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Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 24. Mai 2017 - W 6 K 17.166

24.05.2017

Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 24. Mai 2017 - W 6 K 17.166

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nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 4 ZB 17.1360, 17.09.2018

Gericht

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu voll-streckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt mit seinem Automatengeschäft „T“ (Münzschiebeautomat) die Zulassung zur M. messe 2017 in M. vom 25. August bis 3. September 2017.

Der Kläger hatte sich bereits im Jahr 2016 erfolglos beworben (vgl. W 6 K 16.234). Mit Schreiben vom 10. November 2016 bewarb er sich mit seinem Automatengeschäft „T“ für die M. messe 2017. Insgesamt gingen neun Bewerbungen für Automatengeschäfte bei der Beklagten ein. Mit Beschluss vom 22. November 2016 beschloss der Messeausschuss des Stadtrates der beklagten Stadt „Richtlinien der Stadt M. für die Zuteilung von Standplätzen auf der M. messe in M. (Vergnügungspark)“.

In der Sitzung des Messeausschusses vom 22. November 2016 wurde dem Geschäft „P“ eines Mitbewerbers die Zulassung zur M. messe 2017 erteilt. Der Ausschusssitzung lag eine Beschlussvorlage der Verwaltung vor, wonach zwei Mitbewerber mit jeweils 14,66 die Platzierung 1, ein weiterer Mitbewerber mit 12 Punkten die Platzierung 2 und der Kläger sowie ein weiterer Mitbewerber mit jeweils 11 Punkten die Platzierung 3 erhielten. Ein sonstiger Mitbewerber kam mit 9,66 Punkten auf Platz 4. Andere Bewerber wurden ausgeschlossen.

Mit Bescheid vom 17. Januar 2017 wurde das Geschäft „T“ des Klägers für die M. messe in M. 2017 nicht zugelassen. In den Gründen ist im Wesentlichen ausgeführt: Die M. messe sei eine Veranstaltung gemäß § 69 GewO. Die Stadt M. habe Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen auf der M. messe erlassen. Unter anderem sei Zweck der Richtlinien ein ausgewogenes Angebot von Schaustellungen, unterhaltenden Vorstellungen und sonstigen Lustbarkeiten zu schaffen. Über die Zulassung entscheide der Messeausschuss. In der Kategorie der Verlosung und Geschicklichkeitsspiele stünden acht Standplätze zur Verfügung, wobei ein Platz für ein Automatengeschäft vorgesehen sei. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und nach korrekter Ermessensausübung habe das Geschäft des Klägers nicht zum Volksfest zugelassen werden können. Betriebe, von denen anzunehmen sei, dass sie wegen ihrer Neuheit, Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft ausübten, seien zu bevorzugen. In dieser Kategorie liege die Bewertung des Klägers auf dem vierten von sieben Plätzen. Betriebe, die wegen ihrer optischen Gestaltung, insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte, ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebotes wesentlich attraktiver als gleichartige Betriebe anderer Bewerber seien, seien diesen vorzuziehen. Mitbewerber wiesen eine detailreichere Thematisierung auf und hätten mit einer besseren optischen Gestaltung und stimmigem Lichtkonzept überzeugen können. Bei der Auswahlentscheidung sei auch die Höhe der Geschäfte der Mitbewerber mit einbezogen worden. Das Geschäft des Klägers weise eine Höhe von 4,90 m auf, wohin gegen das Geschäft des bevorzugten Mitbewerbers eine Höhe von 6 m aufweise. Schließlich sei auch die Preisgestaltung beachtlich. Nach der Gesamtauswertung in der zweiten Stufe nehme der Betrieb des Klägers drei von sieben Plätzen ein. Dem Betrieb habe somit keine Zusage erteilt werden können, selbst wenn ein weiteres Geschäft zugelassen werden könnte, wäre ein anderer Mitbewerber vorzuziehen.

II.

1. Am 16. Februar 2017 ließ der Kläger Klage erheben und zur Klagebegründung im Wesentlichen ausführen: Bei dem vom Kläger angebotenen Spielen in Form von sogenannten Münzschiebautomaten handele es sich weder um eine Neuheit, noch hebe sich diese in der Betriebsweise von den Geschäften der Mitbewerber ab. Diese Feststellung treffe auch auf den Mitbewerber zu. Die Beklagte gestehe dem Kläger hier nur den vierten von insgesamt sieben Plätzen zu. Diese Bewertung müsse fehlerhaft sein. Bereits im Rahmen des im Vorjahr geführten Verfahrens habe das angerufene Gericht erklärt, es könne nicht festgestellt werden, dass die Bewerbung des bevorzugten Mitbewerbers attraktiver sei als die Bewerbung des Klägers. Allerdings wundere es in dem Zusammenhang, dass die Beklagte im Gegensatz zum vergangenen Jahr, und obschon es sich (wohl) um dieselben zu vergleichenden Geschäfte handele, in diesem Jahr offenbar eklatante Unterschiede zwischen den konkurrierenden Betrieben festgestellt haben wolle. Das Geschäft des Mitbewerbers „besteche“ tatsächlich im Wesentlichen durch die Verwendung von altmodischen und energiefressenden Kappenbirnen, statt einer energiesparenden LED-Beleuchtung. Die Beklagte versteige sich in die Aussage, dass die von dem Mitbewerber genutzten Münzen größer als die des Klägers seien und daher bei dem Konkurrenten eine höhere Gewinnwahrscheinlichkeit gegeben sei. Unabhängig von dem Umstand, dass noch weitere Faktoren für die Gewinnwahrscheinlichkeit ausschlaggebend seien, stelle sich hier die Frage, woher die Beklagte diese Erkenntnisse - die mit Nichtwissen bestritten würden - gewonnen haben wolle. Ein Veranstalter könne kein Kriterium, das sich nicht aus den vorliegenden Unterlagen ergebe, zur Bewertung einer Bewerbung heranziehen. Bezüglich der vermeintlich relevanten Höhe des Geschäfts lasse die Beklagte eine Begründung vermissen. Es dürfte sich daher um einen vorgeschobenen Grund handeln. Es treffe nicht zu, dass das von der Beklagten bevorzugte Geschäft höher sei als das Geschäft des Klägers. Denn dieses weise ausweislich der entsprechenden Angaben im Baubuch eine Höhe von 5,9 m auf. Völlig unbeachtet gelassen habe die Beklagte, dass der Kläger zur Steigerung der Attraktivität seines Geschäfts, aber auch der gesamten Veranstaltung im Rahmen seiner Bewerbung darauf hingewiesen habe, dass er im Fall seiner Berücksichtigung extra für die M. messe entsprechende Plüschtiere als Gewinn würde anfertigen lassen. Es habe den Anschein, als käme es dem Beklagten darauf an, dem ihr seit mehr als 35 Jahren bekannten Beschicker stets einen Standplatz zu sichern. Es sei auch unwahr, dass das Geschäft des bevorzugten Bewerbers an drei Seiten keine Wände aufweise. Vielmehr seien die Seiten mit bedruckten Bauzäunen bestückt. Insgesamt gesehen sei der Bescheid vom 17. Januar 2017 in mehrfacher Hinsicht unrichtig, die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerhaft und somit unrechtmäßig ausgeübt.

Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2017 ließ der Kläger weiter vorbringen: Die konkret von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung sei zu Lasten des Klägers unrechtmäßig. Der Messeausschuss habe ausweislich des Auszugs aus dem Sitzungsbuch nicht über „die Bewerber“, sondern ausschließlich über die Zulassung eines einzigen Bewerbers entschieden. Es sei weder dokumentiert noch sonst irgendwie ersichtlich, wie und auf welcher Basis sich der Messeausschuss über die Vor- und Nachteile der einzelnen Bewerber habe informieren können und auf welcher anderen Art und Weise er überhaupt einen Willen habe bilden können. Das gesamte Auswahlverfahren sei intransparent und somit rechtswidrig. Noch im Jahr 2016 sei dem Kläger und dem bevorzugten Bewerber bezüglich optischer Gestaltung und Beleuchtung Gleichwertigkeit attestiert worden. Die von der Beklagten gerühmte Höhe des Geschäfts und auch ein bestimmtes Sicherungskonzept gehörten eindeutig nicht zu dem zu berücksichtigenden Attributen. Die positiven Erfahrungen mit dem Mitbewerber stellten eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Lasten eines Neubewerbers dar. Die Anzahl der Sitzplätze von 26 sei sicherlich nicht gegeben. Die Beklagte habe bei ihren Erwägungen zahlreiche Ausstattungsdetails des klägerischen Geschäfts unbeachtet gelassen. Hierzu gehörten lebensgroße sprechende und sich bewegende Figuren ebenso wie die thematisierten Mülleimer. In der Bewerbung des Mitbewerbers sei behauptet, das ganze Geschäft sei mit neuesten LED-Beleuchtungen ausgestattet. Es sei aber neben LEDs auch mit Neon- und Kappenbirnen ausgestattet. Hier werde nicht nur die Unlauterkeit des Mitwerbers deutlich, sondern auch, dass es der Beklagten vollkommen egal sei, dass dieser es mit der Wahrheitspflicht nicht so genau nehme. Das Beleuchtungskonzept des Mitbewerbers sei aus den Bewerbungsunterlagen nicht erkennbar. Erkennbar sei vielmehr, dass das Geschäft des Klägers wesentlich beleuchtungsintensiver ausgestattet sei. Die rückwärtige Bemalung des Geschäfts des Mitbewerbers ergebe sich nicht aus dessen Bewerbung, ebensowenig die Behauptung, das klägerische Geschäft habe eine schlichte undekorierte Rückseite. Eine Begründung, warum die Höhe eines Spielgeschäfts einen Vorteil darstellen solle, bleibe die Beklagte schuldig. Der extra für die M. messe entworfene Plüschbär als Gewinn stelle tatsächlich ein Attraktivitätsmerkmal für Festbesucher dar. Die Beklagte bleibe einen Beleg für die Größe des klägerischen Spielchips schuldig. Auf die Gewinnchance hätten deren Gewicht sowie Bestückung mit Bonuschips und Direktgewinnen ohnehin einen wesentlich größeren Einfluss als deren Abmaße. Auch der Kläger präsentiere Gewinne in insgesamt rund 42 m² großen Vitrinen, wohingegen der Mitbewerber seine Bewerbung insofern von Hand und ohne nähere Erläuterung von 23 m² auf 45 m² erweitert habe. Beide Geschäfte präsentierten Gewinne im Übrigen unter der Decke des jeweiligen Geschäfts. Die Spielmarkengröße, die der Kläger verwende, sei zum einen variabel und zum anderen ergebe sie sich nicht aus dessen Bewerbungsunterlagen. Es dränge sich der Verdacht auf, dass der Mitbewerber der Beklagten eine Argumentation an die Hand gegeben habe. Eine Einflussnahme eines einzelnen Beschickers auf die Auswahlentscheidung des kommunalen Veranstalters sei stets unrechtmäßig. Der Konkurrent habe falsche Angaben zu seinen Preisen gemacht, wie eine Fotografie der Preisliste zeige. Ebenso bleibe das Geheimnis des Mitbewerbers, wie es möglich sein solle, dass ein Geschäft mit dem Grundriss von 71,5 m² eine 104 m² große Hängefläche für über 500 Plüschtiere aufweise. Die Bewerbung des Mitbewerbers lasse sowohl erkennbare Fluchtwege als auch gekennzeichnete Notausgänge vermissen. Fragwürdig sei auch das Serviceangebot, Kleinstkindern einen Hocker zur Verfügung zu stellen. Insgesamt sei festzustellen, dass die Beklagte ihre angegriffene Entscheidung teils auf Basis von nicht nachgewiesenen Merkmalen und zum Teil sogar schlicht unrichtigen Behauptungen des von ihr bevorzugten Bewerbers getroffen habe. Lediglich am Rande sei erwähnt, dass die Bevorzugung des Mitbewerbers vor dem Hintergrund der Ziffer 6.1.4 der Richtlinien ebenfalls unrechtmäßig sei.

2. Die Beklagte ließ mit Schriftsatz vom 22. März 2017 Klageabweisung beantragen und mit Schriftsatz vom 31. März 2017 den Klageabweisungsantrag im Wesentlichen wie folgt begründen: Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 17. Januar 2017 sei rechtmäßig ergangen, Ermessensfehler lägen nicht vor. Gemäß § 70 Abs. 3 GewO könne der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an einer Veranstaltung stehe dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Das Ermessen habe die Beklagte fehlerfrei ausgeübt. Dabei habe sie sich an den Richtlinien und den dort aufgeführten Grundsätzen orientiert. Sie habe im Rahmen der zuständigen Gestaltungsfreiheit eine Stellfläche für ein Automatenspielgeschäft vorgesehen. Der Gestaltungsspielraum bezüglich der Platzkonzeption umfasse auch die Befugnis, die Art der darzustellenden Attraktionen zu bestimmen, soweit es zur Erreichung des Zwecks einer attraktiven Ausgestaltung oder aus Platzmangel erforderlich sei. Innerhalb der von der Beklagten gewählten Vergleichsgruppe „Automatenspielgeschäfte“ habe sie einen detaillierten Attraktivitätsvergleich angestellt, wobei insbesondere die Beurteilungskriterien Anziehungskraft, optische Gestaltung, Pflegezustand, Warenangebot/Gewinne in die Bewertung eingeflossen seien. Für die Bewertung der Geschäfte habe die Beklagte sodann Punkte von 1 bis 10 vergeben. Die für die Kriterien optische Gestaltung, Pflegezustand und Warenangebot/Gewinne ermittelten Ergebnisse seien für eine Durchschnittsberechnung durch drei geteilt und dieses Ergebnis für die Bewertung nach 6.1.2 der Richtlinie mit dem Ergebnis von 6.1.1 der Richtlinie addiert worden, wobei dann im Ranking der Sparte Automatenspielgeschäfte die Bewerbungen der Geschäfte „P“ und „W“ als gleichwertig anzusehen gewesen seien. Unter Hinweis auf Ziffer 6.1.3 der Richtlinie habe die Beklagte den Bewerber mit seinem Automatengeschäft „P“ den Vorzug gegeben. Er habe die Zulassung zur M. messe 2017 erhalten. Es seien neun Bewerbungen eingegangen. Drei seien bei der Bewertung unberücksichtigt geblieben, da diese in ihren Automatenspielgeschäften nicht nur Geschicklichkeitsspiele, sondern auch Kran-/Greifautomaten betrieben. Bei dem Kriterium „Anziehungskraft“ habe die Beklagte das klägerische Geschäft mit sechs Punkten bewertet. Ein Mitbewerber habe neun Punkte erhalten, weil das angebotene Automatenspielgeschäft neuesten Baujahrs sei und auch dessen Aufmachung im Industriedesign für die Veranstaltung der Beklagten etwas Neues gewesen sei. Für das Geschäft des bevorzugten Mitbewerbers habe die Beklagte sieben Punkte vergeben, weil der Beklagten durch die Beschickung der Veranstaltung in den vergangenen Jahren bekannt sei, dass dieses Geschäft von den Besuchern gut angenommen werde und das Geschäft auch von vielen Familien aufgesucht werde, weil der Betreiber den Festgästen auch Sitzbänke in einer Ruhezone zur Verfügung stelle, um Ruhepausen haben zu können. Nach Punkt 6.1.2 der Richtlinien in Bezug auf die optische Gestaltung der Geschäfte der Bewerber habe die Beklagte für das Geschäft des Klägers vier Punkte und für das Geschäft des zugelassenen Mitbewerbers sieben Punkte vergeben. Wie bereits im Bescheid vom 17. Januar 2017 ausgeführt, hätten zwar sowohl der Kläger als auch der zugelassene Mitbewerber die Bemalung und die Aufmachung ihrer Geschäfte einem Thema zugeordnet. Die Beklagte habe die Thematisierung des zugelassenen Mitbewerbers als detailreicher und durchgehender beurteilt. Die Abstimmung dieses Motos auch in Bezug auf die Fassade und die Bauweise des Betriebs bis hin zu den thematisierten Spielautomaten und die Ausstattung des Betriebs mit Dekorationen in originalgetreuen, passenden Requisiten im Innenbereich und vor dem Betrieb habe diese höhere Bewertung gerechtfertigt. Der Innenbereich sei auch freundlicher und heller bewertet worden. Besser gefallen habe auch, dass der Betrieb des Mitbewerbers von drei Seiten begehbar und offen gestaltet sei. Das Geschäft des Mitbewerbers haben nicht nur seitlich, sondern auch rückseitig zum Thema eine passende Bemalung und Gestaltung dekoriert. Dieser Umstand sei für die Beurteilung der optischen Gestaltung wichtig gewesen, weil die für das Automatenspielgeschäft vorgeschriebene Stellfläche eine Fläche sei, auf die Besucher, die den Festplatz aufsuchten, von dem dortigen Zugang über eine Brücke blickten. Beim Geschäft des Klägers würden diese Besucher auf eine schlichte, undekorierte Rückseite blicken. In die optische Gestaltung sei auch noch die Beleuchtung mit eingeflossen. Ein Beleuchtungskonzept sei beim Kläger nicht ersichtlich gewesen. Die Beklagte habe das klägerische Geschäft auch besichtigt und Fotoaufnahmen hiervon gefertigt. Bei der Bewertung habe die Beklagte zudem einfließen lassen, dass das Geschäft des Mitbewerbers eine Bauhöhe von 6 m aufweise, wogegen nach den Bewerbungsunterlagen des Klägers sein Geschäft eine Höhe von 4,9 m habe. Soweit die Klägerseite entgegen der eigenen Bewerbungsunterlagen eine Bauhöhe von 5,9 m behaupte, könne dies nur bestritten werden. Hinsichtlich des Kriteriums Pflegezustand hätten bei der Beurteilung der Bewerbungen messbare Unterschiede nicht festgestellt werden können. Hinsichtlich des Warenangebots und der Gewinne habe das klägerische Geschäft eine Punktzahl von fünf, der zugelassene Mitbewerber eine Bewertung von sieben Punkten erzielt. Der zugelassene Mitbewerber erreiche hier eine höhere Punktzahl, weil seine Gewinnauswahl größer sei. Auch die Präsentation der Gewinne, die in Vitrinen ausgestellt, aber auch unter der Decke des Geschäfts aufgehängt seien, habe sich für die Beklagte attraktiver dargestellt. In die Auswahlentscheidung habe die Beklagte auch einfließen lassen, dass der Kläger in seinen Spielautomaten Spielmünzen verwende, die einen Durchmesser von 25 mm aufwiesen. Die Spielmünzen des zugelassenen Bewerbers hätten einen Durchmesser von 30 mm. Die Besucher hätten bei dem Geschäft des zugelassenen Mitbewerbers eine höhere Gewinnwahrscheinlichkeit. In der Addition der Bewertungen habe die Beklagte dem Kläger 11 Punkte und dem zugelassenen Mitbewerber 14,66 Punkte gegeben. Im Ranking habe der Kläger damit den 4. Platz erreicht. Der Kläger sei nicht nach dem Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“ zur Veranstaltung der Beklagten nicht zugelassen worden, vielmehr habe die Beurteilung seines Geschäfts entsprechend der Richtlinien keine Zulassung ermöglicht. Sehr wohl sei die Bewerbung des Klägers wohlwollend geprüft worden. Die Beklagte habe bei ihrer Auswahlentscheidung in Bezug auf die Veranstaltung im Kalenderjahr 2017 einen detaillierten Attraktivitätsvergleich angestellt, der eine Verletzung des hier zustehenden weiten Gestaltungs- und Bewertungsspielraums nicht erkennen lasse. Die Beurteilung der Attraktivität enthalte subjektive Elemente und sei letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Im Automatenspielgeschäft des Mitbewerbers fänden sich unterschiedliche Beleuchtungsarten und zwar von LED über Neon bis hin zu Kappenbirnen, die aber nur in Augenhöhe am Spielautomaten angebracht seien. Die Beklagte habe in ihrer Auswahlentscheidung nicht einbezogen, dass der Kläger entsprechende Plüschtiere als Gewinnangebote habe, da derartige veranstaltungsbezogene Angebote üblich seien. Auch nach den Richtlinien habe die Beklagte das Angebot nicht zwingend in die Auswahlentscheidung mit einzubeziehen. Wegen der offenen Bauweise des Automatenspielgeschäfts des Mitbewerbers werde die Abgrenzung zum nichtöffentlichen Bereich mit Bauzäunen erreicht, die auch auf anderen Veranstaltungsflächen aufgestellt seien, um die Besucher von den nichtöffentlichen Flächen fernzuhalten. Mit einem Abstand von ca. 1,5 m zum Geschäft des Mitbewerbers sei dieser Bauzaun aufgestellt.

Mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 ließ die Beklagte weiter vorbringen: Die Richtlinien seien zurzeit noch nicht bekannt gemacht, aber es sei überprüfbar, dass dieses Konzept eingehalten werde. Ziff. 6.1, 6.1.1 und 6.1.2 führten das Kriterium der Attraktivität auf. Es sei ein marktgerechtes Auswahlkriterium. Der Messeausschuss des Stadtrats habe die eingegangenen Bewerbungen gesichtet und aufgrund dessen die Auswahlentscheidung getroffen. Dem Messeausschuss hätten alle Bewerbungsunterlagen vorgelegen. Bei der optischen Gestaltung könne auch die Bauhöhe des Mitbewerbers berücksichtigt werden. Die Bauhöhe sei wegen der konkreten Stellfläche ein wichtiges Kriterium. Die von der Beklagten eingesetzte Marktmeisterin habe davon berichtet, dass die vom Mitbewerber angebotenen Sitzgelegenheiten von den Besuchern gut angenommen würden. Die Beklagte habe Ausstattungsdetails des klägerischen Geschäfts nicht unbeachtet gelassen. Eine bewegliche Figur (P) sowie ein thematisierter Mülleimer (H) seien vorhanden. Weitere Figuren und weitere Mülleimer seien aus der Bewerbung nicht zu entnehmen. Das Geschäft des Mitbewerbers verfüge über zwei Mülleimer und es sei auch mit großen Figuren ausgestattet. Die Gestaltung der Rückseite des Mitbewerbers kenne die Beklagte aufgrund der Platzierung des Geschäfts in den Vorjahren. Aus der Besichtigung des Geschäfts des Klägers in B habe sich ergeben, dass sein Geschäft eine schlichte undekorierte Rückseite aufweise. Soweit der Kläger eine Bestückung des Spielgeräts mit Bonuschips in diesem Verfahren anpreise, sei dies bemerkenswert. Nach der Anlage zu § 5a der Spieleverordnung Ziff. 5 seien Jahrmarktspielgeräte unter Steuerungseinfluss des Spielers betriebene Spielautomaten mit überwachbaren Spielablauf, die untereinander so beschaffen seien, dass Gewinnmarken nicht als Einsatz verwendet werden könnten und ausgewiesene Gewinne nicht zum Weiterspielen angeboten würden. Die Verwendung der Bonuschips widerspreche den Vorgaben der Spieleverordnung. Das Spiel des Klägers verstoße gegen gesetzliche Bestimmungen. Es rechtfertige einen Widerruf nach Ziff. 7.1.4 der Zulassungsrichtlinien. Die Behauptung des Klägers zur Preisgestaltung des Mitbewerbers auf der M. messe sei unwahr. Das vorgelegte Foto sei nicht auf der M. messe der Beklagten gefertigt worden. Es sei veraltet. Die vorhandenen Dachüberstände vergrößerten die Dachfläche, die aufgrund dessen dem Grundriss nicht entspreche. Die Fotoaufnahmen des Klägers vom Mitbewerber seien an einem Tag aufgenommen worden, an dem Regenwetter geherrscht habe. Die Eltern hätten bei dem Spiel die Möglichkeit, die Kinder auf den Hockern sitzen zu lassen.

3. In der mündlichen Verhandlung am 24. Mai 2017 beantragte die Klägerbevollmächtigte,

die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Januar 2017 verpflichtet, die Bewerbung des Klägers mit seinem Geschäft „T...s“ zur M. messe 2017 gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis zu einem vom Gericht festzusetzenden Zeitpunkt erneut zu bescheiden.

Die Beklagtenvertreterin beantragte,

die Klage abzuweisen.

Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das jeweilige Vorbringen der Beteiligten sowie auf die Gerichtsakte (einschließlich der Akte des Verfahrens W 6 K 16.234) und die beigezogenen Behördenakten der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 17. Januar 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung mit dem Geschäft „T“ zur M. messe 2017 (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Verbescheidung zulässig. Die Klagebefugnis ist zu bejahen, da der Kläger nicht nur Adressat des ablehnenden Bescheides vom 17. Januar 2017 ist, sondern weil ihm auch ein subjektives Recht auf rechtskonforme Durchführung der Auswahlentscheidung zusteht.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

2. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an einer Veranstaltung berechtigt. Der Veranstalter kann gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Bezüglich der Vergabe der Standplätze hat die Beklagte eine Ermessensentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO zu treffen, die nachvollziehbar und willkürfrei sein muss und der Bedeutung der Marktfreiheit (§ 1 GewO, § 70 GewO) sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gerecht werden muss. Der Veranstalter hat bei der Auswahl nach § 70 Abs. 3 GewO einen weiten Gestaltungsspielraum. Dem Veranstalter eines Marktes steht bezüglich der gesamten Konzeption, insbesondere auch der Platzkonzeption eine weite Ausgestaltungsbefugnis zu, die sich auf die Festlegung des räumlichen Umfangs der Veranstaltung, die Aufteilung des insgesamt zur Verfügung stehenden Platzes, die Belegungsdichte und das gewünschten Gesamtbild bezieht und unter anderem auch die Befugnis umfasst, die Art der zuzulassenden Betriebe, Branchen, Sparten zu bestimmen und gleichzeitig Geschäfte zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit des Gesamtangebots und der fehlenden Sparten der Zahl nach zu begrenzen. Dieser weite Gestaltungsspielraum unterliegt nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfung, nämlich, ob er willkürlich ist, auf Annahme falscher Tatsachen beruht oder unter Nichtbeachtung einschlägiger Verfahrensregeln oder allgemein gültiger Bewertungsmaßstäbe zu Lasten der Zulassung bestimmter Bewerber überschritten wurde. Der Bewerber hat einen Anspruch auf ein ermessensfehlerfreies Auswahlverfahren. So ergeben sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit für das Verteilungsermessen des Veranstalters zwingende Schranken. Der konzeptionelle Gestaltungsspielraum schließt die Festlegung von sachlich gerechtfertigten Auswahlkriterien ein. Wenn über die Gestaltung einer Veranstaltung zu entscheiden ist, die die unterschiedlichen Erwartungen der Besucher erwecken und befriedigen soll, sind notwendigerweise auch subjektive Vorstellungen der die Auswahl betreibenden Personen über die Anziehungskraft der einzelnen, sich um einen Stand bewerbenden Unternehmen für die Entscheidung maßgeblich, welchem Bewerber der Vorzug zu geben ist. Allerdings erfordert eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung bei der zulässigen Heranziehung von Attraktivitätsgesichtspunkten, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächliche Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer, willkürfreier Weise gewürdigt werden müssen. Dies gilt gerade, wenn die Beurteilung der Attraktivität notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist, so dass dem Veranstalter auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist. Die Beurteilung von Art, Ausstattung und Betriebsweise und damit der „Attraktivität“ enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht kann nicht seine eigene - nicht notwendiger Weise richtigere - Entscheidung an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dem Veranstalter steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur dahingehend überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Gesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurden, ob sachwidrige Erwägungen angestellt wurden und ob Verfahrensfehler vorliegen. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmale - mögen sie auch noch so geringfügig sein - zu gewichten (vgl. zum Ganzen etwa Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 212. EL Januar 2017, § 70 GewO Rn. 3, Storr in Beck´scher Online-Kommentar, Gewerberecht, Hrsg. Pielow, 37. Edition, 1.9.2016, § 70 GewO Rn. 28 ff.; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 36 ff.; Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 4 f., 10 ff. sowie aus der Rechtsprechung jeweils m.w.N. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris; B.v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris; VGH BW, B.v. 22.11.2016 - 6 S 2207/16 - NVwZ-RR 2017, 329; BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113; B.v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl. 2012, 118; SächsOVG, B.v. 26.11.2013 - 3 B 494/13 - GewArch 2014, 128; BVerwG, B.v. 24.6.2011 - 8 B 31/11 - HGZ 2012, 412).

Die Ermessenserwägungen können im gerichtlichen Verfahren ergänzt und vertieft werden (vgl. Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BayVwVfG, § 114 Satz 2 VwGO), wenn auch die Begründung schon aus dem Ablehnungsbescheid deutlich erkennbar sein muss, so dass die wesentlichen, tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen für die Ausübung des Ermessens dem Betreffenden aufgezeigt sind. Später können noch konkretisierende und erläuternde Begründungen nachgeschoben werden. Davon zu unterscheiden ist eine neue Ermessenserwägung (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 10 und 31). Dem Veranstalter steht - wie schon angemerkt - ein gerichtlich nur beschränkt überprüfter Spielraum im Rahmen der Auswahlentscheidung zu. Das Gericht darf nicht sein eigenes Ermessen bzw. seine eigene Einschätzung anstelle des Veranstalters ausüben. Dem Veranstalter steht vielmehr ein Spielraum zu, der in der Rechtsprechung - ohne nennenswerten sachlichen Unterschied - als Gestaltungs- und Ermessensspielraum, als Auswahlermessen oder als Beurteilungsspielraum bezeichnet wird. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich deshalb darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensmängel ergangen ist (vgl. BayVGH, B.v. 28.7.2015 - 22 ZB 14.1261, 22 ZB 14.1262 - NVwZ-RR 2015, 929, B.v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - NVwZ-RR 2013, 933).

3. Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen ist die ablehnende Entscheidung der Beklagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. Bei der M. messe handelt es sich um eine nach § 60b i.V.m. § 69 Abs. 1 GewO gewerberechtlich festgesetzte Veranstaltung, auf die § 70 GewO Anwendung findet (vgl. Bescheid des Landratsamts M. vom 4.10.1978 sowie Nr. 1.1 der Richtlinien der Stadt M. für die Zuteilung von Standplätzen auf der M. messe M. - Vergnügungspark - im Folgenden kurz: Richtlinien).

Über die Zulassung hat zutreffend der beschließende Messeausschuss entschieden (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 der Satzung zur Regelung von Fragen des örtlichen Gemeindeverfassungsrechts vom 8.5.2014; § 9 Nr. 5 der Geschäftsordnung des Stadtrates von M. vom 17.5.2014). Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen auch keine Bedenken gegen die grundlegende Beschlussfassung des Messeausschusses. Die Beklagtenbevollmächtigte hat mit Schriftsatz vom 23. Mai 2017 nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass der Messeausschuss bei seiner Beschlussfassung die eingegangenen Bewerbungen nebst den auf der B...er Veranstaltung vom Geschäft des Klägers gefertigten Fotounterlagen gesichtet und aufgrund dessen die Auswahlentscheidung getroffen hat. Dem Messeausschuss lagen alle Bewerbungsunterlagen vor, die auch der Verwaltung der Beklagten vorgelegen haben. Im Übrigen entspricht es dem üblichen Prozedere, dass die Verwaltung Beschlussfassungen vorbereitet und, wie auch der Tabelle in der Beschlussvorlage für die Messeausschuss-Sitzung am 22. November 2016 zu entnehmen ist, entsprechend aufbereitet. Diese Beschlussvorlage kommt zu dem Ergebnis, dass von den Bewerbern zwei die höchste Punktzahl erreicht haben und deshalb als gleichwertig angesehen wurden; zudem enthält sie einen Vorschlag für die Beschlussfassung. Des Weiteren ist dem Auszug aus dem Sitzungsbuch des Messeausschusses über die Sitzung am 22. November 2016 zu entnehmen, dass mehr Bewerbungen als Standplätze eingegangen sind und dass eine Auswahl in Orientierung am Veranstaltungszweck und unter Berücksichtigung der Richtlinien erfolgt ist. Damit hat der Messeausschuss über alle Bewerbungen entschieden und sich für die Zulassung des einen Mitbewerbers ausgesprochen. Als Kehrseite beinhaltet diese Entscheidung zwangsläufig die Ausschließung der anderen Mitbewerber und deren Nichtzulassung.

Weiter konnte die Festlegung der Auswahlkriterien und deren Bewertung und Gewichtung an den Messeausschuss delegiert werden (vgl. Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 57). Die Beklagte hat die Richtlinien am 22. November 2016 als Grundlage für ihre Auswahlentscheidung genommen. In den Richtlinien ist unter Nr. 6.1 i.V.m. Nr. 1 bestimmt, dass die Zuteilung sich nach dem Veranstaltungszweck auszurichten hat, dass Betriebe mit besonderer Anziehungskraft wegen Neuheit, Art, Ausstattung oder Betriebsweise zu bevorzugen sind (Nr. 6.1.1 der Richtlinien). Vorzugswürdig sind weiter Geschäfte, die wesentlich attraktiver sind wegen optischer Gestaltung, wegen des Pflegezustandes oder wegen des Warenangebots/Gewinne (Nr. 6.1.2 der Richtlinien).

Das Gericht hat keine Bedenken, dass die Richtlinien zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt gemacht waren und bis heute offensichtlich noch nicht offiziell bekannt gemacht sind, sondern vom Messeausschuss erst in der Sitzung am 22. November 2016 beschlossen wurden. Diese Vorgehensweise führt nicht dazu, dass die Auswahl nach nicht transparenten und nicht nachvollziehbaren Kriterien erfolgt ist. Die Verpflichtung zur Transparenz soll der Gefahr willkürlicher Entscheidung entgegenwirken. Sie sollen deshalb auch nicht während des Verfahrens einseitig geändert werden, um einen bestimmten Bewerber zu bevorzugen (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris; B.v. 24.7.2015 - 4 B 709/15 - NWVBl 2016, 121; NdsOVG Lüneburg, B.v. 9.9.2013 - 7 ME 56/13 - juris). Sachlich gerechtfertigte Änderungen sind hingegen nicht zu beanstanden. Vorliegend hat sich der Messeausschuss gerade durch den Beschluss über die Vergaberichtlinien gebunden und sich so ein einheitlich festgelegtes Verfahren vorgegeben, das eine Gleichbehandlung der Bewerber sicherstellt. Er hat damit gerade sein Verfahren vorstrukturiert. Die Beklagte hat damit die Richtlinien nicht willkürlich geändert, sondern vielmehr sich erstmals - wenn auch nach Ende des Bewerbungsverfahrens - Richtlinien gegeben und sich damit im Ermessen selbst gebunden. Einem Veranstalter ist es nicht verwehrt, Kriterien für die Zulassung zum Markt auch während des Bewerbungsverfahrens unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze, namentlich der Willkürfreiheit, einer transparenten und einheitlichen, an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten Verfahrensgestaltung und des Vertrauensschutzes zu ändern (VGH BW, B.v. 22.11.2016 - 6 S 2207/16 - NVwZ-RR 2017, 329). Dies ist hier geschehen. Der Veranstalter kann aufgrund des ihm bei einem Jahrmarkt zustehenden weiten Spielraums bei der Bestimmung und Ausübung seines Gestaltungswillens Kriterien für die Zulassung in entsprechenden Richtlinien vorsehen. Der Veranstalter kann seinen Gestaltungswillen auch noch während des laufenden Auswahlverfahrens konkretisieren und zur Geltung bringen (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113). Abgesehen davon hat die Klägerseite die konkrete Heranziehung der Richtlinien nicht grundsätzlich beanstandet. Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass bei einer früheren bzw. vorherigen Bekanntgabe der Richtlinien die Bewerbung des Klägers anders ausgefallen wäre oder möglicherweise auch die Zulassungsentscheidung anders hätte ausfallen können.

Des Weiteren wurde der Bescheid vom 17. Januar 2017 über die Nichtzulassung des Klägers ordnungsgemäß gemäß Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG begründet, wobei eine Nachholung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BayVwVfG zur Heilung führt (vgl. auch NdsOVG, B.v. 27.7.2016 - 7 ME 81/16 - NdsVBl 2016, 375).

4. Die Richtlinien mit der Festlegung der Auswahlkriterien sind auch in der Sache nicht zu beanstanden. Mit ihnen wird ein Veranstaltungskonzept zugrunde gelegt und die Zulassungskriterien strukturiert, ohne dass erforderlich ist, alle Einzelheiten selbst in den Richtlinien schon festzulegen. Ausgehend vom Veranstaltungszweck legt Nr. 6.1.1 der Richtlinien fest, dass Betriebe mit einer besonderen Anziehungskraft zu bevorzugen sind. Aus der nächsten Stufe sind nach Nr. 6.1.2 die weiteren Kriterien heranzuziehen, wie die optische Gestaltung, der Pflegezustand und das Warenangebot. Zuletzt wird bei Gleichstand das Kriterium „bekannt und bewährt“ unter Nr. 6.1.3 und 6.1.4 der Richtlinien herangezogen. Gegen die Heranziehung der Attraktivitätskriterien, wie Neuheit, optische Gestaltung, Pflegezustand, Warenangebot, Gewinne bestehen keine rechtlichen Bedenken; das Gleiche gilt für die Gewichtung der einzelnen Kriterien untereinander, ohne ein einzelnes Kriterium zu verabsolutieren (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris). Eine weitere Differenzierung war auf der Ebene der Richtlinie nicht erforderlich; vielmehr unterfällt dem grundsätzlichen Ermessen des Veranstalters, in welchem Umfang er sich Kriterien gibt und seine Ermessensauswahl dadurch bindet (NdsOVG, B.v. 5.9.2014 - 7 LA 75/13 - GewArch 2014, 486; SächsOVG, B.v. 26.11.2013 - 3 B 494/13 - GewArch 2014, 128).

Soweit unter Nr. 6.1.3 und 6.1.4 der Richtlinien das Kriterium „bekannt und bewährt“ - im begrenzten Umfang - zur Anwendung kommen soll, braucht darüber im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entschieden zu werden, weil die Beklagte diesen Aspekt im konkreten Fall nicht zum Nachteil des Klägers herangezogen hat, da zwischen dem Kläger und dem Zulassungsbewerber aufgrund der Kriterien von Nr. 6.1.1 und Nr. 6.1.2 der Richtlinien kein Gleichstand bestand. Ein etwaiger dahingehender Fehler wirkt sich jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers aus (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris).

Die Richtlinien konnten demnach der Auswahlentscheidung über die Zulassung zur M. messe herangezogen werden.

Des Weiteren stellt die auf der Basis der Richtlinien erstellte Tabelle mit den einzelnen bepunkteten Kriterien keine vom Verwaltungsgericht strikt nachprüfbaren Punktekatalog dar, sondern dient im Verwaltungsvollzug der Beklagten als Orientierungshilfe bei der Auslegung der in den Zulassungsrichtlinien verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe. Dass die einzelnen Begriffe und Kriterien der Richtlinie ebenso auslegungsfähig wie auslegungsbedürftig sind, liegt in der Natur der Sache und begegnet angesichts des weiten gemeindlichen Gestaltungsspielraums, der auch Details umfassen kann, keinen rechtlichen Bedenken (BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113).

5. Der Kläger gehört mit seinem Automatengeschäft (Münzschiebeautomat) grundsätzlich zum berechtigten Teilnehmerkreis der M. messe (Vergnügungspark) wie Nr. 1.4 und 5.4 der Richtlinien zeigen. Er ist auch nicht etwa wegen der Verwendung unzulässiger Bonuschips ausgeschlossen (vgl. Nr. 4.5, 5.4 und 7.1.4 Richtlinien). Denn nach § 5a der SpielV i.V.m. Nr. 5 der Anlage zu § 5a SpielV sind Jahrmarktspielgeräte unter Steuerungseinfluss des Spielers betriebene Spielautomaten mit beobachtbarem Spielablauf, die so beschaffen sind, dass Gewinnmarken nicht als Einsatz verwendet werden können und ausgewiesene Gewinne nicht zum Weiterspielen angeboten werden. Nicht begünstigt nach § 5a SpielV sind Münzschiebegeräte, die als Gewinne Spielmarken ausgeben. Denn bei diesen handelt es sich nicht um Waren, sondern bloßen Geldersatz. Der Verordnungsgeber hat ausdrücklich die Verwendung von Gewinnmarken als Einsatzmöglichkeit ausgeschlossen (Marcks in Landmann-Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 5a SpielV Anm. 5; Odenthal, GewArch 2003, 404). Der Kläger hat jedoch in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und unwidersprochen erklärt, dass es sich bei seinen Gewinnmarken entgegen der missverständlichen Ausführungen im Schriftsatz der Klägerbevollmächtigten vom 10. Mai 2017 nicht um Bonuschips handele, mit denen man weiterspielen kann, sondern um Gewinnpunkte, die jedoch nicht zur weiteren Verwendung im Spiel vorgesehen sind. Der Kläger hat diesbzgl. erklärt, man könne mit den Punkten einen Gewinn einlösen. Man bekomme kein Geld ausbezahlt.

6. Des Weiteren ist die konkrete Anwendung der in den Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung im Ergebnis rechtmäßig erfolgt; sie führt jedenfalls nicht zur Verletzung des Klägers in seinen Rechten. Der Kläger kann mit seinen Rügen im Ergebnis nicht durchdringen.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Vorab ist festzuhalten, dass - wie bereits ausgeführt - die Ausgestaltungsbefugnis auch die detaillierte Einzelgestaltung in einer Angebotssparte erfassen kann und auch Details vom Beurteilungsspielraum umfasst sind. Da die als Hauptkriterium festgelegte Anziehungskraft sowie vor allem auch die Attraktivität eines Geschäfts in einer wertenden Gesamtbetrachtung zu würdigen sind, ist eine empirische Feststellung etwa der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfragen oder statistischer Besucherzahlen weder geboten noch möglich, vielmehr fließen bei der Bewertung subjektiver Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, die einer objektiven Nachprüfung nur sehr eingeschränkt zugewiesen sind (BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113). Die Tabelle als Hilfsmittel und Arbeitspapier für die Beschlussfassung bedurfte auch keiner weiteren Begründung. Zudem nennt der Bescheid die wesentlichen Kriterien und auch die Platzierungen auf den einzelnen Stufen (vgl. OVG Lüneburg, B.v. 11.8.2015 - 7 ME 58/15 - juris). Der eingeräumte weite Gestaltungsspielraum schließt die Befugnis ein, zwischen mehreren, für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen zu gewichten, mögen die Unterschiede auch geringfügig sein (BayVGH, B.v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl. 2012, 118; OVG NRW, B.v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris).

Beim Kriterium der Anziehungskraft aufgrund Neuheit und Betriebsweise (Nr. 6.1.1 Richtlinien) hat der Kläger sechs Punkte erhalten, der zugelassene Mitbewerber sieben Punkte. Die höhere Punktzahl hat die Beklagte für den Mitbewerber damit begründet, dass dieser Sitzbänke in einer Ruhezone anbiete, die gut ankommen würden. Diese Entscheidung ist vertretbar. In den Bewerbungsunterlagen hat der Mitbewerber angegeben „bis zu 26 Sitzplätze“ zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte hat weiter darauf hingewiesen, dass die Marktmeisterin berichtet habe, dass diese gut angenommen würden. In der Punktevergabe ist keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zulasten des Klägers zu sehen. Die Beklagte hat dem Altbewerber gegenüber dem Kläger als Neubewerber dadurch keinen rechtlichen, sondern höchstens einen tatsächlichen Vorsprung innerhalb der Prüfung bei der Beurteilung gewährt. Dies ist genauso zulässig wie eventuell auch frühere schlechte Erfahrungen mit einem Bewerber zu dessen Nachteil mit einfließen zu lassen (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 13 und 22). Eine solche Handhabung ist vom Beurteilungsspielraum gedeckt (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113). Denn auch nur geringfügige Vorzüge reichen grundsätzlich aus, um eine Auswahlentscheidung zugunsten des besser bewerteten aktuell bewerteten Angebots zu rechtfertigen (BayVGH, B.v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - NVwZ-RR 2013, 933).

Auch die Bewertung nach Nr. 6.1.2 der Richtlinie, wonach der Kläger 5 und der Mitbewerber 6,66 Punkte erreicht hat, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Dies gilt sowohl für die Gesamtbewertung als auch für die Vergabe der Punkte bei den Unterkriterien.

Bei der optischen Gestaltung wurde das Geschäft des Klägers mit 4 Punkten und der des Mitbewerbers mit 7 Punkten von der Beklagten bewertet. Die Beklagte hat ihre Entscheidung im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass die Thematisierung des zugelassenen Mitbewerbers detailreicher und durchgehender sei, auch heller und freundlicher, von drei Seiten begehbar und offen sei, dass auch eine rückseitige Bemalung bestehe und insgesamt ein besseres Beleuchtungskonzept trotz der teilweisen Verwendung von Kappenbirnen bestehe, sowie die größere konkrete Bauhöhe im Vergleich zu der beim klägerischen Geschäft angegebenen Bauhöhe angeführt. Dies sind sachliche Attraktivitätselemente, die vom Beurteilungsspielraum gedeckt sind. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass er lebensgroße Figuren habe und auch der Mülleimer thematisch gestaltet sei, hat dies die Beklagte nicht übersehen, sondern anhand der auf den Bewerbungsunterlagen erkenntlichen Angaben und Fotos zur Kenntnis genommen. Soweit die Klägerseite darauf hinweist, dass die äußere Begrenzung durch Bauzäune erfolgt sei, ändert dies nichts an der Feststellung der Beklagten, dass das Geschäft des Mitbewerbers von drei Seiten begehbar ist und die mit farbigen Planen abgehängten Bauzäune nur eine zusätzliche Begrenzung zum nicht öffentlichen Teil darstellen. Weiter ist die Höhe und die rückseitige Bemalung zurecht als optisches Gestaltungselement zugunsten des Mitbewerbers berücksichtigt worden, weil die Beklagte sachgerecht auf dem optischen Eindruck am konkreten Standplatz des Geschäfts abstellen durfte, der nach ihren nicht bestrittenem Vorbringen von einer Brücke für die Besucher sichtbar ist. In dem Zusammenhang ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte beim Kläger eine niedrigere Bauhöhe angenommen und dies zu seinen Lasten bewertet hat, weil seinen Bewerbungsunterlagen nichts anderes zu entnehmen war.

Soweit der Kläger mit Bezug auf die Bauzäune und die Fluchtwege darauf verweist, dass das Sicherheitskonzept nicht zum Gesichtspunkt der Attraktivität gehört, ist anzumerken, dass durchaus der Gesamteindruck des Geschäfts auch in seinem Umfeld einzubeziehen ist und dass die Bauzäune durch die themengerecht bemalten Planen auch optisch gestaltet sind. Ebenso wie die Beklagte den optischen Eindruck vom klägerischen Geschäft auf dem D W verwerten durfte, durfte sie auch in ihrer Beurteilung ihre tatsächliche Kenntnis vom Geschäft des Mitbewerbers, etwa aus dessen Teilnahme an der M. messe im letzten Jahr, miteinbeziehen und musste sich nicht ausschließlich auf die Fotos in den Bewerbungsunterlagen verlassen (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 74. EL Dezember 2016, § 70 Rn. 22). Erforderlich ist nur, dass die Auswahlentscheidung auf einen zutreffend ermittelten Sachverhalt beruht, wobei als Entscheidungsgrundlage die eingereichten Antragsunterlagen genügen, aber der Veranstalter sich nicht zwingend darauf beschränken muss (vgl Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 70 Rn. 43).

Auch die Bewertung des Beleuchtungskonzepts ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden und vorliegend nicht sachwidrig erfolgt. Dass im letzten Jahr womöglich eine andere, weil nicht so differenzierte Beurteilung erfolgt sein mag, ändert nichts daran, dass der Veranstalter seinen Gestaltungswillen fortentwickeln und auch seine subjektiven Vorstellungen jedes Jahr neu konkretisieren kann. Dass der Mitbewerber nicht nur LED-Leuchten hat, sondern auch Kappenbirnen, macht die Entscheidung für sich nicht rechtswidrig. Darüber hinaus hat der Beklagte sich auch einen persönlichen Eindruck vom Geschäft des Klägers auf dem D W 2016 verschafft und dies einbezogen.

Soweit der Kläger darauf verweist, dass Ausstattungsdetails unberücksichtigt geblieben seien und sein Geschäft attraktiver sei als das des Mitbewerbers setzt der Kläger im Übrigen seine subjektive Bewertung an die Stelle der Beklagten. Auf die subjektiven Vorstellungen des Klägers kommt es genauso wenig an wie auf möglicherweise andere subjektive Vorstellungen des Gerichts, vielmehr sind diese Beurteilungen und Bewertungen dem Veranstalter überlassen. Wie bereits erwähnt, ist auch eine empirische Feststellung der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfang oder Besucherzahlen nicht geboten (vgl. BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113). Unerheblich ist daher, dass die Attraktivität theoretisch auch vollkommen anders bewertet werden könnte. Der Kläger kann insbesondere nicht verlangen, dass die Beklagte der von ihm für richtig gehaltenen Beurteilung folgt. Allein entscheidend ist, ob die Auswahlentscheidung anhand sachlich gerechtfertigter Kriterien nachvollziehbar und vertretbar ist. Dies wird durch die bloße Möglichkeit auch einer anderen Beurteilung nicht in Frage gestellt (OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris; BayVGH, B.v. 13.9.2016 - 4 ZB 14.2209 - NVwZ-RR 2017, 113). Schließlich ist es auch nicht fehlerhaft, wenn sich die Beklagte bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf Sachverhalte beschränkt, die sie in Ausübung ihres Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums als besonders prägend und gewichtig betrachtet hat (vgl. OVG NRW, B.v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris).

Hinsichtlich des Pflegezustandes bei dem beide, sowohl der Mitbewerber als auch der Kläger jeweils mit 6 Punkten beurteilt wurden, wurden rechtliche Beanstandungen weder vorgebracht noch sind solche sonst ersichtlich.

Hinsichtlich des Aspekts Warenangebot/Gewinne wurde das Geschäft des Klägers mit 5 Punkten und des zugelassenen Mitbewerbers mit 7 Punkten bewertet. Die Beklagte hat dabei auf die größere Gewinnauswahl, auch die größeren Stofftiere sowie auf die Präsentation in Vitrinen und unter der Decke sowie auch auf die Spielmünzen mit kleinerem Durchmesser und dadurch einer höheren Gewinnwahrscheinlichkeit und einer höheren Attraktivität für Besucher verwiesen. Dem Angebot eines Stoffbären mit besonderem Bezug zur M. messe hat die Beklagte hingegen keine besondere Bedeutung zugemessen. Letztes erfolgte mit dem Hinweis, dass derartige Gewinne üblich seien, so dass es vertretbar erscheint, wenn die Beklagte diesem zusätzlichen Angebot nur ein geringes Gewicht oder bzw. kein besonderes Gewicht zugemessen hat. Soweit die Klägerseite darauf verweist, dass die Beklagte unzutreffende Flächenangaben und auch unzutreffende Preisangaben gemacht habe, ist anzumerken, dass die Beklagte sich grundsätzlich auch beim Mitbewerber auf die Angaben in den Bewerbungsunterlagen - genauso wie bei weiteren Mitbewerbern - beziehen konnte. Insbesondere musste sie im Rahmen des Auswahlverfahrens keine besonderen Ermittlungen anstellen. Darüber hinaus hat sie darauf hingewiesen, dass durch die Dachüberstände durchaus eine größere Fläche anzunehmen ist, als sie sich aus dem Grundriss ergibt. Die Beurteilungen des Gewinnangebots und die Präsentation der Gewinne im Einzelnen unterfällt wieder ihrem Beurteilungsspielraum.

Soweit die Beklagte jedoch allein unter Hinweis auf kleinere Spielmünzen darauf schließt, dass beim klägerischen Geschäft die Gewinnchancen geringer seien, geht sie nach Auffassung des Gerichts von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, der von der Beklagtenseite bestritten wurde. Die Klägerseite hat zu Recht darauf aufmerksam gemacht, dass die Gewinnmöglichkeit von verschiedenen Faktoren abhängen und dass weiter auch eine Rolle spielt, wie viele Punkte für einen bestimmten Gewinn benötigt werden. Auch aus der Sicht des Gerichts drängt sich auf, dass die Gewinnwahrscheinlichkeit nicht nur allein von der Größe der Münze abhängt, sondern auch in Relation zur Größe des jeweiligen Münzschiebeautomaten steht, also von dessen Breite, der Schublänge des Schiebers, dem Gewicht der Münzen, eventuell auch der Art der Münzen, gegebenenfalls auch der Neigung der Spielfläche und weiteren Faktoren abhängt bzw. abhängen kann. Insoweit ist die Annahme der Beklagten, dass allein aufgrund der Größe der Münzen eine geringere Gewinnwahrscheinlichkeit beim klägerischen Geschäft bestehe, eine reine Spekulation. Sie geht insoweit von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Diese Teilbewertung des Unterkriteriums ist damit rechtswidrig. Gleichwohl führt diese Feststellung nicht zur Aufhebung des Bescheids, weil der Kläger im Ergebnis nicht in seinen Rechten verletzt ist. Denn selbst, wenn man zu seinen Gunsten unterstellen wollte, dass er in dem Unterpunkt Warenangebot/Gewinne mit dem Geschäft des Mitbewerbers gleich zu bewerten wäre, hätte er 7 Punkte und damit bei Nr. 6.1.2 Richtlinien insgesamt 5,66 Punkte. Im Endergebnis hätte der Kläger damit ebenfalls 0,66 Punkte mehr, also 11,66 Punkte (anstatt bislang 11 Punkte) im Vergleich zu 14,66 Punkten des zugelassenen Mitbewerbers. Damit fällt dieser Fehler nicht zu Lasten des Klägers ins Gewicht zumal auch noch weitere Mitbewerber mit 14,66 bzw. 12 Punkten besser bewertet sind als der Kläger.

Soweit die Klägerseite weiter die Preisgestaltung anspricht und auf ein Foto in der Bewerbungsmappe des Bewerbers verweist, hat die Beklagtenseite nachvollziehbar ausgeführt, dass dieses Foto nicht von der M. messe stammt und die Preisgestaltung insoweit zwischen den beiden Mitbewerbern vergleichbar ist. Es ist nachvollziehbar und verständlich, dass die Preisgestaltung bei verschiedenen Volksfesten durchaus unterschiedlich sein kann und der zugelassene Mitbewerber bei anderen, insbesondere größeren Volksfesten - von dem vielleicht das Foto stammen mag - höhere Preise verlangt. Insofern ging die Beklagte aber nicht von falschen Voraussetzungen aus.

Insgesamt und zusammenfassend erscheint die Bewertung und Beurteilung der Beklagten - abgesehen von dem Aspekt der Gewinnwahrscheinlichkeit aufgrund der Münzgröße - sowohl bei den Einzelkriterien als auch insgesamt nicht sachwidrig und damit rechtmäßig. Die Auswahlentscheidung enthält keine durchgreifenden und ausschlaggebenden Fehler. Vielmehr ist die bessere Bewertung und Beurteilung des Mitbewerbers rechtlich nicht zu beanstanden.

7. Im Ergebnis ist der Kläger auch nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt, weil der Kläger nur an vierter Stelle steht und nicht ersichtlich ist, dass der Kläger im Vergleich zum ausgewählten Mitbewerber so benachteiligt wäre, dass er einen Anspruch auf eine erneute Bescheidung über seinen Zulassungsanspruch hätte. Selbst wenn und soweit in einzelnen Unterpunkten Verfahrens- oder Bewertungsfehler erfolgt sein sollten, fehlt diesen jedenfalls die erforderliche Kausalität, so dass die Nichtzulassung des Klägers im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Da der Kläger ohnehin nicht zu den am besten platzierten Bewerbern gehörte, haben sich die Fehler jedenfalls nicht zu seinen Lasten ausgewirkt (vgl. OVG NRW, B.v. 15.5.2017 - 4 A 1504/15 - juris; BayVGH, B.v. 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - NVwZ-RR 2013, 933).

Nach alledem war die Klage mangels Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung verbunden mit der Nichtzulassung des Klägers und mangels Verletzung des Klägers in seinen Rechten als unbegründet abzuweisen.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

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Gewerbeordnung - GewO | § 69 Festsetzung

(1) Die zuständige Behörde hat auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf Antrag können, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstehen, Volksfeste, Großmärkte, Wochenmärkte, Spezialmärkte und Jahrmärkte für einen längeren Zeitraum oder auf Dauer, Messen und Ausstellungen für die innerhalb von zwei Jahren vorgesehenen Veranstaltungen festgesetzt werden.

(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.

(3) Wird eine festgesetzte Messe oder Ausstellung oder ein festgesetzter Großmarkt nicht oder nicht mehr durchgeführt, so hat der Veranstalter dies der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.

Gewerbeordnung - GewO | § 70 Recht zur Teilnahme an einer Veranstaltung

(2) Der Veranstalter kann, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, die Veranstaltung auf bestimmte Ausstellergruppen, Anbietergruppen und Besuchergruppen beschränken, soweit dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.

(3) Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

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Gewerbeordnung - GewO | § 1 Grundsatz der Gewerbefreiheit

(1) Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind.

(2) Wer gegenwärtig zum Betrieb eines Gewerbes berechtigt ist, kann von demselben nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen dieses Gesetzes nicht genügt.

Gewerbeordnung - GewO | § 70 Recht zur Teilnahme an einer Veranstaltung

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 22. Nov. 2016 - 6 S 2207/16

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08. November 2016 - 3 K 5859/16 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen auf 6.750 EUR festgesetzt.

Gründe

Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Prüfungsumfang des Senats begrenzen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Ablehnung des Antrags des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über seinen Antrag auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe vom 24.11. bis zum 23.12.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, wird durch das Beschwerdevorbingen nicht in Frage gestellt.

Mit Bescheid vom 01.09.2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Zulassung seines Geschäfts „...“ zum Karlsruher Christkindlesmarkt 2016 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 28.09.2016 zurück. Das Verwaltungsgericht hat den am 31.10.2016 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und die Ansicht vertreten, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Zahl von Bewerbungen und den nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raum gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt gewesen sei, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern nach ihren Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt auszuwählen. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit während des laufenden Bewerbungsverfahrens geändert habe. Dies sei hinsichtlich der Auswahlkriterien auch in transparenter Weise geschehen. Allerdings führe die fehlende Bekanntgabe der Gewichtung der Auswahlkriterien zu einem Verfahrensfehler. Jedoch resultiere hieraus kein Anspruch des Antragstellers auf erneute Durchführung der Auswahlentscheidung. Zum einen sei der Verfahrensmangel durch Mitteilung in der Widerspruchsentscheidung ausgeräumt, zum anderen sei der Verfahrensfehler offenkundig nicht kausal für die Nichtzulassung des Antragstellers gewesen. Bei der Anwendung der Auswahlkriterien auf die Bewerbung des Antragstellers seien keine Rechtsfehler ersichtlich.

Hiergegen wendet sich die Beschwerdebegründung im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass die Änderung der Zulassungskriterien im laufenden Bewerbungsverfahren insbesondere mit dem von der Antragsgegnerin genannten Grund (Platzmangel auf dem Friedrichsplatz) nicht zulässig gewesen sei. Eine Beschlussfassung am 21.06.2016 hätte zwingend zur Folge haben müssen, dass die Änderung erst für den Christkindlesmarkt 2017 gelte. Das streitgegenständliche Zulassungsverfahren werde den von dem Verwaltungsgericht genannten Transparenzanforderungen nicht gerecht. Bis zum Abschluss der Bewerbungsfrist habe es keinen Hinweis auf eine mögliche Änderung im Auswahlverfahren gegeben. Die Satzungsänderung entfalte echte Rückwirkung, die nicht zulässig sei. Den Bewerbern sei es nicht mehr möglich gewesen, sich auf die geänderten Auswahlkriterien einzustellen. Es komme hinzu, dass ihm ein entsprechendes Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 und damit nach Ablauf der verlängerten Bewerbungsfrist (31.07.2016) zugestellt worden sei. Da die Antragsgegnerin eine darüber hinausgehende Fristverlängerung nicht habe gewähren wollen, habe sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Eine Mitteilung der angewandten Gewichtungsfaktoren im Widerspruchsbescheid könne den von dem Verwaltungsgericht festgestellten Verfahrensmangel nicht heilen. Die Kenntnis der Gewichtungsfaktoren bei den Bewerbern hätte dazu geführt, dass eine Bewerbung entsprechend dieser Faktoren eingereicht worden wäre.

Das Verwaltungsgericht ist bei seiner Entscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, deshalb bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen und dem auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichteten Begehren nur dann stattzugeben ist, wenn ein Anordnungsanspruch offensichtlich gegeben ist. Hiervon kann auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragstellers nicht ausgegangen werden.

Der aus § 70 Abs. 1 GewO hergeleitete Anspruch auf Teilnahme an einer - wie hier - als Jahrmarkt im Sinne der §§ 68, 69 GewO festgesetzten Veranstaltung ist durch § 70 Abs. 3 GewO dahin begrenzt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann, wobei beispielhaft ein Platzmangel als Grund für einen zulässigen Ausschluss genannt wird. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu (Urteile des Senats vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, BWGZ 2011, 613 und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/14 -, ESVGH 56, 169). Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Urteile des Senats vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, a.a.O.).

Ausgehend hiervon stellt das Beschwerdevorbringen des Antragstellers die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, dass auf Grundlage der von der Antragsgegnerin ihrer Ermessensentscheidung zu Grunde gelegten Ziffer 4.1 der einen Bestandteil der Satzung der Antragsgegnerin für die Jahrmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte der Stadt Karlsruhe (Jahrmarktsatzung) vom 21.06.2016 bildenden (vgl. § 4 Abs. 2 der Jahrmarktsatzung) Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt vom 21.06.2016 in Verbindung mit der Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung kein Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seine Zulassung zu dieser Veranstaltung besteht. Die gegen die ausführlich begründete Entscheidung des Verwaltungsgerichts von dem Antragsteller geltend gemachten Einwände vermag der Senat nicht zu teilen:

Mit zutreffender Begründung ist das Verwaltungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit noch während des laufenden Bewerbungsverfahrens ändern konnte. Auf Grund des dem Veranstalter eines Jahrmarktes zustehenden weiten Spielraums bei Bestimmung und Ausübung seines Gestaltungswillens kann dieser die Kriterien für die Zulassung zum Markt auch während des Bewerbungsverfahrens unter Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze, namentlich der Willkürfreiheit, einer transparenten und einheitlichen, an Art. 3 Abs. 1 GG orientierten Verfahrensgestaltung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, GewArch 2006, 81) und des Vertrauensschutzes ändern. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin diese Grenzen hier überschritten hätte.

Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren darauf abhebt, der Antragsgegnerin stehe mit dem genannten Anlass (Platzmangel auf dem Friedrichsplatz) kein tragfähiger Grund für die Änderung der Zulassungskriterien zur Seite, weil der Christkindlesmarkt bereits in den Jahren 2013 bis 2015 auf dem Friedrichsplatz stattgefunden habe, kann dem bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin hat im gesamten Verfahren vorgetragen, dass sie die Änderung der Zulassungskriterien nicht wegen des verkleinerten Platzangebots auf dem Friedrichsplatz vorgenommen habe. Grund für die Änderung der Zulassungsrichtlinie und der Zulassungskriterien sei vielmehr die Tatsache gewesen, dass es in der Vergangenheit zu mehreren Widersprüchen von Bewerbern gekommen sei und sie es für erforderlich gehalten habe, ihr bisheriges Auswahlverfahren - insbesondere im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung - transparenter zu gestalten. Ist damit ein sachlich nachvollziehbarer Änderungsgrund gegeben und zudem nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die Änderung der Zulassungskriterien zur Bevorzugung oder zur Benachteiligung einzelner Bewerber erfolgt ist, ist die Antragsgegnerin insoweit willkürfrei vorgegangen.

Hinsichtlich des weiteren Zulassungsverfahrens ist in Bezug auf die Änderung der Zulassungskriterien ebenfalls kein Gleichheitsverstoß feststellbar. Bereits in der Schaustellerversammlung vom 24.11.2015, an der ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Anwesenheitsliste der Antragsteller teilgenommen hat, sind nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin die Beschicker des Marktes über eine geplante Änderung der Zulassungsrichtlinien informiert worden. Mit Schreiben vom 16.12.2015 sind die Beschicker des Christkindlesmarktes 2015 - so auch der Antragsteller - nochmals ausdrücklich auf die Beschickerversammlung am 24.11.2015 hingewiesen worden. Am 21.06.2016 hat der Gemeinderat der Antragsgegnerin die Jahrmarktsatzung mit den Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt beschlossen. Die Satzung wurde am 24.06.2016 ortsüblich bekanntgegeben. Mit Schreiben vom 01.07.2016 wurden alle Bewerber zum Christkindlesmarkt angeschrieben, auf die Änderung der Zulassungsrichtlinien hingewiesen und ihnen Gelegenheit gegeben, die fristgerecht (bis zum 30.06.2016) eingegangene Bewerbung mittels eines beigefügten Ergänzungsformulars entsprechend des neuen Vergabeverfahrens bis zum 31.07.2016 zu ergänzen bzw. zu vervollständigen; sollte das Ergänzungsformular zu der Bewerbung nicht fristgerecht eingegangen sein, gelte die ursprüngliche Bewerbung als Bewertungsgrundlage. Dieses transparente Vorgehen der Antragsgegnerin ist unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller dringt mit seinem Vorbringen nicht durch, dass er das Informationsschreiben der Antragsgegnerin erst am 01.08.2016 erhalten habe, seinem Antrag auf Fristverlängerung zur Vorlage des Ergänzungsbogens nicht entsprochen worden sei und die Antragsgegnerin gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen habe, weil sie für die Entscheidung unterschiedliche Bewerbungsgrundlagen (solche mit Ergänzung und seine Bewerbung ohne Ergänzung) zu Grunde gelegt habe. Der Antragsteller hat bereits sein tatsächliches Vorbringen, dass das an die in der Bewerbung als seine Postanschrift angegebene Adresse „...“ gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 eingegangen sei, nicht in hinreichender Weise, insbesondere nicht mit der Vorlage entsprechender eidesstattlicher Versicherungen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO) glaubhaft gemacht. Wegen der Eilbedürftigkeit der Sache war auch eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht (vgl. dazu Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, 6. Aufl., § 123 RdNr. 30) nicht tunlich. Die bloße Behauptung, das Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.07.2016 sei um einen Monat verspätet eingegangen, ist damit auch im Hinblick auf die erhöhte Prüfungsdichte für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der - wie hier - die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird (vgl. dazu ebenfalls Funke-Kaiser, a.a.O., RdNr. 59), nicht hinreichend, um mit der gebotenen hohen Wahrscheinlichkeit einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen Art. 3 Abs. 1 GG anzunehmen. Zudem hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsteller weder im behördlichen noch in den gerichtlichen Verfahren neue Tatsachen zur Ergänzung seiner Bewerbung im Hinblick auf die geänderten Zulassungsrichtlinien vorgetragen hat.

Ein Verstoß der Antragsgegnerin gegen Grundsätze des Vertrauensschutzes ist ebenfalls nicht ersichtlich. Aus der oben beschriebenen Vorgehensweise der Antragsgegnerin, die bereits erstmals bei der Beschickerversammlung vom 24.11.2015 auf eine geplante Änderung der Zulassungskriterien hingewiesen hat, ergibt sich, dass der Antragsteller genauso wie die anderen Bewerber um eine Zulassung zum Christkindlesmarkt nicht schützenswert darauf vertrauen konnten, dass die hergebrachten Zulassungskriterien der Antragsgegnerin auch bei der Bewerbung für das Jahr 2016 Geltung beanspruchen und angewandt werden würden. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist mit dem Neuerlass der Jahrmarktsatzung und der damit verbundenen Änderung der Zulassungskriterien auch keine (unzulässige) echte Rückwirkung in Form einer Rückbewirkung von Rechtsfolgen (vgl. dazu etwa: BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 - 2 BvR 1387/02 -, BVerfGE 114, 258, 300; Sodan, Grundgesetz, 3. Aufl., Art. 20 RdNr. 60 ff.) verbunden. Denn durch die Änderung der Zulassungskriterien während des (noch) laufenden Bewerbungsverfahrens wird nicht in eine abgeschlossene Rechtsbeziehung verändernd eingegriffen; es werden keine Rechtsfolgen für einen Sachverhalt mit vor ihrer Verkündung liegender Wirkung bestimmt, obwohl die Rechtsbeziehung bereits „abgewickelt“ und eine Änderung des zu ordnenden Sachverhalts nicht mehr möglich ist. Zum Zeitpunkt der Änderung der Zulassungskriterien war eine Entscheidung über die Zulassung der Bewerber zum Christkindlesmarkt noch nicht getroffen. Zudem war den Bewerbern um eine Zulassung durch die bis zum 31.07.2016 eingeräumte Frist eine Reaktion auf die geänderten Zulassungskriterien im weiter offenen Bewerbungsverfahren möglich.

Letztlich führt der Umstand, dass die Antragsgegnerin die bereits am 14.03.2016 verbindlich festgelegte Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien nicht vor ihrer Zulassungsentscheidung bekannt gegeben hat, zu keinem Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe, wobei der Senat im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend der Frage nachgeht, ob hierin ein Verfahrensfehler liegt, weil gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung verstoßen wurde (vgl. dazu etwa: Niedersächs. OVG, Beschluss vom 27.07.2016 - 7 ME 81/16 -, NordÖR 2016, 431; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.07.2015 - 4 B 709/15 -, NWVBl 2016, 121; Bay. VGH, Urteil vom 22.07.2015 - 22 B 15.620 -, GewArch 2015, 460). Denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass es bei der Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren und bei einer anderen Gestaltung einzelner Bewerbungen ausgeschlossen gewesen wäre, dass die Entscheidung über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Es hat hierzu insbesondere im Hinblick auf die festgelegte Gewichtung der Zulassungskriterien zueinander und die mangelnde Beeinflussbarkeit der Kategorie „prägendes Traditionsgeschäft“ auf den deutlichen Vorsprung der zugelassenen Bewerber gegenüber der Bewerbung des Antragstellers abgestellt. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts stellt das Beschwerdevorbringen des Antragstellers nicht substantiiert in Frage. Der Antragsteller hat weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren Angaben dazu gemacht, ob und wie er bei Kenntnis der - ihm im Übrigen mit dem Widerspruchsbescheid mitgeteilten - Gewichtungsfaktoren seine Bewerbung ergänzt oder geändert hätte. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend auch darauf hingewiesen, dass eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin kurzfristig - hier im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zwei Tage vor Beginn des Christkindlesmarktes - bereits aus diesem Grund nicht zu einer Zulassung des Antragstellers führen könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts von Amts wegen beruht auf §§ 63 Abs. 3 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 54.5 des Streitwertkataloges 2004 und berücksichtigt insoweit die zeitliche Dauer der Veranstaltung (30 Tage x 300 EUR). Da kein Zulassungs-, sondern nur ein Neubescheidungsanspruch geltend gemacht wird, nimmt der Senat einen Abschlag von einem Viertel vor (vgl. Beschluss des Senats vom 21.09.2010 - 6 S 2126/10 -). Eine weitere Reduzierung des Streitwerts kommt für das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2016 - 4 ZB 14.2209

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014 wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 120.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin beantragt die Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014, mit dem ihre Klage betreffend die Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014 in der Geschäftsart Riesenrad abgewiesen worden ist. Die Klägerin hatte sich mit zwei Riesenrädern, dem 5-Riesenrad und dem O-Riesenrad, um die Zulassung zum Volksfest beworben. Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens lehnte die Beklagte die Anträge mit Bescheid vom 30. Januar 2014 ab. Ausweislich der Bewertungsbögen hatte im Auswahlverfahren das 5-Riesenrad den zweiten Rang (zusammen mit einem Mitbewerber) und das O-Riesenrad mit 20 Gondeln den vierten Rang erreicht. Ein von der Klägerin angestrengtes Eilverfahren auf Zulassung zum Volksfest blieb vor dem Verwaltungsgericht Würzburg erfolglos (B. v. 24.6.2014 - W 2 E 14.547); Beschwerde wurde nicht eingelegt. Im Hauptsacheverfahren erhob die Klägerin Klage zunächst mit dem Ziel der Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014, nach Umstellung ihres Klageantrags zuletzt mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 30. Januar 2014. Das Verwaltungsgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen.

II. 1. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt ohne Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt.

a) Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Solche Zweifel sind nur gegeben, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - NJW 2009, 3642). Dies ist hier nicht der Fall.

aa) Ernstliche Zweifel ergeben sich nicht aus den Ausführungen zur Bewerbungsfrist und zur Unvollständigkeit der Bewerbungsunterlagen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts war die Auswahlentscheidung nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil der auf Platz 1 der Rangliste platzierte Mitbewerber der Klägerin zunächst keine Preisangaben gemacht hatte. Das Verwaltungsgericht ging - ebenso wie die Beklagte - davon aus, dass insoweit keine materielle Ausschlussfrist vorlag, sondern dass die Angaben nach Fristablauf, aber vor der Auswahlentscheidung telefonisch nachgeliefert werden konnten. Die Klägerin hält dem entgegen, die Setzung einer Ausschlussfrist sei zulässig und geboten, um die Chancengleichheit und die Rechtssicherheit der Bewerber sowie die willkürfreie Betätigung des Auswahlermessens und die Transparenz des Verfahrens zu sichern. Diese Einwände stellen das vom Verwaltungsgericht gefundene Auslegungsergebnis nicht ernstlich in Frage.

(1) Der Senat hat in der von der Klägerin zitierten Entscheidung (B. v. 10.7.2000 - 4 ZE 00.1736 - BayVBl 2001, 666) betreffend das Münchener Oktoberfest lediglich entschieden, dass gegen die Festlegung eines Ausschlusstermins für die Bewerbungen von Schaustellern und anderen teilnahmeinteressierten Beschickern keine Bedenken bestehen. Dieser Beschluss besagt jedoch weder, dass die Setzung einer Ausschlussfrist aus Rechtsgründen geboten wäre, noch kann er sich naturgemäß zu der Frage verhalten, ob die Beklagte bei der Zulassung zum Kiliani-Volksfest tatsächlich eine materielle Ausschlussfrist gesetzt hat. Die Zulassung zum Kiliani-Volksfest, das die Beklagte als öffentliche Einrichtung betreibt, richtet sich nach Art. 21 GO (BayVGH, U. v. 31.3.2003 - 4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98/99 = BayVBl 2003, 501). Die Beklagte hat in der ihrer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Richtlinie für die Vergabe von Standplätzen auf dem Würzburger Kiliani- und Frühjahrsvolksfest vom 20. Januar 2009 (im Folgenden: Zulassungsrichtlinie) unter Nr. 3 festgelegt, dass nur Bewerbungen berücksichtigt werden können, wenn sie innerhalb einer in geeigneter Form bekanntzugebenden Frist eingehen und die in der Ausschreibung geforderten Bedingungen erfüllen. Sind nach Bewerbungsschluss nicht genügend geeignete Bewerbungen eingegangen, so können nachträglich weitere Bewerbungen berücksichtigt werden. Unstreitig ist die Bewerbung des erfolgreichen Mitbewerbers als solche fristgerecht bei der Beklagten eingegangen. Gegen die Praxis der Beklagten, einzelne fehlende Positionen auf dem Bewerbungsbogen - hier die unterbliebenen Preisangaben - nachträglich telefonisch in Erfahrung zu bringen, bestehen auf der Basis ihrer Zulassungsrichtlinie keine Bedenken (vgl. auch BayVGH, B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 15).

(2) Die Setzung einer Ausschlussfrist bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen im Sinn des Art. 21 GO ist auch nicht aufgrund höherrangigen Rechts geboten. Anders als in generell ausschreibungspflichtigen Vergabeverfahren etwa nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, wo gesetzlich geregelte Ausschlussfristen dem (europaweiten) Konkurrenzschutz dienen, bezwecken die von den Gemeinden selbst gesetzten Bewerbungsfristen bei der Zulassung zu ihren öffentlichen Einrichtungen in erster Linie die Sicherung eines geordneten Verwaltungsvollzugs. Die gemeindliche Verwaltung soll nicht gezwungen sein, eingehende Bewerbungen bis zu einem unbestimmten Zeitpunkt bzw. im Extremfall bis zum Veranstaltungsbeginn zu sichten und gegebenenfalls zu berücksichtigen. Im Übrigen erscheint, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, eine Berufung der Klägerin auf die Bewerbungsfrist bereits vor dem Hintergrund treuwidrig, dass sie selbst keine festen Preisangaben gemacht, sondern diese unter einen nachträglichen Anpassungsvorbehalt gestellt hat. Dies wirkt sich im Ergebnis nicht anders aus, als wenn zunächst unterbliebene Preisangaben im weiteren Verfahren nachgeholt werden. Die Beklagte hat beide Bewerbungen gleichermaßen und damit willkürfrei in das Auswahlverfahren einbezogen.

bb) Auch hinsichtlich der inhaltlichen Billigung der Auswahlentscheidung der Beklagten bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht auf der Annahme, dass der Gestaltungswille der Beklagten, der namentlich die Bauweise der Gondeln betrifft, in die Bewertung der einzelnen in der Zulassungsrichtlinie vorgegebenen Auswahlkriterien einfließen darf. Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, dass es sich hierbei um eine unzulässige Ausübung des Gestaltungswillens im Detail handele und dass der Veranstalter sich im Interesse eines transparenten und willkürfreien Verfahrens einer Vorentscheidung von Detailfragen generell enthalten müsse. Dieses Vorbringen greift nicht durch.

(1) Als Ausfluss der verfassungsrechtlich verbürgten Selbstverwaltungsgarantie kommt den Gemeinden bei Schaffung und Unterhaltung ihrer Einrichtungen eine weitreichende und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Ausgestaltungsbefugnis zu (vgl. BayVGH, U. v. 31.3.2003 - 4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98/101 = BayVBl 2003, 501). Die Ausgestaltungsbefugnis der Gemeinde als Veranstalterin des Volksfestes und der damit eröffnete Spielraum für das Veranstaltungskonzept werden nur durch das Willkürverbot begrenzt (BayVGH, B. v. 12.7.2010 - 4 CE 10.1535 - BayVBl 2011, 23; B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 14). Der gemeindliche Gestaltungswille kann sich nicht nur auf die grundsätzliche Verteilung der Verkaufsstände und Fahrgeschäfte innerhalb der jeweiligen Veranstaltung oder auf allgemeine gestalterische Vorgaben beziehen, sondern auch betriebsbezogene oder technische Details, hier etwa die Bauweise der Gondeln innerhalb der Sparte „Riesenrad“, erfassen. Um zu verhindern, dass die Ausschreibung von vornherein auf einen einzigen bereits feststehenden Bewerber zugeschnitten wird bzw. dem gezielten Ausschluss eines anderen Bewerbers dient, unterliegt allerdings die Ausübung des Gestaltungswillens umso höheren (Begründungs-)Anforderungen, je detaillierter und verbindlicher die gemeindlichen Vorgaben sind. Diese Anforderungen dürfen gleichwohl nicht überspannt werden. Insbesondere gilt es zu berücksichtigen, dass sich der gemeindliche Gestaltungswille im Laufe der Zeit bzw. von Jahr zu Jahr ändern kann, um etwa dem gewandelten Publikumsgeschmack Rechnung zu tragen, einen anderen Adressatenkreis anzusprechen oder den Festbesuchern schlicht mehr Abwechslung zu bieten (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.1991 - 22 B 90.2122 - BayVBl 1991, 370/371). Die Gemeinde muss ihren Gestaltungswillen nicht bereits vorab in der Ausschreibung für die Veranstaltung eines Volksfestes festlegen, sondern kann ihn auch im Laufe des Auswahlverfahrens, etwa nach Sichtung der eingegangenen Bewerbungen, zur Geltung bringen (vgl. VGH BW, U. v. 1.10.2009 - 6 S 99/09 - BeckRS 2009, 41414).

(2) Hieran gemessen ist die vom Verwaltungsgericht gebilligte Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten eines Riesenrads mit offener Gondelbauweise nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat ausweislich des in den Behördenakten befindlichen Aktenvermerks (Besprechung AK-Volkfeste am 17.9.2013 zur Planung eines Grobkonzeptes Kiliani-Volksfest 2014, TOP 2) eine Veränderung beim Riesenrad angestrebt. Zur Abwechslung sollte ein Riesenrad mit offenen und drehbaren Gondeln zugelassen werden. Rückmeldungen der Besucher, eigene Beobachtungen der Beklagten während des Kiliani-Volkfestes 2013 und die gesunkene Frequenz beim Riesenrad 2013 hätten die Notwendigkeit einer Veränderung vor Augen geführt. Die Bewerbungen sollten diesbezüglich nach Bewerbungsende gesichtet und besprochen werden. Diese an den Erfahrungen der Vergangenheit orientierte Vorgehensweise begegnet keinen Bedenken. Die Beklagte hat bereits vorab, mit plausibler Begründung und ohne Kenntnis des Bewerberkreises ihre Präferenz für eine offene Bauweise zum Ausdruck gebracht. Sie hat Riesenräder mit geschlossenen Gondeln und damit auch die Bewerbung der Klägerin für das Jahr 2014 aber nicht generell von der Auswahl ausgeschlossen, sondern ihren Gestaltungswillen lediglich bei der Bewertung und Gewichtung einzelner Auswahlkriterien einfließen lassen. Im Übrigen stand es der Klägerin frei, sich mit all ihren Riesenrädern, zu denen ausweislich ihrer Homepage auch ein Riesenrad mit offener Bauweise gehört, um einen Standplatz beim Kiliani-Volksfest zu bewerben. Die Klägerin geht nach der Beschreibung auf ihrer Homepage („Kribbeln im Bauch und frischer Fahrtwind um die Nase“) selbst davon aus, dass ein Riesenrad mit offenen, drehbaren Panoramagondeln und freiem Rundumblick andere Wünsche und Adressatenkreise abdeckt als ihre Riesenräder mit geschlossenen Gondeln. Derartige Präferenzen darf auch die Gemeinde berücksichtigen. Eine lückenlose Durchnormierung des gemeindlichen „Anforderungsprofils“ für alle Angebotssparten des Veranstaltungskonzepts ist weder verwaltungspraktikabel noch aus Rechtsgründen geboten.

cc) Auch die Einwände der Klägerin gegen die einzelnen von der Beklagten aufgestellten und angewandten Zulassungskriterien begründen - soweit sie überhaupt einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen - keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

(1) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, hat die Beklagte in Nr. 5 ihrer Zulassungsrichtlinie die Attraktivität der Geschäfte rechtmäßigerweise als Hauptkriterium bei der Auswahl innerhalb einer Angebotssparte statuiert (vgl. etwa BayVGH, B. v. 29.1.1991 - 22 B 90.2122 - BayVBl 1991, 370/371 zu § 70 Abs. 3 GewO). Nach der Richtlinie basiert bei Fahrgeschäften die Attraktivität insbesondere auf der Fahreigenschaft, der Ausstattung in Licht und Gestaltung, der besonderen Anziehungskraft auf die Besucher, der Beliebtheit und der Preisgestaltung. Auch wenn dabei das eine oder andere Kriterium aus Sicht der Klägerin redundant erscheint, ist demnach die Attraktivität eines (Fahr-)Geschäfts in einer wertenden Gesamtbetrachtung zu würdigen. Eine empirische Feststellung etwa der Beliebtheit eines Geschäfts anhand demoskopischer Umfragen oder statistischer Besucherzahlen ist entgegen dem Zulassungsvorbringen weder geboten noch überhaupt möglich. Vielmehr fließen bei der Bewertung der Attraktivität subjektive Vorstellungen und höchstpersönliche Wertungen ein, die einer objektiven Nachprüfung nur sehr eingeschränkt zugänglich sind (vgl. BayVGH, U. v. 11.11.2013 - 4 B 13.1135 - VGH n. F. 66, 196/199 f. = BayVBl 2014, 632; U. v. 22.7.2015 - 22 B 15.620 - NVwZ-RR 2016, 39/42). Die auf der Basis der Zulassungsrichtlinie erstellten Bewerbungsbögen mit einzelnen bepunkteten Kriterien und weiteren (Hilfs-)Kriterien stellen keinen vom Verwaltungsgericht strikt nachprüfbaren Punktekatalog dar, sondern dienen im Verwaltungsvollzug der Beklagten als Orientierungshilfe bei der Auslegung der in der Zulassungsrichtlinie verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe. Dass die einzelnen Begriffe und Kriterien der Zulassungsrichtlinie ebenso auslegungsfähig wie auslegungsbedürftig sind, liegt in der Natur der Sache und begegnet angesichts des weiten gemeindlichen Gestaltungsspielraums keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BayVGH, B. v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl 2012, 118 m. w. N.).

(2) Schließlich ist, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, auch die Heranziehung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ als Hilfskriterium nicht zu beanstanden. Die Zulassungsrichtlinie sieht die Anwendung dieses Hilfskriteriums dergestalt vor, dass bei Bewerbergleichstand demjenigen der Vorzug eingeräumt wird, dessen einwandfreie Betriebsführung bekannt ist und der sich in der Vergangenheit auf dem Frühjahrs- oder Kiliani-Volksfest bewährt hat. Diese Vorgehensweise steht mit der einschlägigen Rechtsprechung im Einklang (vgl. etwa BayVGH, B. v. 12.7.2010 - 4 CE 10.1535 - BayVBl 2011, 23; B. v. 12.7.2011 - 4 CS 11.1200 - juris Rn. 18 m. w. N.). Hierbei durfte die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Bewerbungsunterlagen dargelegt hat, den defizitären Aufbau des Riesenrads beim Kiliani-Volksfest 2013 zu Ungunsten der Klägerin berücksichtigen. Auf die von der Klägerin geltend gemachte interne Absprache eines reduzierten Aufbaus im Jahr 2009 und deren etwaige Fortführung in den Folgejahren kommt es nicht an. Der Einwand der Klägerin, es habe sich bei dem Geschehen 2013 um einen einmaligen Vorfall gehandelt, geht schon deshalb fehl, weil das Jahr 2013 der streitgegenständlichen Bewerbung unmittelbar vorausging und damit das primär maßgebliche Referenzjahr darstellt. Demgegenüber hat die Beklagte zu Recht etwaige negative Erfahrungen aus dem Jahr 2002 betreffend den erfolgreichen Mitbewerber der Klägerin nicht zu dessen Lasten berücksichtigt. Auch ohne strikte zeitliche Grenzen in der Zulassungsrichtlinie der Beklagten kann ein einmaliges Fehlverhalten eines Bewerbers jedenfalls nicht unbegrenzt bzw. über viele Jahre hinweg als Malus herangezogen werden.

b) Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin auch nicht dargetan, dass die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die von der Klägerin hierzu stichpunktartig benannten Rechtsfragen (Auslegung des Begriffs „Gestaltungswille“, Einordnung des Kriteriums „bekannt und bewährt“) lassen sich, wie unter a) ausgeführt, ohne weiteres anhand der anzuwendenden Rechtsvorschriften klären.

c) Schließlich fehlt es auch an der Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dieser Zulassungsgrund ist nur dann den Anforderungen von § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt, wenn der Rechtsmittelführer eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formuliert, ihre Entscheidungserheblichkeit und Klärungsbedürftigkeit erläutert und darüber hinaus darlegt, warum der genannten Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 72). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen der Klägerin nicht, die insoweit lediglich pauschal geltend macht, dass die hier zu diskutierenden Rechtsfragen nicht hinlänglich obergerichtlich geklärt seien. Aus den oben dargelegten Gründen lassen sich diese jedoch unmittelbar aus dem Gesetz und der dazu ergangenen Rechtsprechung beantworten.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Juni 2011 - 8 B 31/11

Gründe

1: Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ihm die Beklagte zu Unrecht die Zulassung mit seinem Autoscooter-Fahrgeschäft zum in der Zeit vom 23. bis 26. Oktober 2008 veranstalteten "Kalten Markt" in O. versagt habe. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (1.) und der Divergenz (2.) liegen nicht vor, § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

3: 1. Bei der Grundsatzrüge muss der Beschwerdeführer eine abstrakte, von ihm für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage des revisiblen Rechts bezeichnen und substantiiert darlegen, warum er diese Rechtsfrage für klärungsbedürftig und im Revisionsverfahren für klärungsfähig hält; ferner muss er dartun, warum deren Tragweite über den konkreten Einzelfall hinausreicht und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts der höchstrichterlichen Klärung bedarf (stRspr; vgl. u.a. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>, vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 und vom 28. Mai 2010 - BVerwG 8 B 121.09 - juris). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen in der Beschwerdeschrift nicht gerecht.

4: Auf die Frage,

: ob es rechtsmissbräuchlich ist, wenn sich ein Schausteller mit seinem Fahrgeschäft für den gleichen Zeitraum im Zusammenhang zu mehr als einer Veranstaltung bewirbt, und ob im Falle der Absage einer hiergegen gerichteten Fortsetzungsfeststellungsklage das Feststellungsinteresse fehlt,

: kommt es nicht an, weil der Verwaltungsgerichtshof von einer zulässigen Feststellungsklage ausgegangen ist.

5: Die Frage,

: ob im Rahmen der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO bei der Beurteilung der Attraktivität die - unterstellte - Erwartungshaltung des Publikums in den Blick genommen werden kann, die auf die Beibehaltung "bekannt und bewährt" gewordener Fahrgeschäfte gerichtet sein kann,

: bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren. Denn die Fragen bezüglich der Grenzen einer Auswahlentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO und der zulässigen Verteilungskriterien sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. Der Anspruch gemäß § 70 Abs. 1 GewO auf Veranstaltungsteilnahme wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch eingeschränkt, dass der Veranstalter unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung den Interessenten wegen Platzmangels durch Ermessensentscheidung (Auswahlentscheidung) von der Veranstaltung ausschließen darf. Das dem Veranstalter eingeräumte Ermessen ist danach insoweit begrenzt, als eine Ausschließung nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt ist. Erfolgt der Ausschluss wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Ein Rechtsgrundsatz, dass nur oder vorrangig nach Auswahlkriterien wie Attraktivität, Neuartigkeit, Vielseitigkeit gleichartiger Fahrgeschäfte ausgewählt werden dürfe, besteht nicht, auch wenn derartige Kriterien ebenfalls Gesichtspunkte für eine sachgerechte Auswahlentscheidung darstellen können, wenn dies dem Veranstaltungszweck entspricht. Die "Attraktivität" eines Fahrgeschäfts kann sich vor allem in der Publikumsresonanz niederschlagen. Es kann durchaus dem Veranstaltungszweck entsprechen, auch ältere oder weniger vielseitige Fahrgeschäfte zuzulassen (vgl. Beschluss vom 4. Oktober 2005 - BVerwG 6 B 63.05 - GewArch 2006, 81 f.). Allerdings darf das Auswahlkriterium der Attraktivität nicht verabsolutiert und so ausgelegt und gehandhabt werden, dass Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, praktisch keine Zulassungschance verbleibt. Eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, dass solchen Bewerbern weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (Urteil vom 27. April 1984 - BVerwG 1 C 26.82 - Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 2). Dieses Urteil erging zu einer Auswahlentscheidung, die sich nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts von der Erwägung hat leiten lassen, auf unbegrenzte Zeit das Merkmal "bekannt und bewährt" bei der Platzverteilung ausschlaggebend sein zu lassen; es gilt aber für andere Merkmale gleichermaßen, wenn sie denselben Effekt haben.

6: Nach den tatsächlichen Feststellungen, die den Senat mangels erhobener Verfahrensrügen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO binden, erfolgte die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Traditionsmarktes "Kalter Markt" nicht in Anwendung von Maßstäben, die Neubewerbern oder bislang erfolglosen Wiederholungsbewerbern keine Zulassungschance gelassen hätten. Die Marktsatzung des Beklagten sieht in § 5 Abs. 3 hiernach unter anderem neben dem Begriff der Attraktivität von Geschäften gleichberechtigt die weiteren Auswahlkriterien "bekannt und bewährt" und den Gesamteindruck der Anlage sowie ihre Kompatibilität mit dem Marktgeschehen im Übrigen vor. Feststellungen dazu, dass sich der Kläger schon mehrfach erfolglos um Zulassung zum "Kalten Markt" bemüht haben soll, sind der Entscheidung des Berufungsgerichts im Übrigen nicht zu entnehmen.

7: 2. Der Zulassungsgrund der Divergenz ist nicht im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt.

8: Die Beschwerde benennt keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz, mit der der Verwaltungsgerichtshof einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen der Divergenz nicht (Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342).

9: Die Beschwerde macht in diesem Zusammenhang lediglich geltend, dass der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1984 nicht richtig angewendet habe. Dessen ungeachtet liegt auch keine derart unrichtige Anwendung vor. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs waren die Auswahlkriterien "alt und bewährt" weder nach der Satzung der Beklagten noch tatsächlich allein ausschlaggebend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Gewerbeordnung - GewO | § 69 Festsetzung

(2) Die Festsetzung eines Wochenmarktes, eines Jahrmarktes oder eines Spezialmarktes verpflichtet den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.

Gewerbeordnung - GewO | § 70 Recht zur Teilnahme an einer Veranstaltung

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juli 2015 - 4 B 709/15

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom

2. Juni 2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 750,00 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum Schützenfest H. -Mitte 2015 mit seinem Autoscooter „Hot Road“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Aktenlage erscheint die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO getroffene Auswahlentscheidung bei summarischer Prüfung ermessensfehlerhaft.

Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f.

Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 12.8.2013 – 22 CE 13.970 –, juris, Rn. 31 = NVwZ-RR, 2013, 933, m. w. N.

Dabei kann letztlich auf sich beruhen, ob die mangelnde Transparenz und Nachvollziehbarkeit auch ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens beseitigt werden kann. Hieran bestehen Zweifel, weil die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz grundsätzlich verlangt, dass Auswahlkriterien während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.1013 – 4 A 500/10 – unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C-226/09 –, juris, Rn. 59 f.

Selbst wenn es zulässig gewesen sein sollte, ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens neu erlassene Auswahlrichtlinien auf die bereits vorliegenden Bewerbungen anzuwenden, wäre die an den Richtlinien nach § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung zur Auswahl von Schaustellern für die Schützenfeste und Kirmessen in H. vom 4.4.2015 ausgerichtete Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft.

An welchen Kriterien die Entscheidung ausgerichtet werden darf, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien für eine Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 - 1 C 26.82 -, GewArch 1984, 266 (267).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es unzulässig, Merkmale bei der Platzvergabe ausschlaggebend sein zu lassen, die den Effekt haben, dass Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, in absehbarer Zeit keine realistische Zulassungschance eingeräumt wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.6.2011– 8 B 31. 11 –, juris, Rn. 5 = HGZ 2012, 412.

Es spricht darüber hinaus Vieles dafür, dass das Kriterium der „Ortsansässigkeit“ im Rahmen der gewerberechtlichen Marktfreiheit grundsätzlich kein zulässiges Vergabekriterium ist.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 15.3.2004 – 22 B 03.1362 –, juris, Rn. 44; VG Münster, Beschluss vom 23.9.2014 – 9 L 617/14 –, juris, Rn. 34 f. = GewArch 2015, 271, m. w. N.; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 14.

Ob dieses Kriterium im Zusammenhang mit der Vergabe von Fahrgeschäften im Zusammenhang mit einer nach § 70 GewO zu beurteilenden Veranstaltung gänzlich unzulässig ist, bedarf keiner Vertiefung. Jedenfalls liegt den Richtlinien der Antragsgegnerin ein unsachgemäßes Vergabesystem zu Grunde, das ortsfremden Neubewerbern keine realistische Zulassungschance einräumt. Durch die Richtlinien wird nicht wie erforderlich sichergestellt, dass ein ortsfremder Neubewerber neben einem ortsansässigen bekannten und bewährten Anbieter eines Fahrgeschäfts bei gleicher Attraktivität in absehbarer Zeit Aussicht auf eine Marktzulassung hat. Für das Kriterium „Ortsansässigkeit“ sind bis zu 4 Punkte, für die Bekanntheit und Bewährtheit des Schaustellers bis zu 5 Punkte vorgesehen. Sofern ein Fahrgeschäft nicht einzigartig (15 Punkte) oder außergewöhnlich (7 Punkte) ist, kann es unter dem Gesichtspunkt der Anziehungskraft für verschiedene Einzelaspekte jeweils bis zu 5 Punkten erhalten. Bei gleicher oder im Wesentlichen vergleichbarer Attraktivität und vergleichbarem Platzbedarf kann sich nach diesen Kriterien dauerhaft kein ortsfremder Neubewerber gegenüber einem ortsansässigen bekannten und bewährten Bewerber durchsetzen. Die Richtlinien räumen solchen Bewerbern Zulassungschancen nur dann ein, wenn sie sich mit deutlich attraktiveren Angeboten bewerben. Insbesondere fehlt es an einer Regelung, die für ortsfremde Neubewerber bei im Übrigen gleichartigem Angebot zumindest eine turnusmäßige Berücksichtigung vorsieht.

Vgl. VGH Bad.-Württ. Urteil vom 27.2.2006 – 6 S 1508/04 –, juris, Rn. 26 f. = ESVGH 56, 169.

Unter Berücksichtigung der sonstigen herangezogenen Vergabekriterien, insbesondere des Punktevorsprungs des Antragstellers in der Rubrik „Anziehungskraft des Geschäfts auf die Besucher“ gegenüber dem Beigeladenen kommt bei einer neuen ermessensgerechten Auswahlentscheidung nach Korrektur des Auswahlsystems eine Auswahl des Antragstellers ernsthaft in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, der der Antragsteller nicht entgegen getreten ist. Der Senat bewertet sein wirtschaftliches Interesse an einer allein streitgegenständlichen Neubescheidung des Zulassungsantrags in Anlehnung an Nr. 1.4, 1.5 und 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, NVwZ-Beilage 2013, S. 57 ff., mit 750,00 Euro, also der Hälfte des für einen Zulassungsanspruch anzunehmenden Streitwerts. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs im Wesentlichen vorweggenommen wird, sieht der Senat von einer weiteren Reduzierung ab.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 , 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 22. Nov. 2016 - 6 S 2207/16

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08. November 2016 - 3 K 5859/16 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Rechtszügen wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen auf 6.750 EUR festgesetzt.

Gründe

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2016 - 4 ZB 14.2209

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014 wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 120.000 Euro festgesetzt.

Gründe

II. 1. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt ohne Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Spielverordnung - SpielV | § 5a

Für die Veranstaltung eines anderen Spieles ist die Erlaubnis nach § 33d Abs. 1 Satz 1 oder § 60a Abs. 2 Satz 2 der Gewerbeordnung nicht erforderlich, wenn das Spiel die Anforderungen der Anlage erfüllt und der Gewinn in Waren besteht. In Zweifelsfällen stellt das Bundeskriminalamt oder das zuständige Landeskriminalamt fest, ob diese Voraussetzungen vorliegen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 13. Sept. 2016 - 4 ZB 14.2209

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 20. August 2014 wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 120.000 Euro festgesetzt.

Gründe

II. 1. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts bleibt ohne Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegt.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zum Streitwert aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.