Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13

23.05.2013

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 3316/11 - geändert.

Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.11.2011 wird mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich gegen eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung.
Die in Großbritannien ansässige Klägerin versteigert auf der Internetseite ... hauptsächlich elektronische Produkte und macht Werbung für diese Versteigerungen. Bei der Versteigerung läuft für jedes Produkt eine Zeituhr rückwärts. Gebote sind nur vor Ablauf der Zeituhr durch den Einsatz eines Gebotspunktes möglich. Die Gebotspunkte müssen zuvor von den Teilnehmern der Versteigerung gekauft werden. Ein Gebotspunkt kostet, je nach der Anzahl der insgesamt erworbenen Gebotspunkte, zwischen 0,60 und 0,75 EUR. Durch den manuell oder automatisch möglichen Einsatz eines solchen Gebotspunktes erhöht sich der Preis des angebotenen Produkts um 0,01 EUR. Zugleich verlängert der Einsatz eines Gebotspunktes die Versteigerung um 20 Sekunden, so dass die anderen Teilnehmer der Auktion die Zeit erhalten, das bislang höchste Gebot noch einmal zu überbieten. Der Teilnehmer, der beim Ablauf der Auktion das letzte Gebot abgegeben hat, gewinnt die Auktion und erwirbt das Recht, den betreffenden Gegenstand zu dem letzten Gebotspreis zu erwerben. Eine Rückerstattung der Kosten für die erworbenen und eingesetzten Gebotspunkte erfolgt nicht.
Nach Anhörung untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe mit Verfügung vom 14.11.2011 der Klägerin, in Baden-Württemberg unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 3 Glücksspielstaatsvertrag in der bis zum 30.06.2012 geltenden Fassung (GlüStV a.F.) zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen (Ziffer 1). Zugleich wurde ihr aufgegeben, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich und dauerhaft einzustellen und die Einstellung dem Regierungspräsidium schriftlich mitzuteilen (Ziffer 2). Für den Fall, dass die Klägerin den Verpflichtungen aus Ziffern 1 und 2 der Verfügung bis zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nicht nachkommt, wurde ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 EUR angedroht (Ziffer 3). Schließlich wurde eine Gebühr in Höhe von 500 EUR festgesetzt (Ziffer 4). Zur Begründung wurde in der Verfügung ausgeführt: Die Untersagung beruhe auf § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV a.F.. Bei den von der Klägerin angebotenen Versteigerungen handele es sich um ein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV a.F.. Es werde ein Entgelt in Form von käuflich erworbenen Punkten für die Abgabe eines Gebots geleistet. Die Abgabe jedes einzelnen Gebotspunktes sei hierbei jeweils ein eigenständiges Glücksspiel, da der Spieler hiermit die Chance erhalte, den betreffenden Gegenstand unterhalb des Marktpreises zu erwerben, sofern er das letzte Gebot abgebe. Ob es sich hierbei um das letzte und damit erfolgreiche Gebot handele, sei vom Zufall abhängig, da es allein darauf ankomme, ob noch ein anderer Bieter ein weiteres Gebot abgebe. Die Veranstaltung des Glücksspiels erfolge ohne die erforderliche Erlaubnis, die auch nicht erteilt werden könne, da die Veranstaltung von Glücksspielen über das Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. unzulässig sei. Sowohl der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. als auch das Internetverbot seien mit Verfassungs- und Europarecht vereinbar. Indem die Klägerin ihr eigenes Angebot im Internet bewerbe, verstoße sie auch gegen das Verbot der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel in § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. und gegen das in § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. verankerte Werbeverbot für Glücksspiel im Internet. In welcher Form die Klägerin der Untersagung nachkomme, bleibe ihr überlassen.
Gegen die Verfügung hat die Klägerin hat am 12.12.2011 Klage erhoben und deren Aufhebung beantragt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Die von ihr angebotenen Versteigerungen seien kein Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV a.F.. Die Ersteigerung eines Produkts hänge nämlich bereits nicht vom Zufall ab. Jeder Bieter habe es in der Hand, den Verlauf und den Ausgang der Versteigerung selbst durch eigenes Handeln zu beeinflussen und zu gestalten. Der Bieter könne das höchste Gebot abgeben und damit das Produkt ersteigern. Nach jedem Gebot verlängere sich die Auktion um 20 Sekunden. Diese Verlängerung ermögliche es jedem steigerungswilligen Bieter, stets noch das letzte Gebot abzugeben. Der Beklagte spalte hingegen eine einheitliche Auktion künstlich auf, indem er jeden einzelnen Bietvorgang als gesondertes Glücksspiel betrachte und den vermeintlichen Zufall darin erkenne, dass ein Bieter keine Kenntnis darüber habe, ob er bei der Platzierung eines Gebots durch einen anderen Bieter überboten werde. Der Beklagte verkenne dabei, dass der Zuschlag bei der Versteigerung nicht vom Zufall wie beim Glücksspiel abhänge, sondern nur von der Nachfrage nach dem versteigerten Gegenstand. Im Übrigen könne der einzelne Bieter durch geschickte Auswahl der Auktionen sowie durch strategisches Bietverhalten gute Erfolge erzielen. Insofern bestimme die Geschicklichkeit des einzelnen Bieters darüber, welchen Erfolg er bei den Auktionen habe. Darüber hinaus handele es sich bei der von ihr erhobenen Gebühr für die Gebotsabgabe nicht um ein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV a.F., sondern um eine stets verlorene Teilnahmegebühr. Jedes Gebot gewähre lediglich die Berechtigung, an der Versteigerung teilzunehmen und für den zu versteigernden Gegenstand zu bieten. Geleistete Teilnahmegebühren hätten keinen Einfluss auf den Ausgang einer Versteigerung. Alle Gebühren für Gebote seien an sie zu zahlen, würden nicht zurückerstattet und seien damit stets verloren. Die auf Baden-Württemberg beschränkte Sperrung des Internetvertriebs sei zudem wegen entgegenstehender datenschutzrechtlicher Bestimmungen rechtlich gar nicht umsetzbar. Das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. verstoße gegen Verfassungs- und Europarecht. Der Beklagte handele bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zudem nicht in kohärenter und systematischer Weise. So schreite er etwa gegen die ......, die mit massiver jahrelanger Medienpräsenz eine gleiche Versteigerungsplattform (...) betreibe, nicht ein.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Klägerin erklärt, dass sie unter dem Druck der streitgegenständlichen Verfügung Sorge getragen habe, dass derzeit eine Anmeldung auf ihrer Internetseite von Baden-Württemberg aus nicht möglich sei, soweit die IP-Adresse die Herkunft erkennen lasse. Im Übrigen werde bei der Anmeldung angefragt, ob der Interessent, der auch seine Adresse angeben müsse, aus Baden-Württemberg stamme. Der Vertreter des Beklagten hat erklärt, er sei im Jahr 2011 auf den Glücksspielcharakter von 1-Cent-Auktionen aufmerksam geworden. Die Klägerin sei die erste Anbieterin gewesen, gegen die der Beklagte vorgegangen sei. Inzwischen hätten sich andere Verfahren auf Grund der Aufgabe des Geschäftsmodells erledigt, andere befänden sich im Anhörungsverfahren. Es sei beabsichtigt, auch weiterhin gegen vergleichbare Anbieter vorzugehen.
Mit Urteil vom 15.11.2012 (ZfWG 2013, 57) hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Rechtslage sei anhand des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (GlüStV n.F.) zu beurteilen. Die Anfechtungsklage sei unbegründet, da die Untersagungsverfügung auf § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F. gestützt werden könne. Bei den von der Klägerin angebotenen Auktionen handele es sich um Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F.. Mit dem Einsatz des durch die Zahlung für einen Gebotspunkt entrichteten Entgelts erwerbe der Auktionsteilnehmer eine Gewinnchance. Der Annahme eines Entgeltes stehe nicht der Umstand entgegen, dass für einen Gebotspunkt nur 0,60 bis 0,75 EUR aufzuwenden seien. Dabei könne offenbleiben, ob der glücksspielrechtliche Entgeltbegriff den Einsatz eines nicht ganz unwesentlichen Vermögenswertes voraussetze und der Einsatz für einen Gebotspunkt die Erheblichkeitsschwelle überschreite. Denn mit der Erhöhung des Gebots für das Produkt um nur 0,01 EUR und die Verlängerung der Auktionsdauer werde der Teilnehmer zu Mehrfachgeboten animiert und die damit intendierte Summierung lasse den einzelnen Einsatz nicht als Bagatelle erscheinen. Die unmittelbare Verknüpfung des Einsatzes mit dem Gebot führe dazu, dass dieses Entgelt auch nicht als bloße Teilnahmegebühr, sondern als echter Spieleinsatz zu qualifizieren sei. Bleibe der Teilnehmende bis zum Ende der Auktion Höchstbietender, so erziele er einen Gewinn, da der von ihm zu entrichtende Kaufpreis auf Grund der von den Bietern mit in Rechnung zu stellenden Gebotspreise deutlich geringer sei als der handelsübliche Kaufpreis. Hieran ändere nichts, dass der Einsatz stets verloren sei. Denn der Einsatz schlage sich beim Ausbleiben des Gewinns als Verlust nieder und schmälere bei einem Gewinn nur dessen Höhe. Die Entscheidung über den Gewinn sei auch zufallsabhängig, da der Einsatz eines Gebotspunktes keiner kalkulierenden, rationalen Entscheidung unterzogen werden könne. Das aktuelle Höchstgebot werde durch den Einsatz eines Gebotspunktes nur um 0,01 EUR erhöht, so dass der letztendlich zu entrichtende Preis für das Produkt regelmäßig nicht für die Entscheidung eines Durchschnittsspielers relevant sei, einen (weiteren) Gebotspunkt zu investieren. Auch der angegebene Einzelhandelspreis biete kein Kriterium für die Prognose eines weiteren Gebots. Denn das Produkt werde in aller Regel weit unter dem Marktwert versteigert. Für den Teilnehmer sei es auch nicht prognostizierbar, ob ein Bieter, dessen bisherige Aufwendungen für Gebotspunkte zusammen mit dem aktuellen Höchstgebot den angegebenen Einzelhandelspreis des angegebenen Produkts bereits erreichen oder gar übersteigen, weitere Gebote unterlässt oder gerade deshalb weiterbietet, um den mit dem bereits erfolgten Einsatz der Gebotspunkte erlittenen Verlust in Grenzen zu halten. Die Zufallsabhängigkeit sei nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der Teilnehmer eigenbestimmt entscheiden könne, gegebenenfalls durch den Einsatz weiterer Gebotspunkte den zur Versteigerung stehenden Gegenstand zu erwerben. Werde der Teilnehmer überboten, sei die mit dem Einsatz des Gebotspunktes erworbene Gewinnchance vertan. Mit dem Einsatz eines weiteren Gebotspunktes könne der Teilnehmer lediglich eine neue Gewinnchance erwerben, deren Realisierung wiederum überwiegend vom Zufall abhänge. Der entgeltliche Erwerb einer Gewinnchance erfolge auch im Rahmen eines Spiels im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F.. Der Teilnehmer an einer von der Klägerin angebotenen Auktion sei bestrebt, den Artikel zu einem unter Einbeziehung seiner Gebotsaufwendungen günstigen Preis zu erwerben und gehe zu diesem Zweck ein Wagnis ein, indem er Vermögen in Form von Gebotspunkten mit dem Risiko einsetze, dieses Ziel nicht zu erreichen. Das von der Klägerin angebotene Glücksspiel sei unerlaubt, da es ihr nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. an der erforderlichen Erlaubnis für Baden-Württemberg fehle. Es sei unerheblich, wenn sie über eine ausländische Glücksspiellizenz verfüge. Darüber hinaus sei die Veranstaltung und Bewerbung von öffentlichem Glücksspiel im Internet auch materiell illegal, da die Tätigkeiten der Klägerin gegen das durch §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n.F. begründete Internetverbot verstießen. Das Internetverbot begegne keinen verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken. Die angefochtene Verfügung sei darüber hinaus hinreichend bestimmt und verlange von der Klägerin im Hinblick auf das Verfahren der Geolokalisation auch nichts rechtlich oder tatsächlich Unmögliches. Datenschutzrechtliche Bedenken bestünden nicht. Die der Klägerin gegenüber verfügte Untersagung sei ermessensfehlerfrei ergangen. Die zwingenden Versagungsgründe führten wegen des besonderen Gefährdungspotenzials von öffentlichem Glücksspiel im Internet zu einer Reduktion des Ermessens nach § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV a.F. auf Null. Ein Ermessensfehler ergebe sich auch nicht aus einer willkürlichen Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen Veranstaltern vergleichbarer Glücksspiele. Der Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und überzeugend geschildert, das er nicht nur gegen die Klägerin, sondern auch gegen andere Anbieter solcher Internetauktionen vorgehe.
Gegen das am 24.12.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 03.01.2013 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und stellt die angefochtene Untersagungsverfügung für die Zukunft zur Überprüfung. Mit der rechtzeitig vorgelegten Begründung macht sie im Wesentlichen weiter geltend: Bei den von ihr veranstalteten Auktionen handele es sich nicht um Glücksspiel im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F.. Alle drei wesentlichen Tatbestandsmerkmale eines Glücksspiels (Entgelt, Zufallsabhängigkeit und Spiel) lägen nicht vor. Das von ihr erhobene Entgelt für die Abgabe eines Gebotspunktes in Höhe von 0,60 bis 0,75 EUR sei kein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F., da diese Gebühr unterhalb der auch für den Glücksspielstaatsvertrag anerkannten Bagatellgrenze liege. Der Umstand, dass die Teilnehmer an einer Auktion mehrere Gebote abgeben könnten, führe nicht dazu, dass die Bagatellgrenze überschritten werde, da dies nichts an der Unerheblichkeit des Entgeltes ändere. Der entgeltliche Gebotsrechtserwerb sei zudem nur eine „Teilnahmegebühr“ für die Auktionen. Denn die konkrete Gewinnchance resultiere erst aus der tatsächlichen Gebotsabgabe, die von der Entscheidung des Erwerbers abhänge, sein Gebotsrecht zu einem bestimmten Zeitpunkt für eine konkrete Auktion einzusetzen. Das Gebotsrecht ermögliche die Abgabe von Geboten und somit die Teilnahme an beliebigen Auktionen des Anbieters. Diese Leistung lasse sich der Auktionsbieter vorab und unabhängig vom Erfolg des Gebots oder der Höhe des späteren Kaufpreises bezahlen. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene singuläre Betrachtung jedes einzelnen Gebots zur Beurteilung der Zufallsabhängigkeit sei unzutreffend. Entscheidend für die Bewertung der Zufallsabhängigkeit sei alleine der Gesamterfolg des Teilnehmers bei der Auktion. Unter Gewinn im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. sei lediglich der vom Zufall determinierte Ausgang des jeweiligen Spiels zu verstehen, wie sich aus der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag ergebe. Der Ausgang ihrer Auktionen sei jedoch nicht zufallsabhängig. Jeder Teilnehmer habe es vielmehr selbst in der Hand, während der stets neuen Restzeit ein weiteres Gebot abzugeben und am Ende die Auktion für sich zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht vermenge die Zufallsabhängigkeit mit wirtschaftlichen Erwägungen. Es lese in das glücksspielrechtliche Tatbestandsmerkmal „Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance“ zugleich ein subjektives Element, nämlich die letztendlich bei jedem wirtschaftlichen Erwerbsvorgang gegebene individuelle Rentabilitätserwartung hinein. Einen Schutz gegen das Erwecken solcher subjektiver Vorstellungen biete lediglich das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. sähen eine solche Wirtschaftlichkeitsbetrachtung hingegen nicht vor. Ihre Auktionen verfolgten einen ernsthaften wirtschaftlichen Geschäftszweck, nämlich den Erwerb oder die Veräußerung des angebotenen Produkts und seien damit kein Spiel. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. nicht einschlägig. Die dort genannten Vorgaben beträfen nur den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten. Darüber hinaus habe diese Vorschrift nur die schnelle Wiederholung von gesamten Spielen und nicht eine schnelle Abfolge von einzelnen Handlungen eines Online-Anbieters im Blick. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass der Glücksspielstaatsvertrag wegen regulatorischer Inkohärenz und wegen eines erheblichen Vollzugsdefizits unionsrechtswidrig sei. Es bestehe ein Vollzugsdefizit gegenüber staatlichen Anbietern, aber auch durch strukturelle Duldung des von ihr wahrgenommenen Geschäftsmodells bei anderen Anbietern. Ihr Geschäftsmodell werde in Deutschland seit 2006 angeboten und intensiv beworben, ohne dass zuvor jemals gegen einen Anbieter verwaltungsrechtlich vorgegangen worden sei. Nunmehr werde auch nur willkürlich gegen einzelne Anbieter vorgegangen. Es gebe jedenfalls 25 aktive Anbieter des gleichen Geschäftsmodells in Deutschland, die derzeit völlig unbehelligt am Markt agieren könnten. Weiterhin gebe es eine Vielzahl von Anbietern, die seit 2005 Auktionen nach ihrem Auktionsprinzip angeboten hätten und deren Angebote nach in der Regel mehrjähriger Tätigkeit ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen eingestellt worden seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 3316/11 - zu ändern und die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.11.2011 mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen weiter aus: Bei den von der Klägerin angebotenen 1-Cent-Auktionen handele es sich um Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F.. Eine Erlaubnis zum Veranstalten derartiger Glücksspiele besitze die Klägerin nicht und könne ihr auch nicht erteilt werden, da es sich bei diesen Auktionen um ein Glücksspiel eigener Art handele, für das im Glücksspielstaatsvertrag kein Genehmigungstatbestand vorhanden sei. Daneben verstießen die angebotenen Auktionen gegen das Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV n.F., das seinerseits mit Unionsrecht vereinbar sei. Zudem wiesen die Auktionen der Klägerin durch den 20-Sekunden-Countdown an deren Ende eine sehr hohe Ereignisfrequenz auf und seien auch wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. nicht erlaubnisfähig. Hinsichtlich der für ein Glücksspiel erforderlichen Zufallsabhängigkeit komme es nicht allein auf den Ausgang der Auktion an, sondern vielmehr darauf, ob es einem Teilnehmer gelinge, den ausgelobten Gegenstand unter Berücksichtigung der eingesetzten Gebotspunkte unterhalb seines eigentlichen Wertes zu ersteigern. Hierin liege die von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. geforderte Gewinnchance, auf die sich die Zufallsabhängigkeit beziehen müsse. Ob es dem Bieter gelinge, diese Gewinnchance wahrzunehmen, hänge allein vom Verhalten der anderen Bieter und damit ausschließlich vom Zufall ab. Zwar könne der Auktionsteilnehmer, worauf die Klägerin abstelle, durch ständiges Weiterbieten den Gegenstand zumindest theoretisch erwerben, wenn er aber zu viele Gebotspunkte dafür einsetzen müsse, erfolge der Erwerb nicht mehr zu einem wirtschaftlich sinnvollen Gesamtaufwand. Daher sei die Annahme der Klägerin, nach der die Rentabilitätserwartung nicht mit der Zufallsabhängigkeit in einem Zusammenhang stehe, unzutreffend. Noch deutlicher sei die Zufallsabhängigkeit dann, wenn man jede Abgabe eines Gebotspunktes als Glücksspiel ansehe. Der Entgeltbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. kenne keine Bagatellgrenze. Auch Entgelte unter 50 Cent seien glücksspielrechtlich relevante Entgelte. Die strafrechtlich für § 284 StGB anerkannte Erheblichkeitsschwelle sei im Rahmen des glücksspielrechtlichen Entgeltbegriffs nach dem Willen des Gesetzgebers nicht anwendbar. Im Übrigen sei selbst bei § 284 StGB anerkannt, dass die Bagatellgrenze keine Anwendung finde, wenn das Glücksspiel von seiner Aufmachung her geeignet sei, zu einer Mehrfachteilnahme zu animieren. Das sei bei den von der Klägerin angebotenen Auktionen der Fall, da ein Teilnehmer im Regelfall mehrere Gebote abgeben müsse. Beim Erwerb der Gebotspunkte handele es sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht bloß um eine Teilnahmegebühr, die nicht unter den glücksspielrechtlichen Entgeltbegriff falle. Denn die niedrigen Auktionspreise würden ausschließlich über die Gebotspunkte auch jener Teilnehmer finanziert, die nicht den Zuschlag erhielten. Bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen handele es sich zudem um ein Spiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F.. Die von der Klägerin angebotenen Auktionen seien nicht mit regulären, von der Rechtsprechung nicht als Spiel im Sinne von § 762 BGB angesehenen Internetauktionen vergleichbar. Denn bei einer regulären Auktion werde der zu versteigernde Gegenstand ausschließlich durch das Höchstgebot finanziert und die Bieter, die aus der Auktion ausgeschieden seien, trügen nichts zur Finanzierung des betreffenden Gegenstandes bei. Bei möglichen Risiken einer solchen Auktion handele es sich nicht um solche des Bieters, sondern desjenigen, der einen Gegenstand versteigern wolle. Bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen gingen hingegen auch die Bieter wirtschaftliche Risiken ein. Die Veräußerung der von der Klägerin versteigerten Gegenstände zum Auktionspreis verfolge keinen ernsten wirtschaftlichen Zweck. Denn es sei klar, dass die Klägerin für die betreffenden Gegenstände im Einkauf mehr bezahlt habe, als sie wieder über den Auktionspreis zurückerhalte. Wirtschaftlich tragfähig werde das Geschäftsmodell nur, wenn man die verkauften Gebotspunkte mitberücksichtige. Der Kauf der Gebotspunkte durch die zukünftigen Bieter sei für Käufer kein wirtschaftlich sinnvolles Geschäft, weil sie hierdurch nichts erlangen würden außer der Möglichkeit, mittels der gekauften Gebotspunkte einen Gegenstand deutlich unterhalb seines Marktwertes zu ersteigern. Gegen einen regulären Erwerbsvorgang spreche auch, dass der Auktionspreis nicht dadurch gebildet werde, dass die einzelnen Bieter ein Gebot abgeben, das dem Wert des Gegenstandes aus ihrer subjektiven Sicht entspreche, sondern der Auktionspreis der Klägerin immer nur mit der Abgabe eines Gebots um einen Cent ansteige. Er, der Beklagte, sei erstmals Ende März 2011 auf 1-Cent-Auktionen aufmerksam geworden. Die Klägerin sei dann die erste Anbieterin von 1-Cent-Auktionen gewesen, gegen die er eingeschritten sei. Es sei aber unzutreffend, dass er nur gegen die Klägerin vorgehe, andere Anbieter aber unbehelligt lasse. Es sei auch noch gegen den Betreiber von ... und ... vorgegangen worden, der die Tätigkeit auf die Anhörung hin eingestellt habe. Ferner sei gegen die ............ eine Untersagungsverfügung erlassen und an die ............ eine Anhörung versandt worden.
13 
In der Berufungsverhandlung haben die Vertreter des Beklagten angegeben: Gegen den Betreiber von ... und ... sei im Jahr 2011 ein Untersagungsverfahren eingeleitet worden. Die Untersagungsverfügung betreffend die ............... sei Ende Januar 2013 erlassen worden, Klage und ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO seien beim Verwaltungsgericht Karlsruhe anhängig. Die Anhörung der ......... sei im März 2013 erfolgt. Gegen diese Anbieter sei - ebenso wie gegen die Klägerin - vorgegangen worden, nachdem der Beklagte Hinweise auf deren Internetauktionen von Dritten erhalten habe. Der Beklagte selbst habe nicht gezielt nach Anbietern der hier streitgegenständlichen Auktionen im Internet gesucht, sondern sei nur auf von außen eingehende Hinweise tätig geworden. Man habe die streitgegenständliche Verfügung im „Alleingang“ erlassen, in den anderen Bundesländern sei gegen die Klägerin nicht vorgegangen worden.
14 
Dem Senat liegen die Akten des Beklagten sowie die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf diese Unterlagen sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
15 
Die Berufung der Klägerin ist auf Grund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft (§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO), sie innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO).
16 
Die Berufung der Klägerin, mit der diese die angefochtene Untersagungsverfügung nur für die Zukunft zur Überprüfung stellt, ist begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht insoweit die zulässige Anfechtungsklage abgewiesen. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.11.2011 ist mit Wirkung für die Zukunft rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
17 
Entsprechend dem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag kann der Senat seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage auf Grund des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 in Verbindung mit der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012 S. 515) zugrundelegen. Die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Beklagten vom 14.11.2011 trifft zwar eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall der Änderung der Sach- und Rechtslage Geltung beansprucht. Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62.11 -, NVwZ 2012, 510). Da die Klägerin im Berufungsverfahren ihren Klagantrag ausdrücklich nur für die Zukunft zur Überprüfung stellt, ist nur der GlüStV n.F. heranzuziehen.
18 
Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV n.F. für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung durch das hier zuständige Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 16 Abs. 1 AGGlüStV a.F., § 47 Abs. 1 Satz 1 LGlüG, § 28 Satz 1 GlüStV n.F.) hinsichtlich der Veranstaltung der von der Klägerin betriebenen Internet-Auktionen (in der Rechtsprechung und Literatur auch als 1-Cent-Auktionen, Amerikanische Auktionen oder Countdown-Auktionen bezeichnet) und der Werbung hierfür gegeben, allerdings erweist sich die Untersagungsverfügung als ermessensfehlerhaft.
19 
Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV n.F. kann der Beklagte die erforderlichen Anordnungen erlassen, um darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben, insbesondere kann er nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F. die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
20 
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. (ebenso § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a.F.) liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Dass diese Voraussetzungen eines Glücksspiels bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen vorliegen, hat das Verwaltungsgericht mit sehr eingehender, die Einwände der Klägerin berücksichtigender und überzeugender Begründung bejaht, die sich der Senat zu eigen macht. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist darüber hinaus anzumerken:
21 
Bei den Auktionen der Klägerin handelt es sich zunächst um ein Spiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F.. Der Glücksspielstaatsvertrag n.F. (wie auch der vorhergehende Glücksspielstaatsvertrag) verbietet einen Ausschnitt der in § 762 BGB gemeinten Spiele, nämlich solche, bei denen der Ausgang des Spiels nicht von der Geschicklichkeit des Spielers, sondern überwiegend vom Zufall abhängt (van der Hoff/Hoffmann, Der Einsatz von kostenpflichtigen Geboten bei Countdown-Auktionen - Kauf, Spiel, Glück?, ZGS 2011, 67, 72). Deswegen kann zur Bestimmung des Begriffs „Spiel“ im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags die zivilrechtliche Begriffsbestimmung zu § 762 BGB herangezogen werden (vgl. Rotsch/Heissler, Internet-„Auktionen“ als strafbares Glücksspiel gem. § 284 StGB. ZIS, 403, 409 ff.; Laukemann, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 762 BGB RdNr. 14 ff.). Soweit § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. auf das Vorliegen eines Spiels abstellt, sollen hiermit - schon aus kompetenzrechtlichen Gründen - Handlungen im Bereich des genuinen Wirtschaftsrechts aus dem Glücksspielbegriff ausgenommen werden (vgl. auch Urteil des Senats vom 09.04.2013 - 6 S 892/12 -, juris; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., § 3 GlüStV Rdnr. 2). Beim Spiel fehlt demnach ein ernster sittlicher oder wirtschaftlicher Zweck. Es geht vielmehr um ein Wagnis. Zweck des Spiels ist die Unterhaltung und/oder der Gewinn. Die am Spiel Beteiligten sagen sich für den Fall des Spielgewinns gegenseitig eine Leistung, meist Geld (den sog. Einsatz) zu. Nach zuvor festgesetzten Regeln erhält der Gewinner einen seinem Einsatz entsprechende oder höhere Leistung, der Verlierer muss den Einsatz seinem Gegenspieler überlassen. Der spekulative oder gewagte Charakter macht ein Rechtsgeschäft noch nicht zu einem Spiel, soweit die Beteiligten darüber hinaus noch wirtschaftliche oder sonst anerkennenswerte Zwecke verfolgen (Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 762 BGB Rdnr. 2 m.w.N.; Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 410).
22 
Für ein Spiel ist also in objektiver Hinsicht charakteristisch, dass jeder Spieler ein Vermögensrisiko in der Hoffnung eingeht, dass auf Kosten des jeweils anderen Spielers ein Gewinn erzielt werden kann (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 70). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
23 
Stellt man nur auf das einzelne Gebotsrecht ab, liegt das Risiko des Teilnehmers bereits in dessen kostenpflichtiger Aufwendung. Denn der Abgabe des Gebotsrechts wohnt die Gefahr eines vermögenswerten Verlusts inne, weil der Teilnehmer beim Setzen des Gebotes nicht weiß, ob noch ein anderer Teilnehmer ein weiteres Gebot abgeben wird und damit sein Gebot in wirtschaftlicher Hinsicht „verloren“ ist. An einem solchen Verlustrisiko des Teilnehmers fehlt es bei typischen Internetauktionen (etwa ...), bei denen die kostenlose Gebotsabgabe in beliebiger Höhe der Preisbildung und nicht der Einnahmeerzielung des Inhabers der Plattform dient. Kommt der Teilnehmer bei derartigen Auktionen nicht zum Zug, erleidet er keinen wirtschaftlichen Verlust. Das gegenüberstehende Risiko des Anbieters liegt bei den hier streitgegenständlichen Auktionen in der bedingten Verpflichtung, dem Teilnehmer die Auktionsware gegebenenfalls deutlich unter dem üblichen Marktpreis verkaufen zu müssen. Inwieweit der Anbieter durch den Erhalt der Einsätze anderer Teilnehmer seinen Verlust ausgleichen oder darüber hinausgehend einen Gewinn erzielen kann, ist für die Feststellung eines Verlustrisikos gegenüber dem einzelnen Teilnehmer nicht maßgeblich, sondern eine Frage des zu Grunde liegenden Geschäftsmodells des Anbieters (vgl. zum Ganzen: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 71). Selbst wenn man einer solchen isolierten Betrachtungsweise nicht folgen wollte, kommt hinsichtlich des Anbieters solcher Auktionen hinzu, dass es unsicher ist, ob zum Abschluss der Auktion aus der Summe der Einsätze aller Bieter der Marktwert des angebotenen Produkts erreicht werden kann. Nichts anderes folgt schließlich aus der von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Möglichkeit, dass der Bieter sich vornimmt, bis zum Ende und damit so lange mitzusteigern, dass er den „Zuschlag“ erhält. Denn auch für diesen Fall ist für ihn nicht sicher, ob die Summe des Einsatzes aller von ihm abgegebenen kostenpflichtigen Gebote dazu führt, den angebotenen Artikel unter oder aber über den Marktpreis zu „ersteigern“. Er geht auch insoweit das für ein Spiel typische Verlustrisiko ein.
24 
In subjektiver Hinsicht muss darüber hinaus Zwecksetzung sein, sich mit dem Spiel zu unterhalten oder zu gewinnen. Es muss ein ernster sittlicher oder wirtschaftlicher Zweck fehlen. Auch diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Anbieter und Teilnehmer wollen einen Gewinn zu Lasten des anderen erzielen und handeln deswegen in der erforderlichen Spielabsicht. Insoweit kann nicht darauf abgestellt werden, dass über das Ziel der Gewinnerzielung hinaus die Auktion einen ernsthaften wirtschaftlichen Zweck, nämlich den Erwerb des angebotenen Produkts verfolgt (so aber: AG Kiel, Urteil vom 16.12.2011 - 113 C 151/11 -, ZfWG 2013, 70; Diesbach/Mayer, Was ist zufällig bei einer Auktion?, ZfWG 2013, 67). Denn es handelt sich hier nicht um den „normalen“ Erwerb eines Produkts im Wege eines zwischen den Beteiligten ausgehandelten Vertrages. Die Klägerin erhält den Gegenwert für die von ihr angebotenen Produkte gerade nicht bloß durch den Erwerbsvorgang, sondern (auch und in erster Linie) durch den Einsatz aller Gebotspunkte, vor allem auch derjenigen Bieter, die den Zuschlag nicht erhalten. Damit fehlt es insbesondere - anders als bei herkömmlichen Internetversteigerungen, wie sie etwa von ... angeboten werden (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 07.11.2001 - VIII ZR 13/01 -, BGH Z 149, 129 unter Hinweis auf die Möglichkeit des Anbieters, das Bietgeschehen durch entsprechende Vorgaben zu steuern und damit das Risiko einer Verschleuderung wegen zu geringer Nachfrage, etwa durch Festlegung eines Mindestpreises auszuschließen) - an einem ernst zu nehmenden Preisbildungsmechanismus und an einem effektiven Sicherungskonzept gegen unrealistisch hohe oder niedrige Auktionsergebnisse (einschließlich der Ausgaben und Einnahmen aus dem Gebotsrechtserwerb). So können einerseits die Einsätze sämtlicher unterlegener Bieter den Marktpreis des angebotenen Produkts um ein Erhebliches übersteigen und besteht andererseits die (theoretische) Möglichkeit, mit dem Einsatz bloß eines Gebotspunktes (hier zu einem Preis zwischen 0,60 und 0,75 EUR) den zu ersteigernden Gegenstand zu einem typischer Weise erheblich unter dem Marktwert liegenden Gebotspreis zu ersteigern. Bei dieser Konstellation tritt ein etwaiger wirtschaftlicher Geschäftszweck, insbesondere die Absicht, einen elektronischen Artikel ernsthaft zu erwerben, vollkommen in den Hintergrund (vgl. AG Bochum, Urteil vom 08.05.2008 - 44 C 13/08 -, VuR 2009, 189; van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 71; offengelassen von: Fritzsche/Frahm, Zahlen schon fürs Bieten - Internetauktionen mit kostenpflichtigen Gebotsrechten, WRP 2008, 22, der den von der Klägerin angebotenen Auktionen jedenfalls eine bedenkliche Nähe zum Glücksspiel bescheinigt). Die weiter vertretene Differenzierung (vgl. dazu: Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 413) danach, ob der Teilnehmer mit dem Veranstalter lediglich einen Spielvertrag abschließt und es ihm im Rahmen des Vertragsverhältnisses nur darauf ankommt, dass er mit dem Gewinn des Spiels einen geldwerten Vorteil erlangt (dann Spiel), oder ob ein Vertrag zwischen Veranstalter und Spieler mit dem Ziel abgeschlossen wird, im Falle des Gewinnens einen Kaufvertrag abzuschließen (dann kein Spiel), vermag ebenfalls wegen des Fehlens eines ernstzunehmenden Preisbildungsmechanismus nicht zu überzeugen. Für die Eigenschaft als Spiel im Sinne des § 762 BGB kann es zudem keinen Unterscheid machen, ob der Bieter als „Gewinn“ einen geldwerten Vorteil oder den Anspruch auf Abschluss eines Kaufvertrages zu einem für ihn vorteilhaften Kaufpreis erhält. Die gegenteilige Sichtweise lässt schließlich die Bieter, die nach Abgabe eines oder mehrerer Gebotspunkte aus der Auktion „aussteigen“ außer Betracht, da diese einen wirtschaftlichen Geschäftszweck, der auf den Austausch gegenseitiger Leistungen gerichtet ist, nicht erreichen können.
25 
Weiterhin ist bei den von der Klägerin im Internet veranstalteten Auktionen das für den Glücksspielbegriff konstitutive Element des Zufalls gegeben. Nach § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. (ebenso nach § 3 Abs. 1 GlüStV a.F.) ist für ein Glücksspiel erforderlich, dass die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Satz 1), wobei die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall abhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (Satz 2). Dabei bezieht sich die Formulierung „in jedem Fall“ auf die in Satz 1 geforderte (vollständige oder überwiegende) Zufallsabhängigkeit, so dass in den von Satz 2 erfassten Fallkonstellationen keine gesonderte Bewertung des Überwiegens erforderlich ist (Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 3). Zufall ist insoweit das Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten entzogenen Kausalität; jedenfalls darf der Einwirkungsmöglichkeit des Betroffenen insoweit keine ins Gewicht fallende Rolle zukommen (vgl. Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 413 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
26 
Ob die einzelne Gebotsabgabe erfolgreich ist, kann - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei der hier streitgegenständlichen Auktionsform von dem Teilnehmer nicht beeinflusst werden. Der Erfolg des einzelnen Gebots hängt ausschließlich davon ab, ob innerhalb des verbleibenden Auktionszeitraums ein anderer Teilnehmer ein weiteres Gebot abgibt. Als dem Teilnehmer hierfür bekannte Anhaltspunkte kommen allenfalls das Verhältnis zwischen Auktionspreis und Marktwert der Ware sowie der Stand des Countdowns und die Anzahl der gesetzten Gebotspunkte in Betracht. Zwar dürfte der Anreiz zur Gebotsabgabe grundsätzlich mit einem steigenden Auktionspreis sinken. Da sich die Annäherung an den Marktwert aber linear und nur in minimalen Schritten (0,01 EUR pro Abgabe eines Gebotes) über längere Zeit hinweg vollzieht, ist sie nicht geeignet, als ein Zeichen für eine signifikant gesteigerte Erfolgsaussicht weiterer Gebote zu dienen. Aus dem Stand des Countdowns lassen sich ebenfalls keine relevanten Schlüsse ziehen, da jeder Teilnehmer in dessen Endphase vor derselben Entscheidung steht, nämlich den Countdown durch ein Gebot selbst zurückzusetzen und damit eine eigene Gewinnchance zu ergreifen oder aber darauf zu hoffen, dass dies ein anderer Teilnehmer übernimmt und so die Chance auf einen späteren Gewinn durch eigenes Tun aufrechterhält (vgl. zum Ganzen: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 72). Auch aus der Anzahl der abgegebenen Gebotspunkte ist für den Teilnehmer kein erheblicher Anhalt in Bezug auf den Erfolg des Einsatzes eines Gebotspunktes ableitbar. Ihm ist nicht bekannt, wie viele Teilnehmer wie viele Gebotspunkte gesetzt haben. Insbesondere weiß er nicht, für wie viele Teilnehmer der weitere Einsatz der Gebotspunkte auf Grund bereits erfolglos gesetzter Gebote nicht mehr rentabel ist, oder umgekehrt wie viele Teilnehmer wegen einer Vielzahl bereits gesetzter Punkte eine gesteigerte Motivation haben, die bereits getätigten Ausgaben durch den Gewinn der Auktion auszugleichen oder wie viele Teilnehmer erst durch den Einsatz weiterer oder bislang gar keiner Gebotspunkte sich veranlasst sehen, am weiteren Verlauf der Auktion teilzunehmen. Insoweit besteht für den einzelnen Bieter bei Abgabe des Gebots unabhängig von bisher gesammelten Erfahrungswerten und unabhängig von seiner Geschicklichkeit keine relevante Einwirkungsmöglichkeit auf den Erfolg seiner Gebotsabgabe und ist die Entscheidung hierüber zufallsabhängig.
27 
Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag a.F. („Der Staatsvertrag erfasst nur Glücksspiele, also solche Spiele, bei denen die Entscheidung über den Gewinn ganz oder teilweise vom Zufall abhängt. Nicht erfasst werden reine Geschicklichkeitsspiele, bei denen Wissen und Können des Spielers für den Spielausgang entscheidend sind“, LT-Drs. 14/1930, S. 32) darauf abstellt, dass nicht die Abgabe des einzelnen Gebotes, sondern der Ausgang der Auktion insgesamt in den Blick zu nehmen ist und bei dieser Betrachtungsweise ihr Geschäftsmodell kein Zufallsmoment aufweist, weil die Auktionsteilnehmer auf Grund der Verlängerung der Auktionsdauer um 20 Sekunden nach Abgabe des letzten Gebots stets die Möglichkeit haben, den Erfolg des letzten Bieters abzuwenden und ihren eigenen Erfolg herbeizuführen (ebenso: Diesbach/Mayer, a.a.O., ZfWG 2013, 67, 68, die insoweit in dem Auktionsverlauf einen dynamischen und keinen aleatorischen Prozess sehen), vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Zum einen ist diese Argumentation schon deshalb nicht zwingend, weil auch in der Begründung des Glücksspielstaatsvertrages kein Bezugspunkt angegeben ist, auf den Ausgang welchen Spiels (die einzelne Gebotsabgabe oder der Ausgang der Auktion) abzustellen ist. Zum anderen ist es für einen „Gewinn“ i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. typischerweise kennzeichnend, dass der Teilnehmer einen vermögenswerten Vorteil erlangt, der seinen Einsatz übersteigt. Wird hier auf die Möglichkeit des „Weiterbietens“ abgestellt, um letztendlich den Auktionserfolg herbeizuführen, hängt es seinerseits wieder vom Zufall, nämlich von dem Umstand ab, wie oft der Einzelne überboten wird und wie viele Gebotspunkte er letztendlich einsetzen muss, bis er schließlich den Zuschlag erhält, ob er beim „Zuschlag“ dann noch einen entsprechenden vermögenswerten Vorteil erhält oder ob er so viele Gebotspunkte hat einsetzen müssen, dass sein Einsatz den (Markt)Wert des zu ersteigernden Produkts übersteigt. Insoweit muss auch bei einer Betrachtung, die nicht auf das Setzen des einzelnen Gebotspunktes, sondern auf den Auktionserfolg abstellt, mit Blick auf den „Gewinn“ von einer Zufallsabhängigkeit gesprochen werden. Das Argument der Klägerin, dass bei einer solchen Betrachtungsweise in die Bestimmung des Glücksspielbegriffs eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einfließe, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. so nicht vorsehen, bzw. die Tatbestandsmerkmale „Entgelt“ und „Zufallsabhängigkeit“ vermischt würden, geht fehl. Denn die in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. verlangte Zufallsabhängigkeit hat gerade in der Entscheidung über den „Gewinn“, der wirtschaftlich zu betrachten ist, ihren Bezugspunkt.
28 
Letztlich wird bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen auch ein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV gefordert. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 23.05.2012 - 6 S 389/11 -, ZfWG 2012, 279 und vom 09.04.2013 - 6 S 892/12 -, juris) ist unter „Entgelt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme am Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass gerade aus diesem Entgelt die Gewinnchance des Einzelnen erwächst. Hingegen ist eine Teilnahmegebühr, die bloß eine Mitspielberechtigung gewährt, etwa um die Spieler an den Aufwendungen für die Organisation des Spiels zu beteiligen und die stets verloren ist, kein Entgelt im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F..
29 
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass der für den Erwerb von Geboten zu entrichtende Preis als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance anzusehen ist. Die Teilnehmer an den von der Klägerin angebotenen Auktionen setzen die von ihnen erworbenen Gebotsrechte in der Hoffnung ein, dass die jeweils erfolgte Platzierung das Höchstgebot der Auktion ist und damit zum Erwerb des zu ersteigernden Artikels führt. Durch die Platzierung des Gebots entsteht unmittelbar die Gewinnchance, so dass die erforderliche Verknüpfung von Spieleinsatz und Gewinnchance gegeben ist (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 73). Bei den für den Erwerb der Gebotsrechte aufgewandten Kosten handelt es sich auch nicht um bloß ein Teilnahmeentgelt, das dann gegeben ist, wenn es als Kostenbeitrag für die Organisation der Veranstaltung verwendet wird und die Gewinne anderweitig, etwa durch Sponsoren, finanziert werden. Denn nach dem Geschäftsmodell der Klägerin, wie es auch auf ihrer Homepage im Internet im Hilfemenü („Warum sind die Artikel so günstig?“) dargestellt wird, gleichen die Gebotspunkte, die von den Auktionsteilnehmern erworben und dann eingesetzt werden, die Differenz zwischen dem von dem Gewinner bezahlten Preis und dem tatsächlichen Preis des Artikels aus, fließen also in die Finanzierung des Gewinns ein. Insoweit handelt es sich gerade nicht um einen „in jedem Fall verlorenen Betrag“, der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt (vgl. dazu: Urteil des Senats vom 23.05.2012, a.a.O., m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist insoweit unerheblich, dass der Zahlungszeitpunkt für den Erwerb der Gebotsrechte vor deren Einsatz liegt. Aus diesem Umstand kann bei dem Geschäftsmodell der Klägerin nicht gefolgert werden, dass der Preis für den Erwerb eines Gebots als bloßes Teilnahmeentgelt anzusehen ist. Ansonsten hätte es jeder Glücksspielanbieter durch Ausgestaltung seiner vertraglichen Beziehungen zum Teilnehmer („gegen Vorkasse“) in der Hand, den Glücksspielcharakter seines Glücksspiels auszuschließen (vgl. van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 73).
30 
Der Bestimmung des für den Erwerb eines Gebotspunktes zu entrichtenden Preises als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. steht dessen geringer Preis in Höhe von 0,60 bis 0,75 EUR nicht entgegen. Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 23.05.2012, a.a.O., entschieden, dass der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB insoweit übereinstimmt, dass Glücksspiel nur dann vorliegt, wenn aus den von den Teilnehmern entrichteten Entgelten die Gewinnchance des Einzelnen erwächst. Er hat in diesem Urteil aber nicht die Frage beantwortet, ob eine dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff immanente Bagatellgrenze („nicht unerheblicher Einsatz“, vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 29.09.1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 171, 177; Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 284 RdNr. 6; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 284 StGB RdNr. 5, der davon ausgeht, dass Aufwendungen in Höhe von einem gewöhnlichen Briefporto nicht vom Begriff des Einsatzes umfasst sind) auch für den Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages gilt oder ob aus dem Gewinnspielbegriff des § 8a RStV eine solche Bagatellgrenze (dort: 0,50 EUR) abzuleiten ist (vgl. dazu ausführlich mit zahlreichen Nachweisen: Benert/Reckmann, Der Diskussionsstand zum Glücksspielbegriff im bundesdeutschen Recht, ZfWG 2013, 23 ff.). Dies und die Frage, ob der Erwerb eines Gebotspunktes in Höhe von 0,60 bis 0,75 EUR noch einer Bagatellgrenze unterfällt, können auch in der vorliegenden Konstellation offenbleiben. Denn es kann nicht außer Betracht gelassen werden, dass nach der Konzeption der von der Klägerin angebotenen Auktionen eine Summierung der Abgabe der Gebotsrechte intendiert ist. Gewinnspiele, die darauf angelegt sind, Spielteilnehmer zu einer wiederholten Teilnahme zu animieren, sind auch bei einem an sich unerheblichen Entgelt als Grundeinsatz vom Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV erfasst (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2009 - 27 L 415/09 -, ZfWG 2009, 300; van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 75; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 6 m.w.N.; vgl. auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2003 - 20 U 39/03 -, juris; LG Köln, Urteil vom 07.04.2009 - 33 O 45/09 -, ZfWG 2009, 131). Für den Umstand, dass die von der Klägerin angebotenen Auktionen auf die wiederholte Teilnahme der Bieter angelegt sind, spricht bereits, dass es bei den Countdown-Auktionen der vorliegenden Art nicht darum geht, das höchste Gebot für den zu ersteigernden Gegenstand abzugeben, sondern darum, trotz andauernder Fristverlängerung immer wieder ein Gebot zu setzen, um am Ende von allen Teilnehmern derjenige zu sein, der das letzte Gebot abgibt. Veranschaulicht wird dies durch die Möglichkeit, automatische Gebote durch einen „Roboter“ abzugeben, dessen Funktion auf der Homepage der Klägerin ... unter anderem wie folgt beschrieben wird: „Sobald ein Roboter erstellt wurde, bietet dieser jedes Mal, wenn ein neues Gebot abgegeben wurde, solange seine Limits noch nicht erreicht wurden. ... Der Roboter gibt so viele Gebote ab, wie Sie festgelegt haben … Falls mehrere Roboter für dieselbe Auktion erstellt wurden, bieten sie abwechselnd, sobald ein neues Gebot eingegangen ist, solange, bis nur noch einer übrig ist (weil die anderen eines ihrer Limits erreicht haben). Wenn also zwei Roboter ein hohes Limit für Gebote haben, können schnell viele Gebotspunkte verbraucht werden …“. Zudem werden die Gebotsrechte nicht einzeln, sondern in Paketen (mit einer Gesamtzahl zwischen 20 und 500) angeboten und damit bereits beim Gebotskauf ein Anreiz geboten, möglichst viele Gebotsrechte für einen geringeren Einzelpreis zu erwerben (vgl. dazu: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 76). Insgesamt muss auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausgestaltung der Internetauktionen gerade zum Laufzeitende (vgl. dazu: van der Hoff/Hoff-mann, a.a.O., S. 76 f.; Fritzsche/Frahm, a.a.O.) davon ausgegangen werden, dass der Countdown eine beträchtliche Anlockwirkung zum Mitbieten ausübt.
31 
Die Veranstaltung von Glücksspiel ist zudem unerlaubt im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. GlüStV n.F. Das Merkmal des unerlaubten Glücksspiels ist dann erfüllt, wenn der Veranstalter hierfür keine Erlaubnis hat und die Veranstaltung auch nicht erlaubnisfähig ist (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 4.10 -, NVwZ 2011, 1326; Beschluss vom 17.10.2012 - 8 B 61.12 -, ZfWG 2012, 404).
32 
Die Klägerin ist nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag n.F.. Dass sie gegebenenfalls über eine ausländische Konzession verfügt, ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - insoweit unerheblich. Der Klägerin kann nach dem Glücksspielstaatsvertrag n.F. eine Erlaubnis auch wegen des Internetverbots des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. nicht erteilt werden. Hinsichtlich des Internetverbots für öffentliches Glücksspiel auf Grund des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -, BVerwGE 140, 1), des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 93/10 -, MDR 2012, 111) und des erkennenden Senats (vgl. etwa: Beschluss des Senats vom 16.11.2011 - 6 S 1856/11 -) anerkannt, dass es mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot vereinbar ist, das bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu beachten ist. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts kann der Senat ebenfalls Bezug nehmen. Soweit der Glücksspielstaatsvertrag n.F. in § 4 Abs. 5 Satz 1 „zur besseren Erreichung der Ziele des § 1“ ermöglicht, dass einzelne Glücksspielarten, wie etwa Sportwetten, auch über das Internet angeboten werden und sich insoweit Fragen der Einhaltung des unionsrechtlichen Kohärenzerfordernisses neu stellen (vgl. dazu etwa Windhoffer, Der neue Glücksspielstaatsvertrag: Ein wichtiger Beitrag zur Gesamtkohärenz des deutschen Regulierungssystems, GewArch 2012, 388; Klöck/Klein, Die Glücksspiel-Entscheidungen des EuGH und die Auswirkungen auf den Glücksspielstaatsvertrag, NVwZ 2011, 22), ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. auch für solche Glücksspielarten, die gemäß §§ 4 Abs. 5 Satz 1, 10a GlüStV n.F. im Internet betrieben werden können, weitere Voraussetzung ist, dass besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung ausgeschlossen sind. Somit unterliegen alle Glücksspiele, die diese Voraussetzungen erfüllen, ausnahmslos dem strikten Internetverbot, so dass jedenfalls bezüglich dieser Glücksspiele keine Bedenken hinsichtlich des unionsrechtlichen Kohärenzgebotes bestehen. Zu diesen Glücksspielen zählen die von der Klägerin betriebenen Internetauktionen, nicht aber die von der Klägerin im Hinblick auf das Kohärenzerfordernis vor allem in Bezug genommenen staatlichen Lotterien. Nach der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/1570, S. 66) soll § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. die Gestaltung von Lotterie- und Wettangeboten im Internet lenken, die nicht durch eine hohe Ereignisfrequenz zum Weiterspielen animieren dürfen; Rubbel- und Sofortlotterien sollen damit ebenso wie in kurzer Folge dem Spieler offerierte Lotterie- und Wettangebote unzulässig sein. Um ein solches Glücksspiel mit hoher Ereignisfrequenz (vgl. dazu auch Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 4 GlüStV RdNr. 94; Hecker, Quo vadis Glücksspielstaatsvertrag?, WRP 2012, 523) handelt es sich bei den von der Klägerin im Internet angebotenen Auktionen. Durch das Geschäftsmodell der Klägerin wird - wie bereits zur Frage der Erheblichkeitsschwelle beim Entgeltbegriff ausgeführt - der Teilnehmer gerade dann, wenn die Auktion am vorgesehenen Laufzeitende in die Countdownphase eintritt, die durch den Einsatz eines Gebotspunktes jeweils um 20 Sekunden verlängert wird, dazu animiert wiederholt Gebotspunkte einzusetzen, damit der vorangegangene, aber nicht erfolgreiche (da überbotene) Einsatz eines Gebotspunktes nicht „umsonst“ gewesen ist. Während sich der Teilnehmer bei einer typischen Internetauktion mit fester Endlaufzeit (etwa: ...) regelmäßig nur kurz vor dem Auktionsende in dem entscheidenden Bieterwettbewerb um das höchste Gebot befindet, wird dieser Moment bei einer Countdown-Aktion, wie von der Klägerin veranstaltet, ständig wiederholt. Diese Perpetuierung der Countdown-Endphase führt zu einem erheblichem Anreiz, die Auktion durch wiederholte Teilnahme zu gewinnen. Bei der Countdown-Auktion in der vorliegenden Ausgestaltung geht es nicht darum, das höchste Gebot abzugeben, sondern darum, trotz andauernder Fristverlängerung immer wieder ein Gebot innerhalb der jeweils verlängerten 20-Sekunden-Frist abzugeben, um am Ende von allen Teilnehmern der Letzte zu sein (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 76 f.), wodurch die von § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. vorausgesetzten besonderen Suchtanreize geschaffen werden (vgl. Becker, Werbung für Produkte mit einem Suchtgefährdungspotenzial, S. 18 ff.). Dass die Auktionen der Klägerin im 20-Sekunden-Countdown in diesem Sinne eine hohe Ereignisfrequenz ausweisen, wird zudem durch die bereits erwähnte Möglichkeit, sogenannte Bietroboter einzusetzen, veranschaulicht. So heißt es auf der Homepage der Klägerin etwa: „Falls viele neue Gebote registriert wurden, oder mehrere Roboter die Auktion „ausgefochten“ haben, kann sich die verbleibende Zeit auf dem Countdown-Timer beträchtlich erhöhen“, sowie an anderer Stelle: „Wenn also zwei Roboter ein hohes Limit für Gebote haben, können schnell viele Gebotspunkte verbraucht werden und die verbleibende Zeit auf dem Countdown-Timer kann beträchtlich verlängert werden.“ Den sich aus der Eigenart der von der Klägerin angebotenen Auktionen ergebenden Gefahren kann auch nicht durch Nebenbestimmungen begegnet werden (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 08.04.2013 - 6 S 11/13 -, juris).
33 
Der Hinweis der Klägerin auf eine regulatorische Inkohärenz zwischen dem Land Schleswig-Holstein und den übrigen Bundesländern geht fehl. Denn entsprechend der schleswig-holsteinischen Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 19.02.2013 (GVOBl. S. 97) ist nach § 2 Abs. 1 des schleswig-holsteinischen Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 01.02.2013 (GVOBl. S. 51) der Glücksspielstaatsvertrag n.F. am 09.02.2013 in Schleswig-Holstein ebenfalls in Kraft getreten. Auch wenn die bereits nach dem schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetz vom 20.10.2011 (GlSpielG SH) erteilten Genehmigungen für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen und Sportwettenlizenzen trotz Aufhebung des Glücksspielgesetzes im Übrigen für sechs Jahre weitergelten (vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze in Verbindung mit §§ 4 Abs. 3, 19, 22 GlSpielG SH, dazu auch: Allhaus/Mayer, Gallische Dörfer und die Glücksspielregulierung, GewArch 2013, 207, 208), ist für Glücksspiele der Art, wie sie von der Klägerin betrieben werden, auch in Schleswig-Holstein keine Genehmigung erteilt worden. Sie zählen nicht zu den erlaubnisfähigen Online-Casinospielen im Sinne der §§ 19, 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 GlSpielG SH.
34 
Handelt es sich bei den von der Klägerin veranstalteten Internet-Auktionen um unerlaubtes Glücksspiel, ist gemäß § 5 Abs. 5 GlüStV n.F. die Werbung hierfür verboten und sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F. für deren Untersagung ebenfalls erfüllt.
35 
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist es der Klägerin auch nicht unmöglich bzw. unzumutbar, der Untersagungsverfügung als Verbotsverfügung nachzukommen. Diese ist insbesondere hinreichend bestimmt (vgl. § 37 Abs. 1 LVwVfG). Der Klägerin wird die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet und die Werbung hierfür untersagt. In welcher Form und über welche Maßnahmen die Klägerin dem Verbot nachkommen will, bleibt ihr nach dem Wortlaut der streitgegenständlichen Verfügung ausdrücklich überlassen. Hierfür kommt etwa, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat, das Verfahren der Geolokalisation ihrer Internetseite (vgl. dazu etwa: Beschluss des Senats vom 20.01.2011 - 6 S 1685/10 -, ZfWG 2011, 136; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.07.2010 - 13 B 676/10 -; Bay. VGH, Beschluss vom 24.10.2012 - 10 CS 11.1290 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.11.2010 - 1 S 22.10 -, jew. juris) oder aber auch die Anbringung eines Disclaimers auf ihrer Internetseite (dazu: Beschluss des Senats vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07 -, juris) in Betracht. Die von der Klägerin im Hinblick auf das Verfahren der Geolokalisation geltend gemachten datenschutzrechtlichen Bedenken teilt der Senat nicht. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.07.2010 - 13 B 646/10 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 24.01.2012, a.a.O.) zutreffend dargelegt. Hierauf nimmt der Senat Bezug, nachdem sich die Klägerin hierzu im Berufungsverfahren nicht weiter geäußert hat.
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Die Untersagungsverfügung erweist sich allerdings als ermessensfehlerhaft. § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV räumt in seiner neuen wie auch in seiner alten Fassung der zur Glücksspielaufsicht zuständigen Behörde ein Ermessen bei der Frage ein, ob und wie sie gegen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür vorgeht. Zwar wollte der Beklagte mit der Untersagungsverfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses das in § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. normierte Internetverbot durchsetzen und auf diese Weise - auch hinsichtlich der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel (§ 5 Abs. 4 GlüStV a.F.) - rechtmäßige Zustände schaffen und hat damit gemäß § 40 LVwVfG dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage entsprochen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -, BVerwGE 140, 1, juris RdNr. 17). Jedoch stellt sich die Untersagungsverfügung aus folgenden Gründen als ermessensfehlerhaft dar:
37 
Zum einen tragen die Ermessenserwägungen nicht der durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages veränderten Rechtslage Rechnung. Die angefochtene Verfügung trifft, wie bereits ausgeführt, eine unbefristete Regelung, die auch für den hier vorliegenden Fall einer Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages Fortgeltung beansprucht und deren Rechtmäßigkeit sich nach der Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums beurteilt. Liegt wie hier eine Ermessensentscheidung vor und ändert sich der rechtliche Rahmen für die untersagten Tätigkeiten, muss die Untersagungsverfügung in ihren Erwägungen zum Ermessen, das sich am gesetzlichen Zweck der Ermächtigung zu orientieren hat (§ 114 Satz 1 VwGO), die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen, um (weiterhin) rechtmäßig zu sein (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, NVwZ 2011, 1328; Beschlüsse des Senats vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -, VBlBW 2013, 105 und vom 16.01.2013 - 6 S 1968/12 -, juris). Hieran fehlt es. Insoweit ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. nicht derselbe materielle Gehalt zukommt wie dem ausnahmslosen Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. und dass insbesondere mit der Neuregelung im Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag zum Ausdruck kommt, dass die besonderen Gefahren, die von einem Glücksspielangebot im Internet ausgehen, nicht mehr nur bei einem generellen Verbot beherrschbar erscheinen, sondern ihnen gerade auch dadurch begegnet werden kann (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV n.F.: „Zur besseren Erreichung der Ziele des § 1“), dass unter bestimmten Voraussetzungen einzelne Glücksspielarten wie Sportwetten auch über das Internet angeboten werden. Allerdings sind auch nach den Vorschriften im GlüStV n.F. Internetglücksspiele, bei denen - wie hier - besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung nicht ausgeschlossen sind, weiterhin nicht erlaubnisfähig (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV), so dass der Beklagte grundsätzlich auch auf Grundlage des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages die Veranstaltung der von der Klägerin betriebenen Internetauktionen und die Werbung hierfür untersagen kann. Allerdings hat der Beklagte solche mit Blick auf den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag erforderlichen Ermessenserwägungen nicht angestellt (vgl. zu einer anderen Fallkonstellation: Beschluss des Senats vom 08.04.2013 a.a.O). Die Berücksichtigung der veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen könnte - was vorliegend nicht erfolgt ist - im Rahmen der Ermessenserwägungen dadurch geschehen, dass gesetzliche Änderungen einschlägiger materiell-rechtlicher Vorschriften bereits im Entwurfsstadium als ermessensrelevante Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.12.2012, a.a.O.). Ob auch das spätere Nachschieben und Ersetzen von Ermessenserwägungen mit Blick auf die geänderte Rechtslage verwaltungsverfahrensrechtlich möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10.12.2012, a.a.O.). Denn entsprechende, tragfähige Erwägungen hat der Beklagte auch nachträglich nicht angestellt. § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG, nach dem die zuständige Behörde u.a. die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Beklagte habe nur in atypischen Fällen ein Ermessen auszuüben, vorliegend sei aber kein solcher Fall gegeben, weshalb kein Ermessenspielraum verbleibe und der angegriffenen Verfügung nicht entgegengehalten werden könne, sie leide an einem Ermessensfehler, weil sie die durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages veränderte Sach- und Rechtslage nicht berücksichtige. § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG entbindet die zuständige Behörde bei auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV gestützten Verfügungen nicht davon, eine Ermessensentscheidung zu treffen, sondern schränkt lediglich ihr Entschließungsermessen ein. Die gerichtlich voll überprüfbare Einordnung als Standard- oder Ausnahmefall ist Teil der Ermessensausübung (vgl. Beschluss des Senats vom 16.01.2013 - 6 S 1968/12 -, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 40 RdNr. 41 ff.), die der Beklagte hier nicht vorgenommen hat.
38 
Zum anderen muss die zuständige Behörde bei Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen eine einheitliche Verwaltungspraxis an den Tag legen. Im Lichte der Artikel 3 Abs. 1 GG und 12 Abs. 1 GG ist sie gehalten, in gleichgelagerten Fällen ebenfalls einzuschreiten (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 26.06.2012 - 10 BV 09.2259 -, ZfWG 2012, 347; Beschluss vom 22.07.2009 - 10 CS 09.1184, 10 CS 09.1185 -, juris; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 9 GlüStV RdNr. 16), sie darf jedenfalls nicht unterschiedlich, systemwidrig oder planlos vorgehen. Soweit sie anlassbezogen einschreitet und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränkt, muss sie hierfür sachliche Gründe angeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.02.1992 - 7 B 106/91 -, NVwZ-RR 1992, 360; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 31.08.1993 - 6 M 3482/93 -, MDR 1993, 1082). Ansonsten würde sie willkürlich in die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit der betroffenen Internetunternehmen eingreifen. Solche sachlichen Gründe kann der Beklagte bei seinem Einschreiten gegen die Klägerin nicht vorweisen. Die Klägerin hat mit der Vorlage tabellarischer Übersichten (vgl. die Anlagen zum Schriftsatz vom 21.05.2013) geltend gemacht, dass eine Vielzahl von Unternehmen Live-Auktionen nach ihrem Auktionsprinzip angeboten haben und weiterhin anbieten (namentlich wurden jeweils 25 Unternehmen benannt), ohne dass der Beklagte gegen sie eingeschritten ist oder einschreitet. Dies hat der Beklagte in der Berufungsverhandlung auch nicht substanziell in Abrede gestellt. Der Beklagte ist nach seinen eigenen Angaben außer gegen die Klägerin lediglich gegen drei weitere Betreiber solcher Auktionen eingeschritten und hat dies auf Grund von Hinweisen Dritter getan, ohne selbst (weitere) Veranstalter entsprechender Internetauktionen ermittelt zu haben. Dass solche Ermittlungen dem Beklagten unzumutbar sind, hat dieser selbst nicht geltend gemacht und ist dem Senat auch nicht erkennbar, nachdem die Bevollmächtigten der Klägerin in der Berufungsverhandlung angeben haben, die von ihnen angefertigten Übersichten beruhten auf einer über Pfingsten im Internet erfolgten Recherche und deren Auswertung, die innerhalb weniger Stunden zu bewerkstelligen gewesen sei. Sachliche Gründe für ein Einschreiten gerade gegen die Klägerin und gegen lediglich drei weitere Betreiber kann der Beklagte schon deswegen nicht dartun, weil er nicht selbst ermittelt hat, welche weiteren Veranstalter das hier in Rede stehende Glücksspiel im Internet anbieten. Vielmehr hing ein Einschreiten davon ab, ob Dritte den Beklagten auf die Veranstaltung der hier in Rede stehenden Auktionen im Internet aufmerksam gemacht haben oder nicht. Ein im Lichte der Anforderungen der Artikel 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG tragfähiges Konzept, unter welchen Voraussetzungen und in welcher zeitlichen Reihenfolge gegen Betreiber solcher Auktionen vorgegangen wird (etwa auf Grund der Marktpräsenz, der Umsätze oder des Gewinns), ist nicht einmal in Ansätzen erkennbar. Ob es darüber hinaus vor dem Hintergrund des Erfordernisses des kohärenten Vollzugs des Glücksspielstaatsvertrages (anders die dem Urteil des Senats vom 13.12.2011 - 6 S 2577/10 -, ZfWG 2012, 44 zu Grunde liegende Konstellation, bei der das Kohärenzerfordernis nicht betroffen war) ermessensfehlerhaft ist, dass der Beklagte außer Acht gelassen hat, dass lediglich das Land Baden-Württemberg - nach der Äußerung seines Vertreters in der Berufungsverhandlung „im Alleingang“ - gegen die Klägerin eingeschritten ist und die Glücksspielbehörden in den anderen Bundesländern keine entsprechenden Untersagungsverfügungen erlassen haben, kann offenbleiben.
39 
Vor diesem Hintergrund sind anders als für das Verwaltungsgericht für den Senat keine Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion auf Null mit der Folge ersichtlich, dass als rechtmäßiges Handeln des Beklagten nur die Untersagung der Veranstaltung der Internetauktionen und der Werbung hierfür in Betracht kommt.
40 
Soweit mit der Verfügung vom 14.11.2011 über die von der Klägerin im Internet veranstalteten Auktionen hinaus noch die Veranstaltung, Vermittlung, Werbung oder Unterstützung weiteren öffentlichen Glücksspiels untersagt werden sollte, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit für eine solche Anordnung, die mithin auch insoweit rechtswidrig ist. Denn es ist nichts dafür geltend gemacht oder ersichtlich, dass die Klägerin neben den hier streitgegenständlichen Internetauktionen andere Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. angeboten hat, anbietet oder dies in Zukunft beabsichtigt.
41 
Demgemäß erweisen sich für den hier streitgegenständlichen Zeitraum auch das Gebot, die untersagten Tätigkeiten einzustellen, die Androhung des Zwangsgeldes sowie die Festsetzung einer Gebühr und damit die Verfügung vom 14.11.2011 insgesamt als rechtswidrig. Da sie die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG (vgl. Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union: BVerfG, Beschluss vom 19.07.2011 - 1 BvR 1916/09 -, BVerfGE 129, 78 ff.) verletzt, ist sie entsprechend dem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
42 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
43 
Beschluss vom 23. Mai 2013
44 
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG auf 15.000,-- EUR festgesetzt.
45 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
15 
Die Berufung der Klägerin ist auf Grund der Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft (§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat die Berufung insbesondere innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht eingelegt (§ 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO), sie innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils begründet und einen bestimmten Antrag gestellt (§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 4 VwGO).
16 
Die Berufung der Klägerin, mit der diese die angefochtene Untersagungsverfügung nur für die Zukunft zur Überprüfung stellt, ist begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht insoweit die zulässige Anfechtungsklage abgewiesen. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.11.2011 ist mit Wirkung für die Zukunft rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
17 
Entsprechend dem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag kann der Senat seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage auf Grund des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 in Verbindung mit der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012 S. 515) zugrundelegen. Die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Beklagten vom 14.11.2011 trifft zwar eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall der Änderung der Sach- und Rechtslage Geltung beansprucht. Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62.11 -, NVwZ 2012, 510). Da die Klägerin im Berufungsverfahren ihren Klagantrag ausdrücklich nur für die Zukunft zur Überprüfung stellt, ist nur der GlüStV n.F. heranzuziehen.
18 
Zwar sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV n.F. für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung durch das hier zuständige Regierungspräsidium Karlsruhe (vgl. § 16 Abs. 1 AGGlüStV a.F., § 47 Abs. 1 Satz 1 LGlüG, § 28 Satz 1 GlüStV n.F.) hinsichtlich der Veranstaltung der von der Klägerin betriebenen Internet-Auktionen (in der Rechtsprechung und Literatur auch als 1-Cent-Auktionen, Amerikanische Auktionen oder Countdown-Auktionen bezeichnet) und der Werbung hierfür gegeben, allerdings erweist sich die Untersagungsverfügung als ermessensfehlerhaft.
19 
Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV n.F. kann der Beklagte die erforderlichen Anordnungen erlassen, um darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben, insbesondere kann er nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F. die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.
20 
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. (ebenso § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV a.F.) liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Dass diese Voraussetzungen eines Glücksspiels bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen vorliegen, hat das Verwaltungsgericht mit sehr eingehender, die Einwände der Klägerin berücksichtigender und überzeugender Begründung bejaht, die sich der Senat zu eigen macht. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist darüber hinaus anzumerken:
21 
Bei den Auktionen der Klägerin handelt es sich zunächst um ein Spiel im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F.. Der Glücksspielstaatsvertrag n.F. (wie auch der vorhergehende Glücksspielstaatsvertrag) verbietet einen Ausschnitt der in § 762 BGB gemeinten Spiele, nämlich solche, bei denen der Ausgang des Spiels nicht von der Geschicklichkeit des Spielers, sondern überwiegend vom Zufall abhängt (van der Hoff/Hoffmann, Der Einsatz von kostenpflichtigen Geboten bei Countdown-Auktionen - Kauf, Spiel, Glück?, ZGS 2011, 67, 72). Deswegen kann zur Bestimmung des Begriffs „Spiel“ im Sinne des Glücksspielstaatsvertrags die zivilrechtliche Begriffsbestimmung zu § 762 BGB herangezogen werden (vgl. Rotsch/Heissler, Internet-„Auktionen“ als strafbares Glücksspiel gem. § 284 StGB. ZIS, 403, 409 ff.; Laukemann, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 762 BGB RdNr. 14 ff.). Soweit § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. auf das Vorliegen eines Spiels abstellt, sollen hiermit - schon aus kompetenzrechtlichen Gründen - Handlungen im Bereich des genuinen Wirtschaftsrechts aus dem Glücksspielbegriff ausgenommen werden (vgl. auch Urteil des Senats vom 09.04.2013 - 6 S 892/12 -, juris; Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., § 3 GlüStV Rdnr. 2). Beim Spiel fehlt demnach ein ernster sittlicher oder wirtschaftlicher Zweck. Es geht vielmehr um ein Wagnis. Zweck des Spiels ist die Unterhaltung und/oder der Gewinn. Die am Spiel Beteiligten sagen sich für den Fall des Spielgewinns gegenseitig eine Leistung, meist Geld (den sog. Einsatz) zu. Nach zuvor festgesetzten Regeln erhält der Gewinner einen seinem Einsatz entsprechende oder höhere Leistung, der Verlierer muss den Einsatz seinem Gegenspieler überlassen. Der spekulative oder gewagte Charakter macht ein Rechtsgeschäft noch nicht zu einem Spiel, soweit die Beteiligten darüber hinaus noch wirtschaftliche oder sonst anerkennenswerte Zwecke verfolgen (Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 762 BGB Rdnr. 2 m.w.N.; Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 410).
22 
Für ein Spiel ist also in objektiver Hinsicht charakteristisch, dass jeder Spieler ein Vermögensrisiko in der Hoffnung eingeht, dass auf Kosten des jeweils anderen Spielers ein Gewinn erzielt werden kann (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 70). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
23 
Stellt man nur auf das einzelne Gebotsrecht ab, liegt das Risiko des Teilnehmers bereits in dessen kostenpflichtiger Aufwendung. Denn der Abgabe des Gebotsrechts wohnt die Gefahr eines vermögenswerten Verlusts inne, weil der Teilnehmer beim Setzen des Gebotes nicht weiß, ob noch ein anderer Teilnehmer ein weiteres Gebot abgeben wird und damit sein Gebot in wirtschaftlicher Hinsicht „verloren“ ist. An einem solchen Verlustrisiko des Teilnehmers fehlt es bei typischen Internetauktionen (etwa ...), bei denen die kostenlose Gebotsabgabe in beliebiger Höhe der Preisbildung und nicht der Einnahmeerzielung des Inhabers der Plattform dient. Kommt der Teilnehmer bei derartigen Auktionen nicht zum Zug, erleidet er keinen wirtschaftlichen Verlust. Das gegenüberstehende Risiko des Anbieters liegt bei den hier streitgegenständlichen Auktionen in der bedingten Verpflichtung, dem Teilnehmer die Auktionsware gegebenenfalls deutlich unter dem üblichen Marktpreis verkaufen zu müssen. Inwieweit der Anbieter durch den Erhalt der Einsätze anderer Teilnehmer seinen Verlust ausgleichen oder darüber hinausgehend einen Gewinn erzielen kann, ist für die Feststellung eines Verlustrisikos gegenüber dem einzelnen Teilnehmer nicht maßgeblich, sondern eine Frage des zu Grunde liegenden Geschäftsmodells des Anbieters (vgl. zum Ganzen: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 71). Selbst wenn man einer solchen isolierten Betrachtungsweise nicht folgen wollte, kommt hinsichtlich des Anbieters solcher Auktionen hinzu, dass es unsicher ist, ob zum Abschluss der Auktion aus der Summe der Einsätze aller Bieter der Marktwert des angebotenen Produkts erreicht werden kann. Nichts anderes folgt schließlich aus der von der Klägerin in den Vordergrund gestellten Möglichkeit, dass der Bieter sich vornimmt, bis zum Ende und damit so lange mitzusteigern, dass er den „Zuschlag“ erhält. Denn auch für diesen Fall ist für ihn nicht sicher, ob die Summe des Einsatzes aller von ihm abgegebenen kostenpflichtigen Gebote dazu führt, den angebotenen Artikel unter oder aber über den Marktpreis zu „ersteigern“. Er geht auch insoweit das für ein Spiel typische Verlustrisiko ein.
24 
In subjektiver Hinsicht muss darüber hinaus Zwecksetzung sein, sich mit dem Spiel zu unterhalten oder zu gewinnen. Es muss ein ernster sittlicher oder wirtschaftlicher Zweck fehlen. Auch diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Anbieter und Teilnehmer wollen einen Gewinn zu Lasten des anderen erzielen und handeln deswegen in der erforderlichen Spielabsicht. Insoweit kann nicht darauf abgestellt werden, dass über das Ziel der Gewinnerzielung hinaus die Auktion einen ernsthaften wirtschaftlichen Zweck, nämlich den Erwerb des angebotenen Produkts verfolgt (so aber: AG Kiel, Urteil vom 16.12.2011 - 113 C 151/11 -, ZfWG 2013, 70; Diesbach/Mayer, Was ist zufällig bei einer Auktion?, ZfWG 2013, 67). Denn es handelt sich hier nicht um den „normalen“ Erwerb eines Produkts im Wege eines zwischen den Beteiligten ausgehandelten Vertrages. Die Klägerin erhält den Gegenwert für die von ihr angebotenen Produkte gerade nicht bloß durch den Erwerbsvorgang, sondern (auch und in erster Linie) durch den Einsatz aller Gebotspunkte, vor allem auch derjenigen Bieter, die den Zuschlag nicht erhalten. Damit fehlt es insbesondere - anders als bei herkömmlichen Internetversteigerungen, wie sie etwa von ... angeboten werden (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 07.11.2001 - VIII ZR 13/01 -, BGH Z 149, 129 unter Hinweis auf die Möglichkeit des Anbieters, das Bietgeschehen durch entsprechende Vorgaben zu steuern und damit das Risiko einer Verschleuderung wegen zu geringer Nachfrage, etwa durch Festlegung eines Mindestpreises auszuschließen) - an einem ernst zu nehmenden Preisbildungsmechanismus und an einem effektiven Sicherungskonzept gegen unrealistisch hohe oder niedrige Auktionsergebnisse (einschließlich der Ausgaben und Einnahmen aus dem Gebotsrechtserwerb). So können einerseits die Einsätze sämtlicher unterlegener Bieter den Marktpreis des angebotenen Produkts um ein Erhebliches übersteigen und besteht andererseits die (theoretische) Möglichkeit, mit dem Einsatz bloß eines Gebotspunktes (hier zu einem Preis zwischen 0,60 und 0,75 EUR) den zu ersteigernden Gegenstand zu einem typischer Weise erheblich unter dem Marktwert liegenden Gebotspreis zu ersteigern. Bei dieser Konstellation tritt ein etwaiger wirtschaftlicher Geschäftszweck, insbesondere die Absicht, einen elektronischen Artikel ernsthaft zu erwerben, vollkommen in den Hintergrund (vgl. AG Bochum, Urteil vom 08.05.2008 - 44 C 13/08 -, VuR 2009, 189; van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 71; offengelassen von: Fritzsche/Frahm, Zahlen schon fürs Bieten - Internetauktionen mit kostenpflichtigen Gebotsrechten, WRP 2008, 22, der den von der Klägerin angebotenen Auktionen jedenfalls eine bedenkliche Nähe zum Glücksspiel bescheinigt). Die weiter vertretene Differenzierung (vgl. dazu: Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 413) danach, ob der Teilnehmer mit dem Veranstalter lediglich einen Spielvertrag abschließt und es ihm im Rahmen des Vertragsverhältnisses nur darauf ankommt, dass er mit dem Gewinn des Spiels einen geldwerten Vorteil erlangt (dann Spiel), oder ob ein Vertrag zwischen Veranstalter und Spieler mit dem Ziel abgeschlossen wird, im Falle des Gewinnens einen Kaufvertrag abzuschließen (dann kein Spiel), vermag ebenfalls wegen des Fehlens eines ernstzunehmenden Preisbildungsmechanismus nicht zu überzeugen. Für die Eigenschaft als Spiel im Sinne des § 762 BGB kann es zudem keinen Unterscheid machen, ob der Bieter als „Gewinn“ einen geldwerten Vorteil oder den Anspruch auf Abschluss eines Kaufvertrages zu einem für ihn vorteilhaften Kaufpreis erhält. Die gegenteilige Sichtweise lässt schließlich die Bieter, die nach Abgabe eines oder mehrerer Gebotspunkte aus der Auktion „aussteigen“ außer Betracht, da diese einen wirtschaftlichen Geschäftszweck, der auf den Austausch gegenseitiger Leistungen gerichtet ist, nicht erreichen können.
25 
Weiterhin ist bei den von der Klägerin im Internet veranstalteten Auktionen das für den Glücksspielbegriff konstitutive Element des Zufalls gegeben. Nach § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. (ebenso nach § 3 Abs. 1 GlüStV a.F.) ist für ein Glücksspiel erforderlich, dass die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Satz 1), wobei die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall abhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (Satz 2). Dabei bezieht sich die Formulierung „in jedem Fall“ auf die in Satz 1 geforderte (vollständige oder überwiegende) Zufallsabhängigkeit, so dass in den von Satz 2 erfassten Fallkonstellationen keine gesonderte Bewertung des Überwiegens erforderlich ist (Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 3). Zufall ist insoweit das Wirken einer unberechenbaren, der entscheidenden Mitwirkung der Beteiligten entzogenen Kausalität; jedenfalls darf der Einwirkungsmöglichkeit des Betroffenen insoweit keine ins Gewicht fallende Rolle zukommen (vgl. Rotsch/Heissler, a.a.O., S. 413 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
26 
Ob die einzelne Gebotsabgabe erfolgreich ist, kann - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei der hier streitgegenständlichen Auktionsform von dem Teilnehmer nicht beeinflusst werden. Der Erfolg des einzelnen Gebots hängt ausschließlich davon ab, ob innerhalb des verbleibenden Auktionszeitraums ein anderer Teilnehmer ein weiteres Gebot abgibt. Als dem Teilnehmer hierfür bekannte Anhaltspunkte kommen allenfalls das Verhältnis zwischen Auktionspreis und Marktwert der Ware sowie der Stand des Countdowns und die Anzahl der gesetzten Gebotspunkte in Betracht. Zwar dürfte der Anreiz zur Gebotsabgabe grundsätzlich mit einem steigenden Auktionspreis sinken. Da sich die Annäherung an den Marktwert aber linear und nur in minimalen Schritten (0,01 EUR pro Abgabe eines Gebotes) über längere Zeit hinweg vollzieht, ist sie nicht geeignet, als ein Zeichen für eine signifikant gesteigerte Erfolgsaussicht weiterer Gebote zu dienen. Aus dem Stand des Countdowns lassen sich ebenfalls keine relevanten Schlüsse ziehen, da jeder Teilnehmer in dessen Endphase vor derselben Entscheidung steht, nämlich den Countdown durch ein Gebot selbst zurückzusetzen und damit eine eigene Gewinnchance zu ergreifen oder aber darauf zu hoffen, dass dies ein anderer Teilnehmer übernimmt und so die Chance auf einen späteren Gewinn durch eigenes Tun aufrechterhält (vgl. zum Ganzen: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 72). Auch aus der Anzahl der abgegebenen Gebotspunkte ist für den Teilnehmer kein erheblicher Anhalt in Bezug auf den Erfolg des Einsatzes eines Gebotspunktes ableitbar. Ihm ist nicht bekannt, wie viele Teilnehmer wie viele Gebotspunkte gesetzt haben. Insbesondere weiß er nicht, für wie viele Teilnehmer der weitere Einsatz der Gebotspunkte auf Grund bereits erfolglos gesetzter Gebote nicht mehr rentabel ist, oder umgekehrt wie viele Teilnehmer wegen einer Vielzahl bereits gesetzter Punkte eine gesteigerte Motivation haben, die bereits getätigten Ausgaben durch den Gewinn der Auktion auszugleichen oder wie viele Teilnehmer erst durch den Einsatz weiterer oder bislang gar keiner Gebotspunkte sich veranlasst sehen, am weiteren Verlauf der Auktion teilzunehmen. Insoweit besteht für den einzelnen Bieter bei Abgabe des Gebots unabhängig von bisher gesammelten Erfahrungswerten und unabhängig von seiner Geschicklichkeit keine relevante Einwirkungsmöglichkeit auf den Erfolg seiner Gebotsabgabe und ist die Entscheidung hierüber zufallsabhängig.
27 
Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag a.F. („Der Staatsvertrag erfasst nur Glücksspiele, also solche Spiele, bei denen die Entscheidung über den Gewinn ganz oder teilweise vom Zufall abhängt. Nicht erfasst werden reine Geschicklichkeitsspiele, bei denen Wissen und Können des Spielers für den Spielausgang entscheidend sind“, LT-Drs. 14/1930, S. 32) darauf abstellt, dass nicht die Abgabe des einzelnen Gebotes, sondern der Ausgang der Auktion insgesamt in den Blick zu nehmen ist und bei dieser Betrachtungsweise ihr Geschäftsmodell kein Zufallsmoment aufweist, weil die Auktionsteilnehmer auf Grund der Verlängerung der Auktionsdauer um 20 Sekunden nach Abgabe des letzten Gebots stets die Möglichkeit haben, den Erfolg des letzten Bieters abzuwenden und ihren eigenen Erfolg herbeizuführen (ebenso: Diesbach/Mayer, a.a.O., ZfWG 2013, 67, 68, die insoweit in dem Auktionsverlauf einen dynamischen und keinen aleatorischen Prozess sehen), vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Zum einen ist diese Argumentation schon deshalb nicht zwingend, weil auch in der Begründung des Glücksspielstaatsvertrages kein Bezugspunkt angegeben ist, auf den Ausgang welchen Spiels (die einzelne Gebotsabgabe oder der Ausgang der Auktion) abzustellen ist. Zum anderen ist es für einen „Gewinn“ i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. typischerweise kennzeichnend, dass der Teilnehmer einen vermögenswerten Vorteil erlangt, der seinen Einsatz übersteigt. Wird hier auf die Möglichkeit des „Weiterbietens“ abgestellt, um letztendlich den Auktionserfolg herbeizuführen, hängt es seinerseits wieder vom Zufall, nämlich von dem Umstand ab, wie oft der Einzelne überboten wird und wie viele Gebotspunkte er letztendlich einsetzen muss, bis er schließlich den Zuschlag erhält, ob er beim „Zuschlag“ dann noch einen entsprechenden vermögenswerten Vorteil erhält oder ob er so viele Gebotspunkte hat einsetzen müssen, dass sein Einsatz den (Markt)Wert des zu ersteigernden Produkts übersteigt. Insoweit muss auch bei einer Betrachtung, die nicht auf das Setzen des einzelnen Gebotspunktes, sondern auf den Auktionserfolg abstellt, mit Blick auf den „Gewinn“ von einer Zufallsabhängigkeit gesprochen werden. Das Argument der Klägerin, dass bei einer solchen Betrachtungsweise in die Bestimmung des Glücksspielbegriffs eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einfließe, die die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. so nicht vorsehen, bzw. die Tatbestandsmerkmale „Entgelt“ und „Zufallsabhängigkeit“ vermischt würden, geht fehl. Denn die in § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. verlangte Zufallsabhängigkeit hat gerade in der Entscheidung über den „Gewinn“, der wirtschaftlich zu betrachten ist, ihren Bezugspunkt.
28 
Letztlich wird bei den von der Klägerin veranstalteten Auktionen auch ein Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV gefordert. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 23.05.2012 - 6 S 389/11 -, ZfWG 2012, 279 und vom 09.04.2013 - 6 S 892/12 -, juris) ist unter „Entgelt“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F. nicht jede geldwerte Leistung zu verstehen, die für die Teilnahme am Spiel erbracht wird. Voraussetzung ist vielmehr, dass gerade aus diesem Entgelt die Gewinnchance des Einzelnen erwächst. Hingegen ist eine Teilnahmegebühr, die bloß eine Mitspielberechtigung gewährt, etwa um die Spieler an den Aufwendungen für die Organisation des Spiels zu beteiligen und die stets verloren ist, kein Entgelt im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV n.F..
29 
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass der für den Erwerb von Geboten zu entrichtende Preis als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance anzusehen ist. Die Teilnehmer an den von der Klägerin angebotenen Auktionen setzen die von ihnen erworbenen Gebotsrechte in der Hoffnung ein, dass die jeweils erfolgte Platzierung das Höchstgebot der Auktion ist und damit zum Erwerb des zu ersteigernden Artikels führt. Durch die Platzierung des Gebots entsteht unmittelbar die Gewinnchance, so dass die erforderliche Verknüpfung von Spieleinsatz und Gewinnchance gegeben ist (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 73). Bei den für den Erwerb der Gebotsrechte aufgewandten Kosten handelt es sich auch nicht um bloß ein Teilnahmeentgelt, das dann gegeben ist, wenn es als Kostenbeitrag für die Organisation der Veranstaltung verwendet wird und die Gewinne anderweitig, etwa durch Sponsoren, finanziert werden. Denn nach dem Geschäftsmodell der Klägerin, wie es auch auf ihrer Homepage im Internet im Hilfemenü („Warum sind die Artikel so günstig?“) dargestellt wird, gleichen die Gebotspunkte, die von den Auktionsteilnehmern erworben und dann eingesetzt werden, die Differenz zwischen dem von dem Gewinner bezahlten Preis und dem tatsächlichen Preis des Artikels aus, fließen also in die Finanzierung des Gewinns ein. Insoweit handelt es sich gerade nicht um einen „in jedem Fall verlorenen Betrag“, der mit dem eigentlichen Spiel nichts zu tun hat, sondern lediglich die Mitspielberechtigung gewährt (vgl. dazu: Urteil des Senats vom 23.05.2012, a.a.O., m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist insoweit unerheblich, dass der Zahlungszeitpunkt für den Erwerb der Gebotsrechte vor deren Einsatz liegt. Aus diesem Umstand kann bei dem Geschäftsmodell der Klägerin nicht gefolgert werden, dass der Preis für den Erwerb eines Gebots als bloßes Teilnahmeentgelt anzusehen ist. Ansonsten hätte es jeder Glücksspielanbieter durch Ausgestaltung seiner vertraglichen Beziehungen zum Teilnehmer („gegen Vorkasse“) in der Hand, den Glücksspielcharakter seines Glücksspiels auszuschließen (vgl. van der Hoff/Hoffmann, a.a.O. S. 73).
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Der Bestimmung des für den Erwerb eines Gebotspunktes zu entrichtenden Preises als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance im Sinne von § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. steht dessen geringer Preis in Höhe von 0,60 bis 0,75 EUR nicht entgegen. Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 23.05.2012, a.a.O., entschieden, dass der Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB insoweit übereinstimmt, dass Glücksspiel nur dann vorliegt, wenn aus den von den Teilnehmern entrichteten Entgelten die Gewinnchance des Einzelnen erwächst. Er hat in diesem Urteil aber nicht die Frage beantwortet, ob eine dem strafrechtlichen Glücksspielbegriff immanente Bagatellgrenze („nicht unerheblicher Einsatz“, vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 29.09.1986 - 4 StR 148/86 -, BGHSt 171, 177; Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 284 RdNr. 6; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 284 StGB RdNr. 5, der davon ausgeht, dass Aufwendungen in Höhe von einem gewöhnlichen Briefporto nicht vom Begriff des Einsatzes umfasst sind) auch für den Glücksspielbegriff des Glücksspielstaatsvertrages gilt oder ob aus dem Gewinnspielbegriff des § 8a RStV eine solche Bagatellgrenze (dort: 0,50 EUR) abzuleiten ist (vgl. dazu ausführlich mit zahlreichen Nachweisen: Benert/Reckmann, Der Diskussionsstand zum Glücksspielbegriff im bundesdeutschen Recht, ZfWG 2013, 23 ff.). Dies und die Frage, ob der Erwerb eines Gebotspunktes in Höhe von 0,60 bis 0,75 EUR noch einer Bagatellgrenze unterfällt, können auch in der vorliegenden Konstellation offenbleiben. Denn es kann nicht außer Betracht gelassen werden, dass nach der Konzeption der von der Klägerin angebotenen Auktionen eine Summierung der Abgabe der Gebotsrechte intendiert ist. Gewinnspiele, die darauf angelegt sind, Spielteilnehmer zu einer wiederholten Teilnahme zu animieren, sind auch bei einem an sich unerheblichen Entgelt als Grundeinsatz vom Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV erfasst (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.07.2009 - 27 L 415/09 -, ZfWG 2009, 300; van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 75; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV RdNr. 6 m.w.N.; vgl. auch: OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2003 - 20 U 39/03 -, juris; LG Köln, Urteil vom 07.04.2009 - 33 O 45/09 -, ZfWG 2009, 131). Für den Umstand, dass die von der Klägerin angebotenen Auktionen auf die wiederholte Teilnahme der Bieter angelegt sind, spricht bereits, dass es bei den Countdown-Auktionen der vorliegenden Art nicht darum geht, das höchste Gebot für den zu ersteigernden Gegenstand abzugeben, sondern darum, trotz andauernder Fristverlängerung immer wieder ein Gebot zu setzen, um am Ende von allen Teilnehmern derjenige zu sein, der das letzte Gebot abgibt. Veranschaulicht wird dies durch die Möglichkeit, automatische Gebote durch einen „Roboter“ abzugeben, dessen Funktion auf der Homepage der Klägerin ... unter anderem wie folgt beschrieben wird: „Sobald ein Roboter erstellt wurde, bietet dieser jedes Mal, wenn ein neues Gebot abgegeben wurde, solange seine Limits noch nicht erreicht wurden. ... Der Roboter gibt so viele Gebote ab, wie Sie festgelegt haben … Falls mehrere Roboter für dieselbe Auktion erstellt wurden, bieten sie abwechselnd, sobald ein neues Gebot eingegangen ist, solange, bis nur noch einer übrig ist (weil die anderen eines ihrer Limits erreicht haben). Wenn also zwei Roboter ein hohes Limit für Gebote haben, können schnell viele Gebotspunkte verbraucht werden …“. Zudem werden die Gebotsrechte nicht einzeln, sondern in Paketen (mit einer Gesamtzahl zwischen 20 und 500) angeboten und damit bereits beim Gebotskauf ein Anreiz geboten, möglichst viele Gebotsrechte für einen geringeren Einzelpreis zu erwerben (vgl. dazu: van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 76). Insgesamt muss auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausgestaltung der Internetauktionen gerade zum Laufzeitende (vgl. dazu: van der Hoff/Hoff-mann, a.a.O., S. 76 f.; Fritzsche/Frahm, a.a.O.) davon ausgegangen werden, dass der Countdown eine beträchtliche Anlockwirkung zum Mitbieten ausübt.
31 
Die Veranstaltung von Glücksspiel ist zudem unerlaubt im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. GlüStV n.F. Das Merkmal des unerlaubten Glücksspiels ist dann erfüllt, wenn der Veranstalter hierfür keine Erlaubnis hat und die Veranstaltung auch nicht erlaubnisfähig ist (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 4.10 -, NVwZ 2011, 1326; Beschluss vom 17.10.2012 - 8 B 61.12 -, ZfWG 2012, 404).
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Die Klägerin ist nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag n.F.. Dass sie gegebenenfalls über eine ausländische Konzession verfügt, ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - insoweit unerheblich. Der Klägerin kann nach dem Glücksspielstaatsvertrag n.F. eine Erlaubnis auch wegen des Internetverbots des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. nicht erteilt werden. Hinsichtlich des Internetverbots für öffentliches Glücksspiel auf Grund des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -, BVerwGE 140, 1), des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 93/10 -, MDR 2012, 111) und des erkennenden Senats (vgl. etwa: Beschluss des Senats vom 16.11.2011 - 6 S 1856/11 -) anerkannt, dass es mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot vereinbar ist, das bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu beachten ist. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts kann der Senat ebenfalls Bezug nehmen. Soweit der Glücksspielstaatsvertrag n.F. in § 4 Abs. 5 Satz 1 „zur besseren Erreichung der Ziele des § 1“ ermöglicht, dass einzelne Glücksspielarten, wie etwa Sportwetten, auch über das Internet angeboten werden und sich insoweit Fragen der Einhaltung des unionsrechtlichen Kohärenzerfordernisses neu stellen (vgl. dazu etwa Windhoffer, Der neue Glücksspielstaatsvertrag: Ein wichtiger Beitrag zur Gesamtkohärenz des deutschen Regulierungssystems, GewArch 2012, 388; Klöck/Klein, Die Glücksspiel-Entscheidungen des EuGH und die Auswirkungen auf den Glücksspielstaatsvertrag, NVwZ 2011, 22), ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. auch für solche Glücksspielarten, die gemäß §§ 4 Abs. 5 Satz 1, 10a GlüStV n.F. im Internet betrieben werden können, weitere Voraussetzung ist, dass besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung ausgeschlossen sind. Somit unterliegen alle Glücksspiele, die diese Voraussetzungen erfüllen, ausnahmslos dem strikten Internetverbot, so dass jedenfalls bezüglich dieser Glücksspiele keine Bedenken hinsichtlich des unionsrechtlichen Kohärenzgebotes bestehen. Zu diesen Glücksspielen zählen die von der Klägerin betriebenen Internetauktionen, nicht aber die von der Klägerin im Hinblick auf das Kohärenzerfordernis vor allem in Bezug genommenen staatlichen Lotterien. Nach der Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/1570, S. 66) soll § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. die Gestaltung von Lotterie- und Wettangeboten im Internet lenken, die nicht durch eine hohe Ereignisfrequenz zum Weiterspielen animieren dürfen; Rubbel- und Sofortlotterien sollen damit ebenso wie in kurzer Folge dem Spieler offerierte Lotterie- und Wettangebote unzulässig sein. Um ein solches Glücksspiel mit hoher Ereignisfrequenz (vgl. dazu auch Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 4 GlüStV RdNr. 94; Hecker, Quo vadis Glücksspielstaatsvertrag?, WRP 2012, 523) handelt es sich bei den von der Klägerin im Internet angebotenen Auktionen. Durch das Geschäftsmodell der Klägerin wird - wie bereits zur Frage der Erheblichkeitsschwelle beim Entgeltbegriff ausgeführt - der Teilnehmer gerade dann, wenn die Auktion am vorgesehenen Laufzeitende in die Countdownphase eintritt, die durch den Einsatz eines Gebotspunktes jeweils um 20 Sekunden verlängert wird, dazu animiert wiederholt Gebotspunkte einzusetzen, damit der vorangegangene, aber nicht erfolgreiche (da überbotene) Einsatz eines Gebotspunktes nicht „umsonst“ gewesen ist. Während sich der Teilnehmer bei einer typischen Internetauktion mit fester Endlaufzeit (etwa: ...) regelmäßig nur kurz vor dem Auktionsende in dem entscheidenden Bieterwettbewerb um das höchste Gebot befindet, wird dieser Moment bei einer Countdown-Aktion, wie von der Klägerin veranstaltet, ständig wiederholt. Diese Perpetuierung der Countdown-Endphase führt zu einem erheblichem Anreiz, die Auktion durch wiederholte Teilnahme zu gewinnen. Bei der Countdown-Auktion in der vorliegenden Ausgestaltung geht es nicht darum, das höchste Gebot abzugeben, sondern darum, trotz andauernder Fristverlängerung immer wieder ein Gebot innerhalb der jeweils verlängerten 20-Sekunden-Frist abzugeben, um am Ende von allen Teilnehmern der Letzte zu sein (van der Hoff/Hoffmann, a.a.O., S. 76 f.), wodurch die von § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV n.F. vorausgesetzten besonderen Suchtanreize geschaffen werden (vgl. Becker, Werbung für Produkte mit einem Suchtgefährdungspotenzial, S. 18 ff.). Dass die Auktionen der Klägerin im 20-Sekunden-Countdown in diesem Sinne eine hohe Ereignisfrequenz ausweisen, wird zudem durch die bereits erwähnte Möglichkeit, sogenannte Bietroboter einzusetzen, veranschaulicht. So heißt es auf der Homepage der Klägerin etwa: „Falls viele neue Gebote registriert wurden, oder mehrere Roboter die Auktion „ausgefochten“ haben, kann sich die verbleibende Zeit auf dem Countdown-Timer beträchtlich erhöhen“, sowie an anderer Stelle: „Wenn also zwei Roboter ein hohes Limit für Gebote haben, können schnell viele Gebotspunkte verbraucht werden und die verbleibende Zeit auf dem Countdown-Timer kann beträchtlich verlängert werden.“ Den sich aus der Eigenart der von der Klägerin angebotenen Auktionen ergebenden Gefahren kann auch nicht durch Nebenbestimmungen begegnet werden (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 08.04.2013 - 6 S 11/13 -, juris).
33 
Der Hinweis der Klägerin auf eine regulatorische Inkohärenz zwischen dem Land Schleswig-Holstein und den übrigen Bundesländern geht fehl. Denn entsprechend der schleswig-holsteinischen Bekanntmachung über das Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 19.02.2013 (GVOBl. S. 97) ist nach § 2 Abs. 1 des schleswig-holsteinischen Gesetzes zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 01.02.2013 (GVOBl. S. 51) der Glücksspielstaatsvertrag n.F. am 09.02.2013 in Schleswig-Holstein ebenfalls in Kraft getreten. Auch wenn die bereits nach dem schleswig-holsteinischen Glücksspielgesetz vom 20.10.2011 (GlSpielG SH) erteilten Genehmigungen für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen und Sportwettenlizenzen trotz Aufhebung des Glücksspielgesetzes im Übrigen für sechs Jahre weitergelten (vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze in Verbindung mit §§ 4 Abs. 3, 19, 22 GlSpielG SH, dazu auch: Allhaus/Mayer, Gallische Dörfer und die Glücksspielregulierung, GewArch 2013, 207, 208), ist für Glücksspiele der Art, wie sie von der Klägerin betrieben werden, auch in Schleswig-Holstein keine Genehmigung erteilt worden. Sie zählen nicht zu den erlaubnisfähigen Online-Casinospielen im Sinne der §§ 19, 3 Abs. 2 Satz 2, Abs. 5 GlSpielG SH.
34 
Handelt es sich bei den von der Klägerin veranstalteten Internet-Auktionen um unerlaubtes Glücksspiel, ist gemäß § 5 Abs. 5 GlüStV n.F. die Werbung hierfür verboten und sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV n.F. für deren Untersagung ebenfalls erfüllt.
35 
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist es der Klägerin auch nicht unmöglich bzw. unzumutbar, der Untersagungsverfügung als Verbotsverfügung nachzukommen. Diese ist insbesondere hinreichend bestimmt (vgl. § 37 Abs. 1 LVwVfG). Der Klägerin wird die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet und die Werbung hierfür untersagt. In welcher Form und über welche Maßnahmen die Klägerin dem Verbot nachkommen will, bleibt ihr nach dem Wortlaut der streitgegenständlichen Verfügung ausdrücklich überlassen. Hierfür kommt etwa, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat, das Verfahren der Geolokalisation ihrer Internetseite (vgl. dazu etwa: Beschluss des Senats vom 20.01.2011 - 6 S 1685/10 -, ZfWG 2011, 136; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.07.2010 - 13 B 676/10 -; Bay. VGH, Beschluss vom 24.10.2012 - 10 CS 11.1290 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.11.2010 - 1 S 22.10 -, jew. juris) oder aber auch die Anbringung eines Disclaimers auf ihrer Internetseite (dazu: Beschluss des Senats vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07 -, juris) in Betracht. Die von der Klägerin im Hinblick auf das Verfahren der Geolokalisation geltend gemachten datenschutzrechtlichen Bedenken teilt der Senat nicht. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 02.07.2010 - 13 B 646/10 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 24.01.2012, a.a.O.) zutreffend dargelegt. Hierauf nimmt der Senat Bezug, nachdem sich die Klägerin hierzu im Berufungsverfahren nicht weiter geäußert hat.
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Die Untersagungsverfügung erweist sich allerdings als ermessensfehlerhaft. § 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV räumt in seiner neuen wie auch in seiner alten Fassung der zur Glücksspielaufsicht zuständigen Behörde ein Ermessen bei der Frage ein, ob und wie sie gegen die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür vorgeht. Zwar wollte der Beklagte mit der Untersagungsverfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses das in § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. normierte Internetverbot durchsetzen und auf diese Weise - auch hinsichtlich der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel (§ 5 Abs. 4 GlüStV a.F.) - rechtmäßige Zustände schaffen und hat damit gemäß § 40 LVwVfG dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage entsprochen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10 -, BVerwGE 140, 1, juris RdNr. 17). Jedoch stellt sich die Untersagungsverfügung aus folgenden Gründen als ermessensfehlerhaft dar:
37 
Zum einen tragen die Ermessenserwägungen nicht der durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages veränderten Rechtslage Rechnung. Die angefochtene Verfügung trifft, wie bereits ausgeführt, eine unbefristete Regelung, die auch für den hier vorliegenden Fall einer Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages Fortgeltung beansprucht und deren Rechtmäßigkeit sich nach der Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums beurteilt. Liegt wie hier eine Ermessensentscheidung vor und ändert sich der rechtliche Rahmen für die untersagten Tätigkeiten, muss die Untersagungsverfügung in ihren Erwägungen zum Ermessen, das sich am gesetzlichen Zweck der Ermächtigung zu orientieren hat (§ 114 Satz 1 VwGO), die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen, um (weiterhin) rechtmäßig zu sein (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, NVwZ 2011, 1328; Beschlüsse des Senats vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -, VBlBW 2013, 105 und vom 16.01.2013 - 6 S 1968/12 -, juris). Hieran fehlt es. Insoweit ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. nicht derselbe materielle Gehalt zukommt wie dem ausnahmslosen Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. und dass insbesondere mit der Neuregelung im Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag zum Ausdruck kommt, dass die besonderen Gefahren, die von einem Glücksspielangebot im Internet ausgehen, nicht mehr nur bei einem generellen Verbot beherrschbar erscheinen, sondern ihnen gerade auch dadurch begegnet werden kann (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV n.F.: „Zur besseren Erreichung der Ziele des § 1“), dass unter bestimmten Voraussetzungen einzelne Glücksspielarten wie Sportwetten auch über das Internet angeboten werden. Allerdings sind auch nach den Vorschriften im GlüStV n.F. Internetglücksspiele, bei denen - wie hier - besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung nicht ausgeschlossen sind, weiterhin nicht erlaubnisfähig (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV), so dass der Beklagte grundsätzlich auch auf Grundlage des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages die Veranstaltung der von der Klägerin betriebenen Internetauktionen und die Werbung hierfür untersagen kann. Allerdings hat der Beklagte solche mit Blick auf den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag erforderlichen Ermessenserwägungen nicht angestellt (vgl. zu einer anderen Fallkonstellation: Beschluss des Senats vom 08.04.2013 a.a.O). Die Berücksichtigung der veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen könnte - was vorliegend nicht erfolgt ist - im Rahmen der Ermessenserwägungen dadurch geschehen, dass gesetzliche Änderungen einschlägiger materiell-rechtlicher Vorschriften bereits im Entwurfsstadium als ermessensrelevante Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.12.2012, a.a.O.). Ob auch das spätere Nachschieben und Ersetzen von Ermessenserwägungen mit Blick auf die geänderte Rechtslage verwaltungsverfahrensrechtlich möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10.12.2012, a.a.O.). Denn entsprechende, tragfähige Erwägungen hat der Beklagte auch nachträglich nicht angestellt. § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG, nach dem die zuständige Behörde u.a. die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen soll, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, der Beklagte habe nur in atypischen Fällen ein Ermessen auszuüben, vorliegend sei aber kein solcher Fall gegeben, weshalb kein Ermessenspielraum verbleibe und der angegriffenen Verfügung nicht entgegengehalten werden könne, sie leide an einem Ermessensfehler, weil sie die durch das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages veränderte Sach- und Rechtslage nicht berücksichtige. § 3 Abs. 4 Satz 2 LGlüG entbindet die zuständige Behörde bei auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 GlüStV gestützten Verfügungen nicht davon, eine Ermessensentscheidung zu treffen, sondern schränkt lediglich ihr Entschließungsermessen ein. Die gerichtlich voll überprüfbare Einordnung als Standard- oder Ausnahmefall ist Teil der Ermessensausübung (vgl. Beschluss des Senats vom 16.01.2013 - 6 S 1968/12 -, juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 40 RdNr. 41 ff.), die der Beklagte hier nicht vorgenommen hat.
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Zum anderen muss die zuständige Behörde bei Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen eine einheitliche Verwaltungspraxis an den Tag legen. Im Lichte der Artikel 3 Abs. 1 GG und 12 Abs. 1 GG ist sie gehalten, in gleichgelagerten Fällen ebenfalls einzuschreiten (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 26.06.2012 - 10 BV 09.2259 -, ZfWG 2012, 347; Beschluss vom 22.07.2009 - 10 CS 09.1184, 10 CS 09.1185 -, juris; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 9 GlüStV RdNr. 16), sie darf jedenfalls nicht unterschiedlich, systemwidrig oder planlos vorgehen. Soweit sie anlassbezogen einschreitet und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränkt, muss sie hierfür sachliche Gründe angeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.02.1992 - 7 B 106/91 -, NVwZ-RR 1992, 360; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 31.08.1993 - 6 M 3482/93 -, MDR 1993, 1082). Ansonsten würde sie willkürlich in die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit der betroffenen Internetunternehmen eingreifen. Solche sachlichen Gründe kann der Beklagte bei seinem Einschreiten gegen die Klägerin nicht vorweisen. Die Klägerin hat mit der Vorlage tabellarischer Übersichten (vgl. die Anlagen zum Schriftsatz vom 21.05.2013) geltend gemacht, dass eine Vielzahl von Unternehmen Live-Auktionen nach ihrem Auktionsprinzip angeboten haben und weiterhin anbieten (namentlich wurden jeweils 25 Unternehmen benannt), ohne dass der Beklagte gegen sie eingeschritten ist oder einschreitet. Dies hat der Beklagte in der Berufungsverhandlung auch nicht substanziell in Abrede gestellt. Der Beklagte ist nach seinen eigenen Angaben außer gegen die Klägerin lediglich gegen drei weitere Betreiber solcher Auktionen eingeschritten und hat dies auf Grund von Hinweisen Dritter getan, ohne selbst (weitere) Veranstalter entsprechender Internetauktionen ermittelt zu haben. Dass solche Ermittlungen dem Beklagten unzumutbar sind, hat dieser selbst nicht geltend gemacht und ist dem Senat auch nicht erkennbar, nachdem die Bevollmächtigten der Klägerin in der Berufungsverhandlung angeben haben, die von ihnen angefertigten Übersichten beruhten auf einer über Pfingsten im Internet erfolgten Recherche und deren Auswertung, die innerhalb weniger Stunden zu bewerkstelligen gewesen sei. Sachliche Gründe für ein Einschreiten gerade gegen die Klägerin und gegen lediglich drei weitere Betreiber kann der Beklagte schon deswegen nicht dartun, weil er nicht selbst ermittelt hat, welche weiteren Veranstalter das hier in Rede stehende Glücksspiel im Internet anbieten. Vielmehr hing ein Einschreiten davon ab, ob Dritte den Beklagten auf die Veranstaltung der hier in Rede stehenden Auktionen im Internet aufmerksam gemacht haben oder nicht. Ein im Lichte der Anforderungen der Artikel 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG tragfähiges Konzept, unter welchen Voraussetzungen und in welcher zeitlichen Reihenfolge gegen Betreiber solcher Auktionen vorgegangen wird (etwa auf Grund der Marktpräsenz, der Umsätze oder des Gewinns), ist nicht einmal in Ansätzen erkennbar. Ob es darüber hinaus vor dem Hintergrund des Erfordernisses des kohärenten Vollzugs des Glücksspielstaatsvertrages (anders die dem Urteil des Senats vom 13.12.2011 - 6 S 2577/10 -, ZfWG 2012, 44 zu Grunde liegende Konstellation, bei der das Kohärenzerfordernis nicht betroffen war) ermessensfehlerhaft ist, dass der Beklagte außer Acht gelassen hat, dass lediglich das Land Baden-Württemberg - nach der Äußerung seines Vertreters in der Berufungsverhandlung „im Alleingang“ - gegen die Klägerin eingeschritten ist und die Glücksspielbehörden in den anderen Bundesländern keine entsprechenden Untersagungsverfügungen erlassen haben, kann offenbleiben.
39 
Vor diesem Hintergrund sind anders als für das Verwaltungsgericht für den Senat keine Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion auf Null mit der Folge ersichtlich, dass als rechtmäßiges Handeln des Beklagten nur die Untersagung der Veranstaltung der Internetauktionen und der Werbung hierfür in Betracht kommt.
40 
Soweit mit der Verfügung vom 14.11.2011 über die von der Klägerin im Internet veranstalteten Auktionen hinaus noch die Veranstaltung, Vermittlung, Werbung oder Unterstützung weiteren öffentlichen Glücksspiels untersagt werden sollte, fehlt es bereits an der Erforderlichkeit für eine solche Anordnung, die mithin auch insoweit rechtswidrig ist. Denn es ist nichts dafür geltend gemacht oder ersichtlich, dass die Klägerin neben den hier streitgegenständlichen Internetauktionen andere Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV n.F. angeboten hat, anbietet oder dies in Zukunft beabsichtigt.
41 
Demgemäß erweisen sich für den hier streitgegenständlichen Zeitraum auch das Gebot, die untersagten Tätigkeiten einzustellen, die Androhung des Zwangsgeldes sowie die Festsetzung einer Gebühr und damit die Verfügung vom 14.11.2011 insgesamt als rechtswidrig. Da sie die Klägerin in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG (vgl. Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union: BVerfG, Beschluss vom 19.07.2011 - 1 BvR 1916/09 -, BVerfGE 129, 78 ff.) verletzt, ist sie entsprechend dem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
42 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.
43 
Beschluss vom 23. Mai 2013
44 
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 GKG auf 15.000,-- EUR festgesetzt.
45 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 zitiert 19 §§.

VwGO | § 124


(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die...

StGB | § 284 Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels


(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch...

GG | Art 19


(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des...

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13 zitiert 8 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Sept. 2011 - I ZR 93/10

bei uns veröffentlicht am 28.09.2011

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 93/10 Verkündet am: 28. September 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 09. Apr. 2013 - 6 S 892/12

bei uns veröffentlicht am 09.04.2013

----- Tenor ----- Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 - 4 K 4251/11 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird zugelassen. ----------

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 08. Apr. 2013 - 6 S 11/13

bei uns veröffentlicht am 08.04.2013

----- Tenor ----- Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 1120/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des...

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 16. Jan. 2013 - 6 S 1968/12

bei uns veröffentlicht am 16.01.2013

----- Tenor ----- Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. August 2012 - 3 K 882/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des...

8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 23. Mai 2013 - 6 S 88/13.

Verwaltungsgericht München Urteil, 28. Jan. 2014 - 16 K 13.4457

bei uns veröffentlicht am 28.01.2014

----- Tenor ----- I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde. Im Übrigen wird der Bescheid des Beklagten vom ... Juli 2010 in den Nummern 1, 3 und 4 aufgehoben. II. Der Beklagte hat die..

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 08. Sept. 2015 - 6 S 1426/14

bei uns veröffentlicht am 08.09.2015

----- Tenor ----- Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 3. November 2011 - 3 K 386/10 - geändert. Die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.01.2010 wird aufgehoben, soweit sie den Zeitraum.

Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 12. Feb. 2015 - 3 K 3872/13

bei uns veröffentlicht am 12.02.2015

----- Tenor ----- Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Berufung wird zugelassen. ---------- Tatbestand ---------- 1 Die Klägerin begehrt eine gerichtliche Feststellung zur Glücksspieleigenschaft von...

Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 04. Juli 2014 - 27 L 1578/13

bei uns veröffentlicht am 04.07.2014

----- Tenor ----- * *1.* Der Antrag wird abgelehnt. *Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.* * *2.* Der Streitwert wird auf 375.000,00 Euro festgesetzt. 1 *Gründe* 2 Der zulässige Antrag, 3 *die aufschiebende Wirkung der Klag

Referenzen

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 - 4 K 4251/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 1120/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet, soweit diese Verfügung das terrestrische Sportwettenangebot der Antragstellerin betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 23. Juni 2010 - 3 K 2940/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 22. August 2007 - 3 K 2902/06 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 17.11.2006 wiederherzustellen und anzuordnen, wird mit der Maßgabe abgelehnt, dass jene lediglich insoweit wiederherzustellen und anzuordnen ist, als sie sich auch auf andere Glückspiele als Sportwetten bezieht.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird in Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das dortige Verfahren von Amts wegen sowie für das Beschwerdeverfahren jeweils auf EUR 25.000,-- festgesetzt.

Tenor

Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. August 2012 - 3 K 882/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 11. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 20.Oktober 2009 - 3 K 1089/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Verfassungsbeschwerde wirft die Frage auf, ob sich juristische Personen mit Sitz außerhalb Deutschlands, jedoch in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union auf Grundrechte des Grundgesetzes berufen können. Sie betrifft darüber hinaus die Beachtung des Grundrechts auf Eigentum bei der Auslegung und Anwendung nationalen, auf Unionsrecht beruhenden Rechts.

I.

2

1. Das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs betrifft die inhaltliche Reichweite des dem Urheber vorbehaltenen Verbreitungsrechts nach § 17 Urheberrechtsgesetz (UrhG) in der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Fassung vom 23. Juni 1995 (BGBl I S. 842) und nach § 96 UrhG in der Fassung vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1774). Die Auslegungsfragen ergeben sich im Streitfall aus der Aufstellung von Nachbildungen von Le-Corbusier-Möbeln in einer Zigarrenlounge der Beklagten des Ausgangsverfahrens. Für Herstellung und Vertrieb der Möbel sind der Beschwerdeführerin urheberrechtliche Exklusivrechte eingeräumt.

3

a) § 17 UrhG erhielt durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 23. Juni 1995 (BGBl I S. 842) folgende Fassung:

4

Verbreitungsrecht

5

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

6

(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

7

(3) Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vervielfältigungsstücken

8

1. von Bauwerken und Werken der angewandten Kunst oder

9

2. im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu dem ausschließlichen Zweck, bei der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis benutzt zu werden.

10

Die Gesetzesnovelle diente der Umsetzung der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl Nr. L 346 vom 27. November 1992, S. 61), inzwischen abgelöst durch die Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 (ABl Nr. L 376 vom 27. Dezember 2006, S. 28; im Folgenden: Vermiet- und Verleih-Richtlinie). Diese betrifft nach ihrem Art. 3 Abs. 2 ausdrücklich nicht das Vermieten oder Verleihen von Werken der angewandten Kunst.

11

In der Begründung des Gesetzentwurfs vom 21. Dezember 1994 (BTDrucks 13/115, S. 7, 12) wird der Begriff der Verbreitung vorausgesetzt. Er wurde stets weit verstanden als "jede Art des Inverkehrbringens von Werkstücken" (vgl. die Einzelbegründung zu § 17 im Regierungsentwurf des Urheberrechtsgesetzes vom 23. März 1962, BTDrucks IV/270, S. 47 f.). Nach bis zum Erlass der angegriffenen Entscheidung allgemeiner Meinung bedeutete "Inverkehrbringen" im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG jede Handlung, durch die das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks aus der internen Betriebssphäre der allgemeinen Öffentlichkeit zugeführt werden; dafür sollte jede Besitzüberlassung ausreichen (vgl. BGHZ 113, 159 <160 ff.>; Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl. 2006, § 17 Rn. 12 m.w.N.). Entsprechend beurteilte etwa das Kammergericht die Ausstattung von Hotelzimmern mit imitierten Le-Corbusier-Möbeln als Verletzung des Verbreitungsrechts und ließ dabei die Frage der bürgerlich-rechtlichen Besitzüberlassung offen (Urteil vom 30. April 1993 - 5 U 2548/91 -, GRUR 1996, S. 968 <969 f.>).

12

b) § 96 UrhG lautet:

13

Verwertungsverbot

14

(1) Rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden.

15

(2) Rechtswidrig veranstaltete Funksendungen dürfen nicht auf Bild- oder Tonträger aufgenommen oder öffentlich wiedergegeben werden.

16

Diese mit Ausnahme der Überschrift wortgleich schon im Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl I S. 1273) enthaltene Vorschrift dient nach der Entwurfsbegründung der Klarstellung, dass derjenige, der aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Erlaubnis zur Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe eines Werks berechtigt ist, hierzu keine rechtswidrig hergestellten Vervielfältigungsstücke benutzen darf (vgl. die Einzelbegründung zu § 106, BTDrucks IV/270, S. 103). Als ein Hauptanwendungsfall wurde die Verbreitung von im Ausland rechtmäßig hergestellten und von dort importierten Vervielfältigungen in Deutschland angesehen, deren Herstellung hier rechtswidrig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - I ZR 155/90 "Cliff Richard II" -, NJW 1995, S. 868 <870>; Meckel, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl. 2009, § 96 Rn. 1).

17

c) § 97 Abs. 1 UrhG gibt dem Inhaber eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts unter bestimmten Bedingungen einen Unterlassungsanspruch. Die Vorschrift lautet:

18

Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz

19

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. …

20

2. a) § 17 UrhG dient zugleich der Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10; im Folgenden: Urheberrechtsrichtlinie). Diese hat ihre Rechtsgrundlage in den Vorschriften über die Rechtskoordinierung und -angleichung im Binnenmarkt (Art. 47 Abs. 2, Art. 55, Art. 95 EG, heute Art. 53 Abs. 1, Art. 62, Art. 114 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV). Ihr Harmonisierungszweck wird insbesondere in den Erwägungsgründen 1, 3, 4, 6 und 7 angesprochen, während in den Erwägungsgründen 4, 9 bis 12 und 22 das angestrebte hohe Schutzniveau im Bereich des geistigen Eigentums betont wird.

21

Die Urheberrechtsrichtlinie dient, wie sich aus ihrem Erwägungsgrund 15 ergibt, zugleich der Umsetzung zweier völkerrechtlicher Verträge vom 20. Dezember 1996, nämlich des WIPO-Urheberrechtsvertrags (WCT; UNTS Bd. 2186, S. 121; ABl Nr. L 89 [2000], S. 6; BGBl 2003 II S. 754, in Kraft getreten am 6. März 2002, für Deutschland und die Europäische Union am 14. März 2010) und des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger (WPPT; UNTS Bd. 2186, S. 203; ABl Nr. L 89 [2000], S. 6; BGBl 2003 II S. 754, 770, in Kraft getreten am 20. Mai 2002, für Deutschland und die Europäische Union am 14. März 2010). Ausweislich ihrer Präambeln sollen die Verträge insbesondere die Rechte von Autoren, darbietenden Künstlern und Tonträgerherstellern erhalten und weiterentwickeln.

22

b) Die Urheberrechtsrichtlinie regelt das Verbreitungsrecht in ihrem Artikel 4:

23

Verbreitungsrecht

24

(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten.

25

(2) Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.

26

Zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie holte der Bundesgerichtshof in einem Parallelverfahren zum hiesigen Ausgangsverfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 - I ZR 247/03 - (GRUR 2007, S. 50) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Europäischer Gerichtshof) gemäß Art. 267 AEUV unter anderem zu der Frage ein, ob von einer Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form auf sonstige Weise auszugehen ist, wenn Dritten der Gebrauch von Werkstücken urheberrechtlich geschützter Werke ermöglicht wird, ohne dass mit der Gebrauchsüberlassung eine Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Werkstücke verbunden ist. Gegenstand dieses Verfahrens, das ebenfalls die Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens eingeleitet hatte, war das Aufstellen in Italien erworbener Imitate von Le-Corbusier-Möbeln zur Benutzung durch Kunden in der Ruhezone eines Kaufhauses und zu Dekorationszwecken in dessen Schaufenstern.

27

In seinem Vorlagebeschluss verwies der Bundesgerichtshof auf seine Rechtsprechung, derzufolge ein Verbreiten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie regelmäßig vorliege, wenn das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks aus der internen Betriebssphäre durch Überlassung des Eigentums oder des (auch vorübergehenden) Besitzes der Öffentlichkeit zugeführt würden (a.a.O., <51>). Als noch nicht geklärt sah der Bundesgerichtshof die Frage an, ob dies auch gelte, wenn Werkstücke ohne Übertragung des Eigentums oder des Besitzes und damit ohne Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden. Seiner Ansicht nach sei dies aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie und der ein hohes Schutzniveau verlangenden Erwägungsgründe zu bejahen (a.a.O., <52>).

28

Der Europäische Gerichtshof entschied indessen, dass eine Verbreitung im Sinne der Richtlinie nur bei einer Übertragung des Eigentums vorliege (Urteil vom 17. April 2008 - C-456/06 Peek&Cloppenburg/Cassina -, Slg. 2008, S. I-2731, Rn. 41). Zur Begründung führte er aus (Rn. 29 ff.), die Richtlinie präzisiere den Begriff der Verbreitung nicht, er werde aber in Art. 6 Abs. 1 WCT und in Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 WPPT definiert. Die Urheberrechtsrichtlinie diene ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 dazu, den Verpflichtungen der Gemeinschaft aus diesen Verträgen nachzukommen, denen zufolge eine Verbreitung nur bei einer Eigentumsübertragung vorliege. Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie sei daher ebenso auszulegen. Diese Schlussfolgerungen würden durch die Erwägungsgründe 9 bis 11 der Richtlinie nicht entkräftet; ein hohes Schutzniveau könne nur in dem vom Gemeinschaftsgesetzgeber geschaffenen Rahmen verwirklicht werden (Rn. 37 ff.).

II.

29

1. Die Beschwerdeführerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italienischem Recht mit Sitz in Italien, produziert Polstermöbel, die nach Entwürfen des 1965 verstorbenen Charles-Édouard Jeanneret-Gris, genannt Le Corbusier, gefertigt sind. Zwischen ihr und der Fondation Le Corbusier in Paris, welche die Rechte des verstorbenen Urhebers wahrnimmt, sowie zwei weiteren Rechtsnachfolgerinnen Le Corbusiers bestehen seit 1965 urheberrechtliche Exklusivverträge für die weltweite Herstellung und den Verkauf bestimmter von Le Corbusier entworfener Möbel. Die Verträge erlauben der Beschwerdeführerin auch das Vorgehen gegen Rechtsverletzungen.

30

Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, eine Zigarrenherstellerin, richtete in einer Kunst- und Ausstellungshalle eine Zigarrenlounge ein. Sie erwarb bei einer in Bologna geschäftsansässigen Firma (zugleich Streithelferin der Beklagten im Ausgangsverfahren) Nachbildungen von Sesseln und Sofas der Le-Corbusier-Möbel und stellte diese in der Lounge auf. Urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Möbelmodellen sind der Streithelferin nicht eingeräumt.

31

Die Beschwerdeführerin erwirkte beim Landgericht und beim Oberlandesgericht eine Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, von ihr nicht genehmigte Nachbildungen urheberrechtlich geschützter Le-Corbusier-Möbelmodelle in der Bundesrepublik Deutschland zu verwerten, insbesondere in der genannten Zigarrenlounge aufzustellen und gewerblich zu benutzen. Die Gerichte stützten den Unterlassungsanspruch auf § 97 Abs. 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 UrhG und legten dabei einen weiten Begriff der Verbreitung zugrunde. Leitender Grundgedanke sei die tunlichst angemessene Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Nutzen seines Werks. Demgemäß solle der Urheber möglichst umfassend an jedem neuen Verwertungsvorgang teilhaben. Eine Besitzübertragung im Sinne von §§ 854 ff. BGB sei dafür nicht erforderlich, die rein tatsächliche Überlassung an die Kunden der Zigarrenlounge genüge.

32

Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Oberlandesgericht erhob die Streithelferin der Beklagten Beschwerde zum Bundesgerichtshof.

33

2. In dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde stellte der Bundesgerichtshof die Entscheidung im Hinblick auf das in dem oben genannten Parallelverfahren eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zunächst zurück.

34

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs im Parallelverfahren vom 17. April 2008 (a.a.O.) ließ der Bundesgerichtshof die Revision im Ausgangsverfahren zu. Mit dem angegriffenen Urteil vom 22. Januar 2009 (ZUM-RD 2009, S. 531) hob er das Urteil des Oberlandesgerichts auf und wies die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung ab. Im Parallelverfahren entschied der Bundesgerichtshof in gleicher Weise (Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 247/03 -, GRUR 2009, S. 840).

35

Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof aus, der Beschwerdeführerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG nicht zu, denn die Beklagte habe das Verbreitungsrecht im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 UrhG durch das Aufstellen der Möbel nicht verletzt und auch nicht gegen das Verwertungsverbot nach § 96 UrhG verstoßen.

36

a) Da es sich bei dem Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie um harmonisiertes Recht handele, sei § 17 UrhG richtlinienkonform auszulegen. Die Richtlinie begründe insoweit nicht nur einen Mindestschutz, hinter dem die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung ihres Schutzniveaus nicht zurückbleiben dürften, sondern stelle eine verbindliche Regelung des Verbreitungsrechts auch im Sinne eines Maximalschutzes dar. Dies folge aus dem Zweck der Richtlinie, unterschiedliche einzelstaatliche Rechtsvorschriften über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im Interesse der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Binnenmarkts anzupassen und ein uneinheitliches Vorgehen der Mitgliedstaaten zu vermeiden. Die zum Teil im Schrifttum vertretene gegenteilige Ansicht stelle darauf ab, dass die Regelungen des Verbreitungsrechts in den WIPO-Verträgen nur Mindestrechte gewährten und es den Vertragsstaaten unbenommen bleibe, über diesen Mindestschutz hinauszugehen. Die sich daraus ergebenden Folgerungen beträfen aber nur die Auslegung der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie und damit die vom Europäischen Gerichtshof nunmehr bejahte Frage, ob eine Verbreitung im Sinne dieser Richtlinienbestimmung nur bei einer Übertragung des Eigentums vorliege.

37

Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelte, dass ein Dritter nicht in das ausschließlich dem Urheber nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 UrhG zustehende Verbreitungsrecht eingreife, wenn er Nachbildungen urheberrechtlich geschützter Modelle von Möbeln der Öffentlichkeit lediglich zum Gebrauch zugänglich mache.

38

b) Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Beschwerdeführerin auch nicht wegen Verletzung des Verwertungsverbots aus § 96 Abs. 1 UrhG zu. Nach dieser Vorschrift dürften rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke nicht verbreitet werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 96 Abs. 1 UrhG scheide aus, weil der Begriff der Verbreitung demjenigen des § 17 UrhG entspreche und dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Für eine analoge Anwendung fehle es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs habe der Gemeinschaftsgesetzgeber das Verbreitungsrecht bewusst auf Sachverhalte beschränkt, die mit der Übertragung des Eigentums des Originals des Werks oder eines Vervielfältigungsstücks verbunden seien.

III.

39

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

40

1. Die Beschwerdeführerin hält sich für beschwerdebefugt. Als ausländische juristische Person mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat könne sie ungeachtet Art. 19 Abs. 3 GG auch eine Verletzung ihres Eigentumsgrundrechts rügen. Dabei sei auch ohne Bedeutung, dass sie nicht selbst als Urheberin, sondern nur aufgrund vertraglicher Absprachen mit der Fondation Le Corbusier berechtigt sei.

41

2. Das angegriffene Urteil verletze Art. 14 Abs. 1 GG.

42

a) Die Auslegung von § 17 Abs. 1 UrhG durch den Bundesgerichtshof habe zur Folge, dass der Urheber andere Verbreitungsformen als die Eigentumsübertragung nicht mehr unterbinden könne. Mit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieses Eingriffs habe sich der Bundesgerichtshof nicht befasst, weil er davon ausgegangen sei, europarechtlich an diese Auslegung gebunden zu sein. Dabei habe er übersehen, dass Verbreitungsformen, die nicht in einer Eigentumsübertragung bestehen, von vornherein nicht vom Regelungsbereich der Urheberrechtsrichtlinie erfasst seien, so dass die Auslegung des nationalen Rechts insoweit durch die Richtlinie nicht determiniert werde. Wollte man dies anders sehen, hätte der Bundesgerichtshof jedenfalls nicht von einem Maximalschutzcharakter der Richtlinie ausgehen dürfen. Die Urheberrechtsrichtlinie regle nur einen Mindestschutz, wie sich aus ihren Erwägungsgründen 9 bis 12 ergebe. § 17 Abs. 1 UrhG hätte verfassungskonform so ausgelegt werden müssen, dass auch die Besitz- und Gebrauchsüberlassung erfasst würde. Dies entspreche der jahrzehntelangen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (bis zur angegriffenen Entscheidung) und der Obergerichte sowie der Auffassung des deutschen Gesetzgebers.

43

Die Auslegung durch den Bundesgerichtshof führe dazu, dass der Kernbestand des Urheberrechts, nämlich über die Rechte am Werk in eigener Verantwortung verfügen und Dritte von der Nutzung des Werks ausschließen zu können, nicht mehr gewährleistet sei. Die Streithelferin umgehe bewusst das deutsche Urheberrecht, indem sie ihre Plagiate in Italien veräußere und vom Käufer nach Deutschland schaffen lasse. Die Gebrauchs- oder Besitzüberlassung in Deutschland werde damit zum einzigen Rechtsakt, auf den der Urheber Zugriff habe oder nach bisheriger Rechtsprechung gehabt habe.

44

b) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs sei auch im Hinblick auf § 96 UrhG nicht tragfähig. Die Vorschrift bezwecke gerade, dass kein Dritter das Ergebnis einer rechtswidrigen Handlung für sich ausnutzen könne. Der Bundesgerichtshof dürfe nicht auf den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers abstellen, denn § 96 UrhG sei nicht gemeinschaftsrechtlich harmonisiert.

45

3. Weiter verletze das Urteil das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter. Die Vorlagefragen im Parallelverfahren seien unzureichend gewesen. Nach deren Beantwortung habe der Bundesgerichtshof die Sache erneut dem Europäischen Gerichtshof vorlegen und fragen müssen, ob der Gebrauch von Werkstücken urheberrechtlich geschützter Werke ohne Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt überhaupt in den Anwendungsbereich der Urheberrechtsrichtlinie falle. Bei Verneinung dieser Frage hätte es keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Auslegung der "Verbreitung" im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG gegeben. Ebenso zwingend sei eine Vorlage der Frage gewesen, ob Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie einen Mindest- oder zugleich einen Maximalschutz definiere. Der Bundesgerichtshof beantworte diese entscheidungserhebliche Frage hingegen selbst. Die fehlende Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sei offensichtlich unhaltbar, weil eine mögliche Gegenauffassung der vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sei; die Literatur gehe einhellig von einem bloßen Mindestschutzcharakter aus, was der Bundesgerichtshof durchaus erkannt habe.

IV.

46

Die Streithelferin der Beklagten und die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V. (GRUR) haben zur Verfassungsbeschwerde Stellungnahmen abgegeben (letztere abgedruckt in GRUR 2010, S. 698).

47

1. Nach Auffassung der Streithelferin auf Beklagtenseite, der Herstellerin der Möbelnachbildungen, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil die Beschwerdeführerin nicht beschwerdebefugt sei. Der urheberrechtliche Exklusivvertrag beschränke sich auf die Rechte auf Herstellung und Verkauf der Möbel. Die Beschwerdeführerin könne sich zudem als ausländische juristische Person nicht auf eine Verletzung des deutschen Eigentumsgrundrechts stützen. Die Verletzung solle aus einer richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Urheberrechts herrühren; die Richtlinie sei aber allein vom Europäischen Gerichtshof an Grundrechten des Unionsrechts zu messen.

48

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. April 2008 (a.a.O.) gehe hervor, dass er von einem voll harmonisierten Verbreitungsbegriff ausgehe. Durch die Definition des Verbreitungsbegriffs würden lediglich Inhalt und Schranken des Eigentums in zulässiger Weise bestimmt.

49

2. Der Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht zufolge ist die aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. April 2008 vom Bundesgerichtshof gezogene Schlussfolgerung, die Urheberrechtsrichtlinie regle einen Maximalschutz, nicht zwingend. Auch bei vollständiger Harmonisierung des Verbreitungsrechts seien die Mitgliedstaaten nicht gehindert, weitere Ausschließlichkeitsrechte zu gewähren.

50

Eine Lücke im Schutz des Urheberrechts bestehe aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs allerdings nur in den Fällen, in denen im Ausland schutzfrei hergestellte Werkexemplare erworben und diese im Inland ohne Eigentumsübergang genutzt würden, ohne dass das ausschließliche Vermietrecht eingreife (was bei Werken der angewandten Kunst der Fall sei, § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UrhG). Demgegenüber erfasse das Verbreitungsrecht nach wie vor, auch bei angewandter Kunst, den Fall, dass im Ausland erworbene Werkexemplare im Inland weiterveräußert würden.

B.

51

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

I.

52

Das angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs ist, auch soweit es Rechtsvorschriften betrifft, die Unionsrecht in deutsches Recht umsetzen, als eine Maßnahme der deutschen öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde im Sinne von § 90 Abs. 1 BVerfGG (vgl. BVerfGE 126, 286 <298 f.>).

53

Zwar übt das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von Unionsrecht, das als Grundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte und Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, grundsätzlich nicht aus und überprüft dieses Recht nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, solange die Europäische Union, auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, einen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt (vgl. BVerfGE 73, 339 <387>; 102, 147 <162 f.>; 125, 260 <306>). Dies gilt auch für innerstaatliche Rechtsvorschriften, die zwingende Vorgaben einer Richtlinie in deutsches Recht umsetzen. Verfassungsbeschwerden, die sich gegen die Anwendung unionsrechtlich vollständig determinierter Bestimmungen des nationalen Rechts richten, sind grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfGE 125, 260 <306>).

54

Diese Grundsätze stehen einer Überprüfung des angegriffenen Urteils jedoch nicht entgegen. Wird wie hier die Verfassungsbeschwerde gegen eine Gerichtsentscheidung darauf gestützt, dass ein Gericht bei der Auslegung nationalen Umsetzungsrechts einen den Mitgliedstaaten verbleibenden Umsetzungsspielraum verkannt habe, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung deutscher Grundrechte im Bereich des unionsrechtlich nicht vollständig determinierten Rechts. Insoweit kann er auch geltend machen, das Gericht habe sich zu Unrecht durch Unionsrecht gebunden gesehen.

II.

55

Die Beschwerdeführerin ist gemäß § 90 Abs. 1 BVerfGG beschwerdefähig und -befugt. Für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde reicht es aus, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Verletzung eines für ihn verfassungsbeschwerdefähigen Rechts aufzeigt (vgl. BVerfGE 125, 39 <73> m.w.N.).

56

1. a) Art. 19 Abs. 3 GG steht der Beschwerdefähigkeit für die Rüge einer Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG nicht entgegen.

57

In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Geltung der materiellen Grundrechte allgemein für ausländische juristische Personen unter Berufung auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG zwar abgelehnt (vgl. BVerfGE 21, 207 <208 f.>; 23, 229 <236>; 100, 313 <364>). Neuere Kammerbeschlüsse haben hingegen offen gelassen, ob diese Rechtsprechung auch auf juristische Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union anzuwenden ist (vgl. Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 2. April 2004 - 1 BvR 1620/03 -, NJW 2004, S. 3031, und vom 27. Dezember 2007 - 1 BvR 853/06 -, NVwZ 2008, S. 670 f.). Angesichts der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - verb. Rs. C-92/92 und C-326/92 Phil Collins -, Slg. 1993, S. I-5145, Rn. 30 ff., 35; Urteil vom 5. November 2002 - C-208/00 Überseering -, Slg. 2002, S. I-9919, Rn. 76 ff.) erscheint es jedenfalls möglich, dass die Beschwerdeführerin mit Sitz in Italien Trägerin des Grundrechts auf Eigentum ist.

58

b) Der Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr Eigentumsgrundrecht lässt sich nicht entgegenhalten, dass sie nicht selbst Urheberin der Möbelmodelle ist, sondern mit den Rechtsnachfolgern von Le Corbusier Exklusivverträge über die Herstellung und Vermarktung der Möbelmodelle Le Corbusiers geschlossen hat. Die Beschwerdeführerin ist dadurch in deren durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Schutzrechte des geistigen Eigentums eingerückt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. Mai 2000 - 1 BvR 1864/95 -, GRUR 2001, S. 43). Demgegenüber handelt es sich nicht um den Fall einer grundsätzlich unzulässigen Prozessstandschaft, bei der fremde Rechte im eigenen Namen geltend gemacht werden (vgl. BVerfGE 25, 256 <263>; 31, 275 <280>; 56, 296 <297>).

59

2. Die Beschwerdefähigkeit und -befugnis im Hinblick auf die Rüge einer Entziehung des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sind gegeben. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, da die Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG jedem zustehen können, gleichgültig ob er eine natürliche oder juristische, eine inländische oder ausländische Person ist (vgl. BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 64, 1 <11>).

III.

60

Die Beschwerdeführerin ist bezüglich der Rüge eines Entzugs des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch dem Grundsatz der Subsidiarität gerecht geworden.

61

1. Der Beschwerdeführer einer Verfassungsbeschwerde muss, über die bloße formelle Erschöpfung des Rechtswegs hinaus, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60>; stRspr). Die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens sind allerdings grundsätzlich nicht gehalten, Rechtsausführungen zu machen, sofern nicht das einfache Verfahrensrecht rechtliche Darlegungen verlangt. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer im Ausgangsverfahren einer Verfassungsbeschwerde lediglich, den Sachverhalt so darzulegen, dass eine verfassungsrechtliche Prüfung möglich ist; diese ist dann von den Gerichten vorzunehmen. Der Beschwerdeführer muss das fachgerichtliche Verfahren nicht im Sinne eines vorgezogenen Verfassungsrechtsstreits führen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60 ff.>).

62

Etwas anderes kann in Fällen gelten, in denen bei verständiger Einschätzung der Rechtslage und der jeweiligen verfahrensrechtlichen Situation ein Begehren nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn verfassungsrechtliche Erwägungen in das fachgerichtliche Verfahren eingeführt werden (vgl. BVerfGE 112, 50 <62>). Weiter ist zu beachten, dass die Rüge der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, insbesondere Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG, nicht mehr im Verfahren der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, wenn nicht zuvor alle Mittel des Prozessrechts genutzt wurden, um diesen Verstoß zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>; 112, 50 <62>). Das bedeutet insbesondere, dass von der Rechtsordnung eröffnete Rechtsbehelfe in zulässiger Weise ergriffen werden müssen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>).

63

Die Beachtung der hieraus folgenden Anforderungen muss der Beschwerdeführer, wenn sie nicht offensichtlich gewahrt sind, in seiner Verfassungsbeschwerde gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG substantiiert darlegen (vgl. BVerfGK 4, 102 <103 f.>).

64

2. Im Rahmen einer Rüge der Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erstreckt sich die damit umschriebene Obliegenheit des Beschwerdeführers regelmäßig darauf, durch entsprechende Anträge oder Anregungen an das Fachgericht eine Befassung des gesetzlichen Richters zu erreichen.

65

Handelt es sich beim gesetzlichen Richter um den Europäischen Gerichtshof, ist ein entsprechender Antrag der Beteiligten auf Vorlage allerdings nicht vorgesehen, vielmehr ist ein letztinstanzliches nationales Gericht unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>). Es genügt daher dem Grundsatz der Subsidiarität, wenn das Vorbringen bei rechtlicher Prüfung durch das Fachgericht eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof als naheliegend erscheinen lässt.

66

3. Danach hat die Beschwerdeführerin die Rüge eines Entzugs des gesetzlichen Richters zulässig erhoben. Sie hat dem Bundesgerichtshof ein Gutachten unter anderem zur Frage der Voll- oder Teilharmonisierung des Verbreitungsrechts durch Art. 4 der Urheberrechtsrichtlinie vorgelegt und damit den sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität ergebenden Anforderungen noch Genüge getan. Das Gutachten gab dem Bundesgerichtshof hinreichenden Anlass, die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens selbst zu klären.

C.

67

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht begründet. Zwar kann sich die Beschwerdeführerin darauf stützen, Trägerin von Grundrechten des Grundgesetzes einschließlich des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG zu sein (I.). Ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG durch das angegriffene Urteil lässt sich jedoch nicht feststellen (II.). Das Urteil verletzt die Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (III.).

I.

68

Die Beschwerdeführerin als juristische Person mit Sitz in Italien ist Trägerin von Grundrechten des Grundgesetzes. Die Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union stellt eine aufgrund des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten im Binnenmarkt (Art. 26 Abs. 2 AEUV) und des allgemeinen Diskriminierungsverbots wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) vertraglich veranlasste Anwendungserweiterung des deutschen Grundrechtsschutzes dar.

69

1. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Die "wesensmäßige Anwendbarkeit" ist bei den hier als verletzt gerügten Grundrechten ohne weiteres gegeben (vgl. zu Art. 14 Abs. 1 GG: BVerfGE 4, 7<17>; 23, 153 <163>; 35, 348 <360>; 53, 336 <345>; 66, 116 <130>; zu den Prozessgrundrechten: BVerfGE 3, 359 <363>; 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 19, 52 <55 f.>; 64, 1 <11>; 75, 192 <200>).

70

a) Demgegenüber hat der Senat bislang entschieden, dass sich ausländische juristische Personen auf materielle Grundrechte - anders als auf prozessuale Grundrechte wie Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 21, 362 <373>; 64, 1 <11>) - nicht berufen können. Zur Begründung hat er auf Wortlaut und Sinn von Art. 19 Abs. 3 GG verwiesen, die eine entsprechende ausdehnende Auslegung verböten (vgl. BVerfGE 21, 207 <208 f.>; 23, 229 <236>; 100, 313 <364>). In anderen Entscheidungen haben beide Senate des Bundesverfassungsgerichts die Grundrechtsberechtigung ausländischer juristischer Personen ausdrücklich dahingestellt (vgl. allgemein BVerfGE 12, 6 <8>; 34, 338 <340>; 64, 1 <11>; sowie BVerfGE 18, 441 <447> hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 GG).

71

Mit der spezielleren Frage, ob ausländische juristische Personen, die ihren Sitz in der Europäischen Union haben, Träger materieller Grundrechte des Grundgesetzes sein können, hat sich das Bundesverfassungsgericht hingegen bislang nicht näher befasst. Allerdings wurde in einer Entscheidung aus dem Jahr 1968 die Verfassungsbeschwerde einer Vereinigung französischen Rechts mit Sitz in Frankreich ohne weitere Begründung für unzulässig erklärt (BVerfGE 23, 229 <236>); in der Entscheidung aus dem Jahr 1973 zu einer französischen Handelsgesellschaft blieb deren Grundrechtsfähigkeit ausdrücklich dahingestellt (BVerfGE 34, 338 <340>). In der Literatur ist die Frage umstritten (vgl. befürwortend Drathen, Deutschengrundrechte im Lichte des Gemeinschaftsrechts, 1994; H. Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 19 Abs. 3 Rn. 20 f., 83 f.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 19 Abs. 3 Rn. 305 ff.; Kotzur, DÖV 2001, S. 192 <195 ff.>; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 93 ff. ; ablehnend Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, 1985, S. 46 ff.; Quaritsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, 2. Aufl. 2000, § 120 Rn. 36 ff.; v. Mutius, in: Bonner Kommentar zum GG 1975, Art. 19 Abs. 3 Rn. 50, 52; Weinzierl, Europäisierung des deutschen Grundrechtsschutzes?, 2006).

72

b) Nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte "für inländische juristische Personen". Wegen der Beschränkung auf inländische juristische Personen lässt sich eine Anwendungserweiterung nicht mit dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG begründen. Es würde die Wortlautgrenze übersteigen, wollte man seine unionsrechtskonforme Auslegung auf eine Deutung des Merkmals "inländische" als "deutsche einschließlich europäische" juristische Personen stützen. Auch wenn das Territorium der Mitgliedstaaten der Europäischen Union angesichts des ihren Bürgern gewährleisteten Raumes "der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen" mit freiem Personenverkehr (Art. 3 Abs. 2 EUV) nicht mehr "Ausland" im klassischen Sinne sein mag, wird es dadurch nicht zum "Inland" im Sinne der territorialen Gebietshoheit (vgl. BVerfGE 123, 267 <402 f.>).

73

Der Vorschrift lag jedoch kein Wille des Verfassungsgebers zugrunde, eine Berufung auf die Grundrechte auch seitens juristischer Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union dauerhaft auszuschließen. Der Allgemeine Redaktionsausschuss des Parlamentarischen Rats kam in einem Entwurf eines Art. 20a GG, der dem heutigen Art. 19 Abs. 3 GG entsprach, zu dem Schluss, es "dürfte kein Anlass bestehen, auch ausländischen juristischen Personen den verfassungsmäßigen Schutz der Grundrechte zu gewähren" (Parlamentarischer Rat, Drucks. 370 vom 13. Dezember 1948). Aus diesem Grund hatte der Vorsitzende des Ausschusses für Grundsatzfragen, v. Mangoldt, vorgeschlagen, das Wort "inländische" einzufügen, womit sich der Ausschuss einverstanden erklärte (Kurzprotokoll der 32. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen, Drucks. 578 vom 11. Januar 1949, S. 10).

74

In den Jahren 1948/49 stand die Entwicklung eines gemeinsamen Europas noch am Anfang. Seitdem hat die Europäische Union zunehmend Gestalt angenommen und ist heute als hochintegrierter "Staatenverbund" (BVerfGE 123, 267 <348>) ausgestaltet, an dem die Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 23 Abs. 1 GG mitwirkt. Die Anwendungserweiterung von Art. 19 Abs. 3 GG nimmt diese Entwicklung auf.

75

2. Die Anwendungserweiterung des Grundrechtsschutzes auf juristische Personen aus der Europäischen Union entspricht den durch die europäischen Verträge übernommenen vertraglichen Verpflichtungen, wie sie insbesondere in den europäischen Grundfreiheiten und - subsidiär - dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV zum Ausdruck kommen. Die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot stehen im Anwendungsbereich des Unionsrechts einer Ungleichbehandlung in- und ausländischer Unternehmen aus der Europäischen Union entgegen und drängen insoweit die in Art. 19 Abs. 3 GG vorgesehene Beschränkung der Grundrechtserstreckung auf inländische juristische Personen zurück.

76

a) Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist seit 1957 in den europäischen Verträgen verankert und wurde im Lissabonner Vertrag unverändert in Art. 18 AEUV übernommen. Es ist ein Grundprinzip des Unionsrechts (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - C-115/08 Österreich/ČEZ -, EuZW 2010, S. 26, Rn. 89; vgl. schon H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 592), das in den Grundfreiheiten weiter ausgestaltet wird. Das Diskriminierungsverbot gehört zum Kernbestand der Unionsbürgerschaft und ist unmittelbar vor mitgliedstaatlichen Gerichten anwendbar; es begünstigt neben natürlichen auch juristische Personen (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - Phil Collins -, a.a.O., Rn. 30 ff.). Das allgemeine und die speziellen Diskriminierungsverbote verpflichten die Mitgliedstaaten und alle ihre Organe und Stellen, juristische Personen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat auch im Hinblick auf den zu erlangenden Rechtsschutz Inländern gleichzustellen. In einem Vorabentscheidungsverfahren auf Vorlage des Bundesgerichtshofs hat der Europäische Gerichtshof bereits entschieden, dass die europarechtliche Niederlassungsfreiheit eine nichtdiskriminierende Beurteilung der Rechts- und damit Parteifähigkeit vor deutschen Zivilgerichten verlangt (Urteil vom 5. November 2002 - Überseering -, a.a.O., Rn. 76 ff.).

77

b) Eine Anwendungserweiterung erübrigt sich nicht, weil ein gleichwertiger Schutz der Beschwerdeführerin anderweitig gesichert wäre. Zwar können sich juristische Personen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat in fachgerichtlichen Verfahren ohnehin auf die unmittelbare Geltung des primären Unionsrechts stützen und bleiben somit auch ohne Berufung auf die deutschen Grundrechte nicht ohne Rechtsschutz. Für einen gleichwertigen Schutz im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote reicht es jedoch nicht aus, wenn ausländische juristische Personen zwar im fachgerichtlichen Verfahren auf eine materielle Gleichstellung mit inländischen juristischen Personen hinwirken, ihre Rechte aber gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mangels Grundrechtsträgerschaft nicht auch mit Hilfe des Bundesverfassungsgerichts durchsetzen können.

78

c) Ein Eingreifen der aus den Grundfreiheiten und Art. 18 AEUV abgeleiteten unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote setzt voraus, dass die betroffenen juristischen Personen aus der Europäischen Union im Anwendungsbereich des Unionsrechts tätig werden. Der Anwendungsbereich der Verträge richtet sich insoweit nach dem jeweiligen Stand des Primär- und Sekundärrechts der Europäischen Union und damit nach den ihr in den europäischen Verträgen übertragenen Hoheitsrechten (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EUV, vgl. BVerfGE 123, 267 <349 ff.>; 126, 286 <302>). Insbesondere ist er bei der Verwirklichung der Grundfreiheiten des Vertrags und dem Vollzug des Unionsrechts eröffnet. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin, die sich unter anderem auf unionsrechtlich (teil-)harmonisiertes Urheberrecht beruft, welches durch wirtschaftliche Aktivitäten in Deutschland verletzt worden sein soll, fällt in den Anwendungsbereich der Verträge in diesem Sinne (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - Phil Collins -, a.a.O., Rn. 22, 27; Urteil vom 6. Juni 2002 - C-360/00 Ricordi -, Slg. 2002, S. I-5088, Rn. 24).

79

d) Durch die Anwendungserweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG werden juristische Personen mit einem Sitz im EU-Ausland ebenso behandelt wie inländische juristische Personen. Dies impliziert umgekehrt, dass EU-Ausländern die gleichen Vorschriften der Verfassung wie inländischen juristischen Personen entgegengehalten werden können. Voraussetzung der Berufungsmöglichkeit auf die Grundrechte ist demnach ein hinreichender Inlandsbezug der ausländischen juristischen Person, der die Geltung der Grundrechte in gleicher Weise wie für inländische juristische Personen geboten erscheinen lässt. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn die ausländische juristische Person in Deutschland tätig wird und hier vor den Fachgerichten klagen und verklagt werden kann (so der Sache nach zu den Prozessgrundrechten bereits BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>).

80

e) Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch das Bundesverfassungsgericht bedarf es nicht. Die nationalen Gerichte sind selbst dazu befugt, eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts vorzunehmen. Die richtige Auslegung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote ist hier so offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt ("acte clair"; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 C.I.L.F.I.T. -, Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16).

81

3. Die Anwendungserweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG auf juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union reagiert auf die europäische Vertrags- und Rechtsentwicklung und vermeidet eine Kollision mit dem Unionsrecht. Die Bundesrepublik Deutschland ist an Art. 18 AEUV und die sich aus den Grundfreiheiten ergebenden Diskriminierungsverbote einschließlich ihres Anwendungsvorrangs vor nationalem Recht (vgl. BVerfGE 126, 286 <301 f.>) gebunden. Die Anwendungserweiterung beachtet den Grundsatz, dass das supranational begründete Recht der Europäischen Union keine rechtsvernichtende, derogierende Wirkung gegenüber dem mitgliedstaatlichen Recht entfaltet, sondern nur dessen Anwendung soweit zurückdrängt, wie es die Verträge erfordern und es die durch das Zustimmungsgesetz erteilten Rechtsanwendungsbefehle erlauben. Mitgliedstaatliches Recht wird insoweit lediglich unanwendbar (vgl. BVerfGE 123, 267 <398 ff.>; 126, 286 <301 f.>). Die europarechtlichen Vorschriften verdrängen Art. 19 Abs. 3 GG nicht, sondern veranlassen lediglich die Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf weitere Rechtssubjekte des Binnenmarkts. Art. 23 Abs. 1 Satz 2, 3 GG erlaubt, unter Wahrung der in Art. 79 Abs. 2, 3 GG genannten Voraussetzungen Hoheitsgewalt auch insoweit auf die Europäische Union zu übertragen, als dadurch die Reichweite der Gewährleistungen des Grundgesetzes geändert oder ergänzt wird, ohne dass dabei das Zitiergebot des Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG eingreift (vgl. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission vom 5. November 1993, BTDrucks 12/6000, S. 21; Pernice, in: H. Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 23 Rn. 87; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Oktober 2009, Art. 23 Rn. 115). Mit der vertraglichen Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland zu den Vorläuferregelungen zu Art. 18 AEUV und zu den Grundfreiheiten wurde unter Wahrung der Grenzen des Art. 79 Abs. 2, 3 GG auch der Anwendungsvorrang der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote mit der von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG geforderten Mehrheit gebilligt (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>). Dies wirkt sich auch auf den Anwendungsbereich der Grundrechte aus, sofern eine Erstreckung der Grundrechtsgeltung auf juristische Personen aus der Europäischen Union veranlasst ist, um im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Grundrechtsträgerschaft zu vermeiden. Die einzelnen Grundrechte des Grundgesetzes verändern sich durch die Erweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG jedoch nicht.

82

4. Die dem Bundesverfassungsgericht aufgegebene Kontrolle des europäischen Rechts auf Erhaltung der Identität der nationalen Verfassung, auf Einhaltung der nach dem System der begrenzten Einzelermächtigung überlassenen Kompetenzen und der Gewährleistung eines im Wesentlichen dem deutschen Grundrechtsschutz gleichkommenden Schutzniveaus bleibt erhalten. Die Identität der Verfassung (vgl. BVerfGE 123, 267 <354, 398 ff.>; 126, 286 <302 f.>) wird durch die Erweiterung der Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG offensichtlich nicht berührt.

II.

83

Art. 14 Abs. 1 GG ist durch das angegriffene Urteil nicht verletzt. Zwar unterfällt das Urheberrecht der Beschwerdeführerin dem verfassungsmäßigen Recht am Eigentum (1.), welches die Gerichte bei der Auslegung nationalen Rechts zu beachten haben, soweit das europäische Recht hierbei Auslegungsspielräume lässt (2.). Die richtlinienkonforme Auslegung der streitentscheidenden Vorschriften der §§ 17, 96 UrhG durch den Bundesgerichtshof ist aber mit dem Grundgesetz vereinbar (3.).

84

1. Das in §§ 17, 96 UrhG gesetzlich ausgestaltete Recht des Urhebers, die Verbreitung von Vervielfältigungsstücken seines Werks zu kontrollieren, stellt Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Nach diesen Vorschriften kommen auch Urheber angewandter Kunst in den Genuss dieses Rechts, soweit das Design die erforderliche Gestaltungshöhe besitzt. Dies ist hier unstreitig der Fall.

85

Zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinne der Verfassung gehören die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung sowie seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können. Im Einzelnen ist es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausgestaltung des Urheberrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (vgl. BVerfGE 31, 229 <240 f.>; 79, 1 <25>). Dabei hat der Gesetzgeber einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsraum (vgl. BVerfGE 21, 73 <83>; 79, 1 <25>; 79, 29 <40>). Die Eigentumsgarantie gebietet nicht, dem Urheber jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zuzuordnen (vgl. BVerfGE 31, 248 <252>; 31, 275 <287>).

86

2. a) Die Zivilgerichte haben bei der Auslegung und Anwendung des Urheberrechts die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten und müssen die im Gesetz zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den Eigentumsschutz der Urheber ebenso wie etwaige damit konkurrierende Grundrechtspositionen beachtet und unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermeidet (vgl. BVerfGE 89, 1 <9>). Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht (vgl. BVerfGE 8, 210 <221>; 88, 145 <166>) und die die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Der Einfluss der Grundrechte auf die Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Normen ist nicht auf Generalklauseln beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle auslegungsfähigen und -bedürftigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerfGE 112, 332 <358> m.w.N.).

87

Wie etwa im Mietrecht und im Arbeitsrecht ist es allerdings auch in urheberrechtlichen Streitigkeiten regelmäßig nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts, den Zivilgerichten vorzugeben, wie sie im Ergebnis zu entscheiden haben (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 -, GRUR 2011, S. 223, Rn. 19 m.w.N.). Die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, den das Bundesverfassungsgericht zu korrigieren hat, ist vielmehr erst erreicht, wenn die Auslegung der Zivilgerichte Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Eigentumsgarantie, insbesondere vom Umfang ihres Schutzbereichs, beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind, insbesondere weil darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der privatrechtlichen Regelung leidet (vgl. BVerfGE 89, 1 <9 f.>; 95, 28 <37>; 97, 391 <401>; 112, 332 <358 f.>).

88

b) Ein Grundrechtsverstoß liegt insbesondere auch dann vor, wenn das Zivilgericht den grundrechtlichen Einfluss überhaupt nicht berücksichtigt oder unzutreffend eingeschätzt hat und die Entscheidung auf der Verkennung des Grundrechtseinflusses beruht (vgl. BVerfGE 97, 391 <401>). Dies kann der Fall sein, wenn sich ein Gericht in der Annahme, an vermeintlich zwingendes Unionsrecht gebunden zu sein, an der Berücksichtigung der Grundrechte des Grundgesetzes gehindert sieht. Lässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsspielraum, ist dieser grundgesetzkonform auszufüllen (vgl. BVerfGE 113, 273 <300 ff.>). Die Fachgerichte müssen den Einfluss der Grundrechte bei der Auslegung zivilrechtlicher Vorschriften des nationalen Rechts, die unionsrechtlich nicht oder nicht vollständig determiniert sind, zur Geltung bringen (vgl. BVerfGE 118, 79 <95 ff.>).

89

Ob ein Umsetzungsspielraum besteht, ist durch Auslegung des dem nationalen Umsetzungsrecht zugrunde liegenden Unionsrechts, insbesondere also der umgesetzten Richtlinien zu ermitteln. Die Auslegung unionsrechtlicher Sekundärrechtsakte obliegt auf nationaler Ebene zuvörderst den Fachgerichten. Diese haben dabei gegebenenfalls die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV - auch in Bezug auf den Schutz der Grundrechte - in Betracht zu ziehen.

90

Halten die Fachgerichte eine vollständige Bindung durch das Unionsrecht ohne Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof für eindeutig, unterliegt dies der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. Hierbei ist es nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt. Denn mit der Feststellung oder Verneinung eines unionsrechtlichen Umsetzungsspielraums wird zunächst durch die Fachgerichte darüber entschieden, ob Grundrechte des Grundgesetzes berücksichtigt werden müssen und ob das Bundesverfassungsgericht nach seiner Rechtsprechung die Überprüfung nationaler Umsetzungsakte am Maßstab des Grundgesetzes zurücknimmt, solange die Europäische Union einschließlich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen wirksamen Schutz der Grundrechte gewährleisten, der nach Inhalt und Wirksamkeit dem Grundrechtsschutz, wie er nach dem Grundgesetz unabdingbar ist, im Wesentlichen gleichkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <387>; 102, 147 <161>; 123, 267 <335>).

91

c) Fehlt es an einem mitgliedstaatlichen Umsetzungsspielraum, muss das Fachgericht das anwendbare Unionsrecht bei gegebenem Anlass auf seine Vereinbarkeit mit den Unionsgrundrechten prüfen und, wenn erforderlich, ein Vorab-entscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV einleiten (vgl. BVerfGE 118, 79 <97>). Dasselbe gilt, wenn das Unionsrecht, einschließlich der europäischen Grundrechte (vgl. Art. 6 EUV in Verbindung mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und der Europäischen Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten), bislang ungeklärte Auslegungsfragen aufwirft. Eine Vorlage kann aus grundrechtlicher Sicht insbesondere dann erforderlich sein, wenn das Gericht Zweifel an der Übereinstimmung eines europäischen Rechtsakts oder einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs mit den Grundrechten des Unionsrechts, die einen den Grundrechten des Grundgesetzes entsprechenden Grundrechtsschutz gewährleisten, hat oder haben muss.

92

3. Ein Verstoß des angegriffenen Urteils gegen die Eigentumsfreiheit der Beschwerdeführerin gemäß Art. 14 Abs. 1 GG lässt sich nach diesen Maßstäben nicht feststellen. Die Annahme des Bundesgerichtshofs, die Urheberrechtsricht-linie in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof lasse keinen Spielraum für die Einbeziehung der bloßen Gebrauchsüberlassung nachgeahmter Möbelstücke in den Schutz des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 1 UrhG (a) und § 96 Abs. 1 UrhG (b), ist unter diesen Umständen von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Bedeutung und Tragweite der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sind damit nicht verkannt.

93

a) Zur Harmonisierung des Verbreitungsrechts durch die Urheberrechtsrichtlinie werden verschiedene Auffassungen vertreten (vgl. die Nachweise im angegriffenen Urteil, a.a.O., Rn. 13 f., sowie Goldmann/Möller, GRUR 2009, S. 551 <554 f.>; v. Lewinski, in: Hilty/Drexl/Nordemann, Festschrift für Loewenheim, 2009, S. 175 <180 ff.>; Schulze, GRUR 2009, S. 812 <813 f.>; vgl. auch die Stellungnahme der GRUR im vorliegenden Verfahren, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof verweist zutreffend darauf, dass § 17 UrhG richtlinienkonform auszulegen ist. Er durfte von Verfassungs wegen davon ausgehen, dass die Annahme einer bloßen Teilharmonisierung mit dem Harmonisierungszweck der Richtlinie, wie er insbesondere in den Erwägungsgründen 1, 4, 6, 7 niedergelegt ist, und der Warenverkehrsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar wäre. Der Europäische Gerichtshof hat im Parallelverfahren etwaige Umsetzungsspielräume nicht erwähnt und Erweiterungen des Verbreitungsbegriffs ausdrücklich dem Unionsgesetzgeber vorbehalten (Urteil vom 17. April 2008, a.a.O., Rn. 37 ff.). Die Generalanwältin hatte sich für eine Auslegung im Sinne eines abschließenden Verbreitungsbegriffs zudem auf die Notwendigkeit des Schutzes der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28 EG (jetzt Art. 34 AEUV) gestützt (Schlussanträge vom 17. Januar 2008, Slg. 2008, S. I-2731, Rn. 33 ff.). Der Bundesgerichtshof konnte demnach davon ausgehen, dass das Urteil des Europäischen Gerichtshofs ihm keinen Auslegungsspielraum lässt, um im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung von § 17 UrhG den in der Richtlinie vorgesehenen Schutz des Verbreitungsrechts zu überschreiten. Damit hat der Bundesgerichtshof die Frage des Umsetzungsspielraums aufgeworfen und ohne Verfassungsverstoß unter Beachtung des Unionsrechts und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beantwortet.

94

b) Der Bundesgerichtshof konnte auch den Verbreitungsbegriff in § 96 UrhG mit § 17 UrhG übereinstimmend auslegen sowie davon ausgehen, dass er mittelbar ebenfalls von der Harmonisierung durch Art. 4 der Urheberrechtsrichtlinie erfasst wird und demnach kein Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung blieb. Dass sich die Verbreitungsbegriffe der §§ 17, 96 UrhG entsprechen, steht im Einklang mit der allgemeinen Meinung (vgl. nur Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 96 Rn. 9).

III.

95

Das angegriffene Urteil entzieht die Beschwerdeführerin nicht ihrem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

96

1. Der Europäische Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>).

97

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, "dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt" (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 21). Die Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das nationale Gericht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 10; Urteil vom 27. Juni 1991 - C-348/89 Mecanarte -, Slg. 1991, S. I-3277, Rn. 47; BVerfGE 82, 159 <194>).

98

Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <194 ff.>; 126, 286 <315 ff.>). Die Vorlagepflicht wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung; vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 -, NJW 2011, S. 1427, Rn. 104 f.; der Sache nach ebenso gehandhabt in BVerfGE 126, 286 <317 f.>).

99

2. Nach diesen Maßstäben liegt keine unhaltbare Handhabung der Vorlagepflicht vor.

100

Indem der Bundesgerichtshof die von ihm für entscheidungserheblich gehaltenen Fragen im Parallelverfahren dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt hat, hat er Art. 267 Abs. 3 AEUV auch im Streitfall nicht grundsätzlich verkannt. Auch wenn das Unionsrecht die Vorlage einer gleichen oder ähnlichen Auslegungsfrage erlaubt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1986 - C-14/86 Pretore di Salò -, Slg. 1987, S. 2545, Rn. 12; stRspr), musste der Bundesgerichtshof aus verfassungsrechtlicher Sicht die Sache nicht erneut dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, wenn nach seiner Einschätzung die Antwort des Gerichtshofs keinen Raum für "vernünftigen Zweifel" (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 21) ließ. Dem angegriffenen Urteil ist die vertretbare Überzeugung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, dass Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie eine vollharmonisierte Regelung des Verbreitungsrechts darstellt und der Europäische Gerichtshof die Auslegung des Verbreitungsbegriffs der Richtlinie abschließend und umfassend geklärt hat.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 - 4 K 4251/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 - 4 K 4251/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 1120/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet, soweit diese Verfügung das terrestrische Sportwettenangebot der Antragstellerin betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 23. Juni 2010 - 3 K 2940/09 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 22. August 2007 - 3 K 2902/06 - geändert.

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 17.11.2006 wiederherzustellen und anzuordnen, wird mit der Maßgabe abgelehnt, dass jene lediglich insoweit wiederherzustellen und anzuordnen ist, als sie sich auch auf andere Glückspiele als Sportwetten bezieht.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird in Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das dortige Verfahren von Amts wegen sowie für das Beschwerdeverfahren jeweils auf EUR 25.000,-- festgesetzt.

Tenor

Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 27. August 2012 - 3 K 882/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 11. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 20.Oktober 2009 - 3 K 1089/09 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

1

Die Verfassungsbeschwerde wirft die Frage auf, ob sich juristische Personen mit Sitz außerhalb Deutschlands, jedoch in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union auf Grundrechte des Grundgesetzes berufen können. Sie betrifft darüber hinaus die Beachtung des Grundrechts auf Eigentum bei der Auslegung und Anwendung nationalen, auf Unionsrecht beruhenden Rechts.

I.

2

1. Das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs betrifft die inhaltliche Reichweite des dem Urheber vorbehaltenen Verbreitungsrechts nach § 17 Urheberrechtsgesetz (UrhG) in der für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Fassung vom 23. Juni 1995 (BGBl I S. 842) und nach § 96 UrhG in der Fassung vom 10. September 2003 (BGBl I S. 1774). Die Auslegungsfragen ergeben sich im Streitfall aus der Aufstellung von Nachbildungen von Le-Corbusier-Möbeln in einer Zigarrenlounge der Beklagten des Ausgangsverfahrens. Für Herstellung und Vertrieb der Möbel sind der Beschwerdeführerin urheberrechtliche Exklusivrechte eingeräumt.

3

a) § 17 UrhG erhielt durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 23. Juni 1995 (BGBl I S. 842) folgende Fassung:

4

Verbreitungsrecht

5

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

6

(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

7

(3) Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vervielfältigungsstücken

8

1. von Bauwerken und Werken der angewandten Kunst oder

9

2. im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu dem ausschließlichen Zweck, bei der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis benutzt zu werden.

10

Die Gesetzesnovelle diente der Umsetzung der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl Nr. L 346 vom 27. November 1992, S. 61), inzwischen abgelöst durch die Richtlinie 2006/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 (ABl Nr. L 376 vom 27. Dezember 2006, S. 28; im Folgenden: Vermiet- und Verleih-Richtlinie). Diese betrifft nach ihrem Art. 3 Abs. 2 ausdrücklich nicht das Vermieten oder Verleihen von Werken der angewandten Kunst.

11

In der Begründung des Gesetzentwurfs vom 21. Dezember 1994 (BTDrucks 13/115, S. 7, 12) wird der Begriff der Verbreitung vorausgesetzt. Er wurde stets weit verstanden als "jede Art des Inverkehrbringens von Werkstücken" (vgl. die Einzelbegründung zu § 17 im Regierungsentwurf des Urheberrechtsgesetzes vom 23. März 1962, BTDrucks IV/270, S. 47 f.). Nach bis zum Erlass der angegriffenen Entscheidung allgemeiner Meinung bedeutete "Inverkehrbringen" im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG jede Handlung, durch die das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks aus der internen Betriebssphäre der allgemeinen Öffentlichkeit zugeführt werden; dafür sollte jede Besitzüberlassung ausreichen (vgl. BGHZ 113, 159 <160 ff.>; Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl. 2006, § 17 Rn. 12 m.w.N.). Entsprechend beurteilte etwa das Kammergericht die Ausstattung von Hotelzimmern mit imitierten Le-Corbusier-Möbeln als Verletzung des Verbreitungsrechts und ließ dabei die Frage der bürgerlich-rechtlichen Besitzüberlassung offen (Urteil vom 30. April 1993 - 5 U 2548/91 -, GRUR 1996, S. 968 <969 f.>).

12

b) § 96 UrhG lautet:

13

Verwertungsverbot

14

(1) Rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden.

15

(2) Rechtswidrig veranstaltete Funksendungen dürfen nicht auf Bild- oder Tonträger aufgenommen oder öffentlich wiedergegeben werden.

16

Diese mit Ausnahme der Überschrift wortgleich schon im Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl I S. 1273) enthaltene Vorschrift dient nach der Entwurfsbegründung der Klarstellung, dass derjenige, der aufgrund vertraglicher oder gesetzlicher Erlaubnis zur Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe eines Werks berechtigt ist, hierzu keine rechtswidrig hergestellten Vervielfältigungsstücke benutzen darf (vgl. die Einzelbegründung zu § 106, BTDrucks IV/270, S. 103). Als ein Hauptanwendungsfall wurde die Verbreitung von im Ausland rechtmäßig hergestellten und von dort importierten Vervielfältigungen in Deutschland angesehen, deren Herstellung hier rechtswidrig gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - I ZR 155/90 "Cliff Richard II" -, NJW 1995, S. 868 <870>; Meckel, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl. 2009, § 96 Rn. 1).

17

c) § 97 Abs. 1 UrhG gibt dem Inhaber eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts unter bestimmten Bedingungen einen Unterlassungsanspruch. Die Vorschrift lautet:

18

Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz

19

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. …

20

2. a) § 17 UrhG dient zugleich der Umsetzung der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl Nr. L 167 vom 22. Juni 2001, S. 10; im Folgenden: Urheberrechtsrichtlinie). Diese hat ihre Rechtsgrundlage in den Vorschriften über die Rechtskoordinierung und -angleichung im Binnenmarkt (Art. 47 Abs. 2, Art. 55, Art. 95 EG, heute Art. 53 Abs. 1, Art. 62, Art. 114 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV). Ihr Harmonisierungszweck wird insbesondere in den Erwägungsgründen 1, 3, 4, 6 und 7 angesprochen, während in den Erwägungsgründen 4, 9 bis 12 und 22 das angestrebte hohe Schutzniveau im Bereich des geistigen Eigentums betont wird.

21

Die Urheberrechtsrichtlinie dient, wie sich aus ihrem Erwägungsgrund 15 ergibt, zugleich der Umsetzung zweier völkerrechtlicher Verträge vom 20. Dezember 1996, nämlich des WIPO-Urheberrechtsvertrags (WCT; UNTS Bd. 2186, S. 121; ABl Nr. L 89 [2000], S. 6; BGBl 2003 II S. 754, in Kraft getreten am 6. März 2002, für Deutschland und die Europäische Union am 14. März 2010) und des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger (WPPT; UNTS Bd. 2186, S. 203; ABl Nr. L 89 [2000], S. 6; BGBl 2003 II S. 754, 770, in Kraft getreten am 20. Mai 2002, für Deutschland und die Europäische Union am 14. März 2010). Ausweislich ihrer Präambeln sollen die Verträge insbesondere die Rechte von Autoren, darbietenden Künstlern und Tonträgerherstellern erhalten und weiterentwickeln.

22

b) Die Urheberrechtsrichtlinie regelt das Verbreitungsrecht in ihrem Artikel 4:

23

Verbreitungsrecht

24

(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten.

25

(2) Das Verbreitungsrecht erschöpft sich in der Gemeinschaft in Bezug auf das Original oder auf Vervielfältigungsstücke eines Werks nur, wenn der Erstverkauf dieses Gegenstands oder eine andere erstmalige Eigentumsübertragung in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit dessen Zustimmung erfolgt.

26

Zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie holte der Bundesgerichtshof in einem Parallelverfahren zum hiesigen Ausgangsverfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2006 - I ZR 247/03 - (GRUR 2007, S. 50) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Europäischer Gerichtshof) gemäß Art. 267 AEUV unter anderem zu der Frage ein, ob von einer Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form auf sonstige Weise auszugehen ist, wenn Dritten der Gebrauch von Werkstücken urheberrechtlich geschützter Werke ermöglicht wird, ohne dass mit der Gebrauchsüberlassung eine Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die Werkstücke verbunden ist. Gegenstand dieses Verfahrens, das ebenfalls die Beschwerdeführerin des vorliegenden Verfahrens eingeleitet hatte, war das Aufstellen in Italien erworbener Imitate von Le-Corbusier-Möbeln zur Benutzung durch Kunden in der Ruhezone eines Kaufhauses und zu Dekorationszwecken in dessen Schaufenstern.

27

In seinem Vorlagebeschluss verwies der Bundesgerichtshof auf seine Rechtsprechung, derzufolge ein Verbreiten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie regelmäßig vorliege, wenn das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks aus der internen Betriebssphäre durch Überlassung des Eigentums oder des (auch vorübergehenden) Besitzes der Öffentlichkeit zugeführt würden (a.a.O., <51>). Als noch nicht geklärt sah der Bundesgerichtshof die Frage an, ob dies auch gelte, wenn Werkstücke ohne Übertragung des Eigentums oder des Besitzes und damit ohne Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden. Seiner Ansicht nach sei dies aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie und der ein hohes Schutzniveau verlangenden Erwägungsgründe zu bejahen (a.a.O., <52>).

28

Der Europäische Gerichtshof entschied indessen, dass eine Verbreitung im Sinne der Richtlinie nur bei einer Übertragung des Eigentums vorliege (Urteil vom 17. April 2008 - C-456/06 Peek&Cloppenburg/Cassina -, Slg. 2008, S. I-2731, Rn. 41). Zur Begründung führte er aus (Rn. 29 ff.), die Richtlinie präzisiere den Begriff der Verbreitung nicht, er werde aber in Art. 6 Abs. 1 WCT und in Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 WPPT definiert. Die Urheberrechtsrichtlinie diene ausweislich ihres Erwägungsgrundes 15 dazu, den Verpflichtungen der Gemeinschaft aus diesen Verträgen nachzukommen, denen zufolge eine Verbreitung nur bei einer Eigentumsübertragung vorliege. Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie sei daher ebenso auszulegen. Diese Schlussfolgerungen würden durch die Erwägungsgründe 9 bis 11 der Richtlinie nicht entkräftet; ein hohes Schutzniveau könne nur in dem vom Gemeinschaftsgesetzgeber geschaffenen Rahmen verwirklicht werden (Rn. 37 ff.).

II.

29

1. Die Beschwerdeführerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italienischem Recht mit Sitz in Italien, produziert Polstermöbel, die nach Entwürfen des 1965 verstorbenen Charles-Édouard Jeanneret-Gris, genannt Le Corbusier, gefertigt sind. Zwischen ihr und der Fondation Le Corbusier in Paris, welche die Rechte des verstorbenen Urhebers wahrnimmt, sowie zwei weiteren Rechtsnachfolgerinnen Le Corbusiers bestehen seit 1965 urheberrechtliche Exklusivverträge für die weltweite Herstellung und den Verkauf bestimmter von Le Corbusier entworfener Möbel. Die Verträge erlauben der Beschwerdeführerin auch das Vorgehen gegen Rechtsverletzungen.

30

Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, eine Zigarrenherstellerin, richtete in einer Kunst- und Ausstellungshalle eine Zigarrenlounge ein. Sie erwarb bei einer in Bologna geschäftsansässigen Firma (zugleich Streithelferin der Beklagten im Ausgangsverfahren) Nachbildungen von Sesseln und Sofas der Le-Corbusier-Möbel und stellte diese in der Lounge auf. Urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Möbelmodellen sind der Streithelferin nicht eingeräumt.

31

Die Beschwerdeführerin erwirkte beim Landgericht und beim Oberlandesgericht eine Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, von ihr nicht genehmigte Nachbildungen urheberrechtlich geschützter Le-Corbusier-Möbelmodelle in der Bundesrepublik Deutschland zu verwerten, insbesondere in der genannten Zigarrenlounge aufzustellen und gewerblich zu benutzen. Die Gerichte stützten den Unterlassungsanspruch auf § 97 Abs. 1 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 UrhG und legten dabei einen weiten Begriff der Verbreitung zugrunde. Leitender Grundgedanke sei die tunlichst angemessene Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Nutzen seines Werks. Demgemäß solle der Urheber möglichst umfassend an jedem neuen Verwertungsvorgang teilhaben. Eine Besitzübertragung im Sinne von §§ 854 ff. BGB sei dafür nicht erforderlich, die rein tatsächliche Überlassung an die Kunden der Zigarrenlounge genüge.

32

Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Oberlandesgericht erhob die Streithelferin der Beklagten Beschwerde zum Bundesgerichtshof.

33

2. In dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde stellte der Bundesgerichtshof die Entscheidung im Hinblick auf das in dem oben genannten Parallelverfahren eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV zunächst zurück.

34

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs im Parallelverfahren vom 17. April 2008 (a.a.O.) ließ der Bundesgerichtshof die Revision im Ausgangsverfahren zu. Mit dem angegriffenen Urteil vom 22. Januar 2009 (ZUM-RD 2009, S. 531) hob er das Urteil des Oberlandesgerichts auf und wies die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung ab. Im Parallelverfahren entschied der Bundesgerichtshof in gleicher Weise (Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 247/03 -, GRUR 2009, S. 840).

35

Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof aus, der Beschwerdeführerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG nicht zu, denn die Beklagte habe das Verbreitungsrecht im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 UrhG durch das Aufstellen der Möbel nicht verletzt und auch nicht gegen das Verwertungsverbot nach § 96 UrhG verstoßen.

36

a) Da es sich bei dem Verbreitungsrecht nach Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie um harmonisiertes Recht handele, sei § 17 UrhG richtlinienkonform auszulegen. Die Richtlinie begründe insoweit nicht nur einen Mindestschutz, hinter dem die Mitgliedstaaten bei der Bestimmung ihres Schutzniveaus nicht zurückbleiben dürften, sondern stelle eine verbindliche Regelung des Verbreitungsrechts auch im Sinne eines Maximalschutzes dar. Dies folge aus dem Zweck der Richtlinie, unterschiedliche einzelstaatliche Rechtsvorschriften über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im Interesse der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Binnenmarkts anzupassen und ein uneinheitliches Vorgehen der Mitgliedstaaten zu vermeiden. Die zum Teil im Schrifttum vertretene gegenteilige Ansicht stelle darauf ab, dass die Regelungen des Verbreitungsrechts in den WIPO-Verträgen nur Mindestrechte gewährten und es den Vertragsstaaten unbenommen bleibe, über diesen Mindestschutz hinauszugehen. Die sich daraus ergebenden Folgerungen beträfen aber nur die Auslegung der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie und damit die vom Europäischen Gerichtshof nunmehr bejahte Frage, ob eine Verbreitung im Sinne dieser Richtlinienbestimmung nur bei einer Übertragung des Eigentums vorliege.

37

Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelte, dass ein Dritter nicht in das ausschließlich dem Urheber nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 17 Abs. 1 UrhG zustehende Verbreitungsrecht eingreife, wenn er Nachbildungen urheberrechtlich geschützter Modelle von Möbeln der Öffentlichkeit lediglich zum Gebrauch zugänglich mache.

38

b) Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Beschwerdeführerin auch nicht wegen Verletzung des Verwertungsverbots aus § 96 Abs. 1 UrhG zu. Nach dieser Vorschrift dürften rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke nicht verbreitet werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 96 Abs. 1 UrhG scheide aus, weil der Begriff der Verbreitung demjenigen des § 17 UrhG entspreche und dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Für eine analoge Anwendung fehle es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs habe der Gemeinschaftsgesetzgeber das Verbreitungsrecht bewusst auf Sachverhalte beschränkt, die mit der Übertragung des Eigentums des Originals des Werks oder eines Vervielfältigungsstücks verbunden seien.

III.

39

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

40

1. Die Beschwerdeführerin hält sich für beschwerdebefugt. Als ausländische juristische Person mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat könne sie ungeachtet Art. 19 Abs. 3 GG auch eine Verletzung ihres Eigentumsgrundrechts rügen. Dabei sei auch ohne Bedeutung, dass sie nicht selbst als Urheberin, sondern nur aufgrund vertraglicher Absprachen mit der Fondation Le Corbusier berechtigt sei.

41

2. Das angegriffene Urteil verletze Art. 14 Abs. 1 GG.

42

a) Die Auslegung von § 17 Abs. 1 UrhG durch den Bundesgerichtshof habe zur Folge, dass der Urheber andere Verbreitungsformen als die Eigentumsübertragung nicht mehr unterbinden könne. Mit der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieses Eingriffs habe sich der Bundesgerichtshof nicht befasst, weil er davon ausgegangen sei, europarechtlich an diese Auslegung gebunden zu sein. Dabei habe er übersehen, dass Verbreitungsformen, die nicht in einer Eigentumsübertragung bestehen, von vornherein nicht vom Regelungsbereich der Urheberrechtsrichtlinie erfasst seien, so dass die Auslegung des nationalen Rechts insoweit durch die Richtlinie nicht determiniert werde. Wollte man dies anders sehen, hätte der Bundesgerichtshof jedenfalls nicht von einem Maximalschutzcharakter der Richtlinie ausgehen dürfen. Die Urheberrechtsrichtlinie regle nur einen Mindestschutz, wie sich aus ihren Erwägungsgründen 9 bis 12 ergebe. § 17 Abs. 1 UrhG hätte verfassungskonform so ausgelegt werden müssen, dass auch die Besitz- und Gebrauchsüberlassung erfasst würde. Dies entspreche der jahrzehntelangen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (bis zur angegriffenen Entscheidung) und der Obergerichte sowie der Auffassung des deutschen Gesetzgebers.

43

Die Auslegung durch den Bundesgerichtshof führe dazu, dass der Kernbestand des Urheberrechts, nämlich über die Rechte am Werk in eigener Verantwortung verfügen und Dritte von der Nutzung des Werks ausschließen zu können, nicht mehr gewährleistet sei. Die Streithelferin umgehe bewusst das deutsche Urheberrecht, indem sie ihre Plagiate in Italien veräußere und vom Käufer nach Deutschland schaffen lasse. Die Gebrauchs- oder Besitzüberlassung in Deutschland werde damit zum einzigen Rechtsakt, auf den der Urheber Zugriff habe oder nach bisheriger Rechtsprechung gehabt habe.

44

b) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs sei auch im Hinblick auf § 96 UrhG nicht tragfähig. Die Vorschrift bezwecke gerade, dass kein Dritter das Ergebnis einer rechtswidrigen Handlung für sich ausnutzen könne. Der Bundesgerichtshof dürfe nicht auf den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers abstellen, denn § 96 UrhG sei nicht gemeinschaftsrechtlich harmonisiert.

45

3. Weiter verletze das Urteil das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter. Die Vorlagefragen im Parallelverfahren seien unzureichend gewesen. Nach deren Beantwortung habe der Bundesgerichtshof die Sache erneut dem Europäischen Gerichtshof vorlegen und fragen müssen, ob der Gebrauch von Werkstücken urheberrechtlich geschützter Werke ohne Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt überhaupt in den Anwendungsbereich der Urheberrechtsrichtlinie falle. Bei Verneinung dieser Frage hätte es keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Auslegung der "Verbreitung" im Sinne von § 17 Abs. 1 UrhG gegeben. Ebenso zwingend sei eine Vorlage der Frage gewesen, ob Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie einen Mindest- oder zugleich einen Maximalschutz definiere. Der Bundesgerichtshof beantworte diese entscheidungserhebliche Frage hingegen selbst. Die fehlende Vorlage an den Europäischen Gerichtshof sei offensichtlich unhaltbar, weil eine mögliche Gegenauffassung der vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sei; die Literatur gehe einhellig von einem bloßen Mindestschutzcharakter aus, was der Bundesgerichtshof durchaus erkannt habe.

IV.

46

Die Streithelferin der Beklagten und die Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.V. (GRUR) haben zur Verfassungsbeschwerde Stellungnahmen abgegeben (letztere abgedruckt in GRUR 2010, S. 698).

47

1. Nach Auffassung der Streithelferin auf Beklagtenseite, der Herstellerin der Möbelnachbildungen, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil die Beschwerdeführerin nicht beschwerdebefugt sei. Der urheberrechtliche Exklusivvertrag beschränke sich auf die Rechte auf Herstellung und Verkauf der Möbel. Die Beschwerdeführerin könne sich zudem als ausländische juristische Person nicht auf eine Verletzung des deutschen Eigentumsgrundrechts stützen. Die Verletzung solle aus einer richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Urheberrechts herrühren; die Richtlinie sei aber allein vom Europäischen Gerichtshof an Grundrechten des Unionsrechts zu messen.

48

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. April 2008 (a.a.O.) gehe hervor, dass er von einem voll harmonisierten Verbreitungsbegriff ausgehe. Durch die Definition des Verbreitungsbegriffs würden lediglich Inhalt und Schranken des Eigentums in zulässiger Weise bestimmt.

49

2. Der Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht zufolge ist die aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. April 2008 vom Bundesgerichtshof gezogene Schlussfolgerung, die Urheberrechtsrichtlinie regle einen Maximalschutz, nicht zwingend. Auch bei vollständiger Harmonisierung des Verbreitungsrechts seien die Mitgliedstaaten nicht gehindert, weitere Ausschließlichkeitsrechte zu gewähren.

50

Eine Lücke im Schutz des Urheberrechts bestehe aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs allerdings nur in den Fällen, in denen im Ausland schutzfrei hergestellte Werkexemplare erworben und diese im Inland ohne Eigentumsübergang genutzt würden, ohne dass das ausschließliche Vermietrecht eingreife (was bei Werken der angewandten Kunst der Fall sei, § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 UrhG). Demgegenüber erfasse das Verbreitungsrecht nach wie vor, auch bei angewandter Kunst, den Fall, dass im Ausland erworbene Werkexemplare im Inland weiterveräußert würden.

B.

51

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

I.

52

Das angegriffene Urteil des Bundesgerichtshofs ist, auch soweit es Rechtsvorschriften betrifft, die Unionsrecht in deutsches Recht umsetzen, als eine Maßnahme der deutschen öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde im Sinne von § 90 Abs. 1 BVerfGG (vgl. BVerfGE 126, 286 <298 f.>).

53

Zwar übt das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von Unionsrecht, das als Grundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte und Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, grundsätzlich nicht aus und überprüft dieses Recht nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, solange die Europäische Union, auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, einen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleistet, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt (vgl. BVerfGE 73, 339 <387>; 102, 147 <162 f.>; 125, 260 <306>). Dies gilt auch für innerstaatliche Rechtsvorschriften, die zwingende Vorgaben einer Richtlinie in deutsches Recht umsetzen. Verfassungsbeschwerden, die sich gegen die Anwendung unionsrechtlich vollständig determinierter Bestimmungen des nationalen Rechts richten, sind grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfGE 125, 260 <306>).

54

Diese Grundsätze stehen einer Überprüfung des angegriffenen Urteils jedoch nicht entgegen. Wird wie hier die Verfassungsbeschwerde gegen eine Gerichtsentscheidung darauf gestützt, dass ein Gericht bei der Auslegung nationalen Umsetzungsrechts einen den Mitgliedstaaten verbleibenden Umsetzungsspielraum verkannt habe, beruft sich der Beschwerdeführer auf eine Verletzung deutscher Grundrechte im Bereich des unionsrechtlich nicht vollständig determinierten Rechts. Insoweit kann er auch geltend machen, das Gericht habe sich zu Unrecht durch Unionsrecht gebunden gesehen.

II.

55

Die Beschwerdeführerin ist gemäß § 90 Abs. 1 BVerfGG beschwerdefähig und -befugt. Für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde reicht es aus, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Verletzung eines für ihn verfassungsbeschwerdefähigen Rechts aufzeigt (vgl. BVerfGE 125, 39 <73> m.w.N.).

56

1. a) Art. 19 Abs. 3 GG steht der Beschwerdefähigkeit für die Rüge einer Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG nicht entgegen.

57

In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Geltung der materiellen Grundrechte allgemein für ausländische juristische Personen unter Berufung auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG zwar abgelehnt (vgl. BVerfGE 21, 207 <208 f.>; 23, 229 <236>; 100, 313 <364>). Neuere Kammerbeschlüsse haben hingegen offen gelassen, ob diese Rechtsprechung auch auf juristische Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union anzuwenden ist (vgl. Beschlüsse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 2. April 2004 - 1 BvR 1620/03 -, NJW 2004, S. 3031, und vom 27. Dezember 2007 - 1 BvR 853/06 -, NVwZ 2008, S. 670 f.). Angesichts der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - verb. Rs. C-92/92 und C-326/92 Phil Collins -, Slg. 1993, S. I-5145, Rn. 30 ff., 35; Urteil vom 5. November 2002 - C-208/00 Überseering -, Slg. 2002, S. I-9919, Rn. 76 ff.) erscheint es jedenfalls möglich, dass die Beschwerdeführerin mit Sitz in Italien Trägerin des Grundrechts auf Eigentum ist.

58

b) Der Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihr Eigentumsgrundrecht lässt sich nicht entgegenhalten, dass sie nicht selbst Urheberin der Möbelmodelle ist, sondern mit den Rechtsnachfolgern von Le Corbusier Exklusivverträge über die Herstellung und Vermarktung der Möbelmodelle Le Corbusiers geschlossen hat. Die Beschwerdeführerin ist dadurch in deren durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Schutzrechte des geistigen Eigentums eingerückt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 10. Mai 2000 - 1 BvR 1864/95 -, GRUR 2001, S. 43). Demgegenüber handelt es sich nicht um den Fall einer grundsätzlich unzulässigen Prozessstandschaft, bei der fremde Rechte im eigenen Namen geltend gemacht werden (vgl. BVerfGE 25, 256 <263>; 31, 275 <280>; 56, 296 <297>).

59

2. Die Beschwerdefähigkeit und -befugnis im Hinblick auf die Rüge einer Entziehung des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sind gegeben. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, da die Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG jedem zustehen können, gleichgültig ob er eine natürliche oder juristische, eine inländische oder ausländische Person ist (vgl. BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 64, 1 <11>).

III.

60

Die Beschwerdeführerin ist bezüglich der Rüge eines Entzugs des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch dem Grundsatz der Subsidiarität gerecht geworden.

61

1. Der Beschwerdeführer einer Verfassungsbeschwerde muss, über die bloße formelle Erschöpfung des Rechtswegs hinaus, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60>; stRspr). Die Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens sind allerdings grundsätzlich nicht gehalten, Rechtsausführungen zu machen, sofern nicht das einfache Verfahrensrecht rechtliche Darlegungen verlangt. Dementsprechend obliegt es dem Beschwerdeführer im Ausgangsverfahren einer Verfassungsbeschwerde lediglich, den Sachverhalt so darzulegen, dass eine verfassungsrechtliche Prüfung möglich ist; diese ist dann von den Gerichten vorzunehmen. Der Beschwerdeführer muss das fachgerichtliche Verfahren nicht im Sinne eines vorgezogenen Verfassungsrechtsstreits führen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60 ff.>).

62

Etwas anderes kann in Fällen gelten, in denen bei verständiger Einschätzung der Rechtslage und der jeweiligen verfahrensrechtlichen Situation ein Begehren nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn verfassungsrechtliche Erwägungen in das fachgerichtliche Verfahren eingeführt werden (vgl. BVerfGE 112, 50 <62>). Weiter ist zu beachten, dass die Rüge der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, insbesondere Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG, nicht mehr im Verfahren der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, wenn nicht zuvor alle Mittel des Prozessrechts genutzt wurden, um diesen Verstoß zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>; 112, 50 <62>). Das bedeutet insbesondere, dass von der Rechtsordnung eröffnete Rechtsbehelfe in zulässiger Weise ergriffen werden müssen (vgl. BVerfGE 95, 96 <127>).

63

Die Beachtung der hieraus folgenden Anforderungen muss der Beschwerdeführer, wenn sie nicht offensichtlich gewahrt sind, in seiner Verfassungsbeschwerde gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG substantiiert darlegen (vgl. BVerfGK 4, 102 <103 f.>).

64

2. Im Rahmen einer Rüge der Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erstreckt sich die damit umschriebene Obliegenheit des Beschwerdeführers regelmäßig darauf, durch entsprechende Anträge oder Anregungen an das Fachgericht eine Befassung des gesetzlichen Richters zu erreichen.

65

Handelt es sich beim gesetzlichen Richter um den Europäischen Gerichtshof, ist ein entsprechender Antrag der Beteiligten auf Vorlage allerdings nicht vorgesehen, vielmehr ist ein letztinstanzliches nationales Gericht unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>). Es genügt daher dem Grundsatz der Subsidiarität, wenn das Vorbringen bei rechtlicher Prüfung durch das Fachgericht eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof als naheliegend erscheinen lässt.

66

3. Danach hat die Beschwerdeführerin die Rüge eines Entzugs des gesetzlichen Richters zulässig erhoben. Sie hat dem Bundesgerichtshof ein Gutachten unter anderem zur Frage der Voll- oder Teilharmonisierung des Verbreitungsrechts durch Art. 4 der Urheberrechtsrichtlinie vorgelegt und damit den sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität ergebenden Anforderungen noch Genüge getan. Das Gutachten gab dem Bundesgerichtshof hinreichenden Anlass, die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens selbst zu klären.

C.

67

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht begründet. Zwar kann sich die Beschwerdeführerin darauf stützen, Trägerin von Grundrechten des Grundgesetzes einschließlich des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG zu sein (I.). Ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG durch das angegriffene Urteil lässt sich jedoch nicht feststellen (II.). Das Urteil verletzt die Beschwerdeführerin auch nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (III.).

I.

68

Die Beschwerdeführerin als juristische Person mit Sitz in Italien ist Trägerin von Grundrechten des Grundgesetzes. Die Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union stellt eine aufgrund des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten im Binnenmarkt (Art. 26 Abs. 2 AEUV) und des allgemeinen Diskriminierungsverbots wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) vertraglich veranlasste Anwendungserweiterung des deutschen Grundrechtsschutzes dar.

69

1. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Die "wesensmäßige Anwendbarkeit" ist bei den hier als verletzt gerügten Grundrechten ohne weiteres gegeben (vgl. zu Art. 14 Abs. 1 GG: BVerfGE 4, 7<17>; 23, 153 <163>; 35, 348 <360>; 53, 336 <345>; 66, 116 <130>; zu den Prozessgrundrechten: BVerfGE 3, 359 <363>; 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 19, 52 <55 f.>; 64, 1 <11>; 75, 192 <200>).

70

a) Demgegenüber hat der Senat bislang entschieden, dass sich ausländische juristische Personen auf materielle Grundrechte - anders als auf prozessuale Grundrechte wie Art. 101 Abs. 1 Satz 2 und Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>; 21, 362 <373>; 64, 1 <11>) - nicht berufen können. Zur Begründung hat er auf Wortlaut und Sinn von Art. 19 Abs. 3 GG verwiesen, die eine entsprechende ausdehnende Auslegung verböten (vgl. BVerfGE 21, 207 <208 f.>; 23, 229 <236>; 100, 313 <364>). In anderen Entscheidungen haben beide Senate des Bundesverfassungsgerichts die Grundrechtsberechtigung ausländischer juristischer Personen ausdrücklich dahingestellt (vgl. allgemein BVerfGE 12, 6 <8>; 34, 338 <340>; 64, 1 <11>; sowie BVerfGE 18, 441 <447> hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 GG).

71

Mit der spezielleren Frage, ob ausländische juristische Personen, die ihren Sitz in der Europäischen Union haben, Träger materieller Grundrechte des Grundgesetzes sein können, hat sich das Bundesverfassungsgericht hingegen bislang nicht näher befasst. Allerdings wurde in einer Entscheidung aus dem Jahr 1968 die Verfassungsbeschwerde einer Vereinigung französischen Rechts mit Sitz in Frankreich ohne weitere Begründung für unzulässig erklärt (BVerfGE 23, 229 <236>); in der Entscheidung aus dem Jahr 1973 zu einer französischen Handelsgesellschaft blieb deren Grundrechtsfähigkeit ausdrücklich dahingestellt (BVerfGE 34, 338 <340>). In der Literatur ist die Frage umstritten (vgl. befürwortend Drathen, Deutschengrundrechte im Lichte des Gemeinschaftsrechts, 1994; H. Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 19 Abs. 3 Rn. 20 f., 83 f.; Huber, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 19 Abs. 3 Rn. 305 ff.; Kotzur, DÖV 2001, S. 192 <195 ff.>; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 93 ff. ; ablehnend Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, 1985, S. 46 ff.; Quaritsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, 2. Aufl. 2000, § 120 Rn. 36 ff.; v. Mutius, in: Bonner Kommentar zum GG 1975, Art. 19 Abs. 3 Rn. 50, 52; Weinzierl, Europäisierung des deutschen Grundrechtsschutzes?, 2006).

72

b) Nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte "für inländische juristische Personen". Wegen der Beschränkung auf inländische juristische Personen lässt sich eine Anwendungserweiterung nicht mit dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 3 GG begründen. Es würde die Wortlautgrenze übersteigen, wollte man seine unionsrechtskonforme Auslegung auf eine Deutung des Merkmals "inländische" als "deutsche einschließlich europäische" juristische Personen stützen. Auch wenn das Territorium der Mitgliedstaaten der Europäischen Union angesichts des ihren Bürgern gewährleisteten Raumes "der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen" mit freiem Personenverkehr (Art. 3 Abs. 2 EUV) nicht mehr "Ausland" im klassischen Sinne sein mag, wird es dadurch nicht zum "Inland" im Sinne der territorialen Gebietshoheit (vgl. BVerfGE 123, 267 <402 f.>).

73

Der Vorschrift lag jedoch kein Wille des Verfassungsgebers zugrunde, eine Berufung auf die Grundrechte auch seitens juristischer Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union dauerhaft auszuschließen. Der Allgemeine Redaktionsausschuss des Parlamentarischen Rats kam in einem Entwurf eines Art. 20a GG, der dem heutigen Art. 19 Abs. 3 GG entsprach, zu dem Schluss, es "dürfte kein Anlass bestehen, auch ausländischen juristischen Personen den verfassungsmäßigen Schutz der Grundrechte zu gewähren" (Parlamentarischer Rat, Drucks. 370 vom 13. Dezember 1948). Aus diesem Grund hatte der Vorsitzende des Ausschusses für Grundsatzfragen, v. Mangoldt, vorgeschlagen, das Wort "inländische" einzufügen, womit sich der Ausschuss einverstanden erklärte (Kurzprotokoll der 32. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen, Drucks. 578 vom 11. Januar 1949, S. 10).

74

In den Jahren 1948/49 stand die Entwicklung eines gemeinsamen Europas noch am Anfang. Seitdem hat die Europäische Union zunehmend Gestalt angenommen und ist heute als hochintegrierter "Staatenverbund" (BVerfGE 123, 267 <348>) ausgestaltet, an dem die Bundesrepublik Deutschland gemäß Art. 23 Abs. 1 GG mitwirkt. Die Anwendungserweiterung von Art. 19 Abs. 3 GG nimmt diese Entwicklung auf.

75

2. Die Anwendungserweiterung des Grundrechtsschutzes auf juristische Personen aus der Europäischen Union entspricht den durch die europäischen Verträge übernommenen vertraglichen Verpflichtungen, wie sie insbesondere in den europäischen Grundfreiheiten und - subsidiär - dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV zum Ausdruck kommen. Die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot stehen im Anwendungsbereich des Unionsrechts einer Ungleichbehandlung in- und ausländischer Unternehmen aus der Europäischen Union entgegen und drängen insoweit die in Art. 19 Abs. 3 GG vorgesehene Beschränkung der Grundrechtserstreckung auf inländische juristische Personen zurück.

76

a) Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist seit 1957 in den europäischen Verträgen verankert und wurde im Lissabonner Vertrag unverändert in Art. 18 AEUV übernommen. Es ist ein Grundprinzip des Unionsrechts (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - C-115/08 Österreich/ČEZ -, EuZW 2010, S. 26, Rn. 89; vgl. schon H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 592), das in den Grundfreiheiten weiter ausgestaltet wird. Das Diskriminierungsverbot gehört zum Kernbestand der Unionsbürgerschaft und ist unmittelbar vor mitgliedstaatlichen Gerichten anwendbar; es begünstigt neben natürlichen auch juristische Personen (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - Phil Collins -, a.a.O., Rn. 30 ff.). Das allgemeine und die speziellen Diskriminierungsverbote verpflichten die Mitgliedstaaten und alle ihre Organe und Stellen, juristische Personen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat auch im Hinblick auf den zu erlangenden Rechtsschutz Inländern gleichzustellen. In einem Vorabentscheidungsverfahren auf Vorlage des Bundesgerichtshofs hat der Europäische Gerichtshof bereits entschieden, dass die europarechtliche Niederlassungsfreiheit eine nichtdiskriminierende Beurteilung der Rechts- und damit Parteifähigkeit vor deutschen Zivilgerichten verlangt (Urteil vom 5. November 2002 - Überseering -, a.a.O., Rn. 76 ff.).

77

b) Eine Anwendungserweiterung erübrigt sich nicht, weil ein gleichwertiger Schutz der Beschwerdeführerin anderweitig gesichert wäre. Zwar können sich juristische Personen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat in fachgerichtlichen Verfahren ohnehin auf die unmittelbare Geltung des primären Unionsrechts stützen und bleiben somit auch ohne Berufung auf die deutschen Grundrechte nicht ohne Rechtsschutz. Für einen gleichwertigen Schutz im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote reicht es jedoch nicht aus, wenn ausländische juristische Personen zwar im fachgerichtlichen Verfahren auf eine materielle Gleichstellung mit inländischen juristischen Personen hinwirken, ihre Rechte aber gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mangels Grundrechtsträgerschaft nicht auch mit Hilfe des Bundesverfassungsgerichts durchsetzen können.

78

c) Ein Eingreifen der aus den Grundfreiheiten und Art. 18 AEUV abgeleiteten unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote setzt voraus, dass die betroffenen juristischen Personen aus der Europäischen Union im Anwendungsbereich des Unionsrechts tätig werden. Der Anwendungsbereich der Verträge richtet sich insoweit nach dem jeweiligen Stand des Primär- und Sekundärrechts der Europäischen Union und damit nach den ihr in den europäischen Verträgen übertragenen Hoheitsrechten (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 EUV, vgl. BVerfGE 123, 267 <349 ff.>; 126, 286 <302>). Insbesondere ist er bei der Verwirklichung der Grundfreiheiten des Vertrags und dem Vollzug des Unionsrechts eröffnet. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin, die sich unter anderem auf unionsrechtlich (teil-)harmonisiertes Urheberrecht beruft, welches durch wirtschaftliche Aktivitäten in Deutschland verletzt worden sein soll, fällt in den Anwendungsbereich der Verträge in diesem Sinne (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 - Phil Collins -, a.a.O., Rn. 22, 27; Urteil vom 6. Juni 2002 - C-360/00 Ricordi -, Slg. 2002, S. I-5088, Rn. 24).

79

d) Durch die Anwendungserweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG werden juristische Personen mit einem Sitz im EU-Ausland ebenso behandelt wie inländische juristische Personen. Dies impliziert umgekehrt, dass EU-Ausländern die gleichen Vorschriften der Verfassung wie inländischen juristischen Personen entgegengehalten werden können. Voraussetzung der Berufungsmöglichkeit auf die Grundrechte ist demnach ein hinreichender Inlandsbezug der ausländischen juristischen Person, der die Geltung der Grundrechte in gleicher Weise wie für inländische juristische Personen geboten erscheinen lässt. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn die ausländische juristische Person in Deutschland tätig wird und hier vor den Fachgerichten klagen und verklagt werden kann (so der Sache nach zu den Prozessgrundrechten bereits BVerfGE 12, 6 <8>; 18, 441 <447>).

80

e) Einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof durch das Bundesverfassungsgericht bedarf es nicht. Die nationalen Gerichte sind selbst dazu befugt, eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts vorzunehmen. Die richtige Auslegung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote ist hier so offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt ("acte clair"; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 C.I.L.F.I.T. -, Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16).

81

3. Die Anwendungserweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG auf juristische Personen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union reagiert auf die europäische Vertrags- und Rechtsentwicklung und vermeidet eine Kollision mit dem Unionsrecht. Die Bundesrepublik Deutschland ist an Art. 18 AEUV und die sich aus den Grundfreiheiten ergebenden Diskriminierungsverbote einschließlich ihres Anwendungsvorrangs vor nationalem Recht (vgl. BVerfGE 126, 286 <301 f.>) gebunden. Die Anwendungserweiterung beachtet den Grundsatz, dass das supranational begründete Recht der Europäischen Union keine rechtsvernichtende, derogierende Wirkung gegenüber dem mitgliedstaatlichen Recht entfaltet, sondern nur dessen Anwendung soweit zurückdrängt, wie es die Verträge erfordern und es die durch das Zustimmungsgesetz erteilten Rechtsanwendungsbefehle erlauben. Mitgliedstaatliches Recht wird insoweit lediglich unanwendbar (vgl. BVerfGE 123, 267 <398 ff.>; 126, 286 <301 f.>). Die europarechtlichen Vorschriften verdrängen Art. 19 Abs. 3 GG nicht, sondern veranlassen lediglich die Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf weitere Rechtssubjekte des Binnenmarkts. Art. 23 Abs. 1 Satz 2, 3 GG erlaubt, unter Wahrung der in Art. 79 Abs. 2, 3 GG genannten Voraussetzungen Hoheitsgewalt auch insoweit auf die Europäische Union zu übertragen, als dadurch die Reichweite der Gewährleistungen des Grundgesetzes geändert oder ergänzt wird, ohne dass dabei das Zitiergebot des Art. 79 Abs. 1 Satz 1 GG eingreift (vgl. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission vom 5. November 1993, BTDrucks 12/6000, S. 21; Pernice, in: H. Dreier, GG, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 23 Rn. 87; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Oktober 2009, Art. 23 Rn. 115). Mit der vertraglichen Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland zu den Vorläuferregelungen zu Art. 18 AEUV und zu den Grundfreiheiten wurde unter Wahrung der Grenzen des Art. 79 Abs. 2, 3 GG auch der Anwendungsvorrang der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote mit der von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG geforderten Mehrheit gebilligt (vgl. BVerfGE 126, 286 <302>). Dies wirkt sich auch auf den Anwendungsbereich der Grundrechte aus, sofern eine Erstreckung der Grundrechtsgeltung auf juristische Personen aus der Europäischen Union veranlasst ist, um im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Grundrechtsträgerschaft zu vermeiden. Die einzelnen Grundrechte des Grundgesetzes verändern sich durch die Erweiterung des Art. 19 Abs. 3 GG jedoch nicht.

82

4. Die dem Bundesverfassungsgericht aufgegebene Kontrolle des europäischen Rechts auf Erhaltung der Identität der nationalen Verfassung, auf Einhaltung der nach dem System der begrenzten Einzelermächtigung überlassenen Kompetenzen und der Gewährleistung eines im Wesentlichen dem deutschen Grundrechtsschutz gleichkommenden Schutzniveaus bleibt erhalten. Die Identität der Verfassung (vgl. BVerfGE 123, 267 <354, 398 ff.>; 126, 286 <302 f.>) wird durch die Erweiterung der Anwendung des Art. 19 Abs. 3 GG offensichtlich nicht berührt.

II.

83

Art. 14 Abs. 1 GG ist durch das angegriffene Urteil nicht verletzt. Zwar unterfällt das Urheberrecht der Beschwerdeführerin dem verfassungsmäßigen Recht am Eigentum (1.), welches die Gerichte bei der Auslegung nationalen Rechts zu beachten haben, soweit das europäische Recht hierbei Auslegungsspielräume lässt (2.). Die richtlinienkonforme Auslegung der streitentscheidenden Vorschriften der §§ 17, 96 UrhG durch den Bundesgerichtshof ist aber mit dem Grundgesetz vereinbar (3.).

84

1. Das in §§ 17, 96 UrhG gesetzlich ausgestaltete Recht des Urhebers, die Verbreitung von Vervielfältigungsstücken seines Werks zu kontrollieren, stellt Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Nach diesen Vorschriften kommen auch Urheber angewandter Kunst in den Genuss dieses Rechts, soweit das Design die erforderliche Gestaltungshöhe besitzt. Dies ist hier unstreitig der Fall.

85

Zu den konstituierenden Merkmalen des Urheberrechts als Eigentum im Sinne der Verfassung gehören die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Urheber im Wege privatrechtlicher Normierung sowie seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können. Im Einzelnen ist es Sache des Gesetzgebers, im Rahmen der inhaltlichen Ausgestaltung des Urheberrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen (vgl. BVerfGE 31, 229 <240 f.>; 79, 1 <25>). Dabei hat der Gesetzgeber einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsraum (vgl. BVerfGE 21, 73 <83>; 79, 1 <25>; 79, 29 <40>). Die Eigentumsgarantie gebietet nicht, dem Urheber jede nur denkbare wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeit zuzuordnen (vgl. BVerfGE 31, 248 <252>; 31, 275 <287>).

86

2. a) Die Zivilgerichte haben bei der Auslegung und Anwendung des Urheberrechts die durch die Eigentumsgarantie gezogenen Grenzen zu beachten und müssen die im Gesetz zum Ausdruck kommende Interessenabwägung in einer Weise nachvollziehen, die den Eigentumsschutz der Urheber ebenso wie etwaige damit konkurrierende Grundrechtspositionen beachtet und unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen vermeidet (vgl. BVerfGE 89, 1 <9>). Sind bei der gerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Normen mehrere Deutungen möglich, so verdient diejenige den Vorzug, die den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht (vgl. BVerfGE 8, 210 <221>; 88, 145 <166>) und die die Grundrechte der Beteiligten möglichst weitgehend in praktischer Konkordanz zur Geltung bringt. Der Einfluss der Grundrechte auf die Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Normen ist nicht auf Generalklauseln beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle auslegungsfähigen und -bedürftigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften (vgl. BVerfGE 112, 332 <358> m.w.N.).

87

Wie etwa im Mietrecht und im Arbeitsrecht ist es allerdings auch in urheberrechtlichen Streitigkeiten regelmäßig nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts, den Zivilgerichten vorzugeben, wie sie im Ergebnis zu entscheiden haben (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2760/08 -, GRUR 2011, S. 223, Rn. 19 m.w.N.). Die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, den das Bundesverfassungsgericht zu korrigieren hat, ist vielmehr erst erreicht, wenn die Auslegung der Zivilgerichte Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Eigentumsgarantie, insbesondere vom Umfang ihres Schutzbereichs, beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind, insbesondere weil darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der privatrechtlichen Regelung leidet (vgl. BVerfGE 89, 1 <9 f.>; 95, 28 <37>; 97, 391 <401>; 112, 332 <358 f.>).

88

b) Ein Grundrechtsverstoß liegt insbesondere auch dann vor, wenn das Zivilgericht den grundrechtlichen Einfluss überhaupt nicht berücksichtigt oder unzutreffend eingeschätzt hat und die Entscheidung auf der Verkennung des Grundrechtseinflusses beruht (vgl. BVerfGE 97, 391 <401>). Dies kann der Fall sein, wenn sich ein Gericht in der Annahme, an vermeintlich zwingendes Unionsrecht gebunden zu sein, an der Berücksichtigung der Grundrechte des Grundgesetzes gehindert sieht. Lässt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsspielraum, ist dieser grundgesetzkonform auszufüllen (vgl. BVerfGE 113, 273 <300 ff.>). Die Fachgerichte müssen den Einfluss der Grundrechte bei der Auslegung zivilrechtlicher Vorschriften des nationalen Rechts, die unionsrechtlich nicht oder nicht vollständig determiniert sind, zur Geltung bringen (vgl. BVerfGE 118, 79 <95 ff.>).

89

Ob ein Umsetzungsspielraum besteht, ist durch Auslegung des dem nationalen Umsetzungsrecht zugrunde liegenden Unionsrechts, insbesondere also der umgesetzten Richtlinien zu ermitteln. Die Auslegung unionsrechtlicher Sekundärrechtsakte obliegt auf nationaler Ebene zuvörderst den Fachgerichten. Diese haben dabei gegebenenfalls die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV - auch in Bezug auf den Schutz der Grundrechte - in Betracht zu ziehen.

90

Halten die Fachgerichte eine vollständige Bindung durch das Unionsrecht ohne Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof für eindeutig, unterliegt dies der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht. Hierbei ist es nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt. Denn mit der Feststellung oder Verneinung eines unionsrechtlichen Umsetzungsspielraums wird zunächst durch die Fachgerichte darüber entschieden, ob Grundrechte des Grundgesetzes berücksichtigt werden müssen und ob das Bundesverfassungsgericht nach seiner Rechtsprechung die Überprüfung nationaler Umsetzungsakte am Maßstab des Grundgesetzes zurücknimmt, solange die Europäische Union einschließlich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs einen wirksamen Schutz der Grundrechte gewährleisten, der nach Inhalt und Wirksamkeit dem Grundrechtsschutz, wie er nach dem Grundgesetz unabdingbar ist, im Wesentlichen gleichkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <387>; 102, 147 <161>; 123, 267 <335>).

91

c) Fehlt es an einem mitgliedstaatlichen Umsetzungsspielraum, muss das Fachgericht das anwendbare Unionsrecht bei gegebenem Anlass auf seine Vereinbarkeit mit den Unionsgrundrechten prüfen und, wenn erforderlich, ein Vorab-entscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV einleiten (vgl. BVerfGE 118, 79 <97>). Dasselbe gilt, wenn das Unionsrecht, einschließlich der europäischen Grundrechte (vgl. Art. 6 EUV in Verbindung mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und der Europäischen Konvention der Menschenrechte und Grundfreiheiten), bislang ungeklärte Auslegungsfragen aufwirft. Eine Vorlage kann aus grundrechtlicher Sicht insbesondere dann erforderlich sein, wenn das Gericht Zweifel an der Übereinstimmung eines europäischen Rechtsakts oder einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs mit den Grundrechten des Unionsrechts, die einen den Grundrechten des Grundgesetzes entsprechenden Grundrechtsschutz gewährleisten, hat oder haben muss.

92

3. Ein Verstoß des angegriffenen Urteils gegen die Eigentumsfreiheit der Beschwerdeführerin gemäß Art. 14 Abs. 1 GG lässt sich nach diesen Maßstäben nicht feststellen. Die Annahme des Bundesgerichtshofs, die Urheberrechtsricht-linie in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof lasse keinen Spielraum für die Einbeziehung der bloßen Gebrauchsüberlassung nachgeahmter Möbelstücke in den Schutz des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 1 UrhG (a) und § 96 Abs. 1 UrhG (b), ist unter diesen Umständen von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Bedeutung und Tragweite der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sind damit nicht verkannt.

93

a) Zur Harmonisierung des Verbreitungsrechts durch die Urheberrechtsrichtlinie werden verschiedene Auffassungen vertreten (vgl. die Nachweise im angegriffenen Urteil, a.a.O., Rn. 13 f., sowie Goldmann/Möller, GRUR 2009, S. 551 <554 f.>; v. Lewinski, in: Hilty/Drexl/Nordemann, Festschrift für Loewenheim, 2009, S. 175 <180 ff.>; Schulze, GRUR 2009, S. 812 <813 f.>; vgl. auch die Stellungnahme der GRUR im vorliegenden Verfahren, a.a.O.). Der Bundesgerichtshof verweist zutreffend darauf, dass § 17 UrhG richtlinienkonform auszulegen ist. Er durfte von Verfassungs wegen davon ausgehen, dass die Annahme einer bloßen Teilharmonisierung mit dem Harmonisierungszweck der Richtlinie, wie er insbesondere in den Erwägungsgründen 1, 4, 6, 7 niedergelegt ist, und der Warenverkehrsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar wäre. Der Europäische Gerichtshof hat im Parallelverfahren etwaige Umsetzungsspielräume nicht erwähnt und Erweiterungen des Verbreitungsbegriffs ausdrücklich dem Unionsgesetzgeber vorbehalten (Urteil vom 17. April 2008, a.a.O., Rn. 37 ff.). Die Generalanwältin hatte sich für eine Auslegung im Sinne eines abschließenden Verbreitungsbegriffs zudem auf die Notwendigkeit des Schutzes der unionsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28 EG (jetzt Art. 34 AEUV) gestützt (Schlussanträge vom 17. Januar 2008, Slg. 2008, S. I-2731, Rn. 33 ff.). Der Bundesgerichtshof konnte demnach davon ausgehen, dass das Urteil des Europäischen Gerichtshofs ihm keinen Auslegungsspielraum lässt, um im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung von § 17 UrhG den in der Richtlinie vorgesehenen Schutz des Verbreitungsrechts zu überschreiten. Damit hat der Bundesgerichtshof die Frage des Umsetzungsspielraums aufgeworfen und ohne Verfassungsverstoß unter Beachtung des Unionsrechts und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beantwortet.

94

b) Der Bundesgerichtshof konnte auch den Verbreitungsbegriff in § 96 UrhG mit § 17 UrhG übereinstimmend auslegen sowie davon ausgehen, dass er mittelbar ebenfalls von der Harmonisierung durch Art. 4 der Urheberrechtsrichtlinie erfasst wird und demnach kein Spielraum für eine verfassungskonforme Auslegung blieb. Dass sich die Verbreitungsbegriffe der §§ 17, 96 UrhG entsprechen, steht im Einklang mit der allgemeinen Meinung (vgl. nur Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 96 Rn. 9).

III.

95

Das angegriffene Urteil entzieht die Beschwerdeführerin nicht ihrem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

96

1. Der Europäische Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Das nationale Gericht ist unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV von Amts wegen gehalten, den Europäischen Gerichtshof anzurufen (vgl. BVerfGE 82, 159 <192 f.>).

97

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Gemeinschaftsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, "dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt" (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 21). Die Entscheidungserheblichkeit der europarechtlichen Frage für den Ausgangsrechtsstreit hingegen beurteilt allein das nationale Gericht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 10; Urteil vom 27. Juni 1991 - C-348/89 Mecanarte -, Slg. 1991, S. I-3277, Rn. 47; BVerfGE 82, 159 <194>).

98

Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 82, 159 <194 ff.>; 126, 286 <315 ff.>). Die Vorlagepflicht wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht), oder in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung; vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in erster Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materiellen Unionsrechts an, sondern auf die Vertretbarkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 -, NJW 2011, S. 1427, Rn. 104 f.; der Sache nach ebenso gehandhabt in BVerfGE 126, 286 <317 f.>).

99

2. Nach diesen Maßstäben liegt keine unhaltbare Handhabung der Vorlagepflicht vor.

100

Indem der Bundesgerichtshof die von ihm für entscheidungserheblich gehaltenen Fragen im Parallelverfahren dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt hat, hat er Art. 267 Abs. 3 AEUV auch im Streitfall nicht grundsätzlich verkannt. Auch wenn das Unionsrecht die Vorlage einer gleichen oder ähnlichen Auslegungsfrage erlaubt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 1986 - C-14/86 Pretore di Salò -, Slg. 1987, S. 2545, Rn. 12; stRspr), musste der Bundesgerichtshof aus verfassungsrechtlicher Sicht die Sache nicht erneut dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, wenn nach seiner Einschätzung die Antwort des Gerichtshofs keinen Raum für "vernünftigen Zweifel" (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, a.a.O., Rn. 21) ließ. Dem angegriffenen Urteil ist die vertretbare Überzeugung des Bundesgerichtshofs zu entnehmen, dass Art. 4 Abs. 1 der Urheberrechtsrichtlinie eine vollharmonisierte Regelung des Verbreitungsrechts darstellt und der Europäische Gerichtshof die Auslegung des Verbreitungsbegriffs der Richtlinie abschließend und umfassend geklärt hat.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. März 2012 - 4 K 4251/11 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.

(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1

1.
gewerbsmäßig oder
2.
als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,
wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Spieles oder der Wette Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat.

(2) Diese Vorschriften gelten auch für eine Vereinbarung, durch die der verlierende Teil zum Zwecke der Erfüllung einer Spiel- oder einer Wettschuld dem gewinnenden Teil gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für ein Schuldanerkenntnis.