Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08. November 2016 - 3 K 5859/16 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen auf 6.750 EUR festgesetzt.

Gründe

 
Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Prüfungsumfang des Senats begrenzen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Ablehnung des Antrags des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über seinen Antrag auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe vom 24.11. bis zum 23.12.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, wird durch das Beschwerdevorbingen nicht in Frage gestellt.
Mit Bescheid vom 01.09.2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Zulassung seines Geschäfts „...“ zum Karlsruher Christkindlesmarkt 2016 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 28.09.2016 zurück. Das Verwaltungsgericht hat den am 31.10.2016 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und die Ansicht vertreten, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Zahl von Bewerbungen und den nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raum gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt gewesen sei, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern nach ihren Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt auszuwählen. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit während des laufenden Bewerbungsverfahrens geändert habe. Dies sei hinsichtlich der Auswahlkriterien auch in transparenter Weise geschehen. Allerdings führe die fehlende Bekanntgabe der Gewichtung der Auswahlkriterien zu einem Verfahrensfehler. Jedoch resultiere hieraus kein Anspruch des Antragstellers auf erneute Durchführung der Auswahlentscheidung. Zum einen sei der Verfahrensmangel durch Mitteilung in der Widerspruchsentscheidung ausgeräumt, zum anderen sei der Verfahrensfehler offenkundig nicht kausal für die Nichtzulassung des Antragstellers gewesen. Bei der Anwendung der Auswahlkriterien auf die Bewerbung des Antragstellers seien keine Rechtsfehler ersichtlich.
Hiergegen wendet sich die Beschwerdebegründung im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass die Änderung der Zulassungskriterien im laufenden Bewerbungsverfahren insbesondere mit dem von der Antragsgegnerin genannten Grund (Platzmangel auf dem Friedrichsplatz) nicht zulässig gewesen sei. Eine Beschlussfassung am 21.06.2016 hätte zwingend zur Folge haben müssen, dass die Änderung erst für den Christkindlesmarkt 2017 gelte. Das streitgegenständliche Zulassungsverfahren werde den von dem Verwaltungsgericht genannten Transparenzanforderungen nicht gerecht. Bis zum Abschluss der Bewerbungsfrist habe es keinen Hinweis auf eine mögliche Änderung im Auswahlverfahren gegeben. Die Satzungsänderung entfalte echte Rückwirkung, die nicht zulässig sei. Den Bewerbern sei es nicht mehr möglich gewesen, sich auf die geänderten Auswahlkriterien einzustellen. Es komme hinzu, dass ihm ein entsprechendes Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 und damit nach Ablauf der verlängerten Bewerbungsfrist (31.07.2016) zugestellt worden sei. Da die Antragsgegnerin eine darüber hinausgehende Fristverlängerung nicht habe gewähren wollen, habe sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Eine Mitteilung der angewandten Gewichtungsfaktoren im Widerspruchsbescheid könne den von dem Verwaltungsgericht festgestellten Verfahrensmangel nicht heilen. Die Kenntnis der Gewichtungsfaktoren bei den Bewerbern hätte dazu geführt, dass eine Bewerbung entsprechend dieser Faktoren eingereicht worden wäre.
Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, deshalb bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen und dem auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichteten Begehren nur dann stattzugeben ist, wenn ein Anordnungsanspruch offensichtlich gegeben ist. Hiervon kann auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragstellers nicht ausgegangen werden.
Der aus § 70 Abs. 1 GewO hergeleitete Anspruch auf Teilnahme an einer - wie hier - als Jahrmarkt im Sinne der §§ 68, 69 GewO festgesetzten Veranstaltung ist durch § 70 Abs. 3 GewO dahin begrenzt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann, wobei beispielhaft ein Platzmangel als Grund für einen zulässigen Ausschluss genannt wird. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu (Urteile des Senats vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, BWGZ 2011, 613 und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/14 -, ESVGH 56, 169). Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Urteile des Senats vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, a.a.O.).
Ausgehend hiervon stellt das Beschwerdevorbringen des Antragstellers die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, dass auf Grundlage der von der Antragsgegnerin ihrer Ermessensentscheidung zu Grunde gelegten Ziffer 4.1 der einen Bestandteil der Satzung der Antragsgegnerin für die Jahrmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte der Stadt Karlsruhe (Jahrmarktsatzung) vom 21.06.2016 bildenden (vgl. § 4 Abs. 2 der Jahrmarktsatzung) Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt vom 21.06.2016 in Verbindung mit der Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung kein Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seine Zulassung zu dieser Veranstaltung besteht. Die gegen die ausführlich begründete Entscheidung des Verwaltungsgerichts von dem Antragsteller geltend gemachten Einwände vermag der Senat nicht zu teilen:
Mit zutreffender Begründung ist das Verwaltungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit noch während des laufenden Bewerbungsverfahrens ändern konnte. Auf Grund des dem Veranstalter eines Jahrmarktes zustehenden weiten Spielraums bei Bestimmung und Ausübung seines Gestaltungswillens kann dieser die Kriterien für die Zulassung zum Markt auch während des Bewerbungsverfahrens unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze, namentlich der Willkürfreiheit, einer transparenten und einheitlichen, an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten Verfahrensgestaltung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, GewArch 2006, 81) und des Vertrauensschutzes ändern. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin diese Grenzen hier überschritten hätte.
Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren darauf abhebt, der Antragsgegnerin stehe mit dem genannten Anlass (Platzmangel auf dem Friedrichsplatz) kein tragfähiger Grund für die Änderung der Zulassungskriterien zur Seite, weil der Christkindlesmarkt bereits in den Jahren 2013 bis 2015 auf dem Friedrichsplatz stattgefunden habe, kann dem bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin hat im gesamten Verfahren vorgetragen, dass sie die Änderung der Zulassungskriterien nicht wegen des verkleinerten Platzangebots auf dem Friedrichsplatz vorgenommen habe. Grund für die Änderung der Zulassungsrichtlinie und der Zulassungskriterien sei vielmehr die Tatsache gewesen, dass es in der Vergangenheit zu mehreren Widersprüchen von Bewerbern gekommen sei und sie es für erforderlich gehalten habe, ihr bisheriges Auswahlverfahren - insbesondere im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung - transparenter zu gestalten. Ist damit ein sachlich nachvollziehbarer Änderungsgrund gegeben und zudem nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Änderung der Zulassungskriterien zur Bevorzugung oder zur Benachteiligung einzelner Bewerber erfolgt ist, ist die Antragsgegnerin insoweit willkürfrei vorgegangen.
Hinsichtlich des weiteren Zulassungsverfahrens ist in Bezug auf die Änderung der Zulassungskriterien ebenfalls kein Gleichheitsverstoß feststellbar. Bereits in der Schaustellerversammlung vom 24.11.2015, an der ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Anwesenheitsliste der Antragsteller teilgenommen hat, sind nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin die Beschicker des Marktes über eine geplante Änderung der Zulassungsrichtlinien informiert worden. Mit Schreiben vom 16.12.2015 sind die Beschicker des Christkindlesmarktes 2015 - so auch der Antragsteller - nochmals ausdrücklich auf die Beschickerversammlung am 24.11.2015 hingewiesen worden. Am 21.06.2016 hat der Gemeinderat der Antragsgegnerin die Jahrmarktsatzung mit den Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt beschlossen. Die Satzung wurde am 24.06.2016 ortsüblich bekanntgegeben. Mit Schreiben vom 01.07.2016 wurden alle Bewerber zum Christkindlesmarkt angeschrieben, auf die Änderung der Zulassungsrichtlinien hingewiesen und ihnen Gelegenheit gegeben, die fristgerecht (bis zum 30.06.2016) eingegangene Bewerbung mittels eines beigefügten Ergänzungsformulars entsprechend des neuen Vergabeverfahrens bis zum 31.07.2016 zu ergänzen bzw. zu vervollständigen; sollte das Ergänzungsformular zu der Bewerbung nicht fristgerecht eingegangen sein, gelte die ursprüngliche Bewerbung als Bewertungsgrundlage. Dieses transparente Vorgehen der Antragsgegnerin ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden.
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Der Antragsteller dringt mit seinem Vorbringen nicht durch, dass er das Informationsschreiben der Antragsgegnerin erst am 01.08.2016 erhalten habe, seinem Antrag auf Fristverlängerung zur Vorlage des Ergänzungsbogens nicht entsprochen worden sei und die Antragsgegnerin gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen habe, weil sie für die Entscheidung unterschiedliche Bewerbungsgrundlagen (solche mit Ergänzung und seine Bewerbung ohne Ergänzung) zu Grunde gelegt habe. Der Antragsteller hat bereits sein tatsächliches Vorbringen, dass das an die in der Bewerbung als seine Postanschrift angegebene Adresse „...“ gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 eingegangen sei, nicht in hinreichender Weise, insbesondere nicht mit der Vorlage entsprechender eidesstattlicher Versicherungen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO) glaubhaft gemacht. Wegen der Eilbedürftigkeit der Sache war auch eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht (vgl. dazu Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, 6. Aufl., § 123 RdNr. 30) nicht tunlich. Die bloße Behauptung, das Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 sei um einen Monat verspätet eingegangen, ist damit auch im Hinblick auf die erhöhte Prüfungsdichte für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der - wie hier - die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird (vgl. dazu ebenfalls Funke-Kaiser, a.a.O., RdNr. 59), nicht hinreichend, um mit der gebotenen hohen Wahrscheinlichkeit einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen. Zudem hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller weder im behördlichen noch in den gerichtlichen Verfahren neue Tatsachen zur Ergänzung seiner Bewerbung im Hinblick auf die geänderten Zulassungsrichtlinien vorgetragen hat.
11 
Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen Grundsätze des Vertrauensschutzes ist ebenfalls nicht ersichtlich. Aus der oben beschriebenen Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die bereits erstmals bei der Beschickerversammlung vom 24.11.2015 auf eine geplante Änderung der Zulassungskriterien hingewiesen hat, ergibt sich, dass der Antragsteller genauso wie die anderen Bewerber um eine Zulassung zum Christkindlesmarkt nicht schützenswert darauf vertrauen konnten, dass die hergebrachten Zulassungskriterien der Antragsgegnerin auch bei der Bewerbung für das Jahr 2016 Geltung beanspruchen und angewandt werden würden. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist mit dem Neuerlass der Jahrmarktsatzung und der damit verbundenen Änderung der Zulassungskriterien auch keine (unzulässige) echte Rückwirkung in Form einer Rückbewirkung von Rechtsfolgen (vgl. dazu etwa: BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 - 2 BvR 1387/02 -, BVerfGE 114, 258, 300; Sodan, Grundgesetz, 3. Aufl., Art. 20 RdNr. 60 ff.) verbunden. Denn durch die Änderung der Zulassungskriterien während des (noch) laufenden Bewerbungsverfahrens wird nicht in eine abgeschlossene Rechtsbeziehung verändernd eingegriffen; es werden keine Rechtsfolgen für einen Sachverhalt mit vor ihrer Verkündung liegender Wirkung bestimmt, obwohl die Rechtsbeziehung bereits „abgewickelt“ und eine Änderung des zu ordnenden Sachverhalts nicht mehr möglich ist. Zum Zeitpunkt der Änderung der Zulassungskriterien war eine Entscheidung über die Zulassung der Bewerber zum Christkindlesmarkt noch nicht getroffen. Zudem war den Bewerbern um eine Zulassung durch die bis zum 31.07.2016 eingeräumte Frist eine Reaktion auf die geänderten Zulassungskriterien im weiter offenen Bewerbungsverfahren möglich.
12 
Letztlich führt der Umstand, dass die Antragsgegnerin die bereits am 14.03.2016 verbindlich festgelegte Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien nicht vor ihrer Zulassungsentscheidung bekannt gegeben hat, zu keinem Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe, wobei der Senat im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend der Frage nachgeht, ob hierin ein Verfahrensfehler liegt, weil gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung verstoßen wurde (vgl. dazu etwa: Niedersächs. OVG, Beschluss vom 27.07.2016 - 7 ME 81/16 -, NordÖR 2016, 431; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.07.2015 - 4 B 709/15 -, NWVBl 2016, 121; Bay. VGH, Urteil vom 22.07.2015 - 22 B 15.620 -, GewArch 2015, 460). Denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es bei der Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren und bei einer anderen Gestaltung einzelner Bewerbungen ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Entscheidung über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Es hat hierzu insbesondere im Hinblick auf die festgelegte Gewichtung der Zulassungskriterien zueinander und die mangelnde Beeinflussbarkeit der Kategorie „prägendes Traditionsgeschäft“ auf den deutlichen Vorsprung der zugelassenen Bewerber gegenüber der Bewerbung des Antragstellers abgestellt. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stellt das Beschwerdevorbringen des Antragstellers nicht substantiiert in Frage. Der Antragsteller hat weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren Angaben dazu gemacht, ob und wie er bei Kenntnis der - ihm im Übrigen mit dem Widerspruchsbescheid mitgeteilten - Gewichtungsfaktoren seine Bewerbung ergänzt oder geändert hätte. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend auch darauf hingewiesen, dass eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin kurzfristig - hier im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zwei Tage vor Beginn des Christkindlesmarktes - bereits aus diesem Grund nicht zu einer Zulassung des Antragstellers führen könnte.
13 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts von Amts wegen beruht auf §§ 63 Abs. 3 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.5 des Streitwertkataloges 2004 und berücksichtigt insoweit die zeitliche Dauer der Veranstaltung (30 Tage x 300 EUR). Da kein Zulassungs-, sondern nur ein Neubescheidungsanspruch geltend gemacht wird, nimmt der Senat einen Abschlag von einem Viertel vor (vgl. Beschluss des Senats vom 21.09.2010 - 6 S 2126/10 -). Eine weitere Reduzierung des Streitwerts kommt für das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).
14 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146


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Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 9.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

 
Der - sachdienlich ausgelegte - Antrag, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag des Antragstellers vom 13.05.2016 auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe vom 24.11.2016 bis zum 23.12.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Dabei kann dahinstehen, ob der Bescheidungsantrag im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitigen Anfechtungsrechtsbehelf bzw. Antrag nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist (vgl. ausführlich hierzu OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 4). Der Antragssteller hat zugleich Drittanfechtungsklage erhoben. Dieser Rechtsbehelf ist zumindest nicht offensichtlich unbegründet, sodass ihm aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Eyermann/Schmidt, 13. Auflage, § 80, Rn. 13). Die sofortige Vollziehbarkeit der hierdurch angegriffenen Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin ist nach Kenntnis des Gerichts nicht angeordnet worden.
Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO.
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt vor. Der diesjährige Karlsruher Christkindlesmarkt beginnt am 24.11.2016. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine abschließende Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne weiteres auszugehen.
Allerdings hat der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt und deshalb bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dem auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichteten Eilantrag wäre daher nur dann stattzugeben, wenn das Hauptsacheverfahren erkennbar Aussicht auf Erfolg hätte. Das ist aller Voraussicht nach aber nicht der Fall. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage wies das Zulassungsverfahren der Antragsgegnerin zwar einen Rechtsfehler auf. Dieser Verfahrensfehler ist aber mittlerweile ausgeräumt worden und hatte auch sonst offensichtlich keinen Einfluss auf die getroffene Auswahlentscheidung. Ein Anspruch auf erneute Sachentscheidung dürfte dem Antragsteller damit nicht zustehen.
1. Im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft anzusehen ist zunächst, dass der Bescheid vom 01.09.2016, mit dem die Bewerbung des Antragstellers zum Christkindlesmarkt abgelehnt wurde, entgegen § 39 Abs. 1 LVwVfG überhaupt keine Begründung enthielt. Dies Vorgehen ist zwar in keiner Weise nachvollziehbar. Denn für den Antragsteller war zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht erkennbar, aus welchem Grund er nicht zugelassen worden war. Durch das Urteil des erkennenden Gerichts zum Christkindlesmarkt 2012 (VG Karlsruhe, Urteil vom 27.06.2013 - 3 K 2665/12 -) war der Antragsgegnerin die Pflicht zur Begründung der Ablehnungsentscheidungen auch bekannt. Dieser Verstoß ist aber inzwischen nach § 45 Abs.1 Nr. 2 LVwVfG geheilt worden. Nachdem der Antragsteller Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung vom 01.09.2016 erhoben hatte, legte die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 28.09.2016 die Gründe für die Ablehnung ausführlich dar. Diese waren auch - wie sich aus den vorgelegten Akten und Unterlagen ergibt - maßgebend für die getroffene Ablehnungsentscheidung.
2. Die Entscheidung über die Zulassung zum diesjährigen Christkindlesmarkt stand im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie betreibt den Karlsruher Christkindlesmarkt nach § 1 der Satzung für die Jahrmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte der Stadt Karlsruhe (im Folgenden: Jahrmarktsatzung) vom 21.06.2016 als öffentliche Einrichtung. Nach Ziff. 1 der Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt (Anlage 2 der Jahrmarktsatzung – im Folgenden: Zulassungsrichtlinien) handelt es sich um eine nach §§ 68, 69 GewO als Spezialmarkt festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO; siehe auch § 4 Abs. 1 der Jahrmarktssatzung); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Anbieter von der Teilnahme ausschließen (siehe auch § 5 der Jahrmarktsatzung). Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris, m.w.N.). Ob Platzmangel in diesem Sinne vorliegt, bestimmt sich zunächst nach dem räumlichen Konzept des Veranstalters, bei dem ihm ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung der verfügbaren Plätze (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 21).
Die Antragsgegnerin ist nach vorläufiger Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass Platzmangel im Sinne des § 70 Abs. 3 GewO besteht. Nach ihren Angaben gingen für den Karlsruher Christkindlesmarkt 258 Bewerbungen ein. Hiervon wurden insgesamt 90 Bewerber zugelassen. Die Zahl der zugelassenen Bewerber ergab sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen aus den räumlichen Gegebenheiten auf dem Friedrichsplatz und dem gestalterischen Konzept der Antragsgegnerin. Nach Ziffer 1 der Zulassungsrichtlinien findet der Markt baustellenbedingt vorübergehend auf dem Friedrichsplatz statt. Die Ausrichtung des Marktes hat sich an den spezifischen Platzbedingungen zu orientieren. Dabei sind insbesondere die Grünflächen und die Tiefgarage bzw. die Traglast der Fläche oberhalb der Tiefgarage zu berücksichtigen (Ziff. 1 Abs. 1). Die Gestaltung des Karlsruher Christkindlesmarkt erfolgt mit dem Ziel, eine größtmögliche Attraktivität mit besonderer Ausrichtung auf das Weihnachtsfest zu erreichen. Hierzu soll ein vielseitiges, umfassendes und ausgewogenes Warensortiment, das üblicherweise zum traditionellen Charakter des Christkindlesmarktes gehört, angeboten werden. Dementsprechend bildet der Veranstalter Angebotsgruppen gemäß Ziff. 324 bis 328 der Gebührensatzung der Stadt Karlsruhe für Märkte und Volksfeste. Davon ausgehend hat die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ zugeordnet. In dieser Angebotsgruppe gingen 20 Bewerbungen ein, fünf Bewerber wurden zugelassen. Dieses Vorgehen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Bestimmung der Art der zugelassenen Anbieter und die Begrenzung der Zahl der in den verschiedenen Branchen bzw. Sparten zugelassenen Geschäfte gehört zum Kern der Ausgestaltungsbefugnis des Marktveranstalters (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, juris, Rn. 16, m.w.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahl der insgesamt zugelassenen Bewerber, die vorgenommene Unterteilung in Angebotsgruppen oder die Zahl der in jeder Gruppe zugelassenen Bewerber aus sachfremden Motiven erfolgt ist.
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3. Demnach war die Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Zahl von Bewerbungen und den nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raum gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern auszuwählen und damit notwendigerweise auch einzelne Anbieter auszuschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris, m.w.N.). Dieser Ermessensspielraum umfasst auch die Festlegung der Auswahlkriterien sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien. Die gerichtliche Nachprüfung der Ermessensentscheidung ist damit auf die Frage beschränkt, ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am Gestaltungswillen des Veranstalters zählt. Weiterhin muss die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgen (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
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Die Auswahlentscheidung richtet sich nach Ziff. 4.1 der Zulassungsrichtlinien i.V.m. der Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung. Es werden folgende Auswahlkriterien berücksichtigt und jeweils mit einer bestimmten Punktzahl (0-5-10-15) bewertet:
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- Frontlänge (15 = bis 3,5m, 10 = bis 6,5m, 5 = bis 10,5m, 0 => 10,5m);
- Bauliche Gestaltung (Giebel in Firstrichtung, Hütte zerlegbar, gepflegter Zustand);
- Dekoration und Beleuchtung (einheitliches Erscheinungsbild, Veranstaltungsbezug, Präsentation der Waren);
- Warenangebot (Verkaufsartikel: weihnachtliche Artikel oder besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse; Verzehr: besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse, bio/regional);
- Prägendes Traditionsgeschäft (bekannt und bewährt, Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe, eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil geworden ist);
- Sonstiges (z.B. Preis-Leistung, neuartiges Angebot i.S.d. Veranstaltung, Umweltfreundlichkeit /Stromverbrauch, Attraktivitätssteigerung).
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Die so erreichten Punkte werden jeweils mit einem vorher festgelegten Faktor multipliziert. Die dadurch insgesamt erreichte Punktzahl bildet die Grundlage für die Zulassungsentscheidung.
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a) Die Auswahlkriterien und die Bewertung durch ein Punktesystem sind sachlich gerechtfertigt. Mit einer besseren Bewertung kürzerer Frontlängen (Gewichtung mit dem Faktor 4) bringt die Antragsgegnerin zum Ausdruck, dass sie kleinere Stände als vorzugswürdig erachtet, weil dadurch ggf. eine größere Bewerberzahl zugelassen werden kann und eine größere Flexibilität bei der Anordnung der Standplätze besteht. Die Wertungskategorie „Bauliche Gestaltung“ (Faktor 3) rechtfertigt sich zunächst aus logistischen Gründen („Hütte zerlegbar“), im Übrigen aus Gründen der Ästhetik und damit letztlich der Attraktivität. Um Ausdifferenzierungen des Attraktivitätskriteriums handelt es sich auch bei den Wertungskategorien „Dekoration und Beleuchtung“ (Faktor 4), „Warenangebot“ (Faktor 5) und – teilweise – „Sonstiges“ (Faktor 4). Dass Attraktivitätsmerkmale geeignete und sachgerechte Auswahlkriterien darstellen, liegt auf der Hand (vgl. ausführlich zum Kriterium der Attraktivität VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 – 6 S 1508/04 -, a.a.O., Rn. 25 ff.). Die gewählten Ausdifferenzierungen begegnen ebenfalls keinen Bedenken. Entgegen dem Vorbringen in der Antragsbegründung werden in der Kategorie „Warenangebot“ bei Verzehrsgeschäften Punkte für die Besonderheit des Sortiments vergeben, ohne dass es hierfür zwingend auf einen besonderen weihnachtlichen Bezug ankommt. Im Übrigen wäre auch ein solches Kriterium im Hinblick auf den Gestaltungswillen des Veranstalters nicht zu beanstanden. Aus Sicht der Kammer können auch Verzehrsangebote „besonders weihnachtlich“ sein. Soweit der Antragssteller im Widerspruchsverfahren gerügt hat, er könne nicht bereits im Rahmen der Bewerbung konkrete Preisangaben machen, weil er insoweit von seinen Lieferanten abhängig sei, ändert dies nichts daran, dass das Preis-Leistungs-Verhältnis zur Bestimmung der Attraktivität des Angebots geeignet ist. Mit den vom Antragsteller genannten Schwierigkeiten sehen sich alle Bewerber konfrontiert. Die Zulässigkeit des Kriteriums Umweltfreundlichkeit/Stromverbrauch bedarf keiner weiteren Begründung, ein entsprechender Gestaltungswille ist offenkundig nicht sachwidrig. Schließlich ist die bevorzugte Behandlung der sogenannten Stammbeschicker durch die Wertungskategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ (Faktor 2) nicht zu beanstanden. Durch die geringe Gewichtung können hier lediglich zehn Prozent der maximal erreichbaren Punktezahl erzielt werden. Neubewerber haben es demnach selbst in der Hand, durch eine hohe Attraktivität und neuartige Angebote eine Zulassung zu erhalten. Insgesamt ist die Gewichtung der Wertungskategorien zueinander durch Anwendung der unterschiedlichen Multiplikationsfaktoren vom großen Gestaltungsspielraum des Marktveranstalters gedeckt. Die Faktoren weichen nicht so weit voneinander ab, dass einzelnen Kriteriengruppen im Ergebnis alleinige bzw. keine Bedeutung zukommen würde. Dementsprechend wendet sich auch der Antragsteller nicht inhaltlich gegen die Gewichtung der verschiedenen Wertungskategorien.
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b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit während des laufenden Bewerbungsverfahrens geändert hat.
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Zu Beginn des Jahres veröffentlichte die Antragsgegnerin den Bewerbungsaufruf für den Christkindlesmarkt 2016, wobei in den zu diesem Zeitpunkt geltenden Zulassungsrichtlinien noch andere Auswahlkriterien genannt waren. Die Bewerbungsfrist endete am 30.06.2016. Durch Beschluss des Gemeinderats vom 21.06.2016 fasste die Antragsgegnerin die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien neu und änderte dabei auch die anzuwendenden Auswahlkriterien. Die Änderung bestehender Auswahlkriterien ist im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Marktveranstalters ohne weiteres zulässig. Deshalb konnte der Antragsteller auch nicht darauf vertrauen, dass die bisherigen Auswahlkriterien fortgelten. Auch der Umstand, dass der Antragsteller unter den bisherigen Kriterien (und insgesamt 15 Mal in Folge) zum Christkindlesmarkt zugelassen worden war, begründete insoweit keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Ob ein nachvollziehbarer Anlass für die Änderung bestehender Auswahlkriterien besteht, ist dabei grundsätzlich - bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs - der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die Antragsgegnerin begründet die Änderung der Zulassungsrichtlinien mit dem Ziel, das Auswahlverfahren transparenter zu machen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie der Antragsteller im Widerspruchsverfahren angedeutet hat - die Änderung der Vergabekriterien im laufenden Auswahlverfahren erfolgt ist, um bestimmte Bewerber zu bevorteilen. Damit ist die Änderung jedenfalls nicht aus unlauteren Motiven erfolgt. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung des Christkindlesmarkts 2016 erst nach der Beschlussfassung des Gemeinderats aus Zeitgründen nicht möglich gewesen wäre, weil die unterschiedlichsten Gremien – Ausschuss für öffentliche Einrichtungen, Hauptausschuss und Gemeinderat – mit der Änderung der Zulassungsrichtlinien befasst gewesen seien und infolgedessen die Beschlussfassung durch den Gemeinderat erst im Juni habe erfolgen können. Hieraus rechtfertigt sich auch der Zeitpunkt der Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren.
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Allerdings müssen die angewendeten Auswahlkriterien im Hinblick auf die Grundrechte der Bewerber auch in diesem Fall transparent und nachvollziehbar sein (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 31). Das bedeutet, dass allen Bewerbern zumindest die entscheidenden Kriterien, auf die bei der Zulassungsentscheidung abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden müssen, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.12.2011 - 22 B 11.1139 -, juris, Rn. 35 f.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 7; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 10; VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 - Au 7 K 12.1020 -, juris, Rn. 46; nicht anders auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.07.2006 - 4 CE 06.1835 -, juris, Rn. 24). Den Bewerbern muss Gelegenheit gegeben werden, mitteilen zu können, ob und inwieweit sie die jeweiligen Auswahlkriterien erfüllen. Ansonsten hinge das Ergebnis des Zulassungsverfahrens davon ab, ob ein Bewerber die angewendeten Auswahlkriterien in einem Bereich „zufällig“ trifft oder nicht (vgl. ausführlich hierzu VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O., Rn. 42).
18 
Nach summarischer Prüfung genügt die Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren diesen Transparenzanforderungen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin wurden die Schausteller des letztjährigen Christkindlesmarktes bereits auf der Schaustellerversammlung am 24.11.2015 über eine geplante Änderung der Zulassungsrichtlinien informiert. Mit Schreiben vom 01.07.2016 informierte die Antragsgegnerin diejenigen Bewerber, die sich fristgerecht beworben hatten, über die Neuregelung. Dem Schreiben waren die Bewertungsmatrix und ein an den neuen Auswahlkriterien ausgerichtetes Bewerbungsformular beigefügt. Den Bewerbern wurde die Möglichkeit gegeben, die Angaben zu ihrer Bewerbung im Hinblick auf die neuen Auswahlkriterien bis 31.07.2016 zu ergänzen. Zudem wurde die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien und Auswahlkriterien durch Veröffentlichung im Amtsblatt am 24.06.2016 ortsüblich bekanntgemacht. Mit diesem Vorgehen war sichergestellt, dass alle Bewerber die maßgeblichen Auswahlkriterien nicht nur kannten, sondern durch entsprechende Anpassung ihrer Bewerbung auch Einfluss auf die Zulassungsentscheidung hatten. Der hierfür gewährte Zeitraum war auch ausreichend. Zwar ist die eingeräumte Frist erheblich kürzer als die ursprüngliche Bewerbungsfrist. Im Hinblick auf den am 24.11.2016 beginnenden Markt, die zuvor noch zu treffende Auswahlentscheidung einschließlich der (zweiwöchigen) Annahmefrist und dem dann noch nötigen zeitlichen Vorlauf war die kurze Frist aber gerechtfertigt. Demgegenüber war es den Bewerbern – allesamt Gewerbetreibende - zuzumuten, in dem Verwaltungsverfahren innerhalb von etwa vier Wochen Angaben zu ihrem Geschäft zu machen und ihre Bewerbung an die Änderungen anzupassen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die neuen Auswahlkriterien keine grundlegende Veränderung der Bewerbungen erforderlich machten. Auch nach den zuvor geltenden Zulassungsrichtlinien kam dem Kriterium der Attraktivität wesentliche Bedeutung zu. Insoweit erfolgte mit der Änderung der Auswahlkriterien weitestgehend nur eine Konkretisierung bzw. Ausdifferenzierung des Attraktivitätsmerkmals. Für die Bewerber änderte sich also nichts Wesentliches. Dementsprechend war die Ergänzung der Bewerbung auch keine Voraussetzung für die Berücksichtigung im Auswahlverfahren. Auf das neu eingeführte Kriterium des prägenden Traditionsgeschäfts hatten die Bewerber ohnehin keinen Einfluss. Hinsichtlich der aufgenommenen spezifischen baulichen Kriterien (Frontlänge, Giebel, Hütte zerlegbar) war kaum mit nachträglichen Anpassungen zu rechnen. Im Übrigen müsste ein neuer bzw. neu gestalteter Verkaufsstand wohl auch nicht bereits bei Abgabe der Bewerbung, sondern erst bei Beginn des Marktes zur Verfügung stehen.
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c) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Antragsgegnerin bei der tatsächlichen Bewertung nicht ausschließlich auf die Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung abgestellt, sondern jedenfalls auch die dem Gericht vorliegende „Anlage 1 - Festlegung Kriterien“ herangezogen hat. In der Sache werden hierdurch nicht zusätzliche bzw. eigenständige Leistungsanforderungen aufgestellt. Es handelt sich vielmehr um verwaltungsinterne Erläuterungen und Beispiele zur Veranschaulichung und Konkretisierung der Auswahlkriterien. Dies ist zur Förderung einer einheitlichen Handhabe zulässig (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, Rn. 47, juris).
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d) Allerdings war das Vorgehen der Antragsgegnerin, den Bewerbern die Gewichtung der sechs Wertungskategorien zueinander weder öffentlich noch durch das Schreiben vom 01.07.2016 (die Bewertungsmatrix enthielt nur den Hinweis, dass die Multiplikationsfaktoren „vorher festgelegt“ worden waren) bekannt zu geben, aller Voraussicht nach rechtsfehlerhaft.
21 
Die unterbliebene Bekanntgabe der angewendeten Faktoren ist zunächst nicht dadurch gerechtfertigt, dass sich die Antragsgegnerin insoweit einen Gestaltungsspielraum vorbehalten wollte. Unter bestimmten Umständen ist es zwar zulässig, dass ein Veranstalter nicht alle Entscheidungsparameter von vornhinein abstrakt festlegt. Das Ziel einer größtmöglichen Attraktivität des Marktes durch Ausgewogenheit und Vielfalt kann es vielmehr erforderlich machen, dass der Veranstalter seinen Gestaltungswillen erst dann abschließend ausübt, wenn die Bewerbungen vorliegen (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 – 6 S 99/09, a.a.O., Rn. 26). Ein solcher Fall liegt aber gerade nicht vor. Ausweislich des im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Aktenvermerks wurden die Multiplikationsfaktoren bereits am 14.03.2016 verbindlich festgelegt. Insoweit hat sich die Antragsgegnerin also vorab selbst gebunden (vgl. zur Vorstrukturierung der Ermessensentscheidungen durch Richtlinien in diesem Zusammenhang OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7).
22 
Indem die Antragsgegnerin die damit feststehende Gewichtung der Wertungskategorien nicht bekanntgegeben hat, hat sie gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung verstoßen (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, juris, Rn. 47; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 14 f.). Der Gewichtung durch Multiplikatoren kann durchaus Entscheidungsrelevanz zukommen, sie hätte daher veröffentlicht werden müssen.
23 
Als Rechtfertigung für die Nichtveröffentlichung lässt sich auch nicht etwa anführen, dass hierdurch auf das angewendete Bewertungssystem maßgeschneiderte - in diesem Sinne „berechnende“ - Bewerbungen verhindert werden sollen. Denn das aus der Grundrechtsrelevanz des Verfahrens folgende Transparenzgebot gebietet es gerade, dass sich Bewerber an dem Vergabesystem orientieren können und es damit nicht vom Zufall abhängt, ob den Anforderungen entsprochen wird oder nicht (vgl. statt aller VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 22, m.w.Nw.). Ebenfalls nicht gerechtfertigt wäre die Nichtveröffentlichung durch das Ziel, kreative und originelle Bewerbungen zu fördern und damit die Attraktivität des Marktes zu steigern. Denn die Bewertungsmatrix stand vor Sichtung der Bewerbungen fest und hätte daher nicht an neue Ideen von Bewerbern angepasst werden können (so auch VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 – 6 L 712/14.MZ –, a.a.O., Rn. 15).
24 
e) Dieser rechtliche Fehler führt allerdings nicht dazu, dass die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, erneut über die Zulassung des Antragstellers zu entscheiden.
25 
Zwar verleiht eine intransparente Handhabe von Zulassungskriterien dem Betroffenen grundsätzlich ein subjektives Recht darauf, dass die Auswahlentscheidung erneut durchgeführt wird (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 38). Dieser Anspruch steht dem Antragsteller allerdings nicht mehr zu, weil der Verfahrensmangel mittlerweile ausgeräumt worden ist. Die angewendeten Gewichtungsfaktoren sind ihm im Rahmen der Widerspruchsentscheidung mitgeteilt worden. Eine Neubewertung seiner Bewerbung kann er schon deshalb nicht verlangen, weil er auch nach Erlass des Widerspruchsbescheids hierzu keine neuen Tatsachen vorgetragen hat. Eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin würde - rund zwei Wochen vor Beginn des Christkindlesmarktes - bereits aus diesem Grund nicht zu einer Zulassung des Antragstellers führen.
26 
Zudem war der Verfahrensfehler offenkundig nicht kausal für die Nichtzulassung des Antragstellers. Die fehlende Kausalität ist jedenfalls dann zu berücksichtigten, wenn von Rechts wegen nur ein bestimmtes Ergebnis in Betracht kommt (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, a.a.O., Rn. 47; siehe zu Kausalitätserwägungen auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn.26; und VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, a.a.O., Rn. 16). Da die Antragsgegnerin ihre Ermessensbetätigung durch die Zulassungsrichtlinien weitestgehend vorstrukturiert hat, besteht insoweit keine Gefahr, dass die gerichtliche Entscheidung in den Ermessensspielraum des Marktveranstalters eingreift (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7). Eine Kausalität des Verfahrensmangel auf die Auswahlentscheidung wäre nur in der Form denkbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtungsfaktoren seine Bewerbung verändert und den angewendeten Faktoren angepasst und dadurch nach der feststehenden Bewertungsmatrix genügend Punkte erreicht hätte, um zugelassen zu werden. Das Bewertungssystem bietet für solche Kausalitätserwägungen aber keinen Raum. Unabhängig von der konkreten Gewichtung mussten Bewerber möglichst viele der (veröffentlichten) Auswahlkriterien erfüllen, um zugelassen zu werden. Auch ohne Kenntnis der Gewichtung mussten die Bewerbungen im Hinblick auf die - beeinflussbaren - Kriterien optimiert werden. Demgegenüber erscheint die Annahme fernliegend, dass nur deshalb ein Auswahlkriterium erfüllt worden wäre, weil die Gewichtungsfaktoren bekannt gewesen wären. Hierfür bietet die festgelegte Gewichtung der Wertungskategorien zueinander (Frontlänge x 4, Bauliche Gestaltung x 3, Dekoration und Beleuchtung x 4, Warenangebot x 5, Prägendes Traditionsgeschäft x 2, Sonstiges x 2) auch keinerlei Anlass. Die Auswahlkriterien in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ waren ohnehin nicht mehr beeinflussbar. Aber auch wenn man unterstellen würde, dass bei Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren einzelne Bewerbungen anders gestaltet worden wären, wäre ausgeschlossen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Die Bewerbung des Antragsstellers wurde mit 65 von 300 möglichen Punkten bewertet. Damit erreichte er unter den 20 Bewerbungen für die Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ den 14. Platz. Die fünf Zulassungen in dieser Angebotsgruppe erhielten Bewerber mit 170, 165, 155, 145 und 130 Punkten. Die Bewerbung des Antragstellers weist nur in der Wertungskategorie „Frontlänge“ eine höhere Punktzahl auf als die fünf zugelassenen Bewerber. Es ist nicht vorstellbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtung der Auswahlkriterien zueinander den Vorsprung der zugelassenen Bewerber hätte überwinden können.
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4. Bei der Anwendung der Auswahlkriterien auf die Bewerbung des Antragstellers sind nach summarischer Prüfung indes keine Rechtsfehler ersichtlich. Insoweit beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung darauf, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob die Anwendung der Auswahlkriterien in einer einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Weise erfolgt ist (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
28 
Soweit es um die konkrete Bewertung seiner Bewerbung geht, rügt der Antragssteller zunächst, dass er in der Kategorie „Warenangebot“ null Punkte erhalten hat. Dies begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Ob das Sortiment des Antragsstellers „besonders“ i.S.d. Zulassungsrichtlinien ist, entscheidet grundsätzlich die Antragsgegnerin als Veranstalterin im Rahmen des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums auf der Grundlage der ihr vorliegenden Bewerbungen. Dass der Antragsteller in den Vorjahren eine Zulassung erhalten hat, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung und begründet auch keinen Vertrauenstatbestand (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 34). Punkte für eine „Sortimentsbeschränkung“ hat die Antragsgegnerin nur vergeben, wenn nur ein einziges Produkt angeboten wird. Dies ist in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ denklogisch ausgeschlossen, weshalb folgerichtig auch keiner der zugelassenen Bewerber hierfür Punkte erhalten hat. Schließlich beinhaltet das Verzehrangebot des Antragstellers nach den vorliegenden Angaben weder Eigenerzeugnisse noch nachweislich Produkte aus biologischem oder regionalem Anbau.
29 
Zudem meint der Antragsteller, dass seine Bewerbung in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ zu Unrecht nur 5 von 15 möglichen Punkten erhalten hat. Nach summarischer Prüfung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist diese Bewertung jedoch nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat vorgetragen, er sei die letzten 15 Jahre ununterbrochen zum Weihnachtsmarkt zugelassen worden. Die Antragsgegnerin hat das Geschäft des Antragstellers dementsprechend als „bekannt und bewährt“ angesehen, aber nicht als „Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe“ qualifiziert und auch nicht als „eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil [des Christkindlesmarktes] geworden ist“. Vor dem Hintergrund der langen Tradition des seit 1972 bestehenden Marktes und im Vergleich mit den Bewertungen der zugelassenen Bewerber in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ ist diese Einordnung nicht willkürlich und daher vom weiten Gestaltungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt.
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Der Antragsteller dringt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren schließlich auch nicht mit seinem Vorbringen durch, ihm sei das Schreiben vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 zugegangen und die beantragte Fristverlängerung nicht gewährt worden, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, seine Bewerbung an die geänderten Zulassungsrichtlinien anzupassen. Es kann dabei dahinstehen, ob der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass ihm das Schreiben tatsächlich erst am 01.08.2016 zugegangen ist, dass er den verspäteten Zugang des Schreibens auch nicht zu vertreten hatte und dass er die Änderung der Zulassungsrichtlinien - auch vor dem Hintergrund der Ankündigung in der letztjährigen Schaustellerversammlung - nicht bereits infolge der ortsüblichen Bekanntmachung am 24.06.2016 hätte kennen müssen. Denn er hat weder in den Schreiben vom 02.08.2016 und vom 03.08.2016 an die Antragsgegnerin noch im Widerspruchs- und Klageverfahren neue Tatsachen zu seinem Geschäft vorgetragen. Selbst wenn die Antragsgegnerin die beantragte Fristverlängerung hätte gewähren müssen (§ 31 Abs. 7 Satz 1 und 2 LVwVfG), hätte der Antragssteller die versäumte Handlung, also die Ergänzung seiner Bewerbung im Hinblick auf die geänderten Auswahlkriterien, zeitnah nachzuholen gehabt (Rechtsgedanke des § 32 Abs. 2 Satz 3 LVwVfG). Nach summarischer Prüfung beruht die ablehnende Entscheidung daher nicht auf einer im Rechtssinne unrichtigen Tatsachengrundlage.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache hält das Gericht eine Herabsetzung des Streitwerts in Höhe von 9.000,00 Euro (30 Tage x 300,00 Euro) nicht für geboten.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

(1) Ein Spezialmarkt ist eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Waren feilbietet.

(2) Ein Jahrmarkt ist eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern Waren aller Art feilbietet.

(3) Auf einem Spezialmarkt oder Jahrmarkt können auch Tätigkeiten im Sinne des § 60b Abs. 1 ausgeübt werden; die §§ 55 bis 60a und 60c bis 61a bleiben unberührt.

(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.

(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.

(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
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In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
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a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
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b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
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Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
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Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
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c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom

2. Juni 2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 750,00 Euro festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Gründe

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 22 B 15.620

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 22. Juli 2015

(VG Ansbach, Urteil vom 26. August 2014, Az.: AN 4 K 14.386)

22. Senat

Sachgebietsschlüssel: 421

Hauptpunkte: Zulassung zu einem Jahrmarkt; Erschöpfung des Kontingents für eine bestimmte Betriebsart; Auswahlverfahren bei Bewerberüberhang; Verpflichtung des kommunalen Veranstalters zu Neubescheidung; Zulässigkeit der Bescheidungsklage ohne gleichzeitige Anfechtung der Zulassung zumindest eines Konkurrenten; Übergang von der Bescheidungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage; berechtigtes Interesse; Wiederholungsgefahr; beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen.

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

Stadt F.,

vertreten durch den Oberbürgermeister, Rechtsamt, S.-Str. ..., F.,

- Beklagte -

wegen Zulassung zu einem Jahrmarkt;

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 26. August 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 22. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schenk, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Demling, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Dietz aufgrund mündlicher Verhandlung vom 16. Juli 2015 am 22. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F.“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger beantragte bei der Beklagten erfolglos die Zulassung mit seinem neuen Ausschankstand „F.“ zu der von der Beklagten vom 3. bis 15. Oktober 2014 veranstalteten und nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Michaelis-Kirchweih. Hierfür hatte er sich mit diesem neuen und mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf (neu: 10-20 m x 3-6 m; alt: 15 m x 3 m) beworben. Die Beklagte hat den Antrag lediglich hinsichtlich des neuen Ausschankstandes beschieden. Vor dem Verwaltungsgericht begehrte der Kläger zuletzt die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung seines Zulassungsantrags bezüglich seines neuen Ausschankstandes.

Für die Vergabe der Standplätze hat die Beklagte „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F. und anderer Veranstaltungen der Stadt F.“ vom 10. August 2004 erlassen (im Folgenden: RL 2004). Mit Schreiben vom 7. Februar 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er nicht zum Zuge gekommen sei. Den zum Zuge gekommenen Bewerbern bot sie zeitgleich den Abschluss von Beschickerverträgen an; gesonderte Zulassungsbescheide erließ sie nicht. Mit Bescheid vom 29. April 2014 begründete sie ihre Entscheidung gegenüber dem Kläger und führte aus, um die für den Ausschankstand des Klägers von der Größe her in Betracht kommenden Standplätze hätten sich fünf Beschicker beworben. Vier Bewerber hätten ebenso attraktive Stände wie der Kläger, seien ihm aber aufgrund ihrer langjährigen Präsenz auf der Michaelis-Kirchweih als „bekannt und bewährt“ vorzuziehen. Der Stand des fünften Beschickers, der Firma K., sei attraktiver, was an Hand der fristgerecht eingereichten Fotos habe bewertet werden können, während auf den Fotos des Klägers sein neuer Ausschankstand nur im Rohbau abgebildet sei und sein Stand daher nur nach der textlichen Beschreibung habe bewertet werden können (VG-Akte Bl. 119 f.).

Der Kläger reichte am 2. Juli 2014 Fotos seines fertig gestellten Ausschankstands nach (VG-Akte Bl. 185 f.).

Bereits am 13. März 2014 hatte der Kläger im Hauptantrag Verpflichtungs- und hilfsweise Bescheidungsklage erhoben. Das Verwaltungsgericht wies den Hauptantrag mit Urteil vom 26. August 2014 als unzulässig mangels gleichzeitiger Drittanfechtungsklage ab, gab ihr im Hilfsantrag aber statt und verpflichtete die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 7. Februar 2014 in der Fassung vom 29. April 2014, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Kirchweih unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung wurde ausgeführt:

Die Klage sei hinsichtlich des Hilfsantrags zulässig, denn die Erhebung einer „isolierten“ Bescheidungsklage sei dem abgelehnten Bewerber z. B. dann nicht verwehrt, wenn über die Klage geraume Zeit vor Marktbeginn entschieden werde und er darauf vertrauen könne und wolle, dass im Falle seines Obsiegens die Standplatzvergabe an einen Konkurrenten von Amts wegen rechtzeitig zurückgenommen werde. Dies sei hier anzunehmen.

Die Klage sei im Hilfsantrag auch begründet, weil die Ablehnung des Zulassungsantrags des Klägers rechtswidrig sei und ihn in seinem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO verletze. Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, weil sie auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhe. So habe die Beklagte 17 Bewerber zugelassen, obwohl entgegen Nr. 2.4 RL 2004 nicht einmal die Hälfte Fotos ihrer Stände vorgelegt, die Beklagte auf die Vorlage auch nicht verzichtet und auch nicht dokumentiert habe, dass die Stände im Vergleich zur letzten Kirchweih ihr Aussehen behalten hätten. Damit seien aber die nach Nr. 7.2 RL 2004 relevanten Tatsachen und etwa ergänzend verwendetes Verwaltungswissen für die Auswahlentscheidung nach Attraktivitätsgesichtspunkten nicht hinreichend dokumentiert und die Auswahlentscheidung sei daher nicht nachprüfbar. Die neue Auswahlentscheidung müsse nicht zwangsläufig zugunsten des Klägers ausfallen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt die Beklagte die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils im stattgebenden Teil und die Abweisung der Klage auch insoweit. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Klage auch im Bescheidungsantrag mangels gleichzeitigen Anfechtungsantrags gegen mindestens einen der fünf, dem Kläger mit Bescheid vom 29. April 2014 mitgeteilten begünstigten Konkurrenten unzulässig. Eine Drittanfechtung sei ihm angesichts der überschaubaren Zahl von Konkurrenten und seiner nicht auf eine bloße sachgerechte Neubewertung seiner Bewerbung, sondern auf einen bestimmten, an die Firma K. vergebenen Standplatz zielenden Klage zumutbar. Sie habe ihn so verstanden, dass er sich nur auf diesen oder einen größeren Standplatz beworben habe. Etwaige Fehler im Auswahlverfahren hätten sich auf die Auswahlentscheidung nicht ausgewirkt, denn der Kläger habe allein den der Firma K. zugeteilten Standplatz begehrt. Diese Bewerberin habe aber aussagekräftige Bilder vorgelegt und nicht wie der Kläger nur ein Foto seines Ausschankstandes im Rohbau. Der Kläger habe erst am 2. Juli 2014 aussagekräftige Bilder nachgereicht, die nach Nr. 3.2 RL 2004 als verspätet nicht mehr hätten berücksichtigt werden dürfen. Nr. 2.4 RL 2004 finde nur auf zugelassene Betriebe Anwendung.

Der Kläger habe kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, denn eine Wiederholungsgefahr bestehe wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Zulassungsrichtlinien nicht. Auch ein Schadensersatzbegehren wäre nicht aussichtsreich, da sich das Auswahlermessen der Beklagten bei der streitigen Auswahlentscheidung nicht auf Null reduziert habe und sie für eine Neubescheidung ein neues Bewerbungsverfahren hätte durchführen müssen, um allen Bewerbern aus Vertrauensschutzgründen die Vorlage aussagekräftiger Fotos zu ermöglichen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 26. August 2014 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 mit seinem Ausschankbetrieb „F.“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Eine Anfechtung der von der Beklagten mit den zugelassenen Konkurrenten geschlossenen privatrechtlichen Verträge als deren Zulassung „ins Blaue hinein“ sei dem Kläger unzumutbar gewesen, da er die Gründe für deren Vorzug nicht kenne, weil die Beklagte in ihrem Bescheid vom 29. April 2014 zwar weitere vier Konkurrenten benannt, aber ihre Ermessensentscheidung nur hinsichtlich des Konkurrenten Firma K. mitgeteilt habe. Zudem habe er sich mit seinem neuen und auch mit seinem alten Ausschankstand mit unterschiedlichem Platzbedarf beworben. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse habe er unter dem Blickwinkel eines Schadensersatzbegehrens sowie wegen der Besonderheit der Marktzulassung, bei der eine Erledigung durch Zeitablauf vor Erlangung von Hauptsacherechtsschutz eintrete.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte ihre Richtlinien für die Vergabe der Standplätze durch neue „Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens zur Teilnahme an der Michaelis-Kirchweih F. und anderer Veranstaltungen der Stadt F.“ vom 9. Januar 2015 ersetzt (im Folgenden: RL 2015). Diese wurden auf das Zulassungsverfahren zur Michaelis-Kirchweih 2015 angewendet. Die erneute Bewerbung des Klägers wurde mit Bescheid vom 21. Mai 2015 abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist trotz Eintritt eines erledigenden Ereignisses zulässig. Die Beklagte hat ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung des angefochtenen Urteils. Dies ergibt sich wohl schon aus dessen Kostenentscheidung, da das Verwaltungsgericht sie zur Neubescheidung des Antrags des Klägers verpflichtet und ihr hälftig die Verfahrenskosten auferlegt hat. Es ergibt sich jedenfalls aus dem Verhalten des Klägers, der das angefochtene Urteil verteidigt und zur Grundlage eines Amtshaftungsanspruchs machen will. Es kann für die Beklagte daher von Nutzen sein, das angefochtene Urteil aus der Welt zu schaffen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt aber ohne Erfolg. Die ursprünglich erhobene Bescheidungsklage ist zwar durch Eintritt eines erledigenden Ereignisses unzulässig geworden, weil das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist. Der Kläger ist jedoch zulässigerweise auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen, die auch begründet ist, weil das Verwaltungsgericht die Beklagte in seinem Urteil vom 26. August 2014 zu Recht verpflichtet hatte, den Antrag des Klägers vom 7. September 2013 auf Zulassung zur Michaelis-Kirchweih 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Allerdings ist nun die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs maßgeblich.

1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

a) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist analog § 42 Abs. 1 Halbs. 2 VwGO statthaft, nachdem sich das ursprüngliche Bescheidungsbegehren mit Ende der Kirchweih am 15. Oktober 2014 erledigt hat. Die Umstellung von einer Verpflichtungs- (hier: Bescheidungs-) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist als Einschränkung des Klageantrags nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO auch noch in der Berufungsinstanz zulässig (vgl. BVerwG, U. v. 4.12.2014 - 4 C 33/13 - juris Rn. 11).

b) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht an § 42 Abs. 2 VwGO. Der Kläger ist für die Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt gewesen, da er einen möglichen Anspruch auf Neubescheidung als Minus zu einem Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO geltend machen konnte.

c) Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage scheitert auch nicht daran, dass für die ursprüngliche Bescheidungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ohne Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines seiner Konkurrenten kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden hätte.

Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob eine Bescheidungsklage im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitige Drittanfechtungsklage gegen die Zulassung zumindest eines der dem Kläger vorgezogenen Konkurrenten zulässig ist. Im Kern geht es um die Frage, ob der unterlegene Konkurrent oder der Jahrmarkt-Veranstalter der durch bestandskräftige Vergabe der Standplätze an zugelassene Konkurrenten drohenden Kapazitätserschöpfung - ersterer durch Drittanfechtungsklage, letzterer durch Rücknahme rechtswidriger Zulassungen - entgegenzuwirken hat, um effektiven Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zu erlangen bzw. zu gewähren. Die Erhebung einer Drittanfechtungsklage war in der vorliegenden Fallkonstellation jedoch im Hinblick auf in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde quantitative und qualitative Unzumutbarkeitserwägungen entbehrlich, so dass es auf die übrigen Fragen zu diesem Problemkreis nicht mehr ankommt.

Einem Bewerber ist die Erhebung einer zusätzlichen Drittanfechtungsklage zum Einen quantitativ unzumutbar, wenn er eine Vielzahl an Zulassungen von Konkurrenten anfechten müsste (eindeutig bei Hunderten von Konzessionen, vgl. BVerwG, U. v. 7.10.1988 - 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270/273). Jedoch kann schon die Anfechtung von siebzehn an Konkurrenten vergebenen Begünstigungen unzumutbar sein. Die für Musterverfahren in § 93a Abs. 1 VwGO gegebene Zahl von mindestens zwanzig Verfahren ist kein geeigneter Maßstab für eine Unzumutbarkeit, weil sie nicht auf die individuelle Zumutbarkeit für einen Kläger, sondern auf die effektive Durchführung eines Musterverfahrens abstellt (vgl. OVG Berlin-Bbg, B. v. 27.3.2012 - OVG 12 N 7.11 - juris Rn. 6). Hier ist dem Kläger die Anfechtung der Zulassung von bis zu siebzehn mit ihm konkurrierenden Beschickern (vgl. Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015) bereits zahlenmäßig nicht zumutbar, da auch dann sein Prozessrisiko noch unzumutbar hoch ist. Anders wäre es dann, wenn er sein Begehren allein auf einen ganz bestimmten Standplatz beschränkt hätte, welcher der Firma K. zugeteilt worden ist. Dann hätte es genügt, deren Zulassung anzufechten. Darauf hat der Kläger seine Klage aber nicht beschränkt, wie sein nicht auf einen bestimmten Standplatz beschränkter Klageantrag zeigt (Klageschrift vom 13.3.2014, VG-Akte Bl. 18).

Dagegen steht auch nicht die Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, er habe lediglich die Zulassung der Firma K. angefochten, es werde gerade auf diesen Platz abgestellt (Niederschrift der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 26.8.2014, VG-Akte Bl. 294/295 unten). Diese Einlassung darf nicht losgelöst von ihrem Zusammenhang interpretiert werden, in dem sie gefallen ist. Diese Einlassung ist als Verteidigungsvorbringen gegen den Hinweis des Verwaltungsgerichts auf eine erforderliche Drittanfechtungsklage hinsichtlich seines Verpflichtungsbegehrens zu verstehen. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner beiden Bewerbungen mit seinem neuen und mit seinem alten Ausschankstand ist aber ersichtlich, dass es dem Kläger vorzugsweise, aber nicht ausschließlich auf den an die Firma K. vergebenen Standplatz ankam. Seine Bewerbung mit zwei unterschiedlich großen Ausschankständen - von denen die Beklagte nur eine beschieden hat - zeigt sein Kernanliegen, überhaupt mit einem Ausschankstand die Kirchweih beschicken zu können, gleich welcher Art und Größe.

Zum Anderen ist dem Kläger die Drittanfechtung von bis zu siebzehn Zulassungen von Konkurrenten auch qualitativ unzumutbar, weil die Beklagte ihre Auswahlentscheidung zu deren Gunsten und zulasten des Klägers nur so unvollständig in ihren Akten dokumentiert hat, dass der Kläger nicht hinreichend die Erfolgsaussichten von Drittanfechtungsklagen abschätzen konnte, also „ins Blaue hinein“ anfechten und ein ihm nicht einschätzbares Prozessrisiko hätte eingehen müssen. Hier hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zugrunde gelegt, so dass deren Zulassung trotz Aktenvorlage nicht nachvollziehbar ist. So hat die Beklagte im Bescheid vom 29. April 2014 mit dem Ausschankstand des Klägers zunächst jene von fünf Beschickern verglichen. Vier Stände hat sie dem Ausschankstand des Klägers für gleichwertig attraktiv erachtet, obwohl mindestens ein Beschicker (Firma M.) - ebenso wie der Kläger - seiner Bewerbung keine Fotos seines (fertig gestellten) Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), zudem teilweise die Angaben zum Platzbedarf und über Hilfsfahrzeuge fehlten, ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich des anderen Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen hätte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Ebenso wenig hat sie dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung der Attraktivität des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig gestellten Ausschankstands des Klägers und damit ihre Auswahlentscheidung des Kirchweihausschusses gestützt hat (vgl. Schriftsatz vom 15.4.2014, VG-Akte Bl. 95/97, Beschlussbuchauszug ebenda Bl. 231, 236).

Schließlich hat die Beklagte für ihren Bescheid vom 29. April 2014 nur einen Teil der im Auswahlverfahren zu vergleichenden Bewerber namentlich bezeichnet und bewertet, weil sie nur die Maße des alten Ausschankstandes des Klägers zum Maßstab genommen hat, obwohl sein neuer Ausschankstand flexiblere Maße aufweist und er sich mit beiden Ausschankständen beworben hatte. Die Beklagte geht selbst davon aus, nur den neuen Stand zugrunde gelegt zu haben (Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84 und Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 4). Im Bescheid vom 29. April 2014 (VG-Akte Bl. 129 ff.) hat sie diese Erkenntnis aber nicht umgesetzt. Jedenfalls wäre ein noch größerer Kreis an Ausschankständen anderer Bewerber mit dem neuen Ausschankstand des Klägers zu vergleichen gewesen als die fünf im Bescheid genannten (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 ff.), möglicherweise bis zu siebzehn (Übersicht Ausschankbetriebe Michaelis-Kirchweih 2014, Anlage zum Schriftsatz vom 8.7.2015), mindestens aber zwölf (vgl. Bescheid vom 21.5.2015). Da zu deren Auswahl nichts Näheres ausgeführt ist, war dem Kläger die Anfechtung ihrer Zulassung unzumutbar gewesen.

Dass der Kläger die Datenverwechslung zwischen altem und neuem Ausschankstand möglicherweise dadurch verursacht hat, dass er sie beide identisch und ohne nähere Unterscheidung als „F.“ bezeichnet, aber nur ein Foto seines neuen Ausschankstands im Rohbau, jedoch keines des zweiten beworbenen älteren Ausschankstands beigefügt hat, ändert hieran nichts, weil die Beklagte dies - offenbar aufgrund ihres Verwaltungswissens - nicht beanstandet hat.

d) Für die Fortsetzungsfeststellungsklage liegt ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers als berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO vor.

Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können, wenn der Kläger im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat, weil sie seine Rechtsposition noch verbessern kann (BVerwG, U. v. 14.1.1965 - 1 C 68.61 - BVerwGE 20, 146/149 ff., 154 f.; BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 11, 23; BVerwG, B. v. 19.12.2013 - 8 B 8/13 - juris Rn. 6).

aa) Der Kläger kann sich für sein besonderes Feststellungsinteresse zwar nicht auf eine Wiederholungsgefahr berufen, weil eine künftige Auswahlentscheidung unter wesentlich veränderten Umständen ergehen wird.

Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn künftig unter im Wesentlichen unveränderten Umständen eine gleichartige behördliche Entscheidung wie der Verwaltungsakt ergehen wird, der Gegenstand des Fortsetzungsfeststellungsbegehrens ist (vgl. BVerwG, B. v. 16.10.1989 - 7 B 108/89 - NVwZ 1990, 360; BVerwG, B. v. 26.4.1993 - 4 B 31/93 - NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 26; BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 12; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 43 a. E.). Es muss also eine Präjudizwirkung für künftige vergleichbare Rechtsverhältnisse vorliegen (vgl. BVerwG, B. v. 19.12.2013 - 8 B 8/13 - juris Rn. 6), weil sich dieselben kontroversen Rechtsfragen zwischen den Beteiligten in anderer Weise neu stellen werden (in diesem Sinne BVerwG, B. v. 26.4.1993 - 4 B 31/93 - NVwZ 1994, 282 ff., juris Rn. 27).

Daran fehlt es hier, da eine künftige Auswahlentscheidung der Beklagten wegen Änderung ihrer Zulassungs-Richtlinien anderen materiellen Maßstäben folgen muss als die streitgegenständliche Auswahlentscheidung, zwischenzeitlich als sachliche Änderung der neue Ausschankstand des Klägers fertig gestellt und für ein neues Bewerbungsverfahren nicht nur als Rohbau vorhanden ist und die Beklagte nach ihrer neuen Vergabepraxis nach den neuen Richtlinien zur Durchführung des Zulassungsverfahrens künftig Fotos für alle Bewerbungen zu fordern beabsichtigt. Dass die Beklagte rechtswidrig ergangene Zulassungen widerrufen bzw. gekündigt und das Auswahlverfahren neu durchgeführt hat (vgl. den vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015 vorgelegten Bescheid vom 17.7.2015), stellt die hier getroffene Wertung gerade nicht in Frage.

bb) Der Kläger kann sich entgegen seiner Ansicht auch nicht auf ein besonderes Feststellungsinteresse aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG deswegen berufen, weil bei Marktzulassungen regelmäßig eine Erledigung vor Abschluss eines Hauptsacherechtsbehelfs eintritt und sonst keine Entscheidung zur Hauptsache erlangt werden könnte.

Ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO ist zu bejahen, wenn anderenfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 23 m. w. N.; BVerfG, B. v. 5.12.2001 - 2 BvR 527/99 u. a. - BVerfGE 104, 220/232 f.; BVerfG, B. v. 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77/86). Dies wurde z. B. bejaht bei Wohnungsdurchsuchungen in Folge richterlicher Anordnung, bei vorläufigen Ingewahrsamnahmen und Inhaftierungen zur Vorbereitung einer Abschiebung sowie bei versammlungsrechtlichen Maßnahmen.

Dies ist bei marktrechtlichen Auswahlentscheidungen zu verneinen. Sie bergen nicht typischerweise die Gefahr, dass vor Beginn eines Marktes die Auswahlentscheidung nicht mehr in einem verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüft werden könnte. Vielmehr hängt es von der Gestaltung des Auswahlverfahrens im Einzelfall ab, wie früh die Auswahlentscheidung getroffen wird und wie rasch das Verwaltungsgericht über einen Hauptsacherechtsbehelf entscheiden kann. Gerade die Rücksichtnahme auf die erforderlichen Dispositionen der Bewerber verlangt, dass eine Auswahlentscheidung möglichst früh fällt. Anders als die genannten Verwaltungsakte, die wegen ihrer Dringlichkeit regelmäßig sofort vollziehbar sind oder für sofort vollziehbar erklärt werden (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2-4 VwGO, Art. 21a Satz 1 BayVwZVG), um unverzüglich ein hoheitliches Einschreiten zu ermöglichen, ist dies bei tripolaren Auswahl- und Zulassungsentscheidungen schon wegen des organisatorisch bedingten zeitlichen Vorlaufs bis zum Veranstaltungsbeginn regelmäßig entbehrlich.

cc) Ein besonderes Feststellungsinteresse liegt für den Kläger aber in der beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB.

Ein entsprechendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird regelmäßig angenommen, wenn die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ernstlich beabsichtigt und nicht völlig aussichtslos ist, ohne dass es darauf ankommt, ob ein Schadensersatzanspruch im Einzelnen besteht. Da Zivilgerichte im Amtshaftungsprozess an die Beurteilung eines Verwaltungsakts durch die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit als rechtmäßig oder rechtswidrig gebunden sind (vgl. BGH, U. v. 23.10.2003 - III ZR 9/03 -NJW 2003, 3693/3696; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 44), ist ein sich hierauf beziehender verwaltungsgerichtlicher Ausspruch geeignet, die Rechtsposition des Klägers in einem solchen künftigen Verfahren zu verbessern. Einen solchen Anspruch kann der Kläger, da die Beklagte die Auswahl der Schausteller für diese Veranstaltung - trotz des Abschlusses privatrechtlicher Beschickerverträge jedenfalls nach § 70 GewO - in Ausübung hoheitlicher Gewalt getroffen hat, zumindest auch auf § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG stützen.

Für die Aussichtslosigkeit genügt nicht die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess, sondern der geltend gemachte Anspruch darf unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt bestehen und dies muss sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängen (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 20/12 - Rn. 34 m. w. N.; BayVGH, U. v. 25.2.2013 - 22 B 11.2587 - Rn. 48).

Eine schuldhaft rechtswidrige Schadensverursachung durch ein hoheitliches Handeln wird bei Ermessensentscheidungen allerdings dann verneint, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39/12 - juris Rn. 47 m. w. N.). Ein vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor. Ob es möglich gewesen wäre, die Zulassung des Klägers bei fehlerfreier Rechtsanwendung abzulehnen, ist im Verfahren offen geblieben und kann nicht weiter aufgeklärt werden. Dies gilt auch für die eigentliche Auswahlentscheidung nach dem Kriterium der Attraktivität nach Nr. 7.2 RL 2004, weil die Beklagte die Anwendung dieses Kriteriums nicht näher aktenkundig dokumentiert und auch nicht näher spezifiziert hat. Selbst nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist weder feststellbar, dass der Kläger unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zugelassen werden konnte, noch dass eine rechtmäßige Handhabung des Ermessens durch die Beklagte auch zu seinem Ausschluss hätte führen können (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Vielmehr muss auch in Betracht gezogen werden, dass in einem eventuellen Schadensersatzprozess eine „Ermessensreduzierung auf Null“ festgestellt werden könnte.

Die Prüfung, wie hoch der entstandene Schaden ist, obliegt der alleinigen Beurteilung des zuständigen Zivilgerichts. Gleiches gilt für die Beantwortung der Frage, ob es dem Kläger (z. B. unter dem Blickwinkel des § 254 Abs. 2 BGB) zum Nachteil gereichen würde, sollte er es in vorwerfbarer Weise unterlassen haben, sich vorsorglich um eine Zulassung zu anderen während der gleichen Zeit stattfindenden Volksfesten zu bemühen.

Soweit ein Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses davon abhängig gemacht wird, dass ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist, umgekehrt die bloße Behauptung, einen Schadensersatzprozess führen zu wollen, für ein Feststellungsinteresse nicht genügt (vgl. BayVGH, B. v. 30.9.2014 - 20 ZB 11.1890 - juris Rn. 22 mit Verweis auf OVG NRW, U. v. 25.3.2014 - 2 A 2679/12 - juris Rn. 47 m. w. N.), dürfen an die Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden (so auch BayVGH, B. v. 30.9.2014 - 20 ZB 11.1890 - juris Rn. 22). Bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kann und muss ein seine Prozesschancen sorgfältig wägender Geschädigter zum Einen dartun, dass und in welcher Höhe ihm Schaden entstanden ist. Dies hat der Kläger getan und darauf verwiesen, dass sein Ausschankstand mangels anderweitiger Aufstellmöglichkeit für die Dauer der Michaelis-Kirchweih ungenutzt geblieben und ihm dadurch ein Gewinn von 10.000 Euro entgangen sei (Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 16.7.2015, S. 3). Das erscheint nicht unplausibel. Zudem hat der Kläger der Beklagten die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs schriftsätzlich angekündigt (Schriftsätze vom 28.11.2014, 16.2.2015 und 13.7.2015, VGH-Akte Bl. 74 f., 115/116, 180 f.).

2. In der Sache ist die Beklagte zu Recht zur Neubescheidung durch das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verpflichtet worden, da ihre Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Kläger Anspruch auf eine fehlerfreie Neubescheidung hatte.

Nicht nur die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein (BayVGH, B. v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - GewArch 2013, 445/447 Rn. 31 mit Verweis auf NdsOVG, B. v. 17.11.2009 - 7 ME 116/09 - GewArch 2010, 245/246). Auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (BayVGH a. a. O. m. w. N.). Dies ist besonders bedeutsam bei einem Auswahlkriterium wie der Attraktivität, bei dem die Gewichtung einzelner Merkmale subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen darstellt. Die Verwaltungsgerichte könnten bei einer solchen Gewichtung nur ihre eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen der Behörde setzen, was insoweit zur Anerkennung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums bzw. Auswahlermessens der Behörde geführt hat (BayVGH, B. v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl. 2012, 118 Rn. 13; BayVGH, B. v. 6.5.2013 - 22 CE 13.923 - juris Rn. 18). Bisweilen wird ohne nennenswerten sachlichen Unterschied von einer „Einschätzungsprärogative“ (OVG NW, B. v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris Rn. 5) oder von einem „Beurteilungsspielraum“ (SächsOVG, B. v. 26.11.2013 - 3 B 494/13 - GewArch 2014, 128 Rn. 13) gesprochen. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insofern darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (vgl. zuletzt BayVGH, B. v. 28.7.2015 - 22 ZB 14.1261). Gerade weil hier der Rechtsschutz nicht durch eine umfassende gerichtliche Kontrolle der Anwendung der Auswahlkriterien sichergestellt werden kann, sondern nur durch die Kontrolle der Ausfüllung von Spielräumen, kommt der Transparenz des Auswahlverfahrens entscheidende Bedeutung zu (vgl. zuletzt BayVGH, B. v. 14.7.2015 - 22 ZB 14.1728 - Rn. 28; BVerwG, B. v. 28.5.2014 - 8 B 6.13 - Rn. 13).

Wie ausgeführt (oben II.1.c)), hat die Beklagte ihrer Auswahlentscheidung nicht nachprüfbare Tatsachengrundlagen und in ihren Akten nicht dokumentiertes Verwaltungswissen zur Gestaltung der Ausschankstände von Konkurrenten des Klägers zugrunde gelegt, desgleichen Erkenntnisse auch über den Platzbedarf von Hilfsfahrzeugen, so dass deren Zulassung nicht nachvollziehbar ist. Eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist, war so nicht möglich. So hat die Beklagte erstens unter den mit dem Ausschankstand des Klägers verglichenen Ausschankständen auch einen für gleich attraktiv erachtet (Bescheid vom 29.4.2014, VG-Akte Bl. 129 f.), obwohl der Beschicker (Firma M.) - ebenso wie der Kläger - seiner Bewerbung keine Fotos seines Ausschankstandes im Betriebszustand beigefügt hatte (vgl. Heftung „zugelassene Bewerber“), so dass ein Vergleich an Hand allein der Bewerbungsunterlagen also objektiv nicht möglich war. Selbst wenn die Beklagte hinsichtlich dieses Beschickers auf vorhandenes Verwaltungswissen über die Gestaltung des Standes in früheren Jahren zurückgegriffen haben sollte, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat (Urteil S. 16 f.), hat sie dieses nicht dokumentiert. Zweitens hat die Beklagte nicht dokumentiert, worauf sie ihre Einschätzung des zu jenem Zeitpunkt noch gar nicht fertig gestellten Ausschankstands des Klägers als mit den anderen vier Ausschankständen als gleichwertig attraktiv gestützt hat, obwohl ihr hierzu außer einem Rohbaufoto keine Unterlagen zur Verfügung standen und sie bezüglich dieses erst im Bau befindlichen neuen Ausschankstandes auch auf keinerlei Erfahrungen aus früheren Jahren zurückgreifen konnte. Solches Wissen konnte sie allenfalls bezüglich des alten, hier nicht streitgegenständlichen Ausschankstands des Klägers haben, dessen gesonderte Bewerbung sie jedoch nicht beschieden hat und den sie nach eigenem Vorbringen auch nicht verglichen haben will (vgl. Schriftsatz vom 27.11.2014, VGH-Akte Bl. 82/84). Ihr Verweis auf die textliche Betriebsbeschreibung als „F.“ genügt als Ersatz nicht. Dass der Kläger aber für eine erfolgversprechende Bewerbung nicht lediglich ein Duplikat seines vorhandenen Ausschankstandes neu errichten würde, sondern diesem eine - worin auch immer liegende - größere Attraktivität zumaß, ergab sich bereits aus der Tatsache seiner doppelten Bewerbung. Demgegenüber hat die Beklagte offenbar dem neuen Ausschankstand schlicht dieselbe Attraktivität zugemessen wie dem alten Ausschankstand. Dieser Fehler führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf ein rechtsfehlerfreies Bewerbungsverfahren (§ 114 VwGO).

Auf bloße Hilfserwägungen im Bescheid vom 29. April 2014, die für die Auswahlentscheidung nicht tragend waren, und nur bei Gleichstand der Konkurrenten unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität hätten Bedeutung erlangen können, braucht nicht eingegangen zu werden.

Nach allem ist die Berufung der Beklagten erfolglos und zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe gegeben ist.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt, da der Neubescheidungsantrag im Verpflichtungsantrag als Minus enthalten ist und das rechtliche Interesse des Klägers daran - auch mit Blick auf seinen zur Begründung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses bezifferten Schadensersatzanspruch - nicht geringer einzuschätzen ist (§ 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GG).

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.