Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger eine Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Vorbemerkungen) zusteht bzw. zustehen müsste.

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienst der Beklagten und ist Angehöriger der Bundespolizei-Fliegerstaffel. Er hat dort den Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators (im Folgenden: WBO) inne. Ihm obliegt die Bedienung eines Wärmebildgeräts und der Peileinrichtung in einem Hubschrauber.

Nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in der bis 31. Juli 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: Vorbemerkungen a.F.) erhielten eine Zulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung u.a. Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A, die als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige verwendet wurden.

Auf der Grundlage dieser Vorschrift gab die seinerzeit für das Bundesbeamten- und Soldatenrecht zuständige 5. Kammer des VG München einer Klage in einem vergleichbaren Fall statt (VG München, U.v. 27.2.2007 - M 5 K 05. 3132 - juris). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger nehme eine zulagenbegünstigte Tätigkeit als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger wahr, da es sich bei dem Dienstposten als WBO um eine entsprechende herausgehobene Funktion handle.

Diese Urteil hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 6. April 2009 (14 BV 07.1263 - juris) auf und wies die Klage ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, ein WBO sei kein sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Tätigkeit als WBO komme keine herausgehobene Funktion zu. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Die Befähigung für einen WBO werde in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben und erfülle diese Voraussetzungen nicht. Es fehle somit an der für die Stellenzulage erforderlichen herausgehobenen Funktion. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handle.

Mit Urteil vom 28. Oktober 2010 (2 C 29/09 - juris) hob das Bundesverwaltungsgericht das Urteil vom 6. April 2009 auf und verwies die Sache an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurück. Die Auffassung, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten, sei nicht mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen vereinbar. Durch die Stellenzulage sollten vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Nach der Systematik des Besoldungsrechts könnten solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden.

Mit Urteil vom 12. März 2012 (14 BV 11.202 - juris) wies daraufhin der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung gegen das Urteil vom 27. Februar 2007 zurück.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieb ohne Erfolg (BVerwG, B.v. 20.8.2012 - 2 B 42/12 - juris). Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, die von der Beklagten u.a. als rechtsgrundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob Personen, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben - hier polizeitaktischer Art - in Erfüllung ihrer Dienstposten regelmäßig von einem Fluggerät aus tätig sind, im Lichte der Zulagenvorschrift „ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ sein könnten, wenn sie nicht den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführen oder sicherstellen, rechtfertige die Zulassung der Revision nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats geklärt sei. Wenn ein Soldat oder Beamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen sei, sei der gesetzliche Tatbestand mit der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage bestehe. Darauf, ob der betreffende Soldat oder Beamte den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführe oder sicherstelle und ob seine physischen und psychischen Belastungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar seien, komme es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.

Durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) wurde die Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen mit Wirkung zum 1. August 2013 neu gefasst. Neben den dort genannten Luftfahrzeugführern erhalten Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A die entsprechende Zulage, wenn sie als Flugtechniker in der Bundespolizei oder als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in der Bundeswehr verwendet werden. Gleichzeitig wurde § 22a der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) geändert, Systemoperatoren Wärmebildgerät in den Kreis der zulageberechtigten Personen ausdrücklich aufgenommen und die Zulage von 60 EUR auf 180 EUR erhöht.

In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 17/12455) wird zur Änderung von Nr. 6 der Vorbemerkungen Folgendes ausgeführt (S. 69):

„Nach der Rechtsprechung (Urteile des BVerwG vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09 - und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. März 2012 - 14 BV 11.202) können Systemoperatoren Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei unter den Begriff der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Buchstabe d fallen. Soweit die Voraussetzungen dafür im Einzelnen vorliegen, können sie aufgrund der gerichtlichen Auslegung eine Stellenzulage in der Höhe erhalten, wie sie Flugtechnikern der Bundespolizei gewährt wird. Dies ist jedoch angesichts des unterschiedlichen Qualifikations- und Anforderungsprofils beider Gruppen nicht sachgerecht.

Piloten und Flugtechniker sind zulageberechtigt im Sinne der Vorbemerkung Nummer 6 Absatz 1 (Buchstabe b und d). Sie nehmen sämtliche aeronautischen Aufgaben wahr, etwa die sichere Beherrschung des Luftfahrzeuges in allen Flugsituationen (Normal- und Notverfahren), die Einhaltung luftverkehrsrechtlicher Vorschriften, die Navigation, die Wetterbeurteilung und das Führen des Flugsicherungsfunkverkehrs. Sie müssen die Flugdurchführung mit den einsatztaktischen Erfordernissen in Einklang bringen. Ihnen obliegt die Verantwortung für die sogenannten kritischen Flugphasen während des Starts und der Landung. Alle Maßnahmen bei der Handhabung von Störungen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Luftfahrzeuges liegen ausschließlich bei ihnen. Sie sind während des gesamten Fluges für alle Entscheidungen verantwortlich.

Dagegen ist das Aufgabenfeld des Systemoperators Wärmebildgerät auf den Betrieb der luftgestützten Wärmebildsichtanlage zugeschnitten: Es werden Bilddaten erhoben, bearbeitet und ggf. gespeichert, die zur Unterstützung von polizeitaktischen Maßnahmen dienen. Systemoperatoren Wärmebildgerät müssen für die Art der Tätigkeit an Bord geeignet und befähigt sein. Dazu erhalten sie eine mehrwöchige Fortbildung, an deren Ende sie ihre Kenntnisse nachweisen müssen. Sie erhalten jedoch keine zusätzliche berufliche Qualifikation. Die Tätigkeit des Systemoperators Wärmebildgerät an Bord des Polizeihubschraubers dient ausschließlich polizeitaktischen Zwecken und stellt im Vergleich zum Piloten und zum Flugtechniker keine herausgehobene Funktion dar. Der Systemoperator Wärmebildgerät trägt keine fliegerische Verantwortung. Er hat seinen Arbeitsplatz nicht an einer Stelle, an der das Luftfahrzeug bedient wird. Sein Arbeitsplatz ist anstelle eines Passagiersitzes eingerichtet. Entsprechend dieser Unterschiede werden die Zulagen neu geordnet und in der Vorschrift klargestellt, dass für Systemoperatoren Wärmebildgerät ein Anspruch auf eine Stellenzulage nicht besteht. Die mit der Teilnahme am Flugbetrieb unstrittig bestehenden Belastungen werden durch eine erhöhte Erschwerniszulage ausgeglichen.“

Zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung wird Folgendes ausgeführt (S. 73):

„Die Zulage wird gewährt, um die mit dem Flugbetrieb verbundenen besonderen Erschwernisse abzugelten. Die vorgesehene Anhebung der Zulagenbeträge zielt auf Personengruppen, deren Belastung durch den Flugbetrieb gestiegen ist. Damit soll insbesondere eine bessere Belastungsabgeltung für Systemoperatoren Wärmebildgerät erreicht werden. Ihr Anforderungsprofil und ihre Tätigkeit haben sich in den letzten Jahren geändert. Sie nehmen ihre Aufgaben überwiegend nicht mehr im Nebenamt wahr, was auch in der Einrichtung entsprechender Dienstposten zum Ausdruck kommt. Obwohl sich die Aufgaben von Piloten und Flugtechnikern einerseits und der Systemoperatoren Wärmebildgerät andererseits deutlich unterscheiden, nehmen sie diese unter den gleichen äußeren Bedingungen wahr. Systemoperatoren Wärmebildgerät sind regelmäßig - wie Piloten und Flugtechniker - den physischen Belastungen (Lärm, Vibration etc.) ausgesetzt, die beim Betrieb von Polizeihubschraubern entstehen. Unter diesen Umständen haben sie ein technisch anspruchsvolles Gerät zu bedienen.“

Der Kläger beantragte am 9. Oktober 2013 die Weiterzahlung der Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen über den 1. August 2013 hinaus und machte zur Begründung eine Ungleichbehandlung gegenüber dem fliegenden Personal bei der Bundeswehr geltend.

Der Antrag wurde mit Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 1. Dezember 2014 abgelehnt, der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bundesverwaltungsamts vom 25. März 2015 zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde im Bescheid und im Widerspruchsbescheid auf die Ausgestaltung der Zulagenregelung durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz hingewiesen. Eine Ungleichbehandlung der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und der Bundespolizei liege nicht vor, da eine Vergleichbarkeit zwischen den Berufsbildern nicht gegeben sei. Die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät sei in identischer Form bei der Bundeswehr nicht installiert, so dass eine differenzierte Besoldung gerechtfertigt sei.

Der Kläger hat durch seinen Bevollmächtigten am 15. April 2015 Klage erheben und zunächst sinngemäß beantragen lassen, den Bescheid vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger über den 1. August 2013 hinaus eine Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen zu bezahlen.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2016 ließ der Kläger den Klageantrag ändern und sinngemäß beantragen,

  • 1.den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und festzustellen, dass das Nettoeinkommen des Klägers ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist,

  • 2.das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Zur Begründung verweist er auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach durch die Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden sollten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Der Gesetzgeber stelle bei der Fliegerzulage darauf ab, ob der Inhaber des Dienstpostens zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugs gehöre, nicht auf einen bestimmten Dienstposten. Ob ein bestimmter Dienstposten bei der Bundespolizei in identischer Form bei der Bundeswehr installiert sein, stelle daher keinen tauglichen Anknüpfungspunkt dar. Eine ausreichende Begründung für die unterschiedliche Behandlung von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundespolizei und solchen der Bundeswehr sei aus der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz nicht zu entnehmen und die Neuregelung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen verfassungswidrig. Auch sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige bei der Bundeswehr hätten keine fliegerische Verantwortung. Der Ausgleich durch die Änderung der Erschwerniszulagenverordnung ändere hieran nichts.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem, die beigezogene Gerichtsakte im Verfahren M 5 K 05.3132 sowie die Gerichtsakten der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Parallelverfahren M 21 K 15.1447 und M 21 K 15.1828 verwiesen.

Gründe

Die mit der Umstellung des Klageantrags von einer Leistungsklage auf eine Feststellungsklage verbundene Klageänderung ist sachdienlich und daher zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO), da erst dadurch über die Klage in der Sache entschieden werden kann. Das Klagebegehren ist nur in Form einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Vorrang einer Leistungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO greift insoweit nicht. Auf Grund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes können Beamten selbst dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Sie müssen ihren Alimentationsanspruch mit einer Klage auf Feststellung geltend machen, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt (BVerwG, U.v. 20.3.2008 - 2 C 49/07 - juris Rn. 29).

Die mit diesem Klagebegehren zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sein Nettoeinkommen ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, eine Vorlage dieser Frage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt daher nicht in Betracht. Insbesondere verstößt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d (in der bis 31.12.2015 geltenden Fassung) bzw. Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (in der ab 1.1.2016 geltenden Fassung) der Vorbemerkungen weder (1) gegen die Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation noch (2) gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

(1) Ein Verstoß gegen die aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG abgeleitete Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG, B.v.12.2.2003 - 2 BvL 3/00 - juris Rn. 67), lässt sich nicht feststellen. Die Kammer verweist insofern auf das den Beteiligten bekannte ausführlich und überzeugend begründete Urteil des VG Koblenz vom 14. Oktober 2015 (2 K 307/15.KO - juris Rn. 27 ff., bestätigt durch OVG RhPf, B.v. 8.1.2016 - 10 A 11093/15 - juris; so auch VG Köln; U.v. 28.4.2016 - 15 K 2175/15, bestätigt durch OVG NW, B.v. 6.7.2016 - 1 A 1278/16 - juris).

(2) Aber auch der vom Kläger im vorliegenden Verfahren in den Mittelpunkt gestellte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nicht vor.

Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung knüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG, B.v. 19.12.2008 - 2 BvR 380/08 - juris Rn. 8; BVerwG, B.v. 29.12.2014 - 2 B 110/13 - juris Rn. 15). Maßgeblich ist nicht, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (BVerfG a.a.O.). Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen hier vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (BVerfG a.a.O. - juris Rn. 9).

Entsprechend diesem Maßstab verstößt die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen den sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei im Hinblick auf die hier betroffene Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung von Besoldungsvorschriften im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht verpflichtet, fiktive Lebenssachverhalte zu prüfen. Nachträglichen Entwicklungen ist im Rahmen einer Anpassung entsprechender besoldungsrechtlicher Vorschriften Rechnung zu tragen (OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 6,7,2016 a.a.O. - juris Rn. 8). Der von der Klägerseite angestellte Vergleich zwischen sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei leidet insofern vor allem daran, dass die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr unstreitig nicht in identischer Form installiert ist (vgl. dazu auch VG Koblenz, U.v. 14.10.2015 a.a.O. - juris Rn. 37; OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3). Der Umstand, dass die Zulage im Hinblick auf die sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr nicht auf den konkreten Dienstposten eines Systemoperators Wärmebildgerät sondern abstrakt auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige abstellt, ändert daran nichts. Zum einen ist weder vorgetragen noch erkennbar, welche Gruppen von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen über die Systemoperatoren Wärmebildgerät hinaus seitens des Gesetzgebers berücksichtigt hätten werden sollen. Zum anderen könnte der Kläger selbst aus einer verfassungswidrigen Benachteiligung anderer Gruppen ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger der Bundespolizei gegenüber solchen der Bundeswehr nichts für sich herleiten.

Lediglich ergänzend sei daher darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr eingeführt würde, ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussichtlich nicht erforderlich wäre. Gäbe es die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr, so hätten die Funktionsinhaber einen mit den polizeitaktischen Zwecken der Systemoperatoren Wärmebildgerät in der Bundespolizei voraussichtlich nicht vergleichbaren militärischen Auftrag, der häufig mit anderen psychischen Anforderungen verbunden sein wird und eine differenzierte Betrachtung ermöglicht (vgl. zur Bedeutung der psychischen Belastung BVerwG, U.v. 12.6.1984 - 6 C 94/83 - juris Rn. 22). Die militärische Aufgabenwahrnehmung ständiger Luftfahrzeugbesatzungsmitglieder der Bundeswehr wird häufig in vergleichbarer Weise wie die Aufgabenwahrnehmung der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 der Vorbemerkungen benannten Personengruppen oder auch der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Vorbemerkungen benannten Flugtechniker in der Bundespolizei für das „Wohl und Wehe“ aller Besatzungsmitglieder entscheidend sein. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Anforderungen und die psychischen Belastungen bei der Stellenzulage wegen fliegerischer Verwendung stärker in den Vordergrund zu stellen und die physische Belastung von Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen einer Erschwerniszulage abzugelten, bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraums. Dem seitens der Kläger in den Verfahren M 21 K 15.1446 und M 21 K 15.1447 in der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Umstand, dass auch die Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen sog. robuster Einsätze in Krisenlagen einer besonderen Gefahrenlage unterliegen, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Die Kläger haben dazu selbst eingeräumt, dass die Teilnahme an robusten Einsätzen nicht zur regulären Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten Systemoperator Wärmebildgerät bei der Bundespolizei gehört und die Heranziehung nur bei einer entsprechenden freiwilligen Verpflichtung erfolgt.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446

Referenzen - Gesetze

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446 zitiert 11 §§.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3


(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43


(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungskla

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100


(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassu

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 91


(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. (2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersp

Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen


Erschwerniszulagenverordnung - EZulV

Erschwerniszulagenverordnung - EZulV 1976 | § 22a Zulage für Polizeivollzugsbeamte als fliegendes Personal


(1) Polizeivollzugsbeamte, die als Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker in fliegenden Verbänden, fliegerischen Ausbildungseinrichtungen oder den fliegenden Verbänden gleichgestellten Einrichtungen, Einheiten und Dienststellen verwendet werden, erhal

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1828

bei uns veröffentlicht am 13.12.2016

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob dem

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1447

bei uns veröffentlicht am 13.12.2016

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob dem

Verwaltungsgericht Koblenz Urteil, 14. Okt. 2015 - 2 K 307/15.KO

bei uns veröffentlicht am 14.10.2015

Diese Entscheidung zitiert Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten darum, ob

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 29. Dez. 2014 - 2 B 110/13

bei uns veröffentlicht am 29.12.2014

Gründe 1 Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass einer der Revisionszulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO geg

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 20. Aug. 2012 - 2 B 42/12

bei uns veröffentlicht am 20.08.2012

Gründe 1 Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) hat keinen Erfolg.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Okt. 2010 - 2 C 29/09

bei uns veröffentlicht am 28.10.2010

Tatbestand 1 Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst der Beklagten. Er ist Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen Hubschra
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1446.

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1828

bei uns veröffentlicht am 13.12.2016

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob dem

Verwaltungsgericht München Urteil, 13. Dez. 2016 - M 21 K 15.1447

bei uns veröffentlicht am 13.12.2016

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beteiligten streiten darüber, ob dem

Referenzen

Tatbestand

1

Der Kläger steht als Polizeihauptmeister im Dienst der Beklagten. Er ist Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen Hubschraubertypen der Bundespolizei auf dem Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators eingesetzt.

2

Im Januar 2005 beantragte der Kläger mit der Begründung, er sei sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, die Gewährung der Stellenzulage für fliegendes Personal. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab, bewilligte dem Kläger aber zugleich eine Erschwerniszulage als nicht ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos.

3

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Tätigkeit als Wärmebild- und Peilsystemoperator stelle keine herausgehobene Funktion dar. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Der Kläger habe die Befähigung für seinen Dienstposten in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handele. Dem Anspruch des Klägers stehe ferner entgegen, dass seine Tätigkeit im Hubschrauber als Wärmebild- und Peilsystemoperator keine ausschließliche sei, sondern er in geringerem Umfang noch andere Tätigkeiten wahrnehme. Selbst wenn der Kläger wegen seines Einsatzes in Hubschraubern der Bundespolizei als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte, hätte er keinen Anspruch auf die Stellenzulage, weil diese Tätigkeit seinen Dienstposten nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht präge. Nach seinen eigenen Angaben seien im Jahr 2006 über 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf sonstige, nicht zur Zulage berechtigende Tätigkeiten entfallen.

4

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. April 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Februar 2007 zurückzuweisen.

6

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das angefochtene Urteil. Die Landesanwaltschaft Bayern hat nicht Stellung genommen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist mit der Maßgabe begründet, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ob es sich aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat mangels entsprechender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Sache wird deshalb zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

10

1. Das Berufungsurteil verletzt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen -. Danach erhalten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie entsprechend verwendet werden.

11

Mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen unvereinbar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C 94.83 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG 6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 Nr. 20 S. 32 und vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz 240.1 Nr. 25 S. 7).

12

Dieser Zweck der Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen ergibt sich auch aus ihrer Entstehungsgeschichte. Vorläufer der jetzigen Nr. 6 war die durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 26. August 1966 (BGBl I S. 526) eingefügte Nr. 4 der Vorbemerkungen. Danach erhielten Soldaten und Beamte als Flugzeugführer mit der Erlaubnis zum Führen von Strahlflugzeugen und bei entsprechender Verwendung eine Stellenzulage. Beweggrund für die Einführung dieser Zulage war die Einschätzung, dass die von den Führern von Strahlflugzeugen auch im Vergleich zu Führern von Propellerflugzeugen geforderten besonderen physischen und psychischen Leistungen die aller übrigen Soldaten gleicher Dienstgrade und die entsprechenden Beamten wesentlich überstiegen und durch die Besoldung nicht ausreichend berücksichtigt seien (Entwurf für ein Zweites Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks V/688, S. 3, sowie Schriftlicher Bericht des Innenausschusses, BTDrucks V/765, S. 1 f.).

13

Durch das Erste Besoldungsvereinheitlichungs- und Neuregelungsgesetz vom 18. März 1971 (BGBl I S. 208) wurde die Stellenzulage auf Führer von sonstigen Luftfahrzeugen sowie auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige erstreckt. Hintergrund war der Vorschlag Nr. 116 im "Weißbuch 1970 zur Lage der Bundeswehr", im Hinblick auf die mit der Verwendung verbundenen physischen und psychischen Belastungen den Kreis der Bezugsberechtigten der Fliegerzulage zu erweitern und eine ruhegehaltfähige Stellenzulage für Hubschrauberpiloten, entsprechend belastete sonstige Flugzeugführer und Besatzungsangehörige zu schaffen (Schriftlicher Bericht des Innenausschusses über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern, zu BTDrucks VI/1885, S. 9). Durch das Gesetz zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 (BGBl I S. 3103) wurde die Stellenzulage für Luftfahrzeugführer und Kampfbeobachter von ein- und zweisitzigen strahlgetriebenen Kampf- und Schulflugzeugen erhöht. Dies wurde ebenfalls damit begründet, dass die technische Entwicklung und das Fliegen solcher Flugzeuge sowie der Kampfauftrag im Laufe der letzten Jahre zu höheren Leistungsanforderungen und damit zu Funktionssteigerungen bei den Kampfbesatzungen geführt hätten (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes, BTDrucks 8/1027, S. 4).

14

Bundesrecht verletzt das Berufungsurteil ferner durch die Annahme, dem Kläger stehe die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen selbst dann nicht zu, wenn er dem Grunde nach als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger anzusehen sein sollte. Die Tätigkeit des Klägers als Wärmebild- und Peilsystemoperator präge nicht seinen Dienstposten, weil mehr als 20 % seiner Jahresarbeitszeit auf nichtzulageberechtigende Tätigkeiten entfielen.

15

Diese Vorgehensweise ist mit der Bestimmung der zulageberechtigenden Funktionen durch den Gesetzgeber in der Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz unvereinbar. Die Zulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal ist eine Stellenzulage, deren Zahlung gemäß § 42 BBesG auf herausgehobene Funktionen (Absatz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist (Absatz 3 Satz 1). Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil 27. November 2003 - BVerwG 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11).

16

Durch die Stellenzulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen werden die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind. Dieser Zweck ist auch für die Bestimmung des Begriffs "sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige" maßgeblich. Es muss sich um ein sonstiges Mitglied der Besatzung eines Luftfahrzeugs handeln, das infolge seiner Verwendung den mit einem Einsatz in einem Luftfahrzeug verbundenen Dauererschwernissen gleichbleibender Art grundsätzlich in demselben Maß ausgesetzt ist wie es für die in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und b genannten Funktionen typisch ist. Der Betreffende muss wie der Pilot des Luftfahrzeugs, der Waffensystemoffizier eines zweisitzigen stahlgetriebenen Kampf- oder Schulflugzeugs oder der in einem Hubschrauber eingesetzte Luftfahrzeugoperationsoffizier zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugtyps gehören und deshalb regelmäßig im Luftfahrzeug zum Einsatz kommen. Es reicht nicht aus, wenn der Soldat oder Beamte lediglich von Fall zu Fall bei bestimmten Einsatzkonstellationen herangezogen wird. Erfüllt der Beamte die Voraussetzungen dieser gesetzlichen Regelung, so steht ihm die Zulage zu.

17

Auf die mit der Revision geltend gemachten Verfahrensmängel kommt es nicht an. Sie beziehen sich auf die Feststellungen im Berufungsurteil zur konkreten Verteilung der Jahresarbeitszeit des Klägers, die aus Gründen des materiellen Rechts nicht entscheidungserheblich ist.

18

2. Das Berufungsgericht, das aufgrund seiner Rechtsansicht dieser Frage nicht nachgehen musste, wird nunmehr aufklären müssen, ob der Kläger auf seinem Dienstposten zur Standardbesatzung eines Hubschraubers gehört. Insoweit trifft die Beklagte zumindest eine Darlegungslast, weil es sich bei der generellen Festlegung der Besatzung der Hubschrauber um Umstände handelt, die ausschließlich in ihrem Verantwortungs- und Verfügungsbereich liegen (vgl. Urteile vom 29. Juni 1999 - BVerwG 9 C 36.98 - Buchholz 11 Art. 16a GG Nr. 12 S. 20 und vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 4 S. 3 m.w.N.).

19

Das Berufungsgericht hat danach zu klären, welche Besatzungen die Beklagte für die verschiedenen bei den Fliegerstaffeln der Bundespolizei eingesetzten Hubschraubertypen vorgesehen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Regel- oder Standardbesatzung der Hubschrauber je nach Einsatzbereich (Fahndungs- und Überwachungseinsätze, Notfall- oder Katastropheneinsätze oder Schulungsflüge) in Anweisungen oder Erlassen generell geregelt hat. Aufzuklären ist ferner, ob die Beklagte die Vorgaben für die Besatzung der Hubschrauber infolge der Neufassung der "Stellen-/ Funktionsausschreibung 14/2008" durch das Bundespolizeipräsidium im Juli 2008, die nach der Darstellung des Klägers zur Ausweitung seiner Funktionen während des Hubschraubereinsatzes geführt hat, geändert hat. Sollte es keine generellen Vorgaben durch behördliche Erlasse geben, so ist zu klären, wie oft der auf einem der Fliegerstaffel zugeordneten Dienstposten verwendete Kläger tatsächlich an Hubschraubereinsätzen teilgenommen hat. Das Berufungsgericht wird im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG auch aufzuklären haben, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Zulage Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen im Bereich der Bundeswehr z.B. sonstigen Besatzungsangehörigen von Rettungshubschraubern der Luftwaffe und der Marineflieger gewährt.

Gründe

1

Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) hat keinen Erfolg.

2

1. Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Er ist Angehöriger der Bundespolizei Fliegerstaffel Süd und wird in verschiedenen Hubschraubertypen der Bundespolizei auf dem Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators eingesetzt. Sein Antrag auf Gewährung der Zulage als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger ab Januar 2005 blieb im Verwaltungsverfahren erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

3

Der Kläger habe Anspruch auf Gewährung der Stellenzulage als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger, weil er auf seinem Dienstposten als Wärmebild- und Peilsystemoperator zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugtyps gehöre und in diesem Luftfahrzeug auch regelmäßig zum Einsatz komme. Im Übrigen gewähre die Beklagte auch Notärzten und Rettungsassistenten die vom Kläger beanspruchte Zulage, obwohl diese, wie auch der Kläger, nur dann im Hubschrauber zum Einsatz kämen, wenn dieser einem ihrer Funktion entsprechenden Zweck (Rettungsmission) diene. Zudem sei die durchschnittliche Zahl von Flugstunden eines Systemoperators im Jahr 2011 höher gewesen als die eines Bordwarts/Flugtechnikers, dem die Beklagte die Zulage bewillige.

4

2. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

5

Dieser Zulassungsgrund ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

6

Die Beschwerde sieht als grundsätzlich klärungsbedürftig die Frage an,

"ob bei der Auslegung des Begriffs sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige auch gefragt werden muss, ob bei einer typischen Betrachtungsweise, die darauf abstellt, ob ein gleiches Maß an Dauererschwernissen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegt, verlangt werden muss, dass untersucht wird, ob tatsächlich die gleichen Belastungen vorliegen, wie dies bei einem Piloten der Fall ist."

7

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats geklärt ist.

8

Nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) - im Folgenden: Vorbemerkungen - erhalten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie entsprechend verwendet werden.

9

Durch die Stellenzulage nach Nr. 6 der Vorbemerkungen sollen gemäß § 42 Abs. 1 BBesG die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt sind (Urteil vom 12. Juni 1984 - BVerwG 6 C 94.83 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 6 S. 17). Nach der Systematik des Besoldungsrechts können solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzusage abgegolten werden (Urteile vom 3. Januar 1990 - BVerwG 6 C 11.87 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 6 S. 8 f., vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 20 S. 32, vom 8. Juni 2000 - BVerwG 2 C 24.99 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 25 S. 7 und vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 Rn. 11).

10

Die Zulage für Soldaten und Beamte als fliegendes Personal ist eine Stellenzulage, deren Zahlung gemäß § 42 BBesG auf herausgehobene Funktionen (Absatz 1) und auf die Dauer ihrer Wahrnehmung beschränkt ist (Absatz 3 Satz 1). Herausgehoben im Sinne dieser Vorschrift sind diese Funktionen wegen der für ihre Wahrnehmung zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht erfasst werden (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28 S. 18). Welche Funktionen im Sinne des § 42 Abs. 1 BBesG herausgehoben sind, hat der Gesetzgeber in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden (Urteile vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 1.08 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 32 Rn. 11 und vom 28. Oktober 2010, a.a.O. Rn. 15).

11

Hieraus folgt unmittelbar, dass einem Soldaten oder Beamten die Zulage zusteht, wenn er zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist. Mit dieser gesetzlichen Systematik unvereinbar ist die der als rechtsgrundsätzlich bezeichneten Frage zugrunde liegende Überlegung, es müsse noch untersucht werden, ob der betreffende Luftfahrzeugbesatzungsangehörige bei einer typischen Betrachtungsweise tatsächlich derselben Belastung ausgesetzt sei wie der Luftfahrzeugführer. Denn die Entscheidung, dass eine bestimmte Funktion mit der Folge der Gewährung der Zulage im Sinne von § 42 BBesG herausgehoben ist, hat bereits der Gesetzgeber getroffen.

12

Diese Überlegungen gelten entsprechend für die ebenfalls als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

"ob Personen, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben - hier polizeitaktischer Art - in Erfüllung ihrer Dienstposten regelmäßig von einem Fluggerät aus tätig sind, im Lichte der Zulagenvorschrift 'ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige' sein können, wenn sie nicht den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführen oder sicherstellen."

13

Wenn ein Soldat oder Beamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist, ist der gesetzliche Tatbestand mit der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage besteht. Darauf, ob der betreffende Soldat oder Beamter den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführt oder sicherstellt und ob seine physischen und psychischen Belastungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar sind, kommt es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.

14

3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

15

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widersprochen hat, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Das ist der Fall, wenn das Berufungsgericht einen im zu entscheidenden Fall erheblichen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält. Eine Divergenz liegt demgegenüber nicht vor, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts im Einzelfall rechtsfehlerhaft anwendet oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung geboten sind (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26, vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1 und vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 2 B 53.08 - juris Rn. 3). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

16

Soweit die Beschwerde beanstandet, der Verwaltungsgerichtshof habe untersucht, ob der Kläger auf seinem Dienstposten zur Standardbesatzung eines Hubschraubers gehört, ist er offenkundig nicht vom Senatsurteil vom 28. Oktober 2010 (- BVerwG 2 C 29.09 - a.a.O.) abgewichen. Denn diese Prüfung entspricht der ausdrücklichen Vorgabe dieses Urteils (vgl. Rn. 18) im Sinne von § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO.

17

Soweit die Beschwerde geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof sei von dem genannten Urteil des Senats abgewichen, weil er nicht konkret geprüft habe, ob der Kläger auf seinem Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators den gleichen Dauererschwernissen ausgesetzt sei wie etwa der Luftfahrzeugführer, wird ebenfalls keine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgezeigt. Denn eine solche Prüfung der konkreten Verhältnisse hat der Senat im Urteil vom 28. Oktober 2010 gerade nicht vorgegeben, weil es nach der gesetzgeberischen Entscheidung allein darauf ankommt, ob der Betreffende zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen ist.

18

Im Übrigen rügt die Beschwerde lediglich, der Verwaltungsgerichtshof habe die Grundsätze des Senatsurteils vom 28. Oktober 2010 (a.a.O.) unrichtig angewendet. Dies reicht für den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht aus.

(1) Polizeivollzugsbeamte, die als Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker in fliegenden Verbänden, fliegerischen Ausbildungseinrichtungen oder den fliegenden Verbänden gleichgestellten Einrichtungen, Einheiten und Dienststellen verwendet werden, erhalten eine Zulage.

(2) Die Zulage erhalten auch Polizeivollzugsbeamte, die

1.
auf Grund von Dienstvorschriften oder Dienstanweisungen als nichtständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige zum Mitfliegen in Luftfahrzeugen verpflichtet sind,
2.
in Erfüllung ihrer Aufgaben als Prüfer von Luftfahrtgerät oder als Systemoperator Wärmebildgerät zum Mitfliegen verpflichtet sind oder
3.
sich in der Ausbildung zum Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker befinden (Flugschüler).

(3) Die Zulage beträgt monatlich für Polizeivollzugsbeamte in der Verwendung als

1.Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker jeweils mit Zusatzqualifikation302 Euro,
2.Luftfahrzeugführer oder Flugtechniker jeweils ohne Zusatzqualifikation242 Euro,
3.nichtständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige, Prüfer von Luftfahrtgerät und Systemoperatoren Wärmebildgerät mit zehn oder mehr Flügen im laufenden Kalendermonat180 Euro,
4.Flugschüler96 Euro.
Werden im Falle des Satzes 1 Nummer 3 im laufenden Kalendermonat fünf bis neun Flüge nachgewiesen, beträgt die Zulage für jeden Flug 18 Euro; eine Anrechnung von Flügen aus anderen Kalendermonaten und von Reiseflügen ist nicht zulässig; § 19 ist nicht anzuwenden. Zusatzqualifikation im Sinne der Nummer 1 sind insbesondere Instrumentenflugberechtigung sowie die erworbene Ausbildung im Umgang mit Bildverstärkerbrille oder Wärmebildkamera.

(4) Werden Luftfahrzeugführer als Fluglehrer verwendet, erhöht sich der Betrag nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 um 72 Euro und der Betrag nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 2 um 60 Euro.

(5) Die Zulage wird nicht neben einer Fliegerzulage nach § 23f gewährt.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger eine Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Vorbemerkungen) zusteht bzw. zustehen müsste.

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienst der Beklagten und ist Angehöriger der Bundespolizei-Fliegerstaffel. Er hat dort den Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators (im Folgenden: WBO) inne. Ihm obliegt die Bedienung eines Wärmebildgeräts und der Peileinrichtung in einem Hubschrauber.

Nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in der bis 31. Juli 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: Vorbemerkungen a.F.) erhielten eine Zulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung u.a. Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A, die als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige verwendet wurden.

Auf der Grundlage dieser Vorschrift gab die seinerzeit für das Bundesbeamten- und Soldatenrecht zuständige 5. Kammer des VG München einer Klage in einem vergleichbaren Fall statt (VG München, U.v. 27.2.2007 - M 5 K 05. 3132 - juris). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger nehme eine zulagenbegünstigte Tätigkeit als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger wahr, da es sich bei dem Dienstposten als WBO um eine entsprechende herausgehobene Funktion handle.

Diese Urteil hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 6. April 2009 (14 BV 07.1263 - juris) auf und wies die Klage ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, ein WBO sei kein sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Tätigkeit als WBO komme keine herausgehobene Funktion zu. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Die Befähigung für einen WBO werde in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben und erfülle diese Voraussetzungen nicht. Es fehle somit an der für die Stellenzulage erforderlichen herausgehobenen Funktion. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handle.

Mit Urteil vom 28. Oktober 2010 (2 C 29/09 - juris) hob das Bundesverwaltungsgericht das Urteil vom 6. April 2009 auf und verwies die Sache an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurück. Die Auffassung, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten, sei nicht mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen vereinbar. Durch die Stellenzulage sollten vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Nach der Systematik des Besoldungsrechts könnten solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden.

Mit Urteil vom 12. März 2012 (14 BV 11.202 - juris) wies daraufhin der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung gegen das Urteil vom 27. Februar 2007 zurück.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieb ohne Erfolg (BVerwG, B.v. 20.8.2012 - 2 B 42/12 - juris). Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, die von der Beklagten u.a. als rechtsgrundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob Personen, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben - hier polizeitaktischer Art - in Erfüllung ihrer Dienstposten regelmäßig von einem Fluggerät aus tätig sind, im Lichte der Zulagenvorschrift „ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ sein könnten, wenn sie nicht den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführen oder sicherstellen, rechtfertige die Zulassung der Revision nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats geklärt sei. Wenn ein Soldat oder Beamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen sei, sei der gesetzliche Tatbestand mit der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage bestehe. Darauf, ob der betreffende Soldat oder Beamte den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführe oder sicherstelle und ob seine physischen und psychischen Belastungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar seien, komme es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.

Durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) wurde die Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen mit Wirkung zum 1. August 2013 neu gefasst. Neben den dort genannten Luftfahrzeugführern erhalten Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A die entsprechende Zulage, wenn sie als Flugtechniker in der Bundespolizei oder als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in der Bundeswehr verwendet werden. Gleichzeitig wurde § 22a der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) geändert, Systemoperatoren Wärmebildgerät in den Kreis der zulageberechtigten Personen ausdrücklich aufgenommen und die Zulage von 60 EUR auf 180 EUR erhöht.

In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 17/12455) wird zur Änderung von Nr. 6 der Vorbemerkungen Folgendes ausgeführt (S. 69):

„Nach der Rechtsprechung (Urteile des BVerwG vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09 - und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. März 2012 - 14 BV 11.202) können Systemoperatoren Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei unter den Begriff der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Buchstabe d fallen. Soweit die Voraussetzungen dafür im Einzelnen vorliegen, können sie aufgrund der gerichtlichen Auslegung eine Stellenzulage in der Höhe erhalten, wie sie Flugtechnikern der Bundespolizei gewährt wird. Dies ist jedoch angesichts des unterschiedlichen Qualifikations- und Anforderungsprofils beider Gruppen nicht sachgerecht.

Piloten und Flugtechniker sind zulageberechtigt im Sinne der Vorbemerkung Nummer 6 Absatz 1 (Buchstabe b und d). Sie nehmen sämtliche aeronautischen Aufgaben wahr, etwa die sichere Beherrschung des Luftfahrzeuges in allen Flugsituationen (Normal- und Notverfahren), die Einhaltung luftverkehrsrechtlicher Vorschriften, die Navigation, die Wetterbeurteilung und das Führen des Flugsicherungsfunkverkehrs. Sie müssen die Flugdurchführung mit den einsatztaktischen Erfordernissen in Einklang bringen. Ihnen obliegt die Verantwortung für die sogenannten kritischen Flugphasen während des Starts und der Landung. Alle Maßnahmen bei der Handhabung von Störungen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Luftfahrzeuges liegen ausschließlich bei ihnen. Sie sind während des gesamten Fluges für alle Entscheidungen verantwortlich.

Dagegen ist das Aufgabenfeld des Systemoperators Wärmebildgerät auf den Betrieb der luftgestützten Wärmebildsichtanlage zugeschnitten: Es werden Bilddaten erhoben, bearbeitet und ggf. gespeichert, die zur Unterstützung von polizeitaktischen Maßnahmen dienen. Systemoperatoren Wärmebildgerät müssen für die Art der Tätigkeit an Bord geeignet und befähigt sein. Dazu erhalten sie eine mehrwöchige Fortbildung, an deren Ende sie ihre Kenntnisse nachweisen müssen. Sie erhalten jedoch keine zusätzliche berufliche Qualifikation. Die Tätigkeit des Systemoperators Wärmebildgerät an Bord des Polizeihubschraubers dient ausschließlich polizeitaktischen Zwecken und stellt im Vergleich zum Piloten und zum Flugtechniker keine herausgehobene Funktion dar. Der Systemoperator Wärmebildgerät trägt keine fliegerische Verantwortung. Er hat seinen Arbeitsplatz nicht an einer Stelle, an der das Luftfahrzeug bedient wird. Sein Arbeitsplatz ist anstelle eines Passagiersitzes eingerichtet. Entsprechend dieser Unterschiede werden die Zulagen neu geordnet und in der Vorschrift klargestellt, dass für Systemoperatoren Wärmebildgerät ein Anspruch auf eine Stellenzulage nicht besteht. Die mit der Teilnahme am Flugbetrieb unstrittig bestehenden Belastungen werden durch eine erhöhte Erschwerniszulage ausgeglichen.“

Zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung wird Folgendes ausgeführt (S. 73):

„Die Zulage wird gewährt, um die mit dem Flugbetrieb verbundenen besonderen Erschwernisse abzugelten. Die vorgesehene Anhebung der Zulagenbeträge zielt auf Personengruppen, deren Belastung durch den Flugbetrieb gestiegen ist. Damit soll insbesondere eine bessere Belastungsabgeltung für Systemoperatoren Wärmebildgerät erreicht werden. Ihr Anforderungsprofil und ihre Tätigkeit haben sich in den letzten Jahren geändert. Sie nehmen ihre Aufgaben überwiegend nicht mehr im Nebenamt wahr, was auch in der Einrichtung entsprechender Dienstposten zum Ausdruck kommt. Obwohl sich die Aufgaben von Piloten und Flugtechnikern einerseits und der Systemoperatoren Wärmebildgerät andererseits deutlich unterscheiden, nehmen sie diese unter den gleichen äußeren Bedingungen wahr. Systemoperatoren Wärmebildgerät sind regelmäßig - wie Piloten und Flugtechniker - den physischen Belastungen (Lärm, Vibration etc.) ausgesetzt, die beim Betrieb von Polizeihubschraubern entstehen. Unter diesen Umständen haben sie ein technisch anspruchsvolles Gerät zu bedienen.“

Der Kläger beantragte am 9. Oktober 2013 die Weiterzahlung der Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen über den 1. August 2013 hinaus und machte zur Begründung eine Ungleichbehandlung gegenüber dem fliegenden Personal bei der Bundeswehr geltend.

Der Antrag wurde mit Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 1. Dezember 2014 abgelehnt, der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bundesverwaltungsamts vom 25. März 2015 zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde im Bescheid und im Widerspruchsbescheid auf die Ausgestaltung der Zulagenregelung durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz hingewiesen. Eine Ungleichbehandlung der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und der Bundespolizei liege nicht vor, da eine Vergleichbarkeit zwischen den Berufsbildern nicht gegeben sei. Die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät sei in identischer Form bei der Bundeswehr nicht installiert, so dass eine differenzierte Besoldung gerechtfertigt sei.

Der Kläger hat durch seinen Bevollmächtigten am 15. April 2015 Klage erheben und zunächst sinngemäß beantragen lassen, den Bescheid vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger über den 1. August 2013 hinaus eine Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen zu bezahlen.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2016 ließ der Kläger den Klageantrag ändern und sinngemäß beantragen,

  • 1.den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und festzustellen, dass das Nettoeinkommen des Klägers ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist,

  • 2.das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Zur Begründung verweist er auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach durch die Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden sollten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Der Gesetzgeber stelle bei der Fliegerzulage darauf ab, ob der Inhaber des Dienstpostens zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugs gehöre, nicht auf einen bestimmten Dienstposten. Ob ein bestimmter Dienstposten bei der Bundespolizei in identischer Form bei der Bundeswehr installiert sein, stelle daher keinen tauglichen Anknüpfungspunkt dar. Eine ausreichende Begründung für die unterschiedliche Behandlung von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundespolizei und solchen der Bundeswehr sei aus der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz nicht zu entnehmen und die Neuregelung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen verfassungswidrig. Auch sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige bei der Bundeswehr hätten keine fliegerische Verantwortung. Der Ausgleich durch die Änderung der Erschwerniszulagenverordnung ändere hieran nichts.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem, die beigezogene Gerichtsakte im Verfahren M 5 K 05.3132 sowie die Gerichtsakten der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Parallelverfahren M 21 K 15.1446 und M 21 K 15.1828 verwiesen.

Gründe

Die mit der Umstellung des Klageantrags von einer Leistungsklage auf eine Feststellungsklage verbundene Klageänderung ist sachdienlich und daher zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO), da erst dadurch über die Klage in der Sache entschieden werden kann. Das Klagebegehren ist nur in Form einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Vorrang einer Leistungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO greift insoweit nicht. Auf Grund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes können Beamten selbst dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Sie müssen ihren Alimentationsanspruch mit einer Klage auf Feststellung geltend machen, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt (BVerwG, U.v. 20.3.2008 - 2 C 49/07 - juris Rn. 29).

Die mit diesem Klagebegehren zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sein Nettoeinkommen ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, eine Vorlage dieser Frage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt daher nicht in Betracht. Insbesondere verstößt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d (in der bis 31.12.2015 geltenden Fassung) bzw. Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (in der ab 1.1.2016 geltenden Fassung) der Vorbemerkungen weder (1) gegen die Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation noch (2) gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

(1) Ein Verstoß gegen die aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG abgeleitete Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG, B.v.12.2.2003 - 2 BvL 3/00 - juris Rn. 67), lässt sich nicht feststellen. Die Kammer verweist insofern auf das den Beteiligten bekannte ausführlich und überzeugend begründete Urteil des VG Koblenz vom 14. Oktober 2015 (2 K 307/15.KO - juris Rn. 27 ff., bestätigt durch OVG RhPf, B.v. 8.1.2016 - 10 A 11093/15 - juris; so auch VG Köln; U.v. 28.4.2016 - 15 K 2175/15, bestätigt durch OVG NW, B.v. 6.7.2016 - 1 A 1278/16 - juris).

(2) Aber auch der vom Kläger im vorliegenden Verfahren in den Mittelpunkt gestellte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nicht vor.

Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung knüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG, B.v. 19.12.2008 - 2 BvR 380/08 - juris Rn. 8; BVerwG, B.v. 29.12.2014 - 2 B 110/13 - juris Rn. 15). Maßgeblich ist nicht, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (BVerfG a.a.O.). Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen hier vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (BVerfG a.a.O. - juris Rn. 9).

Entsprechend diesem Maßstab verstößt die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen den sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei im Hinblick auf die hier betroffene Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung von Besoldungsvorschriften im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht verpflichtet, fiktive Lebenssachverhalte zu prüfen. Nachträglichen Entwicklungen ist im Rahmen einer Anpassung entsprechender besoldungsrechtlicher Vorschriften Rechnung zu tragen (OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 6,7,2016 a.a.O. - juris Rn. 8). Der von der Klägerseite angestellte Vergleich zwischen sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei leidet insofern vor allem daran, dass die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr unstreitig nicht in identischer Form installiert ist (vgl. dazu auch VG Koblenz, U.v. 14.10.2015 a.a.O. - juris Rn. 37; OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3). Der Umstand, dass die Zulage im Hinblick auf die sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr nicht auf den konkreten Dienstposten eines Systemoperators Wärmebildgerät sondern abstrakt auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige abstellt, ändert daran nichts. Zum einen ist weder vorgetragen noch erkennbar, welche Gruppen von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen über die Systemoperatoren Wärmebildgerät hinaus seitens des Gesetzgebers berücksichtigt hätten werden sollen. Zum anderen könnte der Kläger selbst aus einer verfassungswidrigen Benachteiligung anderer Gruppen ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger der Bundespolizei gegenüber solchen der Bundeswehr nichts für sich herleiten.

Lediglich ergänzend sei daher darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr eingeführt würde, ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussichtlich nicht erforderlich wäre. Gäbe es die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr, so hätten die Funktionsinhaber einen mit den polizeitaktischen Zwecken der Systemoperatoren Wärmebildgerät in der Bundespolizei voraussichtlich nicht vergleichbaren militärischen Auftrag, der häufig mit anderen psychischen Anforderungen verbunden sein wird und eine differenzierte Betrachtung ermöglicht (vgl. zur Bedeutung der psychischen Belastung BVerwG, U.v. 12.6.1984 - 6 C 94/83 - juris Rn. 22). Die militärische Aufgabenwahrnehmung ständiger Luftfahrzeugbesatzungsmitglieder der Bundeswehr wird häufig in vergleichbarer Weise wie die Aufgabenwahrnehmung der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 der Vorbemerkungen benannten Personengruppen oder auch der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Vorbemerkungen benannten Flugtechniker in der Bundespolizei für das „Wohl und Wehe“ aller Besatzungsmitglieder entscheidend sein. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Anforderungen und die psychischen Belastungen bei der Stellenzulage wegen fliegerischer Verwendung stärker in den Vordergrund zu stellen und die physische Belastung von Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen einer Erschwerniszulage abzugelten, bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraums. Dem seitens der Kläger in den Verfahren M 21 K 15.1446 und M 21 K 15.1447 in der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Umstand, dass auch die Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen sog. robuster Einsätze in Krisenlagen einer besonderen Gefahrenlage unterliegen, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Die Kläger haben dazu selbst eingeräumt, dass die Teilnahme an robusten Einsätzen nicht zur regulären Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten Systemoperator Wärmebildgerät bei der Bundespolizei gehört und die Heranziehung nur bei einer entsprechenden freiwilligen Verpflichtung erfolgt.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger eine Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Vorbemerkungen) zusteht bzw. zustehen müsste.

Der Kläger steht als Polizeivollzugsbeamter im Dienst der Beklagten und ist Angehöriger der Bundespolizei-Fliegerstaffel. Er hat dort den Dienstposten eines Wärmebild- und Peilsystemoperators (im Folgenden: WBO) inne. Ihm obliegt die Bedienung eines Wärmebildgeräts und der Peileinrichtung in einem Hubschrauber.

Nach Nr. 6 der Vorbemerkungen in der bis 31. Juli 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: Vorbemerkungen a.F.) erhielten eine Zulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung u.a. Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A, die als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige verwendet wurden.

Auf der Grundlage dieser Vorschrift gab die seinerzeit für das Bundesbeamten- und Soldatenrecht zuständige 5. Kammer des VG München einer Klage in einem vergleichbaren Fall statt (VG München, U.v. 27.2.2007 - M 5 K 05. 3132 - juris). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger nehme eine zulagenbegünstigte Tätigkeit als sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger wahr, da es sich bei dem Dienstposten als WBO um eine entsprechende herausgehobene Funktion handle.

Diese Urteil hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 6. April 2009 (14 BV 07.1263 - juris) auf und wies die Klage ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, ein WBO sei kein sonstiger ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger. Der Tätigkeit als WBO komme keine herausgehobene Funktion zu. Sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten. Die Befähigung für einen WBO werde in einem nur zwei Wochen dauernden Lehrgang erworben und erfülle diese Voraussetzungen nicht. Es fehle somit an der für die Stellenzulage erforderlichen herausgehobenen Funktion. Auf die besonderen physischen und psychischen Belastungen des Einsatzes in einem Hubschrauber könne nicht abgestellt werden, weil es sich nicht um eine Erschwernis-, sondern um eine Stellenzulage handle.

Mit Urteil vom 28. Oktober 2010 (2 C 29/09 - juris) hob das Bundesverwaltungsgericht das Urteil vom 6. April 2009 auf und verwies die Sache an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurück. Die Auffassung, sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige seien nur solche Personen, die eine ähnliche oder zumindest vergleichbar aufwändige Ausbildung wie ein Luftfahrzeugführer oder Waffensystemoffizier durchlaufen hätten, sei nicht mit Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c der Vorbemerkungen vereinbar. Durch die Stellenzulage sollten vielmehr die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Nach der Systematik des Besoldungsrechts könnten solche Dauererschwernisse gleichbleibender Art durch eine Stellenzulage abgegolten werden.

Mit Urteil vom 12. März 2012 (14 BV 11.202 - juris) wies daraufhin der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Berufung gegen das Urteil vom 27. Februar 2007 zurück.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision blieb ohne Erfolg (BVerwG, B.v. 20.8.2012 - 2 B 42/12 - juris). Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, die von der Beklagten u.a. als rechtsgrundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, ob Personen, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben - hier polizeitaktischer Art - in Erfüllung ihrer Dienstposten regelmäßig von einem Fluggerät aus tätig sind, im Lichte der Zulagenvorschrift „ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige“ sein könnten, wenn sie nicht den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführen oder sicherstellen, rechtfertige die Zulassung der Revision nicht, weil sie in der Rechtsprechung des Senats geklärt sei. Wenn ein Soldat oder Beamter zum Kreis der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen zu zählen sei, sei der gesetzliche Tatbestand mit der Folge erfüllt, dass der Anspruch auf die Zulage bestehe. Darauf, ob der betreffende Soldat oder Beamte den Flugbetrieb selbst unmittelbar oder mittelbar durchführe oder sicherstelle und ob seine physischen und psychischen Belastungen im Einzelfall mit denen eines Luftfahrzeugführers vergleichbar seien, komme es nach der abschließenden gesetzgeberischen Entscheidung nicht an.

Durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz vom 11. Juni 2013 (BGBl. 2013 I S. 1514 ff.) wurde die Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen mit Wirkung zum 1. August 2013 neu gefasst. Neben den dort genannten Luftfahrzeugführern erhalten Soldaten und Beamte in Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A die entsprechende Zulage, wenn sie als Flugtechniker in der Bundespolizei oder als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in der Bundeswehr verwendet werden. Gleichzeitig wurde § 22a der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) geändert, Systemoperatoren Wärmebildgerät in den Kreis der zulageberechtigten Personen ausdrücklich aufgenommen und die Zulage von 60 EUR auf 180 EUR erhöht.

In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 17/12455) wird zur Änderung von Nr. 6 der Vorbemerkungen Folgendes ausgeführt (S. 69):

„Nach der Rechtsprechung (Urteile des BVerwG vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 29.09 - und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. März 2012 - 14 BV 11.202) können Systemoperatoren Wärmebildgerät in Luftfahrzeugen der Bundespolizei unter den Begriff der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 Buchstabe d fallen. Soweit die Voraussetzungen dafür im Einzelnen vorliegen, können sie aufgrund der gerichtlichen Auslegung eine Stellenzulage in der Höhe erhalten, wie sie Flugtechnikern der Bundespolizei gewährt wird. Dies ist jedoch angesichts des unterschiedlichen Qualifikations- und Anforderungsprofils beider Gruppen nicht sachgerecht.

Piloten und Flugtechniker sind zulageberechtigt im Sinne der Vorbemerkung Nummer 6 Absatz 1 (Buchstabe b und d). Sie nehmen sämtliche aeronautischen Aufgaben wahr, etwa die sichere Beherrschung des Luftfahrzeuges in allen Flugsituationen (Normal- und Notverfahren), die Einhaltung luftverkehrsrechtlicher Vorschriften, die Navigation, die Wetterbeurteilung und das Führen des Flugsicherungsfunkverkehrs. Sie müssen die Flugdurchführung mit den einsatztaktischen Erfordernissen in Einklang bringen. Ihnen obliegt die Verantwortung für die sogenannten kritischen Flugphasen während des Starts und der Landung. Alle Maßnahmen bei der Handhabung von Störungen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Luftfahrzeuges liegen ausschließlich bei ihnen. Sie sind während des gesamten Fluges für alle Entscheidungen verantwortlich.

Dagegen ist das Aufgabenfeld des Systemoperators Wärmebildgerät auf den Betrieb der luftgestützten Wärmebildsichtanlage zugeschnitten: Es werden Bilddaten erhoben, bearbeitet und ggf. gespeichert, die zur Unterstützung von polizeitaktischen Maßnahmen dienen. Systemoperatoren Wärmebildgerät müssen für die Art der Tätigkeit an Bord geeignet und befähigt sein. Dazu erhalten sie eine mehrwöchige Fortbildung, an deren Ende sie ihre Kenntnisse nachweisen müssen. Sie erhalten jedoch keine zusätzliche berufliche Qualifikation. Die Tätigkeit des Systemoperators Wärmebildgerät an Bord des Polizeihubschraubers dient ausschließlich polizeitaktischen Zwecken und stellt im Vergleich zum Piloten und zum Flugtechniker keine herausgehobene Funktion dar. Der Systemoperator Wärmebildgerät trägt keine fliegerische Verantwortung. Er hat seinen Arbeitsplatz nicht an einer Stelle, an der das Luftfahrzeug bedient wird. Sein Arbeitsplatz ist anstelle eines Passagiersitzes eingerichtet. Entsprechend dieser Unterschiede werden die Zulagen neu geordnet und in der Vorschrift klargestellt, dass für Systemoperatoren Wärmebildgerät ein Anspruch auf eine Stellenzulage nicht besteht. Die mit der Teilnahme am Flugbetrieb unstrittig bestehenden Belastungen werden durch eine erhöhte Erschwerniszulage ausgeglichen.“

Zur Änderung der Erschwerniszulagenverordnung wird Folgendes ausgeführt (S. 73):

„Die Zulage wird gewährt, um die mit dem Flugbetrieb verbundenen besonderen Erschwernisse abzugelten. Die vorgesehene Anhebung der Zulagenbeträge zielt auf Personengruppen, deren Belastung durch den Flugbetrieb gestiegen ist. Damit soll insbesondere eine bessere Belastungsabgeltung für Systemoperatoren Wärmebildgerät erreicht werden. Ihr Anforderungsprofil und ihre Tätigkeit haben sich in den letzten Jahren geändert. Sie nehmen ihre Aufgaben überwiegend nicht mehr im Nebenamt wahr, was auch in der Einrichtung entsprechender Dienstposten zum Ausdruck kommt. Obwohl sich die Aufgaben von Piloten und Flugtechnikern einerseits und der Systemoperatoren Wärmebildgerät andererseits deutlich unterscheiden, nehmen sie diese unter den gleichen äußeren Bedingungen wahr. Systemoperatoren Wärmebildgerät sind regelmäßig - wie Piloten und Flugtechniker - den physischen Belastungen (Lärm, Vibration etc.) ausgesetzt, die beim Betrieb von Polizeihubschraubern entstehen. Unter diesen Umständen haben sie ein technisch anspruchsvolles Gerät zu bedienen.“

Der Kläger beantragte am 9. Oktober 2013 die Weiterzahlung der Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen über den 1. August 2013 hinaus und machte zur Begründung eine Ungleichbehandlung gegenüber dem fliegenden Personal bei der Bundeswehr geltend.

Der Antrag wurde mit Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 1. Dezember 2014 abgelehnt, der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Bundesverwaltungsamts vom 25. März 2015 zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde im Bescheid und im Widerspruchsbescheid auf die Ausgestaltung der Zulagenregelung durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz hingewiesen. Eine Ungleichbehandlung der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und der Bundespolizei liege nicht vor, da eine Vergleichbarkeit zwischen den Berufsbildern nicht gegeben sei. Die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät sei in identischer Form bei der Bundeswehr nicht installiert, so dass eine differenzierte Besoldung gerechtfertigt sei.

Der Kläger hat durch seinen Bevollmächtigten am 15. April 2015 Klage erheben und zunächst sinngemäß beantragen lassen, den Bescheid vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger über den 1. August 2013 hinaus eine Fliegerzulage gemäß Nr. 6 der Vorbemerkungen zu bezahlen.

Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2016 ließ der Kläger den Klageantrag ändern und sinngemäß beantragen,

  • 1.den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 1. Dezember 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 aufzuheben und festzustellen, dass das Nettoeinkommen des Klägers ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist,

  • 2.das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Zur Begründung verweist er auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach durch die Stellenzulage nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgegolten werden sollten, denen Soldaten oder Beamte als fliegendes Personal bei der Verrichtung ihres Dienstes ausgesetzt seien. Der Gesetzgeber stelle bei der Fliegerzulage darauf ab, ob der Inhaber des Dienstpostens zur Standardbesatzung eines Luftfahrzeugs gehöre, nicht auf einen bestimmten Dienstposten. Ob ein bestimmter Dienstposten bei der Bundespolizei in identischer Form bei der Bundeswehr installiert sein, stelle daher keinen tauglichen Anknüpfungspunkt dar. Eine ausreichende Begründung für die unterschiedliche Behandlung von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundespolizei und solchen der Bundeswehr sei aus der Begründung des Gesetzentwurfs zum Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz nicht zu entnehmen und die Neuregelung von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 der Vorbemerkungen verfassungswidrig. Auch sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige bei der Bundeswehr hätten keine fliegerische Verantwortung. Der Ausgleich durch die Änderung der Erschwerniszulagenverordnung ändere hieran nichts.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem, die beigezogene Gerichtsakte im Verfahren M 5 K 05.3132 sowie die Gerichtsakten der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Parallelverfahren M 21 K 15.1446 und M 21 K 15.1447 verwiesen.

Gründe

Die mit der Umstellung des Klageantrags von einer Leistungsklage auf eine Feststellungsklage verbundene Klageänderung ist sachdienlich und daher zulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO), da erst dadurch über die Klage in der Sache entschieden werden kann. Das Klagebegehren ist nur in Form einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Vorrang einer Leistungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO greift insoweit nicht. Auf Grund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes können Beamten selbst dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Sie müssen ihren Alimentationsanspruch mit einer Klage auf Feststellung geltend machen, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt (BVerwG, U.v. 20.3.2008 - 2 C 49/07 - juris Rn. 29).

Die mit diesem Klagebegehren zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass sein Nettoeinkommen ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist, eine Vorlage dieser Frage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt daher nicht in Betracht. Insbesondere verstößt Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. d (in der bis 31.12.2015 geltenden Fassung) bzw. Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 (in der ab 1.1.2016 geltenden Fassung) der Vorbemerkungen weder (1) gegen die Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation noch (2) gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Die angefochtenen Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

(1) Ein Verstoß gegen die aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG abgeleitete Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG, B.v.12.2.2003 - 2 BvL 3/00 - juris Rn. 67), lässt sich nicht feststellen. Die Kammer verweist insofern auf das den Beteiligten bekannte ausführlich und überzeugend begründete Urteil des VG Koblenz vom 14. Oktober 2015 (2 K 307/15.KO - juris Rn. 27 ff., bestätigt durch OVG RhPf, B.v. 8.1.2016 - 10 A 11093/15 - juris; so auch VG Köln; U.v. 28.4.2016 - 15 K 2175/15, bestätigt durch OVG NW, B.v. 6.7.2016 - 1 A 1278/16 - juris).

(2) Aber auch der vom Kläger im vorliegenden Verfahren in den Mittelpunkt gestellte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nicht vor.

Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung knüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (BVerfG, B.v. 19.12.2008 - 2 BvR 380/08 - juris Rn. 8; BVerwG, B.v. 29.12.2014 - 2 B 110/13 - juris Rn. 15). Maßgeblich ist nicht, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen (BVerfG a.a.O.). Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen; sie wird insoweit unter irgendeinem Gesichtspunkt für die unmittelbar Betroffenen fragwürdig erscheinen. Die vielfältigen hier vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden nicht immer miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (BVerfG a.a.O. - juris Rn. 9).

Entsprechend diesem Maßstab verstößt die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen den sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei im Hinblick auf die hier betroffene Gruppe der Systemoperatoren Wärmebildgerät nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung von Besoldungsvorschriften im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht verpflichtet, fiktive Lebenssachverhalte zu prüfen. Nachträglichen Entwicklungen ist im Rahmen einer Anpassung entsprechender besoldungsrechtlicher Vorschriften Rechnung zu tragen (OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 6,7,2016 a.a.O. - juris Rn. 8). Der von der Klägerseite angestellte Vergleich zwischen sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr und solchen in der Bundespolizei leidet insofern vor allem daran, dass die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr unstreitig nicht in identischer Form installiert ist (vgl. dazu auch VG Koblenz, U.v. 14.10.2015 a.a.O. - juris Rn. 37; OVG RhPf, U.v. 8.1.2016 a.a.O. - juris Rn. 3). Der Umstand, dass die Zulage im Hinblick auf die sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr nicht auf den konkreten Dienstposten eines Systemoperators Wärmebildgerät sondern abstrakt auf ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige abstellt, ändert daran nichts. Zum einen ist weder vorgetragen noch erkennbar, welche Gruppen von ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen über die Systemoperatoren Wärmebildgerät hinaus seitens des Gesetzgebers berücksichtigt hätten werden sollen. Zum anderen könnte der Kläger selbst aus einer verfassungswidrigen Benachteiligung anderer Gruppen ständiger Luftfahrzeugbesatzungsangehöriger der Bundespolizei gegenüber solchen der Bundeswehr nichts für sich herleiten.

Lediglich ergänzend sei daher darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr eingeführt würde, ein Tätigwerden des Gesetzgebers voraussichtlich nicht erforderlich wäre. Gäbe es die Funktion eines Systemoperators Wärmebildgerät bei der Bundeswehr, so hätten die Funktionsinhaber einen mit den polizeitaktischen Zwecken der Systemoperatoren Wärmebildgerät in der Bundespolizei voraussichtlich nicht vergleichbaren militärischen Auftrag, der häufig mit anderen psychischen Anforderungen verbunden sein wird und eine differenzierte Betrachtung ermöglicht (vgl. zur Bedeutung der psychischen Belastung BVerwG, U.v. 12.6.1984 - 6 C 94/83 - juris Rn. 22). Die militärische Aufgabenwahrnehmung ständiger Luftfahrzeugbesatzungsmitglieder der Bundeswehr wird häufig in vergleichbarer Weise wie die Aufgabenwahrnehmung der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 der Vorbemerkungen benannten Personengruppen oder auch der in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 der Vorbemerkungen benannten Flugtechniker in der Bundespolizei für das „Wohl und Wehe“ aller Besatzungsmitglieder entscheidend sein. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Anforderungen und die psychischen Belastungen bei der Stellenzulage wegen fliegerischer Verwendung stärker in den Vordergrund zu stellen und die physische Belastung von Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen einer Erschwerniszulage abzugelten, bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraums. Dem seitens der Kläger in den Verfahren M 21 K 15.1446 und M 21 K 15.1447 in der mündlichen Verhandlung geltend gemachten Umstand, dass auch die Systemoperatoren Wärmebildgerät im Rahmen sog. robuster Einsätze in Krisenlagen einer besonderen Gefahrenlage unterliegen, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Die Kläger haben dazu selbst eingeräumt, dass die Teilnahme an robusten Einsätzen nicht zur regulären Aufgabenwahrnehmung auf dem Dienstposten Systemoperator Wärmebildgerät bei der Bundespolizei gehört und die Heranziehung nur bei einer entsprechenden freiwilligen Verpflichtung erfolgt.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO

(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.

(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.

(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.

(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Diese Entscheidung zitiert ausblendenDiese Entscheidung zitiert


Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darum, ob die dienstliche Funktion des Klägers zur Gewährung einer Stellenzulage für eine fliegerische Verwendung führen muss.

2

Der Kläger steht im Dienst der Beklagten und ist Angehöriger der Bundespolizei-Fliegerstaffel. Er hat dort den Dienstposten eines Systemoperators inne. Ihm obliegt die Bedienung einer Wärmebildkamera in den Hubschraubern, in denen er mitfliegt. Nach eigenen Angaben ist der Systemoperator der taktische Führer während des Einsatzes in der Luft. Die Dienstzeiten, die der Kläger nicht einsatzbedingt im Hubschrauber verbringt, sind Bereitschaftsdienst.

3

Die Wärmebild- und Systemoperatoren bei der Bundespolizei wurden von der Beklagten im Nachgang zu einem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs als „sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsmitglieder“ eingestuft; ihnen wurde die Stellenzulage für fliegendes Personal gezahlt.

4

Die maßgebliche Regelung fand sich in Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe c der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz) in der bis zum 1. August 2013 gültig gewesenen Fassung. Danach erhielten Soldaten und Beamte der Besoldungsgruppen A 5 bis A 16 als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungsangehörige eine Stellenzulage nach Anlage IX, wenn sie entsprechend verwendet wurden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte im seinem Urteil vom 12. März 2012 den Wärmebild- und Systemoperatoren diese Zulage unter anderem deshalb zugesprochen, weil sie den gleichen (Dauer-)Erschwernissen gleichbleibender Art ausgesetzt seien wie die anderen Berechtigten, etwa die Luftfahrzeugführer. Die anschließende Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision hatte keinen Erfolg.

5

Mit dem Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz, das zum 1. August 2013 in Kraft trat, wurde die Zulage umbenannt (Zulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung) und neu geregelt. Soldaten und Beamte in den Besoldungsgruppen der Bundesbesoldungsordnung A erhalten nach Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe d der Vorbemerkungen die Zulage, wenn sie als Flugtechniker in der Bundespolizei oder als sonstige ständige Luftfahrzeugbesatzungs-angehörige in der Bundeswehr verwendet werden. Zugleich wurde § 22a der Erschwerniszulagenverordnung geändert; nunmehr erhalten Systemoperatoren Wärmebildgerät mit zehn oder mehr Flügen im laufenden Monat eine Erschwerniszulage (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3).

6

Der Gesetzgeber hat beide Regelungen zusammengefasst wie folgt begründet:

7

Es sei angesichts des unterschiedlichen Qualifikations- und Anforderungsprofils nicht sachgerecht, Flugtechniker und Systemoperatoren gleich zu behandeln. Piloten und Flugtechniker nähmen sämtliche aeronautischen Aufgaben wahr und seien während des gesamten Fluges für alle Entscheidungen verantwortlich. Dagegen sei das Aufgabenfeld des Systemoperators Wärmebildgerät auf den Betrieb der luftgestützten Wärmebildsichtanlage zugeschnitten. Dafür erhielten sie eine mehrwöchige Fortbildung, würden aber keine Zusatzqualifikation erwerben. Ihre Tätigkeit diene nur polizeitaktischen Zwecken und sei nicht herausgehoben. Es werde klargestellt, dass für Systemoperatoren kein Anspruch auf eine Stellenzulage bestehe (s. die Begründung im Gesetzentwurf zum Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz, BT-Drs. 17/12455, S. 69). Ihnen werde eine Erschwerniszulage gewährt, um die mit dem Flugbetrieb verbundenen Erschwernisse abzugelten. Obwohl sich die Aufgaben von Piloten und Flugtechnikern deutlich von denen der Systemoperatoren unterschieden, bestünden doch dieselben äußeren Bedingungen (s. BT-Drs. 17/12455, S. 73).

8

Der Kläger erhielt ab August 2013 die begehrte Zulage nicht mehr.

9

Am 19. Oktober 2013 beantragte er diese Zulage.

10

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. Dezember 2014 ab. Der Kläger gehöre nicht mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis. Der Besoldungsgesetzgeber habe bei der Zuerkennung von Stellenzulagen einen Spielraum. Den habe er genutzt und den Systemoperatoren Wärmebildgerät nur noch einen Anspruch auf eine Erschwerniszulage eingeräumt.

11

Dem widersprach der Kläger vor allem mit der Begründung, der Gesetzgeber dürfe seinen Spielraum nicht für eine ungerechtfertigte Differenzierung nutzen. Es gebe keinen Grund, ihn – den Kläger – anders zu behandeln als das sonstige fliegerische Personal. Denn die Stellenzulage solle insbesondere die Gefahren für das fliegerische Personal abgelten. Selbst wenn es bei der Bundeswehr keine vergleichbaren Systemoperatoren gäbe, rechtfertige das keine Differenzierung.

12

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 25. März 2015 zurückgewiesen. Die Rügen des Klägers ließen nicht auf eine ungerechtfertigte Differenzierung schließen. Die Unterscheidung zwischen Piloten und Flugtechnikern auf der einen und Systemoperatoren Wärmebild auf der anderen Seite sei gerechtfertigt. Überdies könnten die ständigen Besatzungsmitglieder bei der Bundeswehr nicht mit denen bei der Bundespolizei verglichen werden.

13

Der Kläger hatte zunächst die Aufhebung der ihn belastenden Verwaltungs-entscheidungen und die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihm ab dem 1. August 2013 die Stellenzulage zu zahlen; er beantragt nunmehr sinngemäß,

14

1. den Bescheid der Beklagten vom 1. Dezember 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. März 2015 aufzuheben und festzustellen, dass sein Nettoeinkommen ab August 2013 verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist.

15

2. Das Verfahren auszusetzen und gemäß Artikel 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie bezieht sich auf die Gründe im Ausgangs- und im Widerspruchsbescheid.

19

Hinsichtlich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und die Verwaltungsakte Bezug genommen, die beide Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

20

Die Klage ist zulässig (I.), hat jedoch in der Sache keinen Erfolg (II.).

I.

21

Die Klage ist in ihrer geänderten Form zulässig.

22

Insbesondere ist das Feststellungsbegehren nicht im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegenüber einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär. Denn der Kläger kann sein prozessuales Fernziel, die Zuerkennung einer Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung nach Nr. 6 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungs-ordnungen A und B (Anlage I zum Bundesbesoldungsgesetz (BBesG); im Folgenden: Vorbemerkungen n.F.) nur erreichen, wenn er in einem ersten Schritt die Verfassungswidrigkeit der entgegenstehenden Besoldungsregelungen feststellen lässt. Auf Grund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes können Beamten auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr müssen sie zunächst Klage auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Auffassung, so muss es nach Artikel 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der maßgeblichen Besoldungsregelung einholen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – 2 C 49/07 –, juris, Rn. 29).

23

So liegt es im Gegensatz zu dem Fall, den der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 12. März 2012 (14 BV 11.202) zu entscheiden hatte, hier. Dort war streitentscheidend die Frage, ob Systemoperatoren Wärmebildgerät der Gruppe der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen im Sinne von Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe c der Vorbemerkungen in der bis zum 1. August 2013 geltenden Fassung (im Folgenden a.F.) zugerechnet werden konnten. Diese Frage stellt sich seit dem 1. August 2013 nicht mehr. Denn der Besoldungsgesetzgeber hat mit den zum 1. August 2013 erfolgten Änderungen durch das Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz sowohl in Nr. 6 der Vorbemerkungen n.F. wie in § 22a der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) deutlich zum Ausdruck gebracht, dass den Systemoperatoren Wärmebildgerät statt der fraglichen Stellenzulage nur (noch) eine Erschwerniszulage zukommen soll. Dies ergibt sich zum einen aus § 22a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EZulV; dort werden die Systemoperatoren Wärmebildgerät ausdrücklich erwähnt. Dies ergibt sich zum anderen aus Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe d der Vorbemerkungen n.F.. Dort sind neben den Flugtechnikern in der Bundespolizei nur die sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörige in der Bundeswehr als zulagenberechtigt genannt. Zu beiden Gruppen gehören die Systemoperatoren bei der Bundespolizei nicht. Diese können angesichts des klaren Wortlauts der beiden Regelungen auch nicht in analoger Anwendung als stellenzulagenberechtigt angesehen werden. Denn nach § 2 Abs. 1 BBesG muss die Zuerkennung solcher Zulagen per Gesetz eindeutig geregelt sein.

24

Vor diesem Hintergrund war die Klageänderung in der mündlichen Verhandlung sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO; überdies hat die Beklagte ihr zugestimmt.

II.

25

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg; es ist nicht festzustellen, dass die Besoldung des Klägers (bzw. sein Nettoeinkommen) verfassungswidrig zu niedrig wäre. Insbesondere liegt weder ein Verstoß gegen die Pflicht der Beklagten zur amtsangemessenen Alimentation vor (1.), noch ist eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erkennbar (2.).

26

1. Ein Verstoß gegen die aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Artikel 33 Abs. 5 GG abgeleitete Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 2003 – 2 BvL 3/00 –, juris, Rn. 67), lässt sich nicht feststellen.

27

a) Zur Alimentation in diesem Sinne gehören auch Stellenzulagen (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Mai 2015 – 2 BvL 17/09 u.a. –, juris, Rn. 93). Zwar stellt grundsätzlich das dem verliehenen Statusamt entsprechende Grundgehalt eine angemessene Besoldung dar. Anders ist dies jedoch dann zu bewerten, wenn mit dem Dienstposten typische zusätzliche Anforderungen verbunden sind, die von der allgemeinen Ämterbewertung nicht umfasst sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 – 2 C 1/97 –, juris, Rn. 15). Dann führt der Wegfall der zur Abgeltung dieser Anforderungen gewährte Stellenzulage automatisch zu einer nicht mehr amtsangemessenen Alimentation.

28

b) Eine solche Situation ist hier jedoch nicht gegeben. Denn der Kläger erhielt die Stellenzulage für Soldaten und Beamte in fliegerischer Verwendung bis einschließlich Juli 2013 nicht, weil er einen Dienstposten bekleidete, der nach den Vorstellungen des Besoldungsgesetzgebers mit den typischen zusätzlichen Anforderungen verbunden ist, die per Stellenzulage abgegolten werden sollten. Er profitierte lediglich davon, dass Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe c der Vorbemerkung a.F. die Vorstellungen des Besoldungsgesetzgebers nicht präzise widerspiegelten. Diese Präzisierung hat der Gesetzgeber nunmehr nachgeholt.

29

c) Der Gesetzgeber hat bei dieser Präzisierung die Pflicht zur amtsangemessenen Alimentation nicht verletzt.

30

Dies wäre nur anzunehmen, wenn er den Systemoperatoren Wärmebildgerät ohne tragfähigen Grund die Stellenzulage entzogen hätte. Zu beachten ist dabei der Bewertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der sich aus § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG ergibt. Danach können für herausgehobene Funktionen Stellenzulagen vorgesehen werden. Es ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers zu entscheiden, was er unter einer herausgehobenen Funktion versteht. Diese Entscheidung hat er in den einzelnen Zulagevorschriften normativ getroffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 1/08 –, juris, Rn. 11). Durch die Herausnahme der Systemoperatoren Wärmebildgerät aus Nr. 6 der Vorbemerkungen a.F. und ihre Zuweisung zu § 22a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EZulV hat der Normgeber seine Auffassung verdeutlicht, dass diese Systemoperatoren keine herausgehobene Funktion wahrnehmen. Er hat diese Auffassung in den Begründungen zu den Normänderungen zusätzlich erläutert.

31

Eine Überdehnung des gesetzgeberischen Bewertungsspielraumes ist darin nicht zu erkennen. Dies gilt auch unter Beachtung der Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts zu Nr. 6 der Vorbemerkungen a.F.. Denn die Neuregelung entspricht der originären gesetzgeberischen Intention. Die Stellenzulage für fliegendes Personal sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ursprünglich die hohen Anforderungen, die besonderen physischen und psychischen Belastungen sowie die erhöhten Gefahren abgelten (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1984 – 6 C 94/83 –, juris, Rn. 22). Der Gesetzgeber hat nunmehr von diesen vier Parametern zweien, nämlich den Anforderungen und den psychischen Belastungen, eine besondere Bedeutung beigemessen. In der Gesetzesbegründung (s. BT-Drs. 17/12455, S. 69) betont er die fliegerische Verantwortung für alle Entscheidungen während des gesamten Fluges und damit die besondere psychische Belastung der dafür verantwortlichen Personen. Die Systemoperatoren Wärmebildgerät tragen indes keinerlei Verantwortung für fliegerische Entscheidungen. Ferner hat der Gesetzgeber das Qualifikations- und Anforderungsprofil hervorgehoben. Er war sich dabei bewusst, dass Systemoperatoren Wärmebildgerät lediglich eine mehrwöchige Fortbildung und keine zusätzliche Qualifikation benötigen.

32

Mit der stärkeren Betonung der Parameter Anforderungen und psychische Belastungen verlässt der Gesetzgeber seinen Bewertungsrahmen nicht, da diese Kriterien der Gewährung der Stellenzulage für das fliegende Personal ursprünglich zu Grunde lagen. Diese Bewertung steht nicht im Gegensatz zu den Gerichtsentscheidungen zu Nr. 6 der Vorbemerkungen a.F.. So hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshofs die Zuordnung der Systemoperatoren zur Gruppe der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörige mit den gleichen Dauererschwernissen gleichbleibender Art begründet (vgl. Urteil vom 12. März 2012, a.a.O., Rn. 42). Dem Normgeber kommt es nunmehr ersichtlich auf das Kriterium der physischen Belastungen, also der Beschwernisse, nicht mehr vorrangig an; er gewichtet die sonstigen Parameter für die Gewährung der Stellenzulage schwerer. Damit bewegt er sich innerhalb des ursprünglichen gesetzgeberischen Bewertungsrahmens, da er keine neuen Parameter heranzieht, sondern die vorhandenen anders gewichtet.

33

d) Umgekehrt war der Gesetzgeber nicht gezwungen, den Systemoperatoren Wärmebildgerät die Stellenzulage für fliegendes Personal zu gewähren, weil sie den gleichen Dauererschwernissen wie Piloten und Bordtechniker ausgesetzt wären. Zwar können solche Erschwernisse die Zubilligung einer Stellenzulage begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998, a.a.O.), sie müssen es aber nicht. Auch hier bewegt sich der Normgeber innerhalb des Bewertungsrahmens, wenn er den Erschwernissen keine durchschlagende Bedeutung beimisst. Zudem sprechen die konkreten Dienstbedingungen gegen die Zuerkennung einer Stellenzulage wegen Dauererschwernissen. Denn bei den Systemoperatoren Wärmebildgerät sind die Erschwernisse lediglich zeitweise vorhanden, nämlich während der Einsätze. Derartige temporäre Erschwernisse dürfen aber mittels Erschwerniszulagen abgegolten werden.

34

2. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Artikel 3 Abs. 1 GG ist im Fall des Klägers ebenfalls nicht festzustellen.

35

a) Zwar kann im Fall eines Begünstigungsausschlusses die Verfassungswidrigkeit bereits in der unterschiedlichen Behandlung als solcher liegen, da weder die Begünstigung der einen Gruppe noch die Benachteiligung der anderen Gruppe für sich genommen gegen den Gleichheitssatz verstoßen. Hier rügt der Kläger die Vorenthaltung einer gesetzlichen Begünstigung – der Stellenzulage – als gleichheitswidrig; daher genügt es, wenn ihm die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelung die Chance eröffnet, eine günstigere Regelung zu erhalten. Allerdings ist bei der Bewertung der unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Behandlung zweier Gruppen der weite Gestaltungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers zu berücksichtigen. Dieser Spielraum wird nur dann mit der Folge der Feststellung einer unzulässigen Ungleichbehandlung überschritten, wenn die Differenzierung nicht auf einem vernünftigen oder sonst einleuchtenden Grund beruht. Das ist dann anzunehmen, wenn zwischen den beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Auszugehen ist dabei grundsätzlich vom Willen des Normgebers. Erst wenn dieser nicht erkennbar ist, sind andere Gründe für eine Differenzierung zu prüfen, da die objektive Unangemessenheit und nicht etwa eine subjektive Willkür zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm führen. Dabei ist nicht nur das „ob“ der Differenzierung, sondern auch deren Maß in den Blick zu nehmen; allenfalls geringfügige Belastungsunterschiede dürfen nicht zum Totalausschluss führen (vgl. zum Vorstehenden BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1996 – 2 BvL 39/93, 2 BvL 42 BvL 40/93 –, juris, Rn. 32, 34, 36, 44, 44, 47 f.). Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die Differenzierung zwischen den Systemoperatoren Wärmebildgerät und den vom Kläger genannten Vergleichsgruppen nicht als gleichheitssatzwidrig dar.

36

b) Dies gilt zunächst für den Vergleich mit der Gruppe der sonstigen ständigen Luftfahrzeugbesatzungsangehörigen in der Bundeswehr.

37

Es spricht schon einiges dafür, dass dieser Vergleich hinkt, weil es mit Systemoperatoren Wärmebildgerät bei der Bundespolizei vergleichbare Dienstposten in der Bundeswehr nicht gibt. Dies zeigt eine überschlägige Internetrecherche, die sich auf Hubschrauber beschränken konnte, da die Funktion des Klägers von der körperlichen Belastung her nicht mit derjenigen von Besatzungsmitgliedern in (Strahl-)Flugzeugen verglichen werden kann. Soweit ersichtlich findet sich bei den Hubschraubern der Bundeswehr keine separate Funktion „Systemoperator Wärmebildgerät“; es findet sich auch keine vergleichbare. So besteht etwa die Besatzung des Unterstützungshubschraubers Tiger aus dem Piloten und dem Schützen, die des Transporthubschraubers CH-53 aus zwei Piloten und zwei Bordmechanikern. Wenn es in der Bundeswehr keine Funktion gibt, die derjenigen des Systemoperators Wärmebild bei der Bundespolizei vergleichbar ist, so bedurfte es trotz des Willens des Normgebers, die Systemoperatoren aus der Gruppe der Zulageberechtigten auszugliedern, für den Bereich der Bundeswehr keiner besonderen Klarstellung.

38

Selbst wenn es aber dem Systemoperator Wärmebildgerät bei der Bundespolizei vergleichbare Dienstposten in der Bundeswehr gäbe, ist die unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung verfassungsrechtlich unbedenklich. Es gibt einen tragfähigen Grund für diese Differenzierung. Nach dem Willen des Gesetzgebers, auf den vorrangig abzustellen ist, liegt der Unterschied im jeweiligen Aufgabenfeld. Das hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung von Nr. 6 der Vorbemerkungen in den Blick genommen. Er war sich bewusst, dass die Tätigkeit eines Systemoperators Wärmebildgerät an Bord von Polizei-hubschraubern ausschließlich polizeitaktischen Zwecken dient (BT-Drs. 17/12455, S. 69). Unterstellt, es gäbe vergleichbare Systemoperatoren in der Bundeswehr, so hätten sie dort einen andersartigen, nämlich einen militärischen Auftrag. So muss etwa der Mehrzweckhubschrauber „Sea King“ einen Beitrag zum Überwasserkrieg leisten. Im Übrigen sind die Luftfahrzeuge der Bundeswehr mit Ausnahme der reinen Transportmittel bewaffnet. Deshalb hätte der Einsatz der Systemoperatoren Wärmebildgerät in der Bundeswehr regelmäßig einen engen Bezug zum Waffeneinsatz, gleich, ob er im Rahmen der Ausbildung, des Trainings oder eines konkreten Einsatzes erfolgt. Die damit einhergehenden psychischen Belastungen sind qualitativ andere als diejenigen, die durch das bloße Beobachten per Wärmebildgerät ohne militärischen Auftrag entstehen. Da die psychischen Belastungen einer der Parameter sind, die die Fliegerzulage begründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1984, a.a.O.) rechtfertigen signifikante Unterschiede bei diesem Parameter eine unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung.

39

c) Die unterschiedliche Besoldung von Systemoperatoren Wärmebildgerät und Flugtechnikern innerhalb der Bundespolizei ist gerechtfertigt.

40

Sie beruht ebenfalls auf einem tragfähigen Grund. Auszugehen ist in diesem Kontext von einem anderen Kriterium, das nach dem Willen des Gesetzgebers die Stellenzulage rechtfertigt, nämlich den hohen Anforderungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1984, a.a.O.). Der Gesetzgeber hat dieses Kriterium ausdrücklich in den Blick genommen und es für ungerechtfertigt gehalten, wenn die Stellenzulage für die fliegerische Verwendung nicht nur den Flugtechnikern der Bundespolizei, sondern auch den Systemoperatoren Wärmebildgerät gewährt wird. Er hat betont, dies sei angesichts des unterschiedlichen Qualifikations- und Anforderungsprofils beider Gruppen nicht sachgerecht (vgl. BT-Drs. 17/12455, S. 69). Diese Argumentation ist nachvollziehbar. Denn Systemoperatoren Wärmebildgerät benötigen lediglich eine mehrwöchige Fortbildung, nicht aber wie Flugtechniker eine besondere berufliche Qualifikation. Letztere tragen überdies gemeinsam mit den Piloten die Verantwortung für die Funktionsfähigkeit des Luftfahrzeugs und damit letztlich für Leben und Gesundheit der Personen an Bord. Eine vergleichbare Verantwortung hat ein Systemoperator Wärmebildgerät nicht.

III.

41

Nach den vorstehenden Erwägungen kommt weder eine Aussetzung des Verfahrens noch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Artikel 100 Abs. 1 GG in Betracht. Beides setzt voraus, dass die Kammer von der Verfassungswidrigkeit der streitentscheidenden Vorschrift ausginge. Das ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.

42

Als Unterlegener hat der Kläger die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.

43

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

44

Die Kammer sieht keine Veranlassung, die Berufung zuzulassen. Gründe dafür im Sinne von § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere besteht keine Divergenz zu ober- oder bundesgerichtlicher Rechtsprechung; die Entscheidungen zu Nr. 6 der Vorbemerkungen a.F. sind ohne Relevanz, da sie sich auf eine frühere Rechtslage beziehen.

45

Beschluss

46

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.421,52 € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).

Gründe

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass einer der Revisionszulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gegeben ist.

2

Der Kläger steht seit 1973 im Dienst der beklagten Stadt. 1997 wurde er zum Städtischen Amtsrat (Besoldungsgruppe A 12) und im Februar 2013 zum Städtischen Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A 13) ernannt. Ab Juni 2007 war der Kläger auf einem nach der Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten eingesetzt. In den Jahren seit 1997 hatte die Beklagte keine genehmigte Haushaltssatzung. Erstmals am 30. November 2012 für das Jahr 2012 und dann am 16. Mai 2013 für das Jahr 2013 ist eine Haushaltssatzung bekanntgegeben worden.

3

Der Antrag des Klägers, ihm für den Zeitraum vom 20. März 2008 bis zum 31. Januar 2013 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 BBesG zu gewähren, lehnte die Beklagte ab, der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat der Klage für den Zeitraum vom 30. November 2012 bis zum 31. Dezember 2012 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind erfolglos geblieben.

4

Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die von § 46 BBesG geforderten „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ für eine Beförderung hätten im Fall des Klägers lediglich im vom Verwaltungsgericht tenorierten Zeitraum vorgelegen. Zuvor und danach habe keine besetzbare Planstelle zur Verfügung gestanden, weil unter den Beschränkungen der vorläufigen Haushaltsführung eine Beförderung von Beamten unzulässig gewesen sei. Der Beförderung des Klägers habe deshalb ein haushaltsrechtliches Hindernis entgegengestanden.

5

1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

6

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 22 und vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 37.10 - NVwZ 2011, 507 Rn. 2). Eine Klärung durch eine revisionsgerichtliche Entscheidung ist nach der ständigen Rechtsprechung aller Senate des Bundesverwaltungsgerichts nicht erforderlich, wenn sich die aufgeworfene Rechtsfrage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten lässt (Beschluss vom 24. August 1999 - BVerwG 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 <270> = Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 228 S. 13). So verhält es sich hier.

7

Der Kläger hält folgende Fragen für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig:

Beziehen sich die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ des § 46 BBesG ausschließlich auf das Haushaltsrecht im Sinne eines traditionellen Haushaltsplans oder schließen sie auch den Stellenplan der Postnachfolgeunternehmen oder den Haushalt der Bundesagentur für Arbeit ein?

Werden Beamte, die den traditionellen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen unterliegen, denjenigen Beamten gegenüber rechtlich benachteiligt, die diesen Beschränkungen nicht unterliegen? Werden also umgekehrt letztere gegenüber ersteren rechtlich bevorzugt?

Ist es mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und dem Grundsatz „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ vereinbar, dass bei den Postnachfolgeunternehmen und der Bundesagentur für Arbeit beschäftigte Beamte die Möglichkeit der Insichbeurlaubung haben (§ 4 Abs. 3 Satz 3 PostPersRG a.F., § 387 Abs. 3 SGB III), sonstige Beamte aber nicht?

8

Sämtliche Fragen sind nicht entscheidungserheblich oder auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtsprechung ohne Weiteres zu beantworten.

9

a) Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der am 31. August 2006 geltenden Fassung, die gemäß Art. 125a Abs. 1 GG für den hier relevanten Zeitraum noch als Bundesrecht fortgalt, ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

10

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG sind erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen im vorstehenden Sinne sind z.B. auch die kommunalaufsichtsrechtlichen Vorschriften des Landesrechts und darauf beruhende Verfügungen der Aufsichtsbehörden mit der Folge der Einschränkung der gemeindlichen Haushaltsbefugnisse (sog. Nothaushaltsrecht). Dies hat der Senat vor kurzem ausdrücklich entschieden (Urteil vom 25. September 2014 - BVerwG 2 C 16.13 - Rn. 13, zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen).

11

Daraus folgt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG nicht gegeben sind, wenn die betreffende Gemeinde dem Nothaushaltsrecht unterliegt und dieses die Begründung von Zahlungsverpflichtungen der Kommune infolge der Beförderung eines Beamten ausschließt. Ein solcher Fall liegt hier vor.

12

Das Oberverwaltungsgericht hat in Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Gemeindehaushaltsrechts (§§ 76, 79, 80 und 82 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen) als irrevisiblem Landesrecht angenommen, dass die Beklagte in den fraglichen Zeiträumen mangels bekannt gemachter Haushaltssatzung den Beschränkungen der vorläufigen Haushaltsführung unterlag und deshalb nur Aufwendungen entstehen lassen durfte, zu denen sie rechtlich verpflichtet war. Dies greift die Beschwerde auch nicht an.

13

b) Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen zur Gleichbehandlung von bei Postnachfolgeunternehmen und bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Beamten mit sonstigen Beamten und zur Anwendbarkeit des § 46 BBesG für bei Postnachfolgeunternehmen und bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Beamten sind für den Streitfall nicht entscheidungserheblich. Im Übrigen lassen sie sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten.

14

Selbst wenn - wie die Beschwerde geltend macht - die bei einem Postnachfolgeunternehmen oder der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Beamten gegenüber den bei den anderen Dienstherren beschäftigten Beamten Vorteile im Hinblick auf die Erfüllung haushaltsrechtlicher Voraussetzungen für eine Beförderung haben sollten bzw. durch die Möglichkeit einer Insichbeurlaubung praktisch leichter in den Genuss einer der höherwertigen Tätigkeit adäquaten Vergütung kommen sollten, erfordert der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) keine Absenkung der für andere Beamte geltenden Anforderungen im Rahmen des § 46 Abs. 1 BBesG.

15

Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320> und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364 f.>; BVerwG, Urteile vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 22 m.w.N. und vom 28. April 2011 - BVerwG 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 = Buchholz 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 30, jeweils Rn. 27).

16

Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung als erkennbar sachwidrig erweist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - NVwZ 2009, 447 <448> m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 a.a.O). Dies ist weder bei der Beschränkung der Zulagenberechtigung nach § 46 BBesG auf die Fälle der sog. Vakanzvertretung und dem Ausschluss der Fälle der sog. Verhinderungsvertretung der Fall (Urteile vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 12 f. und vom 28. April 2011 a.a.O. Rn. 12 ff.) noch bei der Beschränkung der Zulagenberechtigung nach § 46 BBesG auf beförderungsreife Beamte (Urteil vom 28. April 2011 a.a.O. Rn. 26 ff.).

17

Der Fall, dass eine Gruppe von Beamten bei einem solventeren und damit über mehr Planstellen verfügenden Dienstherrn innerhalb des Geltungsbereichs eines Besoldungsgesetzes beschäftigt ist als eine andere Gruppe von Beamten, steht wertungsmäßig dem Fall der Besserstellung von Vakanzvertretern gegenüber Verhinderungsvertretern gleich. In beiden Fällen erhält ein Teil der Beamten eine Zulage nach § 46 BBesG, weil es für sie entsprechende höherwertige besetzbare Planstellen gibt, ein anderer Teil der Beamten aber nicht, weil es für sie an solchen Planstellen fehlt. So wie es den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt, dass bei Fehlen einer höherwertigen Planstelle oder bei haushaltsrechtlichen Hindernissen für ihre Besetzung die Zulage nach § 46 BBesG ausgeschlossen ist, würde es auch den Gleichheitssatz nicht verletzen, wenn die bei der Bundesagentur für Arbeit oder die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten wegen der Besonderheiten dieser Institutionen faktisch leichter in den Genuss einer Zulage nach § 46 BBesG kommen könnten als andere Beamte. Sachlicher und die Differenzierung rechtfertigender Grund wäre jeweils die mit dem Tatbestandsmerkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung bezweckte Begrenzung der Zulage auf bereitstehende Haushaltsmittel (Urteile vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11, vom 28. April 2011 a.a.O. Rn. 12 und vom 25. September 2014 - BVerwG 2 C 16.13 - Rn. 20, zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen).

18

2. Der mit der Beschwerde gerügte Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) der Verletzung rechtlichen Gehörs ist entgegen § 133 Abs. 3 VwGO nicht begründet worden und kann schon deshalb die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Dabei nimmt der Senat - anders als das Berufungsgericht - nicht deshalb eine Verdoppelung des Streitwerts vor, weil das Verwaltungsgericht innerhalb des geltend gemachten Anspruchszeitraums der Klage für einen bestimmten Zeitraum stattgegeben hat.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.