergang des Zahlungsanspruchs für Oktober 2006 nicht berührt, sondern blieb unverändert bestehen. In Fällen dieser Art ist zwischen dem Recht, das dem laufend neu entstehenden Anspruch zugrunde liegt, einerseits und dem Recht auf die jeweils fällig werdenden Einzelleistungen andererseits zu unterscheiden. Ersteres verfällt nicht (vgl. BAG 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 20, AP TVÜ § 5 Nr. 3 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 16; 1. Juni 1995 - 6 AZR 926/94 - BAGE 80, 158, 162).

Nach dem Zweck des § 11 TVÜ-Länder hat der Kläger demnach nur für den Monat Oktober 2006 sowie die Monate November 2006 bis April 2008, für die er die Ausschlussfrist versäumt hat, keinen Zahlungsanspruch mehr. Der unmittelbare Zahlungsanspruch für diesen Zeitraum ist untergegangen bzw. „unwiderruflich zerstört“ (so die Formulierung von Matthiessen Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen S. 54 f.). Die nur mittelbar an den Zahlungsanspruch für Oktober 2006 anknüpfende Besitzstandszulage steht dem Kläger aber zu, soweit er für die ab Mai 2008 entstandenen Ansprüche die Ausschlussfrist gewahrt hat.

5. Der Umstand, dass die Ehefrau des Klägers in den Monaten August 2008 bis März 2010 bei einem kommunalen Arbeitgeber beschäftigt war, bewirkte nicht den Wegfall der Besitzstandszulage.

a) Allerdings entfällt die Besitzstandszulage gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird.

aa) Diese Voraussetzungen für den Wegfall der Besitzstandszulage waren an sich erfüllt. Die Ehefrau des Klägers stand ab August 2008 im öffentlichen Dienst. Ihr wurde für ihr in den gemeinsamen Haushalt mit dem Kläger aufgenommenes Kind auch Kindergeld gezahlt. Ihrem Wortlaut nach stellt die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Länder nur darauf ab, ob der anderen Person Kindergeld gezahlt wird, und nicht auch darauf, ob sie aus ihrer Tätigkeit im öffentlichen Dienst kinderbezogene Leistungen erhält oder erhalten kann.

bb) Wenn sich aber das Arbeitsverhältnis der anderen Person zB nach dem TVöD oder nach dem TV-L richtet und die andere Person damit keinen Anspruch auf kinderbezogene Leistungen hat, ist ein Wegfall der Besitzstandszulage nicht gerechtfertigt (so auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 334). Ziel der Tarifvorschrift war es nämlich, Doppelzahlungen sowohl durch die Zahlung der Besitzstandszulage an den Beschäftigten als auch durch die Zahlung kinderbezogener Leistungen an die andere Person auszuschließen. Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern bzw. einem Elternteil und dessen Ehegatten aufgenommen, so bestimmen diese gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG den Kindergeldberechtigten. Ein Wechsel des Kindergeldberechtigten sollte nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht dazu führen, dass der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten die dem Beschäftigten bisher gezahlte Besitzstandszulage und zusätzlich seinem Ehegatten gezahlte kinderbezogene Entgeltbestandteile zukommen (Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand April 2010 § 11 TVÜ-Länder Rn. 12).

cc) Würde allein die Kindergeldberechtigung der anderen im öffentlichen Dienst stehenden Person den Wegfall der Besitzstandszulage bewirken, wäre dies nicht gerechtfertigt. Es fehlen sachliche Gründe dafür, dass ein Beschäftigter, dessen kindergeldberechtigter Ehegatte eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst ohne Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile aufnimmt, die ihm bisher gezahlte kinderbezogene Besitzstandszulage nicht mehr erhält, während einem Beschäftigten, dessen kindergeldberechtigter Ehegatte eine Tätigkeit bei einem Arbeitgeber der Privatwirtschaft beginnt, die kinderbezogene Besitzstandszulage weiterhin gezahlt wird. Eine Tätigkeit der anderen Person im öffentlichen Dienst führt deshalb nur dann zum Wegfall der Besitzstandszulage bei dem Beschäftigten, wenn die andere Person dort aufgrund ihres Anspruchs auf Kindergeld auch Anspruch auf kinderbezogene Leistungen hat (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand Oktober 2011 TVÜ-Länder Rn. 334).

b) Nach dem vom beklagten Land nicht bestrittenen Vorbringen des Klägers hat seine Ehefrau in der Zeit von August 2008 bis März 2010 keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile erhalten. Das Arbeitsverhältnis der Ehefrau des Klägers richtete sich nach den Bestimmungen des TVöD, der keine kinderbezogenen Entgeltbestandteile vorsieht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesamten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Dabei waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten(BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - AP TV-L § 16 Nr. 1 = EzTöD 200 TV-L § 16 Stufenzuordnung Nr. 6).