Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 08. Nov. 2016 - 3 K 5859/16

bei uns veröffentlicht am08.11.2016

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 9.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

 
Der - sachdienlich ausgelegte - Antrag, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag des Antragstellers vom 13.05.2016 auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe vom 24.11.2016 bis zum 23.12.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Dabei kann dahinstehen, ob der Bescheidungsantrag im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitigen Anfechtungsrechtsbehelf bzw. Antrag nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist (vgl. ausführlich hierzu OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 4). Der Antragssteller hat zugleich Drittanfechtungsklage erhoben. Dieser Rechtsbehelf ist zumindest nicht offensichtlich unbegründet, sodass ihm aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Eyermann/Schmidt, 13. Auflage, § 80, Rn. 13). Die sofortige Vollziehbarkeit der hierdurch angegriffenen Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin ist nach Kenntnis des Gerichts nicht angeordnet worden.
Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO.
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt vor. Der diesjährige Karlsruher Christkindlesmarkt beginnt am 24.11.2016. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine abschließende Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne weiteres auszugehen.
Allerdings hat der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt und deshalb bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dem auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichteten Eilantrag wäre daher nur dann stattzugeben, wenn das Hauptsacheverfahren erkennbar Aussicht auf Erfolg hätte. Das ist aller Voraussicht nach aber nicht der Fall. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage wies das Zulassungsverfahren der Antragsgegnerin zwar einen Rechtsfehler auf. Dieser Verfahrensfehler ist aber mittlerweile ausgeräumt worden und hatte auch sonst offensichtlich keinen Einfluss auf die getroffene Auswahlentscheidung. Ein Anspruch auf erneute Sachentscheidung dürfte dem Antragsteller damit nicht zustehen.
1. Im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft anzusehen ist zunächst, dass der Bescheid vom 01.09.2016, mit dem die Bewerbung des Antragstellers zum Christkindlesmarkt abgelehnt wurde, entgegen § 39 Abs. 1 LVwVfG überhaupt keine Begründung enthielt. Dies Vorgehen ist zwar in keiner Weise nachvollziehbar. Denn für den Antragsteller war zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht erkennbar, aus welchem Grund er nicht zugelassen worden war. Durch das Urteil des erkennenden Gerichts zum Christkindlesmarkt 2012 (VG Karlsruhe, Urteil vom 27.06.2013 - 3 K 2665/12 -) war der Antragsgegnerin die Pflicht zur Begründung der Ablehnungsentscheidungen auch bekannt. Dieser Verstoß ist aber inzwischen nach § 45 Abs.1 Nr. 2 LVwVfG geheilt worden. Nachdem der Antragsteller Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung vom 01.09.2016 erhoben hatte, legte die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 28.09.2016 die Gründe für die Ablehnung ausführlich dar. Diese waren auch - wie sich aus den vorgelegten Akten und Unterlagen ergibt - maßgebend für die getroffene Ablehnungsentscheidung.
2. Die Entscheidung über die Zulassung zum diesjährigen Christkindlesmarkt stand im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie betreibt den Karlsruher Christkindlesmarkt nach § 1 der Satzung für die Jahrmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte der Stadt Karlsruhe (im Folgenden: Jahrmarktsatzung) vom 21.06.2016 als öffentliche Einrichtung. Nach Ziff. 1 der Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt (Anlage 2 der Jahrmarktsatzung – im Folgenden: Zulassungsrichtlinien) handelt es sich um eine nach §§ 68, 69 GewO als Spezialmarkt festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO; siehe auch § 4 Abs. 1 der Jahrmarktssatzung); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Anbieter von der Teilnahme ausschließen (siehe auch § 5 der Jahrmarktsatzung). Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris, m.w.N.). Ob Platzmangel in diesem Sinne vorliegt, bestimmt sich zunächst nach dem räumlichen Konzept des Veranstalters, bei dem ihm ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung der verfügbaren Plätze (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 21).
Die Antragsgegnerin ist nach vorläufiger Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass Platzmangel im Sinne des § 70 Abs. 3 GewO besteht. Nach ihren Angaben gingen für den Karlsruher Christkindlesmarkt 258 Bewerbungen ein. Hiervon wurden insgesamt 90 Bewerber zugelassen. Die Zahl der zugelassenen Bewerber ergab sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen aus den räumlichen Gegebenheiten auf dem Friedrichsplatz und dem gestalterischen Konzept der Antragsgegnerin. Nach Ziffer 1 der Zulassungsrichtlinien findet der Markt baustellenbedingt vorübergehend auf dem Friedrichsplatz statt. Die Ausrichtung des Marktes hat sich an den spezifischen Platzbedingungen zu orientieren. Dabei sind insbesondere die Grünflächen und die Tiefgarage bzw. die Traglast der Fläche oberhalb der Tiefgarage zu berücksichtigen (Ziff. 1 Abs. 1). Die Gestaltung des Karlsruher Christkindlesmarkt erfolgt mit dem Ziel, eine größtmögliche Attraktivität mit besonderer Ausrichtung auf das Weihnachtsfest zu erreichen. Hierzu soll ein vielseitiges, umfassendes und ausgewogenes Warensortiment, das üblicherweise zum traditionellen Charakter des Christkindlesmarktes gehört, angeboten werden. Dementsprechend bildet der Veranstalter Angebotsgruppen gemäß Ziff. 324 bis 328 der Gebührensatzung der Stadt Karlsruhe für Märkte und Volksfeste. Davon ausgehend hat die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ zugeordnet. In dieser Angebotsgruppe gingen 20 Bewerbungen ein, fünf Bewerber wurden zugelassen. Dieses Vorgehen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Bestimmung der Art der zugelassenen Anbieter und die Begrenzung der Zahl der in den verschiedenen Branchen bzw. Sparten zugelassenen Geschäfte gehört zum Kern der Ausgestaltungsbefugnis des Marktveranstalters (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, juris, Rn. 16, m.w.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahl der insgesamt zugelassenen Bewerber, die vorgenommene Unterteilung in Angebotsgruppen oder die Zahl der in jeder Gruppe zugelassenen Bewerber aus sachfremden Motiven erfolgt ist.
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3. Demnach war die Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Zahl von Bewerbungen und den nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raum gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern auszuwählen und damit notwendigerweise auch einzelne Anbieter auszuschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris, m.w.N.). Dieser Ermessensspielraum umfasst auch die Festlegung der Auswahlkriterien sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien. Die gerichtliche Nachprüfung der Ermessensentscheidung ist damit auf die Frage beschränkt, ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am Gestaltungswillen des Veranstalters zählt. Weiterhin muss die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgen (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
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Die Auswahlentscheidung richtet sich nach Ziff. 4.1 der Zulassungsrichtlinien i.V.m. der Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung. Es werden folgende Auswahlkriterien berücksichtigt und jeweils mit einer bestimmten Punktzahl (0-5-10-15) bewertet:
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- Frontlänge (15 = bis 3,5m, 10 = bis 6,5m, 5 = bis 10,5m, 0 => 10,5m);
- Bauliche Gestaltung (Giebel in Firstrichtung, Hütte zerlegbar, gepflegter Zustand);
- Dekoration und Beleuchtung (einheitliches Erscheinungsbild, Veranstaltungsbezug, Präsentation der Waren);
- Warenangebot (Verkaufsartikel: weihnachtliche Artikel oder besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse; Verzehr: besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse, bio/regional);
- Prägendes Traditionsgeschäft (bekannt und bewährt, Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe, eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil geworden ist);
- Sonstiges (z.B. Preis-Leistung, neuartiges Angebot i.S.d. Veranstaltung, Umweltfreundlichkeit /Stromverbrauch, Attraktivitätssteigerung).
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Die so erreichten Punkte werden jeweils mit einem vorher festgelegten Faktor multipliziert. Die dadurch insgesamt erreichte Punktzahl bildet die Grundlage für die Zulassungsentscheidung.
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a) Die Auswahlkriterien und die Bewertung durch ein Punktesystem sind sachlich gerechtfertigt. Mit einer besseren Bewertung kürzerer Frontlängen (Gewichtung mit dem Faktor 4) bringt die Antragsgegnerin zum Ausdruck, dass sie kleinere Stände als vorzugswürdig erachtet, weil dadurch ggf. eine größere Bewerberzahl zugelassen werden kann und eine größere Flexibilität bei der Anordnung der Standplätze besteht. Die Wertungskategorie „Bauliche Gestaltung“ (Faktor 3) rechtfertigt sich zunächst aus logistischen Gründen („Hütte zerlegbar“), im Übrigen aus Gründen der Ästhetik und damit letztlich der Attraktivität. Um Ausdifferenzierungen des Attraktivitätskriteriums handelt es sich auch bei den Wertungskategorien „Dekoration und Beleuchtung“ (Faktor 4), „Warenangebot“ (Faktor 5) und – teilweise – „Sonstiges“ (Faktor 4). Dass Attraktivitätsmerkmale geeignete und sachgerechte Auswahlkriterien darstellen, liegt auf der Hand (vgl. ausführlich zum Kriterium der Attraktivität VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 – 6 S 1508/04 -, a.a.O., Rn. 25 ff.). Die gewählten Ausdifferenzierungen begegnen ebenfalls keinen Bedenken. Entgegen dem Vorbringen in der Antragsbegründung werden in der Kategorie „Warenangebot“ bei Verzehrsgeschäften Punkte für die Besonderheit des Sortiments vergeben, ohne dass es hierfür zwingend auf einen besonderen weihnachtlichen Bezug ankommt. Im Übrigen wäre auch ein solches Kriterium im Hinblick auf den Gestaltungswillen des Veranstalters nicht zu beanstanden. Aus Sicht der Kammer können auch Verzehrsangebote „besonders weihnachtlich“ sein. Soweit der Antragssteller im Widerspruchsverfahren gerügt hat, er könne nicht bereits im Rahmen der Bewerbung konkrete Preisangaben machen, weil er insoweit von seinen Lieferanten abhängig sei, ändert dies nichts daran, dass das Preis-Leistungs-Verhältnis zur Bestimmung der Attraktivität des Angebots geeignet ist. Mit den vom Antragsteller genannten Schwierigkeiten sehen sich alle Bewerber konfrontiert. Die Zulässigkeit des Kriteriums Umweltfreundlichkeit/Stromverbrauch bedarf keiner weiteren Begründung, ein entsprechender Gestaltungswille ist offenkundig nicht sachwidrig. Schließlich ist die bevorzugte Behandlung der sogenannten Stammbeschicker durch die Wertungskategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ (Faktor 2) nicht zu beanstanden. Durch die geringe Gewichtung können hier lediglich zehn Prozent der maximal erreichbaren Punktezahl erzielt werden. Neubewerber haben es demnach selbst in der Hand, durch eine hohe Attraktivität und neuartige Angebote eine Zulassung zu erhalten. Insgesamt ist die Gewichtung der Wertungskategorien zueinander durch Anwendung der unterschiedlichen Multiplikationsfaktoren vom großen Gestaltungsspielraum des Marktveranstalters gedeckt. Die Faktoren weichen nicht so weit voneinander ab, dass einzelnen Kriteriengruppen im Ergebnis alleinige bzw. keine Bedeutung zukommen würde. Dementsprechend wendet sich auch der Antragsteller nicht inhaltlich gegen die Gewichtung der verschiedenen Wertungskategorien.
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b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit während des laufenden Bewerbungsverfahrens geändert hat.
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Zu Beginn des Jahres veröffentlichte die Antragsgegnerin den Bewerbungsaufruf für den Christkindlesmarkt 2016, wobei in den zu diesem Zeitpunkt geltenden Zulassungsrichtlinien noch andere Auswahlkriterien genannt waren. Die Bewerbungsfrist endete am 30.06.2016. Durch Beschluss des Gemeinderats vom 21.06.2016 fasste die Antragsgegnerin die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien neu und änderte dabei auch die anzuwendenden Auswahlkriterien. Die Änderung bestehender Auswahlkriterien ist im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Marktveranstalters ohne weiteres zulässig. Deshalb konnte der Antragsteller auch nicht darauf vertrauen, dass die bisherigen Auswahlkriterien fortgelten. Auch der Umstand, dass der Antragsteller unter den bisherigen Kriterien (und insgesamt 15 Mal in Folge) zum Christkindlesmarkt zugelassen worden war, begründete insoweit keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Ob ein nachvollziehbarer Anlass für die Änderung bestehender Auswahlkriterien besteht, ist dabei grundsätzlich - bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs - der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die Antragsgegnerin begründet die Änderung der Zulassungsrichtlinien mit dem Ziel, das Auswahlverfahren transparenter zu machen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie der Antragsteller im Widerspruchsverfahren angedeutet hat - die Änderung der Vergabekriterien im laufenden Auswahlverfahren erfolgt ist, um bestimmte Bewerber zu bevorteilen. Damit ist die Änderung jedenfalls nicht aus unlauteren Motiven erfolgt. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung des Christkindlesmarkts 2016 erst nach der Beschlussfassung des Gemeinderats aus Zeitgründen nicht möglich gewesen wäre, weil die unterschiedlichsten Gremien – Ausschuss für öffentliche Einrichtungen, Hauptausschuss und Gemeinderat – mit der Änderung der Zulassungsrichtlinien befasst gewesen seien und infolgedessen die Beschlussfassung durch den Gemeinderat erst im Juni habe erfolgen können. Hieraus rechtfertigt sich auch der Zeitpunkt der Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren.
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Allerdings müssen die angewendeten Auswahlkriterien im Hinblick auf die Grundrechte der Bewerber auch in diesem Fall transparent und nachvollziehbar sein (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 31). Das bedeutet, dass allen Bewerbern zumindest die entscheidenden Kriterien, auf die bei der Zulassungsentscheidung abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden müssen, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.12.2011 - 22 B 11.1139 -, juris, Rn. 35 f.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 7; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 10; VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 - Au 7 K 12.1020 -, juris, Rn. 46; nicht anders auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.07.2006 - 4 CE 06.1835 -, juris, Rn. 24). Den Bewerbern muss Gelegenheit gegeben werden, mitteilen zu können, ob und inwieweit sie die jeweiligen Auswahlkriterien erfüllen. Ansonsten hinge das Ergebnis des Zulassungsverfahrens davon ab, ob ein Bewerber die angewendeten Auswahlkriterien in einem Bereich „zufällig“ trifft oder nicht (vgl. ausführlich hierzu VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O., Rn. 42).
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Nach summarischer Prüfung genügt die Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren diesen Transparenzanforderungen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin wurden die Schausteller des letztjährigen Christkindlesmarktes bereits auf der Schaustellerversammlung am 24.11.2015 über eine geplante Änderung der Zulassungsrichtlinien informiert. Mit Schreiben vom 01.07.2016 informierte die Antragsgegnerin diejenigen Bewerber, die sich fristgerecht beworben hatten, über die Neuregelung. Dem Schreiben waren die Bewertungsmatrix und ein an den neuen Auswahlkriterien ausgerichtetes Bewerbungsformular beigefügt. Den Bewerbern wurde die Möglichkeit gegeben, die Angaben zu ihrer Bewerbung im Hinblick auf die neuen Auswahlkriterien bis 31.07.2016 zu ergänzen. Zudem wurde die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien und Auswahlkriterien durch Veröffentlichung im Amtsblatt am 24.06.2016 ortsüblich bekanntgemacht. Mit diesem Vorgehen war sichergestellt, dass alle Bewerber die maßgeblichen Auswahlkriterien nicht nur kannten, sondern durch entsprechende Anpassung ihrer Bewerbung auch Einfluss auf die Zulassungsentscheidung hatten. Der hierfür gewährte Zeitraum war auch ausreichend. Zwar ist die eingeräumte Frist erheblich kürzer als die ursprüngliche Bewerbungsfrist. Im Hinblick auf den am 24.11.2016 beginnenden Markt, die zuvor noch zu treffende Auswahlentscheidung einschließlich der (zweiwöchigen) Annahmefrist und dem dann noch nötigen zeitlichen Vorlauf war die kurze Frist aber gerechtfertigt. Demgegenüber war es den Bewerbern – allesamt Gewerbetreibende - zuzumuten, in dem Verwaltungsverfahren innerhalb von etwa vier Wochen Angaben zu ihrem Geschäft zu machen und ihre Bewerbung an die Änderungen anzupassen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die neuen Auswahlkriterien keine grundlegende Veränderung der Bewerbungen erforderlich machten. Auch nach den zuvor geltenden Zulassungsrichtlinien kam dem Kriterium der Attraktivität wesentliche Bedeutung zu. Insoweit erfolgte mit der Änderung der Auswahlkriterien weitestgehend nur eine Konkretisierung bzw. Ausdifferenzierung des Attraktivitätsmerkmals. Für die Bewerber änderte sich also nichts Wesentliches. Dementsprechend war die Ergänzung der Bewerbung auch keine Voraussetzung für die Berücksichtigung im Auswahlverfahren. Auf das neu eingeführte Kriterium des prägenden Traditionsgeschäfts hatten die Bewerber ohnehin keinen Einfluss. Hinsichtlich der aufgenommenen spezifischen baulichen Kriterien (Frontlänge, Giebel, Hütte zerlegbar) war kaum mit nachträglichen Anpassungen zu rechnen. Im Übrigen müsste ein neuer bzw. neu gestalteter Verkaufsstand wohl auch nicht bereits bei Abgabe der Bewerbung, sondern erst bei Beginn des Marktes zur Verfügung stehen.
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c) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Antragsgegnerin bei der tatsächlichen Bewertung nicht ausschließlich auf die Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung abgestellt, sondern jedenfalls auch die dem Gericht vorliegende „Anlage 1 - Festlegung Kriterien“ herangezogen hat. In der Sache werden hierdurch nicht zusätzliche bzw. eigenständige Leistungsanforderungen aufgestellt. Es handelt sich vielmehr um verwaltungsinterne Erläuterungen und Beispiele zur Veranschaulichung und Konkretisierung der Auswahlkriterien. Dies ist zur Förderung einer einheitlichen Handhabe zulässig (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, Rn. 47, juris).
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d) Allerdings war das Vorgehen der Antragsgegnerin, den Bewerbern die Gewichtung der sechs Wertungskategorien zueinander weder öffentlich noch durch das Schreiben vom 01.07.2016 (die Bewertungsmatrix enthielt nur den Hinweis, dass die Multiplikationsfaktoren „vorher festgelegt“ worden waren) bekannt zu geben, aller Voraussicht nach rechtsfehlerhaft.
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Die unterbliebene Bekanntgabe der angewendeten Faktoren ist zunächst nicht dadurch gerechtfertigt, dass sich die Antragsgegnerin insoweit einen Gestaltungsspielraum vorbehalten wollte. Unter bestimmten Umständen ist es zwar zulässig, dass ein Veranstalter nicht alle Entscheidungsparameter von vornhinein abstrakt festlegt. Das Ziel einer größtmöglichen Attraktivität des Marktes durch Ausgewogenheit und Vielfalt kann es vielmehr erforderlich machen, dass der Veranstalter seinen Gestaltungswillen erst dann abschließend ausübt, wenn die Bewerbungen vorliegen (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 – 6 S 99/09, a.a.O., Rn. 26). Ein solcher Fall liegt aber gerade nicht vor. Ausweislich des im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Aktenvermerks wurden die Multiplikationsfaktoren bereits am 14.03.2016 verbindlich festgelegt. Insoweit hat sich die Antragsgegnerin also vorab selbst gebunden (vgl. zur Vorstrukturierung der Ermessensentscheidungen durch Richtlinien in diesem Zusammenhang OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7).
22 
Indem die Antragsgegnerin die damit feststehende Gewichtung der Wertungskategorien nicht bekanntgegeben hat, hat sie gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung verstoßen (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, juris, Rn. 47; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 14 f.). Der Gewichtung durch Multiplikatoren kann durchaus Entscheidungsrelevanz zukommen, sie hätte daher veröffentlicht werden müssen.
23 
Als Rechtfertigung für die Nichtveröffentlichung lässt sich auch nicht etwa anführen, dass hierdurch auf das angewendete Bewertungssystem maßgeschneiderte - in diesem Sinne „berechnende“ - Bewerbungen verhindert werden sollen. Denn das aus der Grundrechtsrelevanz des Verfahrens folgende Transparenzgebot gebietet es gerade, dass sich Bewerber an dem Vergabesystem orientieren können und es damit nicht vom Zufall abhängt, ob den Anforderungen entsprochen wird oder nicht (vgl. statt aller VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 22, m.w.Nw.). Ebenfalls nicht gerechtfertigt wäre die Nichtveröffentlichung durch das Ziel, kreative und originelle Bewerbungen zu fördern und damit die Attraktivität des Marktes zu steigern. Denn die Bewertungsmatrix stand vor Sichtung der Bewerbungen fest und hätte daher nicht an neue Ideen von Bewerbern angepasst werden können (so auch VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 – 6 L 712/14.MZ –, a.a.O., Rn. 15).
24 
e) Dieser rechtliche Fehler führt allerdings nicht dazu, dass die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, erneut über die Zulassung des Antragstellers zu entscheiden.
25 
Zwar verleiht eine intransparente Handhabe von Zulassungskriterien dem Betroffenen grundsätzlich ein subjektives Recht darauf, dass die Auswahlentscheidung erneut durchgeführt wird (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 38). Dieser Anspruch steht dem Antragsteller allerdings nicht mehr zu, weil der Verfahrensmangel mittlerweile ausgeräumt worden ist. Die angewendeten Gewichtungsfaktoren sind ihm im Rahmen der Widerspruchsentscheidung mitgeteilt worden. Eine Neubewertung seiner Bewerbung kann er schon deshalb nicht verlangen, weil er auch nach Erlass des Widerspruchsbescheids hierzu keine neuen Tatsachen vorgetragen hat. Eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin würde - rund zwei Wochen vor Beginn des Christkindlesmarktes - bereits aus diesem Grund nicht zu einer Zulassung des Antragstellers führen.
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Zudem war der Verfahrensfehler offenkundig nicht kausal für die Nichtzulassung des Antragstellers. Die fehlende Kausalität ist jedenfalls dann zu berücksichtigten, wenn von Rechts wegen nur ein bestimmtes Ergebnis in Betracht kommt (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, a.a.O., Rn. 47; siehe zu Kausalitätserwägungen auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn.26; und VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, a.a.O., Rn. 16). Da die Antragsgegnerin ihre Ermessensbetätigung durch die Zulassungsrichtlinien weitestgehend vorstrukturiert hat, besteht insoweit keine Gefahr, dass die gerichtliche Entscheidung in den Ermessensspielraum des Marktveranstalters eingreift (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7). Eine Kausalität des Verfahrensmangel auf die Auswahlentscheidung wäre nur in der Form denkbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtungsfaktoren seine Bewerbung verändert und den angewendeten Faktoren angepasst und dadurch nach der feststehenden Bewertungsmatrix genügend Punkte erreicht hätte, um zugelassen zu werden. Das Bewertungssystem bietet für solche Kausalitätserwägungen aber keinen Raum. Unabhängig von der konkreten Gewichtung mussten Bewerber möglichst viele der (veröffentlichten) Auswahlkriterien erfüllen, um zugelassen zu werden. Auch ohne Kenntnis der Gewichtung mussten die Bewerbungen im Hinblick auf die - beeinflussbaren - Kriterien optimiert werden. Demgegenüber erscheint die Annahme fernliegend, dass nur deshalb ein Auswahlkriterium erfüllt worden wäre, weil die Gewichtungsfaktoren bekannt gewesen wären. Hierfür bietet die festgelegte Gewichtung der Wertungskategorien zueinander (Frontlänge x 4, Bauliche Gestaltung x 3, Dekoration und Beleuchtung x 4, Warenangebot x 5, Prägendes Traditionsgeschäft x 2, Sonstiges x 2) auch keinerlei Anlass. Die Auswahlkriterien in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ waren ohnehin nicht mehr beeinflussbar. Aber auch wenn man unterstellen würde, dass bei Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren einzelne Bewerbungen anders gestaltet worden wären, wäre ausgeschlossen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Die Bewerbung des Antragsstellers wurde mit 65 von 300 möglichen Punkten bewertet. Damit erreichte er unter den 20 Bewerbungen für die Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ den 14. Platz. Die fünf Zulassungen in dieser Angebotsgruppe erhielten Bewerber mit 170, 165, 155, 145 und 130 Punkten. Die Bewerbung des Antragstellers weist nur in der Wertungskategorie „Frontlänge“ eine höhere Punktzahl auf als die fünf zugelassenen Bewerber. Es ist nicht vorstellbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtung der Auswahlkriterien zueinander den Vorsprung der zugelassenen Bewerber hätte überwinden können.
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4. Bei der Anwendung der Auswahlkriterien auf die Bewerbung des Antragstellers sind nach summarischer Prüfung indes keine Rechtsfehler ersichtlich. Insoweit beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung darauf, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob die Anwendung der Auswahlkriterien in einer einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Weise erfolgt ist (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
28 
Soweit es um die konkrete Bewertung seiner Bewerbung geht, rügt der Antragssteller zunächst, dass er in der Kategorie „Warenangebot“ null Punkte erhalten hat. Dies begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Ob das Sortiment des Antragsstellers „besonders“ i.S.d. Zulassungsrichtlinien ist, entscheidet grundsätzlich die Antragsgegnerin als Veranstalterin im Rahmen des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums auf der Grundlage der ihr vorliegenden Bewerbungen. Dass der Antragsteller in den Vorjahren eine Zulassung erhalten hat, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung und begründet auch keinen Vertrauenstatbestand (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 34). Punkte für eine „Sortimentsbeschränkung“ hat die Antragsgegnerin nur vergeben, wenn nur ein einziges Produkt angeboten wird. Dies ist in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ denklogisch ausgeschlossen, weshalb folgerichtig auch keiner der zugelassenen Bewerber hierfür Punkte erhalten hat. Schließlich beinhaltet das Verzehrangebot des Antragstellers nach den vorliegenden Angaben weder Eigenerzeugnisse noch nachweislich Produkte aus biologischem oder regionalem Anbau.
29 
Zudem meint der Antragsteller, dass seine Bewerbung in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ zu Unrecht nur 5 von 15 möglichen Punkten erhalten hat. Nach summarischer Prüfung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist diese Bewertung jedoch nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat vorgetragen, er sei die letzten 15 Jahre ununterbrochen zum Weihnachtsmarkt zugelassen worden. Die Antragsgegnerin hat das Geschäft des Antragstellers dementsprechend als „bekannt und bewährt“ angesehen, aber nicht als „Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe“ qualifiziert und auch nicht als „eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil [des Christkindlesmarktes] geworden ist“. Vor dem Hintergrund der langen Tradition des seit 1972 bestehenden Marktes und im Vergleich mit den Bewertungen der zugelassenen Bewerber in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ ist diese Einordnung nicht willkürlich und daher vom weiten Gestaltungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt.
30 
Der Antragsteller dringt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren schließlich auch nicht mit seinem Vorbringen durch, ihm sei das Schreiben vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 zugegangen und die beantragte Fristverlängerung nicht gewährt worden, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, seine Bewerbung an die geänderten Zulassungsrichtlinien anzupassen. Es kann dabei dahinstehen, ob der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass ihm das Schreiben tatsächlich erst am 01.08.2016 zugegangen ist, dass er den verspäteten Zugang des Schreibens auch nicht zu vertreten hatte und dass er die Änderung der Zulassungsrichtlinien - auch vor dem Hintergrund der Ankündigung in der letztjährigen Schaustellerversammlung - nicht bereits infolge der ortsüblichen Bekanntmachung am 24.06.2016 hätte kennen müssen. Denn er hat weder in den Schreiben vom 02.08.2016 und vom 03.08.2016 an die Antragsgegnerin noch im Widerspruchs- und Klageverfahren neue Tatsachen zu seinem Geschäft vorgetragen. Selbst wenn die Antragsgegnerin die beantragte Fristverlängerung hätte gewähren müssen (§ 31 Abs. 7 Satz 1 und 2 LVwVfG), hätte der Antragssteller die versäumte Handlung, also die Ergänzung seiner Bewerbung im Hinblick auf die geänderten Auswahlkriterien, zeitnah nachzuholen gehabt (Rechtsgedanke des § 32 Abs. 2 Satz 3 LVwVfG). Nach summarischer Prüfung beruht die ablehnende Entscheidung daher nicht auf einer im Rechtssinne unrichtigen Tatsachengrundlage.
31 
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache hält das Gericht eine Herabsetzung des Streitwerts in Höhe von 9.000,00 Euro (30 Tage x 300,00 Euro) nicht für geboten.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 08. Nov. 2016 - 3 K 5859/16

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Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 08. Nov. 2016 - 3 K 5859/16 zitiert 10 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80


(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Ant

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes


(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80a


(1) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde 1. auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen,2. auf Ant

Zivilprozessordnung - ZPO | § 294 Glaubhaftmachung


(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. (2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

Gewerbeordnung - GewO | § 70 Recht zur Teilnahme an einer Veranstaltung


(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. (2) Der Veranstalter kann, wenn es für d

Gewerbeordnung - GewO | § 69 Festsetzung


(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag kö

Gewerbeordnung - GewO | § 68 Spezialmarkt und Jahrmarkt


(1) Ein Spezialmarkt ist eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Waren feilbietet. (2) Ein Jahrmarkt ist eine im allgemeinen regelmäß

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Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsb

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Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rech

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 27. Feb. 2006 - 6 S 1508/04

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Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatb
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 08. Nov. 2016 - 3 K 5859/16.

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde

1.
auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen,
2.
auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen.

(2) Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belastenden Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 die sofortige Vollziehung anordnen.

(3) Das Gericht kann auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. § 80 Abs. 5 bis 8 gilt entsprechend.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

(1) Ein Spezialmarkt ist eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Waren feilbietet.

(2) Ein Jahrmarkt ist eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern Waren aller Art feilbietet.

(3) Auf einem Spezialmarkt oder Jahrmarkt können auch Tätigkeiten im Sinne des § 60b Abs. 1 ausgeübt werden; die §§ 55 bis 60a und 60c bis 61a bleiben unberührt.

(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.

(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.

(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
11 
Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
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Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).
B.
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
10 
1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
11 
2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
12 
3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
13 
3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 
Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
15 
Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16 
3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
17 
Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
18 
Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
19 
3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
20 
Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
21 
3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
22 
Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
23 
Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
24 
Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
25 
3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
26 
Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
27 
3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
28 
3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
29 
Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
30 
Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
31 
Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
32 
3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 
Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
34 
Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
35 
Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
36 
Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
37 
Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
38 
Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
39 
Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
40 
Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 
Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 
Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 
Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 
Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
45 
3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
46 
4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
47 
Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 
Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

(1) Jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt.

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2

Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

3

Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.

4

Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.

5

Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.

6

In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.

7

Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.

8

Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.

9

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.

10

Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.

11

Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.

12

Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.

13

Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.

14

Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.

15

Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.

16

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).

17

Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).
B.
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
10 
1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
11 
2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
12 
3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
13 
3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 
Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
15 
Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16 
3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
17 
Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
18 
Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
19 
3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
20 
Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
21 
3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
22 
Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
23 
Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
24 
Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
25 
3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
26 
Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
27 
3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
28 
3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
29 
Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
30 
Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
31 
Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
32 
3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 
Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
34 
Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
35 
Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
36 
Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
37 
Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
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Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
39 
Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
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Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 
Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 
Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 
Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 
Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
45 
3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
46 
4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
47 
Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 
Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
11 
Die Klägerin beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
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a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
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Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
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Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
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b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
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Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
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Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
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c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschluss vom 01. Oktober 2009
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2

Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

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Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.

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Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.

5

Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.

6

In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.

7

Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.

8

Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.

9

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.

10

Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.

11

Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.

12

Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.

13

Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.

14

Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.

15

Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.

16

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).

17

Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).
B.
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
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1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
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2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
12 
3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
13 
3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 
Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
15 
Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16 
3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
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Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
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Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
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3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
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Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
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3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
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Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
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Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
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Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
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3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
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Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
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3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
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3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
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Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
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Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
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Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
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3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 
Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
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Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
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Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
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Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
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Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
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Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
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Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
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Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 
Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 
Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 
Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 
Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
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3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
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4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
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Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 
Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.

Gründe

1

Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2

Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

3

Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.

4

Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.

5

Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.

6

In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.

7

Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.

8

Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.

9

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.

10

Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.

11

Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.

12

Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.

13

Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.

14

Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.

15

Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.

16

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).

17

Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

19

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
11 
Die Klägerin beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
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Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).
B.
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
10 
1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
11 
2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
12 
3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
13 
3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
14 
Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
15 
Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
16 
3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
17 
Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
18 
Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
19 
3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
20 
Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
21 
3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
22 
Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
23 
Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
24 
Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
25 
3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
26 
Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
27 
3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
28 
3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
29 
Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
30 
Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
31 
Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
32 
3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
33 
Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
34 
Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
35 
Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
36 
Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
37 
Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
38 
Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
39 
Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
40 
Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
41 
Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
42 
Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
43 
Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
44 
Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
45 
3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
46 
4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
47 
Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
48 
Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
49 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
50 
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
12 
Die Klägerin beantragt,
13 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
14 
Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
15 
Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
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Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
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c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.
Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.
Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.
Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.
Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.
Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.
Die Beklagte beantragt,
10 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
11 
Die Klägerin beantragt,
12 
die Berufung zurückzuweisen.
13 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.
14 
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.
15 
Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
20 
Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
37 
Beschluss vom 01. Oktober 2009
38 
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
39 
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

 
16 
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.
17 
1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.
18 
2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).
19 
a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.
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Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.
21 
Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).
22 
b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.
23 
Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).
24 
Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.
25 
Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.
26 
c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.
27 
Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
28 
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).
29 
Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).
30 
Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.
31 
Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).
32 
Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.
33 
Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.
34 
Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.
35 
Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
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Beschluss vom 01. Oktober 2009
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.