Verwaltungsgericht München Urteil, 22. März 2019 - M 19 K 17.3738

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragssteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. Der Streitwert wird auf Euro 15.000 festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, ein anerkannter Umweltverband, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine den Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Änderung, zur Errichtung und zum Betrieb einer aus mehreren Ställen bestehenden Masthähnchenanlage für 7,5 Mastzyklen mit einem Gesamtbestand von 144.600 Mastplätzen pro Mastzyklus.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, dem mit Bescheid vom 24. März 2009 durch das Umweltbundesamt „die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) gemäß § 3 UmwRG“ erteilt wurde.

Die Beigeladenen beantragten am *. September 2015 beim Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm unter gleichzeitiger, am *. Februar 2016 vervollständigter Vorlage der Antrags- und Planunterlagen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 16 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) zur Änderung (Erweiterung) von zwei seit den 1990er Jahren bestehenden Masthähnchenställen (MHS 2 und 3, mit einer Stallnutzfläche von 1.076 m² und 917 m²; FlNr. 550 Gemarkung …*) und zu Errichtung und Betrieb von zwei neuen Masthähnchenställen mit einer Stallnutzfläche von jeweils 2.310 m² (MHS 4 und 5; FlNrn. 608 und 617/3). Die beantragte Erweiterung betrifft eine Erhöhung der Abluftkamine, einen Einbau von leistungsstärkeren Ventilatoren und insbesondere die Erhöhung der Tierplatzzahl von 40.000 auf 43.600. Die beiden zu errichtenden Ställe haben ein Fassungsvermögen von jeweils 50.500 Tierplätzen. Insgesamt umfassen alle vier Ställe zusammen einen Bestand von 144.600 Mastplätzen pro Mastzyklus. Ein weiterer alter Maststall (MHS 1; FlNr. 102) wurde zwischenzeitlich auflagengemäß außer Betrieb genommen.

Die betroffenen Grundstücke befinden sich im planungsrechtlichen Außenbereich (§ 35 Baugesetzbuch – BauGB). Der Abstand der bisherigen Ställe (MHS 2 und 3) zur südlichen Bebauung der Ortslage beträgt ca. 150 m, der Abstand der neuen Ställe (MHS 4 und 5) hierzu ca. 550 m. An das Grundstück FlNr. 550 (MHS 2 und 3) grenzt östlich das Biotop „… … … …“. Südwestlich der bisherigen Ställe, nordwestlich zu den neuen Ställen MHS 4 und 5 befindet sich zudem das Biotop „… … …“. Nördlich zu den beiden bisherigen Ställen fließt der … Außerdem befinden sich östlich dieser Ställe mehrere Kleingewässer („Weiher“). Im Übrigen liegt östlich der Masthähnchenställe MHS 4 und 5 ein Wald.

Nördlich zu den neuen Masthähnchenställen MHS 4 und 5 wird eine Biogasanlage betrieben, deren gegenwärtige Betreibergesellschaft die „… … … … … … … GbR“ ist. Die Errichtung und der Betrieb der Biogasanlage wurden erstmals mit Bescheid vom 31. Mai 2007 genehmigt. Mit Bescheid vom 3. März 2009 wurde eine Erweiterung der Biogasanlage immissionsschutzrechtlich genehmigt. Die Genehmigung enthält unter Nr. 3.2.1.2. folgende Nebenbestimmung: „In der Biogasanlage dürfen nur folgende Stoffe eingesetzt werden: aus dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb anfallende Gülle bzw. Festmist, Maissilage, Ganzpflanzensilage, CCM (Corn-Cob-Mix) und Regenwasser“. Die jüngste Änderungsgenehmigung vom 31. Januar 2018, die eine zusätzliche Erweiterung der Biogasanlage zum Gegenstand hat, enthält keine solche Nebenbestimmung mehr; bei den Anlagendaten (Nr. 2.1) ist vielmehr aufgeführt: „Einsatzstoffe: … nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“. Lediglich in dem „Datenblatt Biogasanlage“, das als Bestandteil der Genehmigung vom 31. Januar 2018 genannt ist, ist unter der Überschrift „Herkunft der Einsatzstoffe“ vermerkt: „NawaRo’s – aus eigenem Betrieb“.

Der Betrieb der Beigeladenen stellt sich wie folgt dar, wobei die Angaben je nach Quelle differieren:

– Nach der Genehmigung vom 10. Juli 2017 (S. 46) umfasste er für das Jahr 2016 eine landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche von rund 306 ha, die aus 43 ha Eigentumsfläche und rund 263 ha Pachtfläche besteht.

– Ausweislich des vorgelegten Betriebsdatenblatts FNN 2017 vom 8. Mai 2017 (BGL 4), Zeile 10, umfasste er rund 332 ha landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche.

– Nach der von den Beigeladenen vorlegten Flächentabelle vom 20. November 2017 (BGL 6) ergibt sich zwischenzeitlich für alle über 100 Pachtflächen bei Addition der ha-Angaben der dritten Spalte, abzüglich der als Dauergrünland mit „DG“ und der als stillgelegt gekennzeichneten Flächen, eine Gesamtfläche von knapp 307 ha und eine Eigentumsfläche von knapp 40 ha, mithin eine Gesamtfläche von rund 347 ha.

– Der Umfang der Pachtfläche pro Vertrag variiert dabei stark (vgl. BGL 6). Rund 60% der Verträge betreffen Grundstücke mit einer Größe zwischen 0,21 und 3 ha. Etwa 10% der Verträge betreffen Flächen in der Größe zwischen 6 und 14 ha. Der flächenmäßig größte Pachtvertrag (Nr. 48) umfasst eine Fläche von 64,17 ha. Die Laufzeiten der Verträge und die bisherige Zahl an Vertragsverlängerungen variieren ebenfalls erheblich. Rund 10% der Verträge bestehen, wenn auch bei teils nur sehr kurzen Laufzeiten von bis zu einem Jahr, bereits seit den 1990er Jahren, in einem Fall bereits seit dem Jahr 1980. Der Großteil der Verträge wurde allerdings erstmals nach 2005 geschlossen und seither (häufig mehrfach) verlängert. Die Laufzeiten betragen teilweise zwischen neun und zwölf Jahren, vielfach aber auch nur ein Jahr.

– Insgesamt wuchs die Zahl der Eigentums- und Pachtfläche in den Jahren 2009 bis 2017 nahezu kontinuierlich an und betrug immer zwischen etwa 222 und 331 ha. Für das Jahr 2018 ist eine Gesamtfläche von 357 ha avisiert.

– Auf ihrer verfügbaren Fläche bauten die Beigeladenen im Jahr 2017 insbesondere Körnermais (171 ha), Wintertriticale (58 ha), Winterweizen (40 ha), Winterraps (33 ha) und Hopfen (13 ha) an (BGL 4, S. 2).

– Im Jahr 2017 wurde Triticale zu 100% und Mais zu 93% in der angrenzenden Biogasanlage verwertet (Schriftsatz der Beigeladenen v. …3.2018). Raps und Weizen wurden hingegen zu 100% an den Landhandel veräußert. Insgesamt – also unter Einbezug sämtlicher, auch der Grünland- und Hopfen-Flächen – wurden im Jahr 2017 auf rund 68% der bestehenden Fläche Früchte angebaut, die als Substrat in der nahegelegenen Biogasanlage verwertet wurden. Für das Jahr 2018 sei nach Angaben der Beigeladenen mit einer deutlichen Verringerung dieses Flächenanteils zu rechnen, weil die Biogasanlage zwischenzeitlich mit einem effektiveren Motor ausgestattet wurde und überdies – bei Umsetzung des streitgegenständlichen Vorhabens – mehr Hähnchenmist an die Biogasanlage abgegeben werde.

Die Auslegung der das beantragte Vorhaben betreffenden Antrags- und Planunterlagen wurde im Amtsblatt des Landkreises Pfaffenhofen a.d.Ilm und im Pfaffenhofener Kurier, jeweils vom … Februar 2016, bekannt gemacht. Im Zeitraum vom 23. Februar 2016 bis 22. März 2016 lagen die Antrags- und Planunterlagen im Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm und im Markt Wolnzach zur Einsichtnahme aus.

Im Rahmen dieser Öffentlichkeitsbeteiligung wurden, teilweise auch erst nach Ablauf der Einwendungsfrist, 243 Einzeleinwendungen und 20 Sammeleinwendungen erhoben. Zu den Einwendungsführern zählte auch der Antragsteller, der zudem am … Mai 2016 unter Verweis auf § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG in Verbindung mit § 3 Bayerisches Umweltinformationsgesetz (BayUIG) die Übersendung von nachgereichten Antragsunterlagen und sonstigen relevanten Unterlagen beantragte. Die erhobenen Einwendungen wurden am 8. und 9. Juni 2016 in der Mehrzweckhalle des Marktes Wolnzach erörtert.

Der Markt Wolnzach verweigerte am 7. April und am 20. Oktober 2016 sowie am 1. Juni 2017 die Erteilung seines Einvernehmens jeweils unter Hinweis auf eine nicht ausreichend gesicherte verkehrliche Erschließung des Vorhabens.

Unter dem … Mai 2017 stellten die Beigeladenen den Antrag, die sofortige Vollziehung der Genehmigung anzuordnen.

Mit Bescheid vom 10. Juli 2017 erteilte das Landratsamt den Beigeladenen – unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens – die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung und erklärte diese für sofort vollziehbar. Genehmigt wurde eine Masthähnchenhaltung als Bodenhaltung im Einstreuverfahren. Die Mast dürfe bei einer Besatzdichte von maximal 39 kg/m² erfolgen. Sie sei in der Regel im „Splitting-Verfahren“ durchzuführen (Ausstallung von 30% der Tiere nach 30 Tagen mit einem Gewicht von 1.600 g je Tier, Ausstallung der verblieben Tiere nach weiteren sieben Tagen mit einem Gewicht von 2.200 g je Tier). Erlaubt wurden in Nebenbestimmung Nr. 3.3.10 maximal 7,5 Mastzyklen pro Stall pro Jahr. Zum Bestandteil der Genehmigung gemacht wurden die Antragsordner A und B (mit insbesondere Immissionsschutzgutachten zur Luftreinhaltung, h* … … …, v. 31.8.2015; Gutachten des Deutschen Wetterdienstes zur Übertragbarkeit von Winddaten v. 30.9.2015; schalltechnischer Untersuchung, Büro A* … GmbH, v. 31.8.2015; schalltechnischen Datenblättern der Abluftventilatoren; artenschutzfachlichem Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Dipl. Biologe … K* …, … … GmbH, Stand 10.9.2015, Unterschrift 28.1.2016; Umweltverträglichkeitsstudie, Büro K* …, v. 14.9.2015) sowie im Einzelnen genannte nachgereichte Antragsunterlagen (insbesondere artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Dipl. Biologe … K* …, … … GmbH, Überarbeitung Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016; Umweltverträglichkeitsstudie, Büro K* …, v. 24.5.2016; Wissenschaftliche Begutachtung zur Abschätzung eines umweltmedizinischen Gefährdungs-/Risikopotentials durch Bioaerosole, Prof. Dr. … D* …, … … GmbH, … Institut für Risikoanalyse und -bewertung, v. 23.8.2016; Ermittlung der Bioaerosolimmissionen als Zusatzbelastung, Ergänzungen zum immissionsschutzfachlichen Gutachten der h* … … … v. 31.8.2015, Kurzberichte v. 11.10. und 30.11.2016; mehrere Stellungnahmen der h* … … …*).

Die Genehmigung vom 10. Juli 2017 erörtert in der Begründung in aggregierter Form die gegen das Vorhaben erhobenen Einwendungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht tritt sie insbesondere dem erhobenen Einwand, die Unterlagen hätten gemäß Art. 27a Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) im Internet veröffentlicht werden müssen, und der Forderung entgegen, es wäre wegen nachträglich vorgelegter oder ergänzter Unterlagen eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen gewesen. Art. 27a BayVwVfG finde angesichts vorrangiger fachgesetzlicher Spezialregelungen insbesondere in § 10 BImSchG keine Anwendung (S. 41). Eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung sei nicht erforderlich gewesen, da durch die nachträgliche oder ergänzende Vorlage der Unterlagen das Vorhaben nicht geändert worden sei und zudem aus den überarbeiteten Unterlagen keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Auswirkungen auf die in § 1a der Neunten Verordnung zur Durchführung des BundesImmissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) genannten Schutzgüter erkennbar gewesen seien. Daher habe entsprechend dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung abgesehen werden können (S. 27).

Hinsichtlich der materiellen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wird in der Begründung der Genehmigung insbesondere dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB gegeben seien (S. 45 ff.). Der Betrieb verfüge über ausreichend Fläche, um im Sinne von § 201 BauGB das Futter für den Mastbetrieb überwiegend selbst erzeugen zu können. Die vorhandenen Flächen, die trotz einer hohen Pachtquote allesamt zu berücksichtigen seien, deckten den Futterbedarf überwiegend. Den zu erzeugenden Futterbedarf berechnet der Antragsgegner wie folgt: Bei einem genehmigten Gesamttierbestand von 144.600 Stück sei eine Tierverlustquote von durchschnittlich 3,5% pro Mastzyklus abzuziehen. Von diesem Tierbestand (139.539 Stück) würden 30% (= 41.860 Stück) mit 1.600 g (im Folgenden: erste Mastphase) und 70% (im Folgenden: zweite Mastphase) mit 2.200 g ausgestallt; ins Verhältnis gesetzt würde demnach jedes Tier im Durchschnitt 2.020 g wiegen. Bei einer Futterverwertung von 1:1,65 und bei rechnerisch möglichen 7,75 Mastzyklen pro Jahr würden dabei 36.045 Dezitonnen (dt) Futter benötigt. Hiervon seien 8 Gewichtsprozent für Mineral- und Ergänzungsfutter abzuziehen (= ca. 2.884 dt), da dieses vom Landwirt von vornherein nicht erzeugt werden könne. Vom daher bestehenden Futterbedarf in Höhe von 33.160 dt (36.045 dt minus 2.884 dt = 33.161 dt) sei wegen § 201 BauGB („überwiegend“) die Hälfte von den Beigeladenen zu erzeugen, mithin 16.580 dt. Bei einer durchschnittlichen Ertragserwartung von 90 dt/ha für Körnermais und Winterweizen im Landkreis Pfaffenhofen a.d.Ilm ergebe sich eine notwendige Anbaufläche von 184 ha. Über diese Fläche verfügten die Beigeladenen. Hilfsweise berechnet das Landratsamt den Futterbedarf auch nach der Maßgabe, dass das Tatbestandsmerkmal „überwiegend“ (§ 201 BauGB) die Produktion von nicht nur 50%, sondern 51% der Futtermenge verlange, und unter Berücksichtigung einer Getreideschwundquote (Lagerverluste) von 0,15% pro Monat. Hiernach benötigten die Beigeladenen eine etwas größere Fläche von 189 ha zur Futterproduktion, die ebenfalls vorhanden sei. Für die Beurteilung der Privilegierung sei nicht relevant, ob die angebauten Kulturen als Futter im Betrieb verwendet, anderweitig als Futter verkauft oder aber in der nahegelegenen Biogasanlage verwertet würden.

Im Übrigen hält das Landratsamt die gesetzlichen Anforderungen des Natur- und Umweltschutzrechts im Hinblick auf die vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen und die im Bescheid enthaltenen Nebenbestimmungen für eingehalten.

Am … August 2017 erhob der Antragsteller Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht München gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 (M 19 K 17.3738).

Am … September 2017 beantragte er, die aufschiebende Wirkung der Klage vom … August 2017 wiederherzustellen.

Zur Begründung trägt er mit Schriftsatz vom … September 2017, ergänzt durch die Schriftsätze vom … Oktober 2017, … Januar, …, … und … März 2018, sowohl Verstöße gegen verfahrensrechtliche als auch materiell-rechtliche Vorschriften vor.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt er, dass sämtliche vorhabenbezogenen Unterlagen wegen Art. 27a BayVwVfG über das Internet hätten zugänglich gemacht werden müssen. Zudem sei die Öffentlichkeitsbeteiligung fehlerhaft gewesen, weil nicht alle Unterlagen vollständig ausgelegt worden seien; dies gelte insbesondere für die Bioaerosolimmissionsprognose vom 11. Oktober 2016 und deren Überarbeitung vom 30. November 2016 sowie das artenschutzfachliche Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, das nach Auslegung derart ergänzt worden sei, dass nicht nur von einer Vertiefung oder Fehlerkorrektur die Rede sein könne. Schließlich liege ein Verstoß gegen das Koordinierungsgebot in § 10 Abs. 5 BImSchG und damit ein Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG vor; es fehle an einer Koordinierung des immissionsschutzrechtlichen und des wasserrechtlichen Verfahrens.

In materieller Hinsicht trägt der Antragsteller insbesondere vor, dass für das Vorhaben der Beigeladenen kein baurechtlicher Privilegierungstatbestand erfüllt und dieses deshalb als sonstiges Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB anzusehen sei, dem jedoch öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB (Flächennutzungsplan, Belange des Naturschutzes/Biotopschutzes, Entstehen einer Splittersiedlung) entgegenstünden. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB liege nicht vor, weil es den Beigeladenen an den nach § 201 BauGB notwendigen, zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden und landwirtschaftlich genutzten Flächen fehle, auf denen das Futter für die Tierhaltung überwiegend erzeugt werden könne. Zum einen würden sie auf den vorhandenen Flächen keine Pflanzen anbauen, die tatsächlich als Futter – im eigenen Betrieb oder andernorts – Verwendung fänden. Zum anderen habe das Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm die Menge des notwendigen Futters falsch berechnet und dementsprechend auch unzureichend in Fläche umgerechnet. Der Abzug sowohl der statistischen Tierverluste während eines Mastzyklus von 3,5% als auch der nicht landwirtschaftlichen Futterbestandteilte von 8% sei unzulässig. Ferner sei mit acht Mastzyklen pro Jahr zu kalkulieren, da die sog. Servicezeit zwischen den Mastzyklen in der Genehmigung zu hoch angesetzt sei und der Bescheid selbst sieben bis acht Mastzyklen pro Jahr für möglich halte. Außerdem sei es unzureichend, nur die beiden Hauptbestandteile des Futters – Körnermais und Weizen – und deren Ertragswerte für die Flächenberechnung zu berücksichtigen; richtigerweise seien auch der Anbau von Soja und anderer Bestandteile mit teils erheblich niedrigeren Ertragswerten einzuberechnen. Je nach gewähltem Rechenweg müssten die Beigeladenen über bis zu 474,2 ha Fläche verfügen. Zudem seien von der derzeit maximal verfügbaren Fläche diejenigen Pachtflächen abzuziehen, die insbesondere wegen zu kurzer Gesamt- oder Restlaufzeiten der Pachtverträge – bemessen vom Genehmigungszeitpunkt – nicht die Prognose der notwendigen dauerhaften Zugehörigkeit zum Betrieb tragen würden. Der Prognosezeitraum sei dabei mit dem der Nutzungsdauer der Anlage identisch. Schließlich seien von diesen vorhandenen Flächen 201 ha abzuziehen; diese seien Fläche für den Anbau von nachwachsenden Rohstoffen (sog. „NawaRo-Flächen“) und wegen der Nebenbestimmung Nr. 3.2.1.2 zur Genehmigung vom 3. März 2009 der Biogasanlage verbindlich zugeordnet, weshalb sie nicht als „Futterfläche“ berücksichtigt werden könnten.

Ferner rügt der Antragsteller die Verletzung tierschutz- und brandschutzrechtlicher Vorschriften. Die vorgesehene maximale Besatzdichte von bis zu 39 kg/m² könne nicht auf § 19 Abs. 3 der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung (TierSchNutztV) gestützt werden, weil diese Vorschrift den Ermächtigungsrahmen aus § 2, § 2a Tierschutzgesetz (TierSchG) sprenge. Als Umweltverband sei es dem Antragsteller möglich, die Verletzung solcher Vorschriften zu rügen, da auch Nutztiere Bestandteil der Umwelt und damit nicht von Wildtieren zu unterscheiden seien. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen Art. 12 Bayerische Bauordnung (BayBO) vor, weil die Ställe nicht so errichtet und konzipiert seien, dass im Brandfall die Rettung der Tiere mit ausreichender Sicherheit möglich sei.

In naturschutzrechtlicher Hinsicht rügt der Antragsteller einen Verstoß gegen die Vorschriften zum Biotopschutz. Der vergrößerte Masthähnchenbetrieb würde einen im Biotop „… … … …“, das im Übrigen als Sumpfwald (WQ) einzustufen sei, bereits bestehenden Eutrophierungsprozess verstärken. Der durch das Vorhaben zusätzlich hervorgerufene Stickstoffeintrag würde den charakteristischen Zustand des Biotops unzulässig verändern. Infolge der fehlerhaften Immissionsprognose sei der zu erwartende Stickstoffeintrag höher als von der Genehmigungsbehörde angenommen; überdies würde selbst unter Zugrundelegung der fehlerhaften behördlichen Annahmen zum Stickstoffeintrag gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoßen. Der von der Behörde gewählte Maßstab sei unzutreffend bestimmt worden. Ähnliches gelte für das Biotop „… … …“. Auch der östlich an die Masthähnchenställe MHS 4 und 5 angrenzende Wald werde durch Stickstoffeinträge in unzulässiger Weise geschädigt.

Außerdem hätte der chemische Zustand des … untersucht und eine nach § 11 Abs. 1 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) notwendige Umweltverträglichkeitsprüfung für die wasserrechtliche Erlaubnis durchgeführt werden müssen.

Darüber hinaus rügt der Antragsteller, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine Beachtung der Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht ausreichend sicherstelle. Die Belastung der Umgebung insbesondere durch die Immissionen Bioaerosole, Geruch und Ammoniak sei fehlerhaft prognostiziert worden. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben liege die Prognose nicht „auf der sicheren Seite“, weshalb die hervorgerufenen Geruchs- und Bioaerosolbelastungen sowie der Stickstoffeintrag in die benachbarten Biotope unterschätzt würden. Die gewählte Quellmodellierung mittels Punktquellen mit Abluftfahnenüberhöhung für die Ställe 2 bis 5 trage der konkreten Lage der Vorhaben am Rande eines bewaldeten Hanges und dem Vorhandensein einer Baumreihe zwischen Straße und Anlage nicht ausreichend Rechnung. Deren Hindernis- und Kanalisierungswirkung, die einem ungehinderten Abtransport der Abluft entgegenstehe, werde falsch bewertet. Kaltluftabflüsse seien nicht modelliert worden. Richtig sei es demgegenüber, mit einer Punktquelle ohne Fahnenüberhöhung zu rechnen. Ferner sei die in der Immissionsprognose vom 31. August 2015 zugrunde gelegte Rauigkeitslänge zu kurz bemessen, was ebenfalls zu einer Unterschätzung der Immissionen im Nahbereich der Anlage, insbesondere bei der nächstgelegenen Wohnbebauung der Ställe MHS 2 und MHS 3, führe. Auch die Geruchszumutbarkeitsschwelle bei der nächstgelegenen Wohnbebauung werde erheblich überschritten, zumal unzutreffenderweise ein konstanter Geruchsemissionsfaktor angesetzt worden sei.

Die bei zutreffender Prognose zu erwartende Belastung durch Bioaerosole insbesondere an der nächstgelegenen Wohnbebauung werde die Schwelle zur konkreten Gefahr für die menschliche Gesundheit übersteigen. Jedenfalls trügen die der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmungen der Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht ausreichend Rechnung; das Besorgnispotential gerade hinsichtlich der zu erwartenden Belastung durch Bioaerosole werde infolge der fehlerhaften Prognose unterschätzt.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom … Oktober 2017, den Antrag abzulehnen.

Er führt aus, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei rechtmäßig. Die Immissionsbelastungen, die vom Vorhaben der Beigeladenen ausgingen, seien nicht fehlerhaft prognostiziert worden. Die Prognose liege „auf der sicheren Seite“. Die Quellmodellierung mit Abluftfahnenüberhöhung sei ebenso zutreffend gewählt wie die Rauigkeitslänge. Die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sei schon deshalb erfüllt, weil die Prognosen zeigten, dass selbst unter Zugrundelegung des Worst-Case-Szenarios „völliger Ausfall der durch Nebenbestimmung vorgeschriebenen Abluft- und Filteranlagen“ der heranzuziehende Maximalwert nach dem maßgeblichen Leitfaden zur Ermittlung und Bewertung von Stickstoffeinträgen der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI-Leitfaden) erheblich unterschritten werde. Im Übrigen werde auf eine Stellungnahme des TÜV Süd vom 18. Oktober 2017 verwiesen, in der die Kritikpunkte des Antragstellers zurückgewiesen würden.

Die Beigeladenen beantragten ebenfalls, den Antrag abzulehnen.

Ihrer Ansicht nach könne der Antrag keinen Erfolg haben, weil – abgesehen davon, dass der Antragsteller tierschutzrechtliche Aspekte nicht rügen könne – die angefochtene Genehmigung vollumfänglich rechtmäßig sei. Das Vorhaben sei baurechtlich privilegiert nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB. Die notwendigen Flächen zur Erzeugung von Tierfutter seien vorhanden. Die Berechnungen des Futterbedarfs für die genehmigten Masthähnchenplätze durch das Landratsamt im Anschluss an die Stellungnahmen des zuständigen Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Pfaffenhofen a.d.Ilm (AELF) seien nicht zu beanstanden. Welche Verwendung die auf den Flächen erzeugten, grundsätzlich zum Tierfutter auch geeigneten Pflanzen tatsächlich fänden, sei spätestens seit der Reform des § 201 BauGB durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359; EAG Bau) unbeachtlich. Es stehe dem Vorhabenträger frei, die angebauten Pflanzen in einer Biogasanlage zu verwerten. Die vom Landratsamt zugrunde gelegte Flächengröße sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Ein Abzug von einzelnen Pachtflächen wegen fehlender Dauerhaftigkeit der Zuordnung zum Betrieb sei nicht zulässig. Es gebe keine allgemeingültige Berechnungsformel, mit der sich ermitteln lasse, welche Pachtflächen unter welchen Bedingungen einem Betrieb als dauerhaft zuzuordnen seien. Entscheidend sei eine Einzelfall- und Gesamtbetrachtung. Diese ergebe, dass alle Flächen berücksichtigungsfähig seien, weil der Betrieb seit Jahrzehnten existiere und seit vielen Jahren dauerhaft wachse. Außerdem bestehe angesichts der Vielzahl von Pachtverträgen gerade keine Abhängigkeit von einzelnen Verpächtern, was die Zuverlässigkeit der Verfügbarkeit der Flächen zusätzlich erhöhe. Die Historie des konkreten Betriebs belege, dass er in der Lage sei, die notwendige Futtermenge überwiegend auf seinen eigenen Flächen zu erzeugen.

Das Gericht hat die Beigeladenen mit Schreiben vom 27. Februar 2018 um weitere Auskunft zur Verwertung der erzeugten Kulturen gebeten, die diese mit Schriftsatz vom … März 2018 erteilten. Die übrigen Beteiligten erhielten hierzu Gelegenheit zur Äußerung. Der Antragsgegner erklärte vorsorglich, er sei bereit, die streitgegenständliche Genehmigung dahingehend zu ändern, dass die Beigeladenen vor dem Hintergrund der bauplanungsrechtlichen Privilegierung verpflichtet werden, sämtliche landwirtschaftlich erzeugten Futtermittel an den Landhandel zu veräußern.

Gegen die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist beim Verwaltungsgericht München auch eine Klage des Marktes Wolnzach anhängig (M 19 K 17.3730).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten und der Gerichtsakten verwiesen, auch im zugehörigen Klageverfahren M 19 K 17.3738.

II.

Der Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat keinen Erfolg. Er ist nur teilweise zulässig (A.) und, soweit er zulässig ist, nicht begründet (B.).

A.

Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

In prozessualer Hinsicht sind dabei die Vorschriften anzuwenden, die im Zeitpunkt der Antragstellung am … September 2017 in Kraft waren. Soweit maßgeblich, ist daher das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. August 2017 (BGBl. I S. 3290) anzuwenden.

I. Der Antragsteller ist antragsbefugt, soweit er andere als tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhebt. Die Voraussetzungen des § 2 UmwRG liegen insoweit vor.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, dem mit Bescheid vom 24. März 2009 durch das Umweltbundesamt „die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz gemäß § 3 UmwRG“ erteilt worden ist. Diese Anerkennung gilt nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a UmwRG fort.

Die verfahrensgegenständliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 stellt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG einen tauglichen Rechtsbehelfsgegenstand dar. Sie ist eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit eines Vorhabens, für das nach § 6 UVPG i.V.m. Nr. 7.3.1 (Intensivhaltung oder -aufzucht von Mastgeflügel mit 85.000 oder mehr Plätzen) der Anlage 1 zum UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gilt. Zudem liegen wegen Nr. 7.1.3.1 des Anhangs 1 zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor.

Der Antragsteller macht auch geltend, dass eine solche Entscheidung Rechtsvorschriften widerspricht, die für diese von Bedeutung sein können (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Er trägt in seinen Schriftsätzen Umstände vor, die die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts und die dadurch bewirkte Verletzung der von ihm rügbaren Rechte zumindest als denkbar erscheinen lassen. Er rügt insbesondere Verstöße gegen immissionsschutzrechtliche, baurechtliche, naturschutzrechtliche, wasserrechtliche und tierschutzrechtliche Vorschriften, die allesamt für die Genehmigung der Masthähnchenanlage von Bedeutung sind.

Der Antragsteller war auch zur Beteiligung berechtigt im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a UmwRG. Das Beteiligungsrecht ergibt sich aus § 9 UVPG a.F. bzw. § 10 BImSchG.

Überwiegend liegen für die vorgetragenen Rügen des Antragstellers auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor. Er ist durch die geltend gemachten Verstöße in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt.

Insbesondere die Rüge der fehlenden baurechtlichen Privilegierung und damit eines Verstoßes gegen § 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 201 BauGB weist einen ausreichenden Zusammenhang zu seiner im Anerkennungsbescheid vom 24. März 2009 in Bezug genommenen und daher maßgeblichen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 UmwRG; BayVGH, B.v. 20.1.2010 – 22 CS 09.2968 – juris Rn. 10) Satzung vom 27. April 2008 und dem dort beschriebenen Aufgabenbereich auf. Ausweislich dieser Satzung „unterstützt und fördert“ der Antragsteller Maßnahmen, „die zu einer schonenden und nachhaltigen Nutzung der natürlichen Ressourcen führen“ und führt „Maßnahmen zum Schutz und zur Pflege von Natur und Landschaft und zum Artenschutz“ durch. Insoweit dringt er auch „auf den Vollzug der einschlägigen Gesetze“. Ein einschlägiges Gesetz in diesem Sinne ist neben den Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes insbesondere auch § 35 Abs. 1 BauGB (vgl. VG Weimar, B.v. 13.3.2017 – 7 E 155/17 We – juris Rn. 82 zum Begriff der dem Umweltschutz dienenden Vorschrift). § 35 BauGB schützt den Außenbereichs vor baulicher Inanspruchnahme insbesondere wegen dessen erheblicher Bedeutung für den Umweltschutz (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Insoweit ist er auch eine Vorschrift für einen ressourcenschonenden Umgang mit Grund und Boden (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL November 2015, § 35 Rn. 13).

Soweit der Antragsteller jedoch tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhebt, ist er durch die geltend gemachten Verstöße nicht in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt. An der von Gesetzes wegen notwendigen Verknüpfung zwischen gerügter Rechtsverletzung und Tätigkeitsbereich fehlt es insoweit, weil der tier- und brandschutzrechtliche Schutz von Nutztieren und die diesem dienenden Vorschriften keinen ausreichenden Zusammenhang zum satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Antragstellers aufweisen. Ausweislich seiner Satzung vom 27. April 2008 gehört der Tierschutz im Sinne eines Nutztierschutzes nicht zu den Aufgaben des Antragstellers. Dieser ist seinem dort zum Ausdruck kommenden Selbstverständnis nach ein Verband, der sich für umfassenden und nachhaltigen Natur- und Umweltschutz einsetzt. Insoweit spielen zwar auch der Artenschutz und die Förderung einer „gefühlsmäßigen Bindung zu … Tieren“ eine Rolle. Unter Artenschutz ist aber ausschließlich der Erhalt von Tierarten aus ökologischen Gründen, nicht aber der Schutz individueller Tiere zu verstehen (vgl. zum Begriffsverständnis im Zusammenhang mit Art. 20a GG: Gärditz in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 68. EL Februar 2013, Art. 20a GG Rn. 21). Die angesprochene gefühlsmäßige Bindung zu Tieren steht dem Wortlaut der Satzung zufolge in engem Zusammenhang mit einer solchen Bindung zu Pflanzen und Landschaft. Hieraus wird erkennbar, dass auch an dieser Stelle die Satzung nicht das einzelne Tier in den Vordergrund stellt, sondern die Bewusstseinsbildung gegenüber Tieren als Gattung anspricht. Bezweckt ist damit ein mittelbarer Beitrag zum Schutz von jedenfalls typischerweise in Freiheit lebenden Wildtieren vor anthropogenen Beeinträchtigungen. Nur dieses Verständnis harmoniert mit den übrigen verwendeten Begriffen der Satzung. „Natur und Landschaft“ und „schonende und nachhaltige Nutzung der natürlichen Ressourcen“ sind Wendungen, die verdeutlichen, dass der Antragsteller den Schutz von Flora und Fauna und damit den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu seinen Aufgaben zählt. Davon ist der individuelle Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Haltung, vermeidbaren Leiden und Schäden – etwa auch durch unzureichenden Brandschutz – als Ausdruck des ethischen Tierschutzes zu unterscheiden.

II. Die Klagebegründungsfrist nach § 6 UmwRG hat der Antragsteller gewahrt.

§ 6 UmwRG ist eine prozessuale Präklusionsvorschrift, derzufolge der Antragsteller als Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage dienenden Erklärungen, Tatsachen und Beweismittel anzugeben hat. Die Vorschrift gilt im Antragsverfahren entsprechend.

Der Antragsteller hat bereits mit seiner Antragstellung am … September 2017 und sodann innerhalb der Frist mit Schriftsatz vom … Oktober 2017 auf insgesamt 127 Seiten Erklärungen, Tatsachen und Beweismittel im Sinne dieser Vorschrift angegeben. Soweit er mit seinen späteren Schriftsätzen vom … Januar, …, … und … März 2018 Vertiefungen und Präzisierungen bereits fristgerecht thematisierter Komplexe vornimmt, schadet dies dem Sinn und Zweck der Vorschrift nach nicht (vgl. zur Vorgängernorm Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 4a UmwRG Rn. 4).

B.

Der Antrag ist nicht begründet.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet, weil die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß erfolgt ist (II.), die Erfolgsaussichten der zulässigen (III.) Anfechtungsklage in der Hauptsache nicht abschließend beurteilt werden können (IV.) und eine Interessenabwägung ein Überwiegen der Vollzugsinteressen der Beigeladenen ergibt (V.).

I. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf den Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung seiner Klage im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Ermessensentscheidung. Es hat hierbei zwischen dem von der Behörde auf Antrag des Dritten geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids sowie dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens entsprechend kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Ergibt die hiernach allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Kann hingegen wegen der Komplexität der Sach- und Rechtslage keine solche Abschätzung der Erfolgsaussichten der Hauptsache getroffen werden, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (st. Rechtsprechung, vgl. BVerwG, B.v. 22.3.2010 – 7 VR 1.10 – juris Rn. 13 m.w.N.). Es verbleibt insoweit bei einer allgemeinen Interessenabwägung.

Dieser Prüfungsmaßstab wird nicht mehr durch eine Sondervorschrift modifiziert. § 4a Abs. 3 UmwRG in der bisherigen Fassung wurde durch das Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 (BGBl. I 1298) aufgehoben.

Den Maßstab für die Erfolgsaussichten der Hauptsache formuliert § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG, der als Spezialvorschrift § 113 VwGO verdrängt (vgl. Keller, NVwZ 2017, 1080, 1082). Hiernach setzt der Erfolg eines (zulässig erhobenen) Rechtsbehelfs nach § 2 Abs. 1 UmwRG voraus, dass die angegriffene Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind. Maßgeblich ist insoweit grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Wie im Baurecht sind allerdings zu Gunsten des beigeladenen Genehmigungsinhabers nachträgliche Änderungen zur Vermeidung erneuter Genehmigungsverfahren auch im gerichtlichen Verfahren über eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu berücksichtigen (vgl. OVG NW, U.v. 25.2.2015 – 8 A 959/10 – juris Rn. 90; VG Arnsberg, U.v. 17.10.2017 – 4 K 2130/16 – juris Rn. 53 ff.).

II. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 1.8. des Genehmigungsbescheids vom 10. Juli 2017 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Diese Vorschrift verpflichtet die Behörde, mit einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich „formelhaften“ schriftlichen Begründung das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung darzulegen. Dies gilt auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Interesse eines Beteiligten, die trotz des missverständlichen Wortlauts des § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO vor Einlegung eines Rechtsbehelfs angeordnet werden kann (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80a Rn. 8). Auch in diesem Fall ist § 80 Abs. 3 VwGO (analog) zu beachten.

Die vom Antragsgegner im Bescheid niedergelegten Gründe (S. 30 f.) lassen in nachvollziehbarer Weise die konkreten Erwägungen erkennen, die ihn dazu veranlasst haben, von der Anordnungsmöglichkeit auf Antrag der Beigeladenen Gebrauch zu machen.

III. Die Hauptsacheklage ist zulässig, soweit nicht tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhoben werden. Die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist gewahrt.

IV. Nach dem beschrieben Maßstab sind im vorliegenden Fall die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage bei summarischer Prüfung nur zum Teil überschaubar. Soweit sie überschaubar sind, verletzt die streitgegenständliche Genehmigung des Landratsamts Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 10. Juli 2017 entweder keine Rechtsvorschriften, die für sie von Bedeutung sind, oder kann eine Verletzung dieser Rechtsvorschriften durch eine Entscheidungsergänzung behoben werden. Die Genehmigung wurde in einem ordnungsgemäßen Verfahren erteilt (1.). Die Beigeladenen verfügen für einen ausreichend langen Zeitraum über genügend dem Betrieb zurechenbare Fläche, um Landwirtschaft in der Form der Tierhaltung im genehmigten Umfang zu betreiben. Durch Entscheidungsergänzung kann gesichert werden, dass die auf den vorhandenen Flächen angebauten Pflanzen in einen zumindest potentiellen „Futtermittelkreislauf“ abgegeben werden (2.). Soweit die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage hingegen derzeit nicht überschaubar und damit als offen anzusehen sind (3.) – das ist hinsichtlich der immissionsschutz-, naturschutz- und wasserrechtlichen Rügen des Antragstellers der Fall – führt eine erfolgsunabhängige Interessenabwägung nicht zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers (V.).

1. Bei summarischer Prüfung wird der Antragsteller nicht verlangen können, dass die Genehmigung wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben oder wegen der Notwendigkeit eines ergänzenden Verfahrens nach § 4 Abs. 1b UmwRG die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wiederherzustellen wäre.

a) Entgegen der Annahme des Antragstellers musste der Antragsgegner die zur Einsicht auszulegenden Unterlagen nicht nach Art. 27a BayVwVfG über das Internet zugänglich machen.

Seiner systematischen Stellung nach gilt Art. 27a BayVwVfG nur für Verwaltungsverfahren im Sinne des Art. 9 BayVwVfG im Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Die Voraussetzungen für eine Analogie liegen jedenfalls für immissionsschutzrechtliche Verfahren nicht vor. Dies wird schon daran deutlich, dass das Bundes-Immissionsschutzgesetz mit § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG und § 8 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV eine eigenständige und erkennbar abschließende Regelung zur Internetpublikation enthält (vgl. zum abschließenden Charakter der 9. BImSchV auch BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 14). Eine pauschale analoge Anwendung des Art. 27a BayVwVfG würde diese differenzierte Regelung ohne erkennbaren Willen des Gesetzgebers entbehrlich machen (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 27a Rn. 2; Schwarz in Fehling/Kastner/ Störmer, VerwR, 4. Aufl. 2016, § 27a VwVfG Rn. 2; Pautsch in Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 27a Rn. 2; Meermagen/Jäde, Praxis der Kommunalverwaltung, VwVfG, Stand April 2014, § 27a Nr. 1; anders, wohl auch für BImSchG-Verfahren: Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 27a Rn. 19 f.; Prell in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 38. Edition, Stand 1.1.2018, § 27a Rn. 3 f.).

b) Eine erneute Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung war nicht geboten, obwohl – wie der Antragsteller rügt – die Bioaerosolimmissionsprognose der h* … … … vom 11. Oktober 2016 samt einer Ergänzung vom 30. November 2016, die wiederum das Immissionsschutzgutachten vom 31. August 2015 ergänzen, sowie eine nachträgliche Ergänzung vom 23. Mai 2016 hinsichtlich des artenschutzfachlichen Gutachtens für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung des Dipl. Biologen … K* …, … … GmbH, vom 10. September 2015 nicht öffentlich ausgelegt wurden.

Auslegungsbedürftig sind gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG grundsätzlich alle das Vorhaben betreffenden Unterlagen, die der Genehmigungsbehörde im Zeitpunkt der Bekanntmachung vorliegen (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 10 Rn. 66). Maßgeblich sind zunächst insoweit die tatsächlich vorliegenden Unterlagen. Da die genannten Gutachten bzw. Ergänzungen vor der Öffentlichkeitsbeteiligung im Frühjahr 2016 noch nicht vorlagen, ist insoweit kein Fehler erkennbar.

Eine weitere zusätzliche Bekanntmachung und Auslegung ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV ausschließlich nach Maßgabe von § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV erforderlich. Hiernach ist eine zusätzlichen Bekanntmachung und Auslegung nur notwendig, wenn das Vorhaben während eines Vorbescheidsverfahrens, nach Erteilung eines Vorbescheids oder während des Genehmigungsverfahrens geändert wird, es sei denn, in den auszulegenden Unterlagen wären keine Umstände darzulegen, die nachteilige Auswirkungen für Dritte besorgen lassen (zur Unionsrechtskonformität vgl. BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 20).

Vorliegend betreffen die angesprochenen Gutachten bzw. Ergänzungen aber keine Änderung des Vorhabens. Es geht allein um die Verbreitung weiterer Erkenntnisse zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten und ungeänderten Vorhabens. Für diesen Fall ordnet § 10 Abs. 3 Satz 3 BImschG keine erneute Auslegung an, sondern, dass der Öffentlichkeit diese nachträglichen Informationen nach den Bestimmungen über den Zugang zu Umweltinformationen zugänglich zu machen sind (vgl. auch § 10 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV). Durch diese Rechtsfolgenverweisung bestimmen sich Umfang und Folgen des Einsichtsanspruchs nach dem Umweltinformationsgesetz, seine Voraussetzungen nach § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 10 Rn. 89a). Diesen Antrag hat der Antragsteller am … Mai 2016 auch gestellt. Verstöße gegen diese Vorgaben sind nicht ersichtlich.

Eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung war hier auch nicht deshalb durchzuführen, weil der Genehmigungsantrag nicht vollständig war und die angesprochenen Gutachten vom Antragsgegner nach § 7 Satz 3 der 9. BImSchV hätten nachgefordert werden müssen, bevor die Bekanntmachung und die Öffentlichkeitsbeteiligung im Frühjahr 2016 erfolgte. Zum einen nimmt das Bundesverwaltungsgericht nur an, „dass Fehler auf dieser vorgängigen Verfahrensstufe auf die nachfolgende Auslegung der Planunterlagen durchschlagen können“ (BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 19). Zum anderen war der Antrag jedenfalls schon nicht unvollständig. Für die Vollständigkeit des Antrags ist es nicht erforderlich, „dass ein vorzulegendes Gutachten der Prüfung in jeder Hinsicht standhält und keine weiteren fachlichen Fragen aufwirft. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der Annahme der Vollständigkeit solange nicht entgegen, als die fragliche Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht“ (BayVGH, B.v. 16.9.2016 – 22 ZB 16.304 – juris Rn. 10). Das war bei dem artenschutzfachlichen Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vom 10. September 2015 der Fall. Das Gutachten beschäftigt sich bereits auf insgesamt 51 Seiten u.a. mit den Wirkungen des Vorhabens und dem Bestand sowie der Darlegung der Betroffenheit der Arten. Damit sind wesentliche Aspekte des Vorhabens angesprochen und der Anstoßfunktion des Verfahrensrechts Genüge getan. Die nachträgliche Ergänzung des artenschutzfachlichen Gutachtens für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung lässt daher keine Rückschlüsse auf die Unvollständigkeit des Antrags zu.

Hinsichtlich der Bioaerosolgutachten ist ebenfalls nicht von der Unvollständigkeit des Antrags auszugehen. Das Gutachten und seine Ergänzung stellen keine Unterlagen dar, die als solche für die Genehmigungsfähigkeit der Anlage unmittelbar von Bedeutung sind (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV). Bei Bioaerosolen steht allein die Anwendung des durch entsprechende Nebenbestimmungen zu steuernden Vorsorgegrundsatzes (vgl. BayVGH, B.v. 11.3.2014 – 22 ZB 13.2381 – juris Rn. 33) und damit weder das „Ob“ noch der prägende Charakter der Anlage in Rede. Es kommt hierbei nicht auf die Frage an, ob vorliegend eine Genehmigung vor Vorlage des Gutachtens hätte erteilt werden dürfen, so dass es dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV gemäß zulässig gewesen wäre, das Gutachten erst zu Beginn der Errichtung oder der Inbetriebnahme nachzureichen. Das Gutachten musste aber jedenfalls nicht bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bzw. der Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung nachgefordert werden.

Selbst wenn die Unvollständigkeit des Antrags insoweit zu bejahen wäre, wäre im konkreten Fall eine erneute Beteiligung der Öffentlichkeit nicht erforderlich gewesen. Durch die Behandlung der Bioaerosolproblematik in den Antragsunterlagen (vgl. S. 21, 25 f. und 61 f. des Immissionsschutzgutachtens v. 31.8.2015 und S. 33 f. der Umweltverträglichkeitsstudie v. 14.9.2015) konnten die Betroffenen sich insoweit darüber schlüssig werden, ob sie sich am Genehmigungsverfahren beteiligen wollen oder nicht und gegebenenfalls weitere Einsicht in nachgereichte Unterlagen beantragen, wie das der Antragsteller auch getan hat. Jedenfalls könnte eine unzulässigerweise unterbliebene weitere Öffentlichkeitsbeteiligung durch ein ergänzendes Verfahren nachgeholt werden (§ 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG), das bis zum Abschluss der Hauptsache durchzuführen wäre. Das Erfordernis eines ergänzenden Verfahrens rechtfertigt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht per se die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

c) Ein Verstoß gegen das Koordinierungsgebot in § 10 Abs. 5 BImSchG liegt nicht vor.

Für die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis für die Einleitung anfallenden Niederschlagswassers von den beiden Altställen in ein Gewässer, die wegen fehlender Konzentrationswirkung nicht entbehrlich ist (§ 13 BImSchG), ist das Landratsamt nach Art. 63 Abs. 1 Satz 2 Bayerisches Wassergesetz (BayWG) zuständige Behörde; die Zuständigkeit obliegt nicht nach Art. 63 Abs. 1 Satz 3 BayWG der Gemeinde Pfaffenhofen a.d.Ilm.

Die Zuständigkeit verschiedener Behörden ist in § 10 Abs. 5 Satz 2 BImSchG zwar nicht ausdrückliches Tatbestandsmerkmal (vgl. hingegen § 11 der 9. BImSchV). Da die Vorschrift aber der Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IVU-Richtlinie) dient (vgl. Schack in Giesberts/Reinhardt, BeckOK UmweltR, 45. Edition, Stand 1.12.2017, § 10 BImSchG Rn. 39), die die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, „die erforderlichen Maßnahmen für eine vollständige Koordinierung des Genehmigungsverfahrens und der Genehmigungsauflagen“ zu ergreifen, „wenn bei diesem Verfahren mehrere zuständige Behörden mitwirken“, um auf diese Weise „ein wirksames integriertes Konzept aller für diese Verfahren zuständigen Behörden sicherzustellen“, ist bereits zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Koordinierungspflicht bestand. Jedenfalls sind im Fall der Zuständigkeitsidentität die Anforderungen an eine vollständige Koordinierung angesichts der geringeren praktischen Schwierigkeiten der Zulassungsverfahren sowie der Festlegung der Inhalts- und Nebenbestimmungen weniger streng.

Das Koordinierungsgebot schließt zudem nacheinander erfolgende Verfahrensentscheidungen nicht grundsätzlich aus. Maßgebend ist allein, dass die nachfolgende Entscheidung die vorhergehende Entscheidung berücksichtigt (vgl. Schack in Giesberts/Reinhardt, BeckOK UmweltR, 45. Edition, Stand 1.12.2017, § 10 BImSchG Rn. 48) bzw. die vorhergehende Entscheidung nicht durch ihren Gehalt die nachfolgende unzulässig determiniert. Durch eine solche wechselseitige Rücksichtnahme, die bei nacheinander erteilten Genehmigungen entsprechend abzusichern ist, wird der Koordinierungspflicht ausreichend Rechnung getragen. Vorliegend ist eine notwendige wechselseitige Rücksichtnahme dadurch gesichert, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen gestattet. Nebenbestimmung Nr. 1.7 lässt ausdrücklich eine Ergänzung „zugunsten von im wasserrechtlichen Erlaubnisverfahren noch festzulegenden Anforderungen“ zu.

2. Das Vorhaben der Beigeladenen genügt den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB. Die Beigeladenen verfügen für einen ausreichend langen Zeitraum über genügend dem Betrieb zurechenbare Fläche, um Landwirtschaft in der Form der Tierhaltung im genehmigten Umfang zu betreiben.

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sind Vorhaben, die – wie hier – unstreitig auf einem Grundstück im Außenbereich errichtet werden sollen, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist sowie die Vorhaben einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnehmen. Landwirtschaft ist dabei nach § 201 BauGB insbesondere der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft einschließlich Tierhaltung, soweit das Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden kann.

a) Die Mast von Hähnchen stellt Tierhaltung dar und erfüllt insoweit den Begriff der Landwirtschaft (vgl. nur BVerwG, U.v. 11.12.2008 – 7 C 6.08 – juris Rn. 19; SächsOVG, B.v. 31.1.2013 – 4 A 122/12 – juris Rn. 7). Die Tierhaltung wird durch die Beigeladenen auch als Betrieb geführt. Die Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung ist ebenso gegeben wie ein auf Dauer gedachtes und lebensfähiges Unternehmen, das gewissermaßen für Generationen bestehen wird (zu den Anforderungen im Allgemeinen BVerwG, U.v. 11.10.2012 – 4 C 9.11 – juris Rn. 7; BayVGH, U.v. 20.3.2001 – 20 B 00.2501 – juris Rn. 17, 24). Der Betrieb besteht seit mehreren Jahrzehnten; außerdem ist inzwischen auch der Sohn der Beigeladenen maßgeblich in den Betrieb eingebunden.

An der notwendigen Dauerhaftigkeit des Unternehmens besteht auch unter Berücksichtigung der hohen Pachtquote schon wegen der nicht unerheblichen Eigentumsflächen kein Zweifel. Die hohe Pachtflächenzahl ist daher nicht (schon) beim Betriebsbegriff, sondern (erst) bei der Bestimmung der nach § 201 BauGB für Futterproduktion notwendigen und dauerhaft verfügbaren Fläche von Relevanz (vgl. auch BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15, 22).

Das Vorhaben dient dem vorhandenen Betrieb, weil es zu ihm in einer räumlich-funktionalen Beziehung steht und – auch äußerlich erkennbar – nach Verwendungszweck und Größe durch den betrieblichen Zweck erschöpfend geprägt wird (vgl. BayVGH, U.v. 26.9.2011 – 1 B 11.550 – juris Rn. 20). Die Pachtflächen der Beigeladenen liegen in einem Radius von maximal 16 km, ganz überwiegend sogar noch näher, um den Betrieb. Das Vorhaben nimmt auch nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche ein. Die von ihm in Anspruch genommene Fläche von mehreren Tausend Quadratmetern fällt im Verhältnis zur unmittelbar der Bodennutzung dienenden Gesamtfläche von über 300 ha nur geringfügig ins Gewicht.

Ob die ausreichende Erschließung für das Vorhaben gesichert ist, kann vorliegend offen bleiben, weil eine fehlende Erschließung vom Antragsteller weder gerügt wurde noch gerügt werden konnte.

b) Das Vorhaben der Beigeladenen genügt den Anforderungen des § 201 BauGB, soweit hiernach das benötigte Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden können muss. Die Ernährung von 144.600 Masthähnchen pro Mastzyklus und damit – bei genehmigten 7,5 Mastzyklen – von 1.084.500 Masthähnchen pro Jahr bedarf insgesamt 16.815 dt Futter, für dessen überwiegende Erzeugung rund 203 ha Fläche benötigt werden. Die Beigeladenen verfügen insgesamt als Eigentümer und Pächter über etwa 347 ha Fläche, von denen zumindest Fläche im notwendigen Umfang dem Betrieb als ausreichend dauerhaft zugeordnet bewertet werden kann.

Die Bestimmung des Umfangs der nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB benötigten Fläche zur (überwiegenden) Erzeugung des Futters muss ihren Ausgangspunkt in der Festlegung der zur Ernährung (überwiegend) benötigten Futtermenge nehmen (aa). Sodann ist diese Menge in Fläche umzurechnen (bb). Maßgebend ist insoweit die Bestimmung der hierfür notwendigen Pflanzen unter Berücksichtigung ihrer Ertragsstärke. Obwohl § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB eine solche Berechnung voraussetzt, fehlen normative Vorgaben. Auch allgemein anerkannte Rechtsprechung zu möglichen Berechnungsmethoden besteht nicht. In der Praxis nehmen die Ämter für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vielfach akzeptierte Berechnungen für die Genehmigungsbehörden vor. Gleichwohl besteht kein Beurteilungsspielraum zugunsten der Ämter oder der Genehmigungsbehörden. Die Berechnungen unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Für die Maßstabsbildung zur Berechnung des Futterbedarfs und dessen Umrechnung in Fläche orientiert sich das Gericht an Empfehlungen der Deutschen Landwirtschafts-Gesellschaft (DLG e.V.) im Merkblatt 406 (2. Aufl., Stand 10/2014), auf das grundsätzlich auch die Genehmigungsbehörde (vgl. S. 47) und das AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm (vgl. E-Mail v. 14.12.2016) rekurrieren. Die in dem Merkblatt (S. 14) empfohlene Beispielrezeptur für Broileralleinfutter differenziert – soweit hier relevant – zwischen verschiedenen Futterarten, dem „Starterfutter“, dem „Mastfutter I“ und dem „Mastfutter II“. Die ersten beiden Futterarten werden in der ersten Mastphase, das „Mastfutter II“ in der zweiten Mastphase verfüttert. Die jeweiligen Futterarten bestehen aus folgenden Komponenten:

aa) Die vorgelegte und vom Antragsgegner im Wesentlichen übernommene Berechnung des AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 14. Dezember 2016 (vgl. S. 46 der Genehmigung) ist nicht ohne Rechtsfehler.

(1) Nicht zu beanstanden ist im Ergebnis, dass der Bescheid vom 10. Juli 2017 Tierverluste von 3,5% bei der Bestimmung der Futtermenge veranschlagt. Zwar ist bei der Festlegung der zur Ernährung überwiegend benötigten Futtermenge grundsätzlich die Zahl der maximal genehmigten Mastplätze zugrunde zu legen und mit der durchschnittlichen Futtermenge, die jedes Tier während seines Mastzyklus für den Ansatz des durchschnittlich erreichten Gewichts benötigt, zu multiplizieren (die sog. Futterverwertung gibt in der Einheit „1:x“ an, wie viel Kilogramm Futter (x) für die Erzeugung von einem Kilogramm Fleisch statistisch benötigt werden). Da der Betreiber nach Maßgabe von § 201 BauGB das tatsächlich benötigte Futter von Tieren erzeugen muss, ist ein pauschaler Abzug von statistisch unvermeidbaren Tierverlusten – also von Tieren, die den Mastzyklus nicht überleben und folglich auch nicht geschlachtet werden – grundsätzlich nicht zulässig.

Allerdings ist dann nichts gegen einen solchen Abzug einzuwenden, wenn die rechnerische Futterverwertung so angepasst wird, dass sie durch Division der Gesamtmenge des während eines Mastzyklus verbrauchten Futters durch die Zahl nur der überlebenden Tiere errechnet wird. In diesem Fall ist der anfallende Futterbedarf der zwischenzeitlich verstorbenen Tiere rechnerisch auf die überlebenden Tiere verteilt und wird für die Feststellung der zu erzeugenden Gesamtfuttermenge berücksichtigt.

Dieser Ansatz liegt den Annahmen des AELF zugrunde (vgl. E-Mail v. 14.12.2016). Die Genehmigungsbehörde hat diesen allerdings aus nicht näher dargelegten Gründen nicht übernommen und mit einer pauschal erhöhten Futterverwertung von 1:1,65 gerechnet.

Das Gericht geht bei seiner Berechnung dennoch von einer differenzierten Betrachtung nach Mastphasen einschließlich der jeweils zugehörigen, aber erhöhten Futterverwertung aus. Es rechnet daher für die alle Tiere betreffende erste Mastphase mit einer Verwertung von 1:1,57 und für die nurmehr 70% der Tiere betreffende zweite Mastphase mit einer Verwertung von 1:1,67 (vgl. auch E-Mail des AELF v. 14.12.2016).

(2) Unzutreffend, aber im Ergebnis eine Überschätzung, ist die Zugrundelegung von 7,75 Mastzyklen durch den Antragsgegner. Genehmigt sind ausweislich der Nebenbestimmung Nr. 3.3.10 nur 7,5 Mastzyklen. Dieser Regelungsgehalt ist eindeutig, auch wenn unter Regelung Nr. 2.1. sehr vage von „ca. 7 – 8 Mastzyklen pro Stall“ die Rede ist.

(3) Unzutreffend ist auch die Reduktion der nach obigen Maßgaben berechneten Futtermenge um 8% (vgl. S. 47). Der Bescheid möchte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass mindestens 8% der Futterbestandteile (insbesondere Mineralien) durch die Beigeladenen von vornherein nicht angebaut werden können. Diese Reduktion ist unzulässig. Sie führt zu einer Privilegierung der Haltung von Tieren, deren Futter in möglichst geringem Umfang durch den Betriebsinhaber anbaubar ist. Außerdem werden diesbezügliche „Berechnungsunsicherheiten“ dadurch aufgefangen, dass die Beigeladenen ohnehin das Futter nur zum „überwiegenden“ Teil erzeugen können müssen.

(4) Folgerichtig ist allerdings – entgegen der Ansicht des Antragstellers – auch kein pauschaler Abzug für gewöhnliche Lagerverluste des erzeugten Futters vorzunehmen, weil andernfalls die Beigeladenen mehr als einen überwiegenden Teil des Futterbedarfs erzeugen müssten.

(5) Nach den vorstehenden Maßgaben ergibt sich demnach ein konkreter überwiegender Futterbedarfsanteil für die Beigeladenen von 16.815 dt. Der Betrag liegt geringfügig über dem von der Genehmigungsbehörde errechneten Wert.

Pro Mastzyklus dürfen nach dem Inhalt der Genehmigung 144.600 Tiere gehalten werden. Berücksichtigt man – unter Heranziehung einer erhöhten Futterverwertung – eine Verlustquote von 3,5% (= 5.061 Tiere), ist der überwiegende Teil von Futter für 139.539 Tiere pro Mastzyklus anzubauen. Die erste Mastphase (dort werden nach der oben genannten Beispielrezeptur das „Starterfutter“ und das „Mastfutter I“ verfüttert) „durchlaufen“ alle diese Tiere; in der zweiten Mastphase (Verfütterung von Mastfutter II) sind nurmehr 70% der Tiere (= 97.677 Tiere) zu ernähren.

Bei einem durchschnittlichen Gewicht von 1.600 g pro Tier am Ende der ersten Mastphase und einer Futterverwertung von 1:1,57 bedarf es 2.512 g Futter pro Tier, insgesamt (x 139.539) damit 3.505,22 dt Futter pro Mastzyklus. Bei 7,5 genehmigten Mastzyklen bedarf es insoweit daher insgesamt 26.289,15 dt Futter pro Jahr.

Bei einem durchschnittlichen Gewicht von 2.200 g pro Tier am Ende der zweiten Mastphase (d.h. einer weiteren Gewichtzunahme von 600 g pro Tier) und einer nunmehrigen Futterverwertung von 1:1,67 kg bedarf es 1.002 g Futter pro Tier, insgesamt (x 97.677) damit 978,72 dt Futter pro Mastzyklus. Bei 7,5 genehmigten Mastzyklen bedarf es insoweit daher insgesamt 7.340,43 dt Futter pro Jahr.

Der Gesamtfutterbedarf für die Erzeugung einer Futtermenge für 7,5 Mastzyklen pro Jahr beträgt somit 33.629,55 dt (= 26.289,15 dt + 7.340,43 dt).

Der hiervon nach § 201 BauGB notwendige „überwiegende“ Teil beträgt 16.815 dt. Der überwiegende Teil sind begrifflich weniger als die verbreitet angenommenen 51%. Es geht um mehr als die Hälfte des gesamten Futters (vgl. BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 6.9.2006 – 1 ZB 05.615 – juris Rn. 10), also 50% plus die kleinste Einheit; da es diese bei Mengen mathematisch nicht gibt, genügt eine geringe Aufrundung der rechnerischen Hälfte von 16.814,775 dt auf 16.815 dt. Teilt man diese Fläche zur Erleichterung der weiteren Berechnung nach den beiden Mastphasen auf, bedarf es für die erste Phase einer Fläche für 13.145 dt und für die zweite Phase einer Fläche für 3.670 dt Futter.

bb) Diese Menge Futter, bestehend aus dem Hauptfutterbestandteilen Mais und Weizen, verlangt nach einer Gesamtfläche von rund 203 ha. Die vorgelegte und vom Antragsgegner im Wesentlichen übernommene Berechnung des AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 27. Juni 2016 (vgl. S. 46 der Genehmigung) ist nicht ohne Rechtsfehler. Sie errechnet einen zu geringen Flächenbedarf. Notwendig sind statt der geforderten 184 ha bzw. hilfsweise 189 ha 203 ha Fläche.

Für die Maßstabsbildung zur Umrechnung des Futterbedarfs in Fläche legt das Gericht zunächst die oben dargestellte Beispielrezeptur für Broileralleinfutter zugrunde. Allerdings kann schon mangels normativer Vorgaben für die Zusammensetzung von Masthähnchenfutter und unter Berücksichtigung der deshalb bestehenden unternehmerischen Freiheit von den Beigeladenen nicht verlangt werden, exakt diese Mischungskomposition zu verwenden. Aus diesem Grund dürfen für die Berechnung des Flächenbedarfs nicht die anteiligen und unterschiedlichen Ertragswerte aller Pflanzen, die nach dieser Rezeptur einen Futterbestandteil bilden, zugrundgelegt werden. Vielmehr genügt es nach Auffassung des Gerichts, wenn die Beigeladenen Pflanzen auswählen, die ihrerseits den überwiegenden Anteil der Futterbestandteile ausmachen. Im konkreten Fall erscheint daher der Ansatz des Antragsgegners, für die Flächenberechnung die Ertragswerte der Sorten Mais und Weizen, aus denen Masthähnchenfutter zu über 50% besteht, zugrunde zu legen, nachvollziehbar und zutreffend. Diese beiden Haupt-Futterbestandteile sind aber hochgerechnet auf 100% anzubauen.

Unzulässig ist allerdings die pauschalierte Ertragsbetrachtung für beide Pflanzensorten gemeinsam. Die Bestimmung des Flächenbedarfs zur Erzeugung der berechneten Futtermenge hängt von der Ertragsstärke (gemessen in Dezitonnen pro Hektar pro Jahr) der angebauten Pflanzen ab.

Besteht beim „Starterfutter“ nach Maßgabe des DLG-Merkblatts 406 ein Kilogramm „Normfutter“ aus 321 g Weizen und 200 g Mais, so ist für die Umrechnung des Futterbedarfs auf die benötigte Fläche von einer Futterzusammensetzung aus 61,6% Weizen und aus 38,4% Mais auszugehen. Besteht beim „Mastfutter I“ ein Kilogramm „Normfutter“ aus 331 g Weizen und 200 g Mais, so ist für die Umrechnung von einer Futterzusammensetzung aus 62,3% Weizen und 37,7% Mais auszugehen. Diese Differenzierung nach Anteilen ist deshalb für die konkrete Flächenbestimmung von Bedeutung, weil sich bei beiden Pflanzen die Ertragsstärken erheblich unterscheiden. Da die Futterarten in etwa für einen gleich langen Zeitraum verfüttert werden, geht das Gericht für die erste Mastphase mittelnd von 62% Weizenanteil und 38% Maisanteil aus. Entsprechend ist Fläche in einem Umfang vorzuhalten, der der Produktion von rund 8.150 dt Weizen und rund 4.995 dt Mais entspricht (= 62% bzw. 38% von 13.145 dt Futter für die erste Mastphase).

Da im Durchschnitt der letzten (verfügbaren) zehn Jahre (2005 bis 2015) – der vom Antragsgegner zugrunde gelegte Fünf-Jahres-Zeitraum ist wegen der notwendigen Dauerhaftigkeit von Außenbereichsvorhaben demgegenüber zu kurz – der Ertrag für Weizen im Landkreis Pfaffenhofen a.d.Ilm 74,2 dt pro ha beträgt (vgl. die jährlichen Berichte „Ernte der Feldfrüchte und des Grünlandes in Bayern“ des Landesamts für Statistik), bedarf es hierfür daher 109,83 ha Fläche. Der Ertrag für Mais beträgt 103,27 dt pro ha, so dass es hierfür 48,37 ha verfügbarer Fläche bedarf. Insgesamt muss insoweit eine Fläche von knapp 160 ha verfügbar sein.

Für die zweite Mastphase besteht nach Maßgabe des DLG-Merkblatts 406 ein Kilogramm „Normfutter“ aus 264 g Weizen und 250 g Mais. Es ist daher für die Umrechnung des Futterbedarfs auf die benötigte Fläche von einer Futterzusammensetzung aus 51,4% Weizen und aus 48,6% Mais auszugehen. Entsprechend ist Fläche in einem Umfang vorzuhalten, der der Produktion von rund 1.886,38 dt Weizen und rund 1.783,62 dt Mais entspricht (= 51,4% bzw. 48,6% von 3.670 dt Futter für die zweite Mastphase). Unter Zugrundelegung des genannten Durchschnittsertrags für Weizen und Mais bedarf es hierfür einer Fläche von rund 43 ha (= Summe aus 25,42 ha Weizenfläche und 17,27 ha Maisfläche).

Die benötigte Gesamtfläche für die Erzeugung einer Futtermenge für 7,5 Mastzyklen pro Jahr beträgt daher rund 203 ha (= Summe aus 160 ha und 43 ha).

c) Die Beigeladenen verfügen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit für eine zu erwartende 30-jährige Nutzung der Masthähnchenanlage über eine Futterfläche von jedenfalls 203 ha. Zwar ergibt sich zunächst bei einer typisierten Betrachtung, die sodann durch eine Einzelfallbetrachtung modifiziert wird, ein Defizit der dem Betrieb der Beigeladenen dauerhaft zur Verfügung stehenden Fläche gegenüber der erforderlichen Fläche. Letztlich aber rechtfertigt eine Gesamtbetrachtung der seit 2009 bestehenden Verträge die Annahme, dass der Betrieb über ausreichend Fläche verfügt.

Als maximal verfügbare Fläche legt das Gericht dabei die Angaben aus der von den Beigeladenen vorgelegten Flächen-Tabelle vom 20. November 2017 (BGL 6) zugrunde. Hiernach verfügen sie über eine landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche von rund 347 ha; davon sind etwa 307 ha Pacht- und 40 ha Eigentumsfläche. Die Abweichung von den Angaben der Genehmigung ist geboten, weil es sich bei der Flächenmehrung um eine nachträgliche Änderung der Sachlage zugunsten der Beigeladenen handelt, die das Gericht zu berücksichtigen hat.

Angesichts der grundsätzlichen Labilität schuldrechtlicher gegenüber dinglichen Rechtspositionen können Pachtflächen als nach § 201 BauGB „zum Betrieb gehörende“ Fläche nur Berücksichtigung finden, wenn und soweit sie prognostisch dem Betriebsinhaber mit ausreichend hoher Wahrscheinlichkeit für eine ausreichende Dauer zur Verfügung stehen (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2012 – 4 C 9/11 – juris Rn. 10; BayVGH, U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37). Nur dann lässt sich ein Eingriff in den zumeist naturhaft geprägten Außenbereich, der grundsätzlich von Bebauung freigehalten werden soll, rechtfertigen (BVerwG, U.v. 24.8.1979 – IV C 3.77 – juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15, 22). Zur Ermittlung der dauerhaft zur Verfügung stehenden Pachtfläche ist eine einzelfallbezogene Prognose notwendig. Eine allgemein gültige Berechnungsformel existiert ebenso wenig (BayVGH, U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37) wie eine pauschale Untergrenze (Mindestquote) für das Verhältnis von Eigentumszu Pachtflächen (BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 22). Die Rechtsprechung fällt bei der Beantwortung der Frage, welche Pachtflächen im jeweiligen Fall als dauerhaft verfügbar angesehen werden können, sehr heterogen aus (vgl. nur BVerwG, U.v. 13.4.1983 – 4 C 62/78 – juris Rn. 19; OVG RhPf, U.v. 25.2.2015 – 8 A 10945/14 – juris Rn. 37; BayVGH, B.v. 1.6.2012 – 1 ZB 11.189 – juris Rn. 3; U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37).

Im vorliegenden Fall sind an die Prognose nach Auffassung des Gerichts eher strenge Anforderungen zu stellen. Wegen der hohen Pachtquote des Betriebs der Beigeladenen (rund 80%, gemessen am Flächenbedarf von rund 203 ha), die zudem erheblich über dem bayernweiten Durchschnitt von rund 51% für Haupterwerbslandwirte liegt (vgl. Agrarbericht Bayern 2016), und der Vielzahl von über 100 Pachtverträgen ist eine auf den konkreten Betrieb abgestimmte Typisierung erforderlich. Zwar sind die Beigeladenen auf keinen der einzelnen Pachtverträge isoliert, aber doch auf die Pachtverträge in ihrer Gesamtheit angewiesen. Denn die Prognose der dauerhaften Verfügbarkeit ist tendenziell umso ungünstiger, je umfangreicher die Hinzupacht ist (vgl. BVerwG, B.v. 13.5.1991 – 4 B 66/91 – juris Rn. 3; BayVGH, B.v. 6.9.2006 –1 ZB 05.615 – juris Rn. 10). Außerdem handelt es sich mit mehreren Tausend Quadratmetern überbauter Fläche um ein den Außenbereich außergewöhnlich belastendes Vorhaben, das nur hinnehmbar ist, wenn die Flächenprognose auf besonders verlässlicher Grundlage erfolgt.

Im konkreten Fall geht das Gericht dabei von einem Prognosezeitraum von 30 Jahren aus. Für diesen Prognosezeitraum entscheidend ist die zu erwartende Nutzungsdauer der Anlage (vgl. NdsOVG, U.v. 30.8.1988 – 1 A 164/86 – juris Rn. 31). Für deren Bestimmung zieht das Gericht die steuerrechtlichen Vorgaben für die Absetzung für Abnutzung als wesentlichen Anhaltspunkt heran. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) bemisst sich die Absetzung für Abnutzung „nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts“, die für Gebäude bei rund 33 Jahren liegt (vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG). Für Ställe in Massivbauweise beträgt sie nach Nr. 2.6.20.1 der AfA-Tabelle für den Wirtschaftszweig „Landwirtschaft und Tierzucht“ vom 19. November 1996 25 Jahre (BStBl I 1996, 1416). Angesichts des Grundsatzes der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs orientiert sich das Gericht innerhalb dieses Rahmens am höheren Wert und nimmt eine zu erwartende (Mindest-)Nutzungsdauer von drei Jahrzehnten an.

Auf der Basis dieses dreißigjährigen Prognosezeitraums geht das Gericht davon aus, dass ein Pachtvertrag die Annahme einer dreißigjährigen Verfügbarkeit bereits, aber auch nur dann tragen kann, wenn die Restlaufzeit (zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung) noch bei mindestens 1/3 der erwartbaren Nutzungsdauer, d.h. bei rund zehn Jahren, liegt. Dann erscheint eine gewisse Dauerhaftigkeitsprognose als gerechtfertigt.

Das Gericht bezieht daher die ab 2017 noch mindestens zehn Jahre laufenden Pachtverhältnisse Nrn. 2, 22, 24, 44, 80, 84, 85, 87, 88, 89 und 92 in die Prognose ein. Diese tragen die Annahme einer dauerhaften Verfügbarkeit einer Fläche von rund 54 ha für einen ausreichend langen Zeitraum (das Ergebnis ergibt sich aus der Addition der ha-Angaben der dritten Spalte der Anlage BGL 6, abzüglich der als Dauergrünland mit „DG“ und der als stillgelegt gekennzeichneten Flächen). Dieser rein prospektive Ansatz ist durch seine Fixierung auf die Restlaufzeit zwar mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass für die Abschätzung der Verlängerungswahrscheinlichkeit jedenfalls dann Anhaltspunkte fehlen, wenn der Vertrag in der Vergangenheit noch keine Verlängerung erfahren hat (dies betrifft die Verträge Nrn. 80, 84, 85, 89 und 92). Dieses „Prognosedefizit“ wird hier aber dadurch kompensiert, dass der Betrieb schon seit mindestens 2009 über erhebliche Pachtflächen verfügt, bei denen zahlreiche Verträge bereits häufig verlängert wurden.

In Anbetracht dieses Umstands hat zudem – entgegen der Ansicht des Antragstellers – eine sachgerechte Erweiterung der zu berücksichtigenden Verträge durch die Betrachtung der „Vergangenheit“ eines Vertragsverhältnisses (Zahl der Verlängerungen, abgelaufene Vertragsdauer; vgl. VG Magdeburg, U.v. 28.1.1997 – 4 A 402/05 – LKV 1997, 380/381 f.) zu erfolgen. Denn diese kann die Annahme plausibilisieren, dass ein zukunftsträchtiges Pachtverhältnis vorliegt, bei dem die Bereitschaft von Verpächter und Pächter zu Vertragsverlängerungen bereits dokumentiert ist. Das Gericht geht daher davon aus, dass auch ein Vertrag mit eher kurzer Gesamt- oder Restlaufzeit bei entsprechender Vielzahl an bisherigen Verlängerungen eine Dauerhaftigkeitsprognose verlässlich tragen kann. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – wegen der Vielzahl an Pachtverträgen mit insgesamt vielen Verlängerungen eine ausgeprägte Abhängigkeit von einzelnen (Groß-)Verpächtern nicht besteht. Das Gericht setzt für die Berücksichtigungsfähigkeit voraus, dass einerseits eine mindestens zweifache Verlängerung eines Pachtvertrags stattgefunden hat, andererseits die addierte Gesamtlaufzeit des jeweiligen Vertrags insgesamt ebenfalls mindestens zehn Jahren beträgt, der Vertrag also erstmals 2007 oder früher abgeschlossen wurde.

Für die Prognose zu berücksichtigen sind daher auch folgende Verträge, die die Annahme einer dauerhaften Verfügbarkeit von weiteren rund 69 ha für einen ausreichend langen Zeitraum tragen und zur Übersichtlichkeit in Tabellenform dargestellt sind:

Zuletzt ist noch eine Einzelfallbetrachtung der Pachtverträge notwendig, um die Gefahr einer zu formelhaften Bewertung der konkreten Pachtsituation zu vermeiden. Hiernach ergibt sich, dass die oben genannten Verträge Nrn. 31, 36, 40, 41, 63 (wegen der im Bemerkungsfeld angeführten Gründe) mit einer Gesamtpachtfläche von rund 22 ha aus der Prognosebasis herauszunehmen sind. Die erhebliche Verkürzung der zuletzt abgeschlossenen Vertragslaufzeit im Vergleich zu den bisherigen Verlängerungen genügt für eine ausreichende Verfügbarkeitsprognose nicht, zumal die meisten dieser Verträge bereits im Jahr 2018 enden.

Umgekehrt können im Wege der Einzelfallbetrachtung die Verträge Nrn. 3, 5, 10, 29, 81 mit einer Gesamtfläche von rund 26 ha trotz ihres Abschlusses erst in den Jahren 2008 oder 2009 wegen ihrer Nähe zu den als grundsätzlich maßgeblich erachteten Prognosekriterien und ihrer gleichbleibenden Verlängerungsperiode unter Berücksichtigung der Historie des Betriebs noch in die Prognose eingestellt werden. Gleiches kann auch für den Vertrag Nr. 72 mit eine Fläche von 1,12 ha angenommen werden, der im Jahr 2005 abgeschlossen wurde und immerhin noch über eine Restlaufzeit bis zum Jahr 2026 verfügt, wenngleich dessen Laufzeit von zunächst zwölf auf neun Jahre reduziert wurde.

Die Gesamtsumme der auf diese Weise bestimmten und berücksichtigungsfähigen Fläche beträgt damit einschließlich der rund 40 ha Eigentumsfläche etwa 168 ha.

Damit besteht zunächst ein „Prognosedefizit“ von rund 17%, gemessen am Betrag der benötigten Fläche von 203 ha. Allerdings kann dieses durch eine abschließende Gesamtbetrachtung der Pachtflächenentwicklung des Betriebs der Beigeladenen seit dem Jahr 2009 in ausreichend zuverlässiger Weise behoben werden. Zu berücksichtigen ist, dass der Betrieb seit dem Jahr 2009 stets zwischen 222,43 ha und 331 ha landwirtschaftlicher Fläche (einschließlich der Eigentumsflächen) umfasst, für das Jahr 2018 sogar voraussichtlich bis zu 357 ha. Damit überschreitet er selbst im Jahr 2011 mit der niedrigsten Gesamtfläche von rund 222 ha den Bedarf um knapp 20 ha. Das seither weiterhin erhebliche Flächenwachstum des Betriebs von bis zu über 150 ha über den eigentlichen Flächenbedarf hinaus begründet daher die Annahme, dass er auch im Fall der Nichtverlängerung etlicher der oben aufgeführten Pachtverträge immer noch über eine ausreichende Menge an „Kompensationsfläche“ verfügt, die verhindert, dass er weniger 203 ha Futterfläche zur Verfügung hat.

d) Derzeit ist nicht gesichert, dass auf den dem Betrieb dauerhaft zur Verfügung stehenden Flächen erstens tatsächlich geeignete Futterpflanzen angebaut werden, die zweitens sodann in einen zumindest potentiellen „Futtermittelkreislauf“ gegeben anstatt in einer Biogasanlage verwertet werden. Dieser Fehler kann durch eine Entscheidungsergänzung nach § 7 Abs. 5 UmwRG geheilt werden und führt daher nicht zum Erfolg des Antrags.

Nach Mitteilung der Beigeladenen mit Schriftsatz vom … März 2018 haben sie im Jahr 2017 68% der Ernte als Substrat für eine Biogasanlage verwendet; damit haben die angebauten Futterpflanzen als Energiepflanzen Verwendung gefunden. Zu dieser Verwendung sind die Beigeladenen seit Änderung der Biogasanlagengenehmigung am 31. Januar 2018 nicht mehr verpflichtet. Die bis dahin bestehende Nebenbestimmung wurde aufgehoben. In den Anlagendaten der Biogasanlagengenehmigung (Nr. 2.1) ist nun stattdessen aufgeführt: „Einsatzstoffe: …, nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“. Zwar ist in dem „Datenblatt Biogasanlage“, das als Bestandteil der Biogasanlagengenehmigung genannt ist, unter der Überschrift „Herkunft der Einsatzstoffe“ vermerkt: „NawaRo’s – aus eigenem Betrieb“, was der Regelung Nr. 2.1 widersprechen würde. Insoweit bedarf es einer Klärung in der mündlichen Verhandlung, zum einen dahin, dass Nr. 2.1 der Biogasanlagengenehmigung ohne etwaige Einschränkungen durch das „Datenblatt Biogasanlage“ gilt, zum anderen dahin, dass die faktische Verwendung der Futterpflanzen als Substrat für eine Biogasanlage nicht zulässig ist und entsprechend durch eine Nebenbestimmung unterbunden wird.

aa) Tierhaltung nach § 201 BauGB stellt nicht schon dann Landwirtschaft dar, wenn auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen Futterpflanzen in ausreichender (überwiegender) Menge angebaut werden, die ihrer Art nach für die Ernährung der konkret gehaltenen Tiere geeignet sind. Vielmehr müssen diese Futterpflanzen auch als Futter verwendet werden. Dies ist der Fall, wenn sie entweder in dem konkreten Betrieb, gegebenenfalls nach einer Veredelung durch den Landwirt oder Dritte, verfüttert oder durch Abgabe an geeignete Händler zumindest potentiell Teil eines „Futtermittelkreislaufs“ werden. Die Veräußerung an den Landhandel kann insoweit genügen, wenn das entsprechende Unternehmen zumindest auch als Händler von Futtermitteln auf dem Markt tätig ist.

Die Pflicht, angebaute Pflanzen einem zumindest potentiellen Futtermittelkreislauf zur Verfügung zu stellen und sie diesem nicht von vornherein durch eine Fremdverwertung zu entziehen, ergibt sich bei Auslegung von § 201 BauGB, zum einen unter konsequenter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens, wie er in der Änderung des Baugesetzbuchs durch das EAG Bau zum Ausdruck gekommen ist, zum anderen mit Blick auf einen effektiven Schutz des Außenbereichs.

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die unstreitige Erkenntnis, dass in Verwirklichung der unmittelbaren Bodenertragsnutzung als Kernelement landwirtschaftlicher Tätigkeit § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB verlangt, dass – in überwiegendem Umfang – Futter für die Tiere aus dem Boden zumindest erzeugt werden muss (vgl. zuvor bereits BVerwG, U.v. 20.7.1971 – IV B 53.71 – Buchholz 406.11, § 146 Nr. 1 zur Fischwirtschaft). Wer demnach seine Tiere ausschließlich auf Basis von zugekauftem Futter ernähren kann, erfüllt schon nicht das Merkmal der Bodenertragsnutzung (BVerwG, U.v. 26.11.1969 – IV C 20.69 – Buchholz 406.11, § 35 Nr. 86).

Um tatsächlichen Veränderungen in Bereich der landwirtschaftlichen Tierhaltung und der damit verbundenen Futtererzeugung Rechnung zu tragen und Privilegierungsmöglichkeiten nicht zurückzudrängen, hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 201 BauGB durch das EAG Bau klargestellt, dass auf landwirtschaftlichen Flächen tatsächlich erzeugtes Futter nicht mehr als Futter im Betrieb für die konkret gehaltenen Tiere tatsächlich verwendet werden muss (Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 201 Rn. 4). Auf „die unmittelbare Verfütterung des erzeugten Futters an die Tiere soll es für den baurechtlichen Begriff der Landwirtschaft nicht (mehr) ankommen (abstrakte Betrachtungsweise)“ (BT-Drs. 15/2250, S. 62). § 201 setzt mit der (neuen) Formulierung „soweit das Futter … erzeugt werden kann“ allerdings nicht nur das Vorhandensein von Fläche voraus, auf der als Futter geeignete Pflanzen angebaut werden können. Vielmehr müssen tatsächlich Pflanzen angebaut werden, die in Eignung und Volumen als Futter, genauer: als Futterbestandteil für die konkret gehaltenen Tiere, in Betracht kommen (vgl. OVG NW, U.v. 15.2.2013 – 10 A 1606/11 – juris Rn. 44; BayVGH, B.v. 6.9.2006 – 1 ZB 05.615 – juris Rn. 14; B.v. 4.1.2005 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 18; VG Neustadt a.d.W., U.v. 22.2.2016 – 3 K 325/15.NW – juris Rn. 57 f.). Eine vom Wortlaut „kann“ durchaus getragene Beschränkung auf eine bloß potentielle Eignung der Fläche für den Futterpflanzenanbau ist mit dem vom Gesetzgeber dokumentierten Willen in der Gesetzesbegründung zum EAG Bau (BT-Drs. 15/2250, S. 62) ebenso wenig vereinbar wie mit dem Zweck der landwirtschaftlichen Privilegierung, der grundsätzlichen Standortbezogenheit bestimmter Vorhaben Rechnung zu tragen.

Auf der Linie dieses Verständnisses von § 201 BauGB liegt es sodann auch, eine Verwertung der tatsächlich angebauten Futterpflanzen zu anderen als Futterzwecken nicht zuzulassen. Denn andernfalls würde der im Gesetz enthaltene Grundsatz der Standortbezogenheit von Außenbereichsvorhaben bis zur Unkenntlichkeit aufgelöst. Der Außenbereich soll grundsätzlich von Bebauung frei gehalten werden. Nicht ohne Grund spricht der Gesetzgeber im Rahmen des EAG Bau auch ausdrücklich von flächenbezogener Tierhaltung (BT-Drs. 15/2250, S. 62). Eine Tierhaltung ist aber nicht schon dann flächenbezogen, wenn dem Tierhaltungsbetrieb Flächen „gehören“ und diese (irgendwie) „landwirtschaftlich genutzt“ (§ 201 BauGB) werden, sondern nur dann, wenn die dort angebauten Pflanzen auch als für die konkret gehaltenen Tiere in Volumen („überwiegend“) und Art geeignetes Futter Verwendung finden. Nur dann lässt sich sagen, dass die konkrete Tierhaltung auf Außenbereichsflächen als Standort angewiesen ist. Allein ein zufälliges Zusammentreffen von Tierhaltung und landwirtschaftlich genutztem Grundbesitz rechtfertigt nicht die Privilegierung. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bezweckt auch keine Privilegierung von „dual-use-Pflanzen“, die sowohl als Futter wie auch (etwa) als Energiepflanze nutzbar sind. Erst die Verwertung als Futter stellt die notwendige Beziehung zwischen Tierhaltung und Grundbesitz her. Es ist deshalb nicht zutreffend, wenn der Antragsgegner davon ausgeht, es sei zulässig, auf den vorhandenen Futtermittelflächen „Qualitätsgetreide für die Nahrungsmittelerzeugung anzubauen und dafür Futtergetreide oder Mischfutter zuzukaufen“ (Genehmigung v. 10.7.2017, S. 45)

Für diese Auslegung spricht auch noch folgende Überlegung: Müssten die angebauten Futterpflanzen nicht als Futter vermarktet werden, würde es möglich, dass im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB Tierhaltung stattfindet, ohne dass das hierzu erforderliche Futter überhaupt noch für den Futtermarkt zur Verfügung stünde. Alle Betriebsinhaber könnten die pflichtgemäß angebauten Futterpflanzen etwa als Energiepflanzen verwerten und müssten damit keinerlei Beitrag zur Futtererzeugung leisten. Im Ergebnis ginge der Tierhaltung damit aber ihr Flächenbezug verloren, dessen Erhaltung gerade das Ziel des Gesetzgebers war.

bb) Dieser Fehler führt allerdings nicht zum Erfolg des Antrags. Das Gericht hebt nach § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG, der durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 (BGBl. I 1298) eingeführt wurde und sich an den Vorschriften der Planerhaltung nach § 75 Abs. 1a VwVfG orientiert (vgl. hierzu BT-Drs. 18/9526, S. 44), eine Entscheidung bei Verletzung materieller Rechtsvorschriften nur auf, wenn diese nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann.

Ist eine Behebung festgestellter Rechtsverstöße durch Entscheidungsergänzung möglich, weist das Gericht die Klage ab und verpflichtet die Behörde zur Ergänzung (vgl. Ramsauer/Wysk in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 75 Rn. 36; Seibert, NVwZ 2018, 97 [99]). Ist ein ergänzendes Verfahren zur Heilung notwendig, stellt das Gericht in der Hauptsache die Rechtswidrigkeit der Entscheidung fest und ordnet die Nichtvollziehbarkeit an (vgl. BVerwG, U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 68; Neumann/Külpmann in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 75 Rn. 53; Uschkereit in Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 75 Rn. 39).

Entsprechend ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls im Fall einer Fehlerbehebung durch Entscheidungsergänzung wegen der Verknüpfung mit der Hauptsache nicht möglich (vgl. BVerwG, U.v. 19.5.2005 – 4 VR 2000.05 – juris Rn. 35).

Im vorliegenden Fall ist der Fehler durch eine Entscheidungsergänzung behebbar, zu der der Antragsgegner (vgl. Schreiben v. 26.3.2018) und die Beigeladenen ihre Bereitschaft bereits erklärt haben (vgl. Schriftsatz v. …3.2018). Es ist möglich, die fehlende Verpflichtung zum Futteranbau und zur Futterverwendung durch eine nachträgliche Nebenbestimmung (vgl. den Auflagenvorbehalt in Nr. 1.7. der Genehmigung) nachzuholen. Hierzu bedarf es keines ergänzenden immissionsschutzrechtlichen Verfahrens und auch keiner Öffentlichkeitsbeteiligung. Mit der nachträglichen Nebenbestimmung kann die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen der Privilegierung sichergestellt werden.

e) Die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 7 BauGB stehen dem privilegierten Vorhaben nach summarischer Prüfung nicht entgegen. Bei summarischer Prüfung nicht absehbar ist derzeit, ob dem privilegierten Vorhaben die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB entgegenstehen.

Ob sich die öffentlichen Belange im Einzelfall durchsetzen, ist eine Frage ihres jeweiligen Gewichts und der Abwägung mit dem Vorhaben, zu dem es konkret in Beziehung zu setzen ist. Dabei ist dem gesteigerten Durchsetzungsvermögen privilegierter Außenbereichsvorhaben gebührend Rechnung zu tragen (vgl. BayVGH, U.v. 16.10.2017 – 22 B 17.156 – juris Rn. 69 m.w.N.).

aa) Ein Widerspruch zu Darstellungen eines Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) besteht nicht, weil dieser hier eine Darstellung für Landwirtschaft enthält, mit der das Vorhaben als bauliche Anlage eines landwirtschaftlichen Betriebs vereinbar ist.

bb) Der öffentliche Belang der Entstehung, Verfestigung und Erweiterung einer Splittersiedlung steht dem Vorhaben voraussichtlich ebenfalls nicht entgegen. Er findet zwar grundsätzlich auch bei privilegierten Vorhaben Anwendung, kann diesen aber wegen der Zuweisung in den Außenbereich in der Regel nicht entgegengehalten werden (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL November 2015, § 35 Rn. 110). Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass das Vorhaben im konkreten Fall dennoch ausnahmsweise einen Vorgang der Zersiedlung einleiten würde.

3. Hinsichtlich der vom Antragsteller erhobenen Rügen, mit denen insbesondere die immissionsschutz-, naturschutzsowie wasserrechtliche und – soweit damit eng verknüpft (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 3 und 5 BauGB) – die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestritten wird, sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs bei summarischer Prüfung derzeit nicht überschaubar.

Das Gericht kann sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht die notwendige Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der der Genehmigung zugrunde liegenden Hypothesen, Methodik und Ergebnisse sowie ihrer Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung verschaffen. Die von der Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten sowie die vom Antragsteller vorgelegten Gutachten können nicht ohne ausführliche mündliche Verhandlung mit detaillierter Beweiserhebung durch Augenschein und Anhörung von Sachverständigen aller Parteien nachvollzogen und beurteilt werden. Die vom Antragsteller vorgelegten Untersuchungen werfen berechtigte Fragen an die im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gutachten auf, die sich im summarischen Verfahren nicht beantworten lassen.

Im Hauptsacheverfahren wird insbesondere zu klären sein, ob bei Verwirklichung des Vorhabens ein ausreichender Schutz von Natur und Landschaft, vor allem der angrenzenden Biotope, gewährleistet ist. Hierzu sind – nach Klärung des anzulegenden Maßstabs – die der Genehmigung zugrunde liegenden immissionsschutzfachlichen Überlegungen zu überprüfen. Insbesondere sind insoweit die Einwendungen des Antragstellers hinsichtlich Modellierung der Emissionsquellen, Kanalisierungswirkung der umgebenden Vegetation, Berücksichtigung von Kaltluftabflüssen und Rauigkeitslänge zu prüfen. Weiter sind – nach Feststellung der Betreiberpflichten – die Auswirkungen des Vorhabens auf Menschen sowie Flora und Fauna durch Bioaerosole zu untersuchen.

V. Vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständliche Genehmigung – soweit die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage derzeit absehbar sind – schon jetzt oder jedenfalls nach Ergänzung als rechtmäßig anzusehen ist, und die Erfolgsaussichten im Übrigen offen sind, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Diese fällt zu Lasten des Antragstellers und zu Gunsten der Beigeladenen aus. Ihr Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Sein Vortrag, soweit er die Offenheit der Erfolgsaussichten in der Hauptsache begründet, fokussiert das Interesse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorrangig auf die Verhinderung der Inbetriebnahme der Anlage. Die durch den Bau der Ställe entstehenden schädlichen Umwelteinwirkungen sind demgegenüber untergeordnet. Das Baugrundstück stellt sich als Ackerbrache ohne nennenswerte Vegetation dar (Umweltverträglichkeitsstudie v. 14.9.2015, S. 58). Sowohl für die geplante Sanierung der Masthähnchenställe MHS 2 und MHS 3 als auch für die Neuerrichtung der Masthähnchenställe MHS 4 und MHS 5 können die vorhandenen Zuwegungen genutzt werden, weil diese bereits aufgrund der bestehenden Biogasanlage für den Schwerlastverkehr ausgebaut sind (artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016, S. 15 und 18). Für die Neuerrichtung der Masthähnchenställe MHS 4 und MHS 5 müssen zudem keine Bäume gefällt oder Hecken gerodet werden, so dass eine Beeinträchtigung von Heckenbrütern oder Bewohnern von Streuobstflächen nicht zu besorgen ist (artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016, S. 15 und 20). Sollte das Hauptsacheverfahren zu Lasten der Beigeladenen enden, könnte hierauf möglicherweise mit einer Reduktion des Tierbestandes oder einer Betriebseinstellung reagiert werden, wodurch die Belastungen für Natur und Umwelt verringert oder unterbunden werden könnten.

Das Gericht räumt dem Vollzugsinteresse der Beigeladenen daher den Vorrang ein. Zum einen hat die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gezeigt, dass das Vorhaben voraussichtlich privilegiert ist und ihm Baurecht jedenfalls nicht entgegensteht. Zum anderen haben die Beigeladenen nachvollziehbar dargelegt, dass eine verzögerte Inbetriebnahme der Anlage zu erheblichen Mehrkosten, insbesondere zu einem Anstieg der Finanzierungskosten, führen würde. Diese Gründe sprechen letztlich für eine Beibehaltung der Vollzugsanordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. März 2018 wird in Nrn. I. und II. geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts P* … … … vom 10. Juli 2017 wird wiederhergestellt.

II. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen jeweils zur Hälfte die Beigeladenen als Gesamtschuldner und der Antragsgegner.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung für die Erweiterung der von den Beigeladenen betriebenen Mastgeflügelhaltung.

Die Beigeladenen betreiben seit den 1990er Jahren auf dem Grundstück Fl.Nr. 550, Gemarkung E* … zwei Masthähnchenställe (MHS 2 und MHS 3) mit einer Tierplatzzahl von insgesamt 40.000. Ein weiterer alter Maststall (MHS 1) auf dem Grundstück Fl.Nr. 102 wurde zwischenzeitlich außer Betrieb genommen. Die betreffenden Grundstücke befinden sich im planungsrechtlichen Außenbereich.

Das Landratsamt P* … … … erteilte dem Beigeladenen zu 1 mit Bescheid vom 31. Mai 2007 eine Baugenehmigung für den Neubau und den Betrieb einer Biogasanlage auf den Grundstücken Fl.Nrn. 602 und 609 der Gemarkung E* … Diese Grundstücke befinden sich im Geltungsbereich des am 2. Oktober 2007 örtsüblich bekannt gemachten vorhabenbezogenen Bebauungsplans „Biogasanlage H* …“ des Marktes W* …

Mit Bescheid des Landratsamtes vom 3. März 2009 wurde den Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Erweiterung der vorgenannten Biogasanlage erteilt. In Nebenbestimmung Nr. 1.2. heißt es:

„In der Biogasanlage dürfen nur folgende Stoffe eingesetzt werden: Aus dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb anfallende Gülle bzw. Festmist, Maissilage, Ganzpflanzensilage, CCM (Corn-Cob-Mix) und Regenwasser“.

Mit Bescheid vom 10. Juli 2017 erteilte das Landratsamt P* … … … den Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 16 BImSchG zur Änderung der bestehenden Stallungen MHS 2 und MHS 3 auf dem Grundstück Fl.Nr. 550 sowie zur Errichtung und zum Betrieb von zwei neuen Hähnchenmastställen MHS 4 und MHS 5 auf den Grundstücken Fl.Nrn. 608 und 617/3 jeweils der Gemarkung E* … mit einem Gesamttierbestand von 144.600 Masthähnchenplätzen. Weiter wurde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung angeordnet.

Genehmigungsgegenstand sind in Bezug auf die Ställe MHS 2 und MHS 3 eine Erweiterung des Tierbestands von bisher insgesamt 40.000 auf künftig 43.600 Tierplätze und lüftungstechnische Sanierungsmaßnahmen. In den neu zu errichtenden Ställen MHS 4 und MHS 5 sind jeweils 50.500 Tierplätze vorgesehen. Hinzu kommt die Errichtung bestimmter Nebeneinrichtungen (z.B. vier Futtersilos).

Das Landratsamt erteilte weiter mit Bescheid vom 31. Januar 2018 eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG für eine erneute Erweiterung der Biogasanlage der Beigeladenen. In dieser Genehmigung wird unter Nr. 2.1. „Anlagenkenndaten (nachrichtlich auch für die bereits genehmigte Bestandslage)“ u.a. ausgeführt:

„Einsatzstoffmenge: 14.710 t/Jahr (entspricht 40,30 t/Tag)

Einsatzstoffe: Festmist (aus fremder Tierhaltung), Hühnermist (aus eigener Tierhaltung), nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“.

In einem Datenblatt mit dem „Plan-Stand“ 9. März 2017, das mit einem Genehmigungsvermerk des Landratsamtes versehen ist, werden die Einsatzstoffe mit einer Gesamtmenge von 14.710 t/Jahr nach jeweiligen Quellen und Mengen aufgeschlüsselt. „Gülle (Hähnchen- und Putenmist)“ und verschiedene pflanzliche Stoffe werden unter dem Stichwort „Eigenprod.“ aufgeführt. Weiter wird der Zukauf von Rindermist genannt. Eine Spalte für sonstige „fremde“ Einsatzstoffe enthält keine Einträge.

Der Antragsteller, eine gemäß § 3 UmwRG anerkannte Umweltvereinigung, erhob Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid vom 10. Juli 2017 (Az. M 19 K 17.3738) und beantragte die Wiederherstellung von deren aufschiebender Wirkung.

Mit Beschluss vom 23. März 2018 lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht München diesen Eilantrag nach § 80 Abs. 5, § 80 a Abs. 3 VwGO ab.

In den Beschlussgründen wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei summarischer Prüfung werde der Antragsteller nicht verlangen können, dass die Genehmigung wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben oder wegen der Notwendigkeit eines ergänzenden Verfahrens nach § 4 Abs. 1b UmwRG die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wiederhergestellt würde. Zudem genüge das Vorhaben der Beigeladenen den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB. Die Beigeladenen verfügten für einen ausreichend langen Zeitraum über genügend dem Betrieb zurechenbare Fläche, um Landwirtschaft in der Form der Tierhaltung im genehmigten Umfang zu betreiben. Die benötigte Gesamtfläche für die Erzeugung einer Futtermenge für 7,5 Mastzyklen pro Jahr betrage rund 203 ha. Die Beigeladenen verfügten mit ausreichender Wahrscheinlichkeit für eine zu erwartende 30-jährige Nutzung der Masthähnchenanlage über eine Futterfläche von jedenfalls 203 ha. Zwar ergebe sich zunächst bei einer typisierten Betrachtung, die sodann durch eine Einzelfallbetrachtung modifiziert würde, ein Defizit der dem Betrieb der Beigeladenen dauerhaft zur Verfügung stehenden Fläche gegenüber der erforderlichen Fläche. Letztlich aber rechtfertige eine Gesamtbetrachtung der seit 2009 bestehenden Verträge die Annahme, dass der Betrieb über ausreichend Flächen verfüge. Derzeit sei nicht gesichert, dass auf den dem Betrieb dauerhaft zur Verfügung stehenden Flächen erstens tatsächlich geeignete Futterpflanzen angebaut würden, die zweitens sodann in einen zumindest potentiellen „Futtermittelkreislauf“ gegeben anstatt in einer Biogasanlage verwertet würden. Nach Mitteilung der Beigeladenen hätten diese im Jahr 2017 68% der Ernte als Substrat für eine Biogasanlage verwendet; damit hätten die angebauten Futterpflanzen als Energiepflanzen Verwendung gefunden. Dieser Fehler könne durch eine Entscheidungsergänzung nach § 7 Abs. 5 UmwRG geheilt werden, zu der der Antragsgegner und die Beigeladenen ihre Bereitschaft bereits erklärt hätten. Es sei möglich, die fehlende Verpflichtung zum Futteranbau und zur Futterverwendung durch eine nachträgliche Nebenbestimmung nachzuholen. Die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 1 und 7 BauGB stünden dem privilegierten Vorhaben nach summarischer Prüfung nicht entgegen. Im Hinblick auf immissionsschutz-, naturschutz- und wasserrechtliche Rügen des Antragstellers seien bei summarischer Prüfung derzeit die Erfolgsaussichten nicht überschaubar; es sei auch nicht absehbar, ob dem privilegierten Vorhaben öffentliche Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 3 und 5 BauGB entgegenstünden. Das Gericht könne sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht die notwendige Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der der Genehmigung zu Grunde liegenden Hypothesen, Methodik und Ergebnisse sowie ihrer Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung verschaffen. Die von der Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten sowie die vom Antragsteller vorgelegten Gutachten könnten nicht ohne ausführliche mündliche Verhandlung mit detaillierter Beweiserhebung durch Augenschein und Anhörung von Sachverständigen aller Parteien nachvollzogen und beurteilt werden. Die vom Antragsteller vorgelegten Untersuchungen würden berechtigte Fragen an die im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gutachten aufwerfen, die sich im summarischen Verfahren nicht beantworten lassen würden. Vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständliche Genehmigung – soweit die Erfolgsaussichten derzeit absehbar seien – schon jetzt oder jedenfalls nach Ergänzung als rechtmäßig anzusehen und die Erfolgsaussichten im Übrigen offen seien, sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Diese falle zulasten des Antragstellers und zu Gunsten der Beigeladenen aus. Ihr Vollzugsinteresse überwiege das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Der Antragsteller hat Beschwerde eingelegt und beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. März 2018 (M 19 SN 17.4631) die aufschiebende Wirkung der Klage vom 10. August 2017 gegen die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung vom 10. Juli 2017 (Az.: 40/824/0/7.1.3.1/GE) für die Änderung einer Hähnchenmastanlage mit einem Gesamttierbestand von 144.600 Masthähnchenplätzen nebst Nebeneinrichtungen in der Gemarkung E* … wiederherzustellen.

Die vom Verwaltungsgericht geforderte Auflage (Einsatz der eigenproduzierten Futterpflanzen als Futtermittel im eigenen Betrieb oder Verkauf als solche) sei nicht geeignet, die Flächenverfügbarkeit für die streitgegenständliche Tierhaltung zu gewährleisten. Die Zunahme von Pachtflächen seit 2009 gehe auf den Betrieb der 2007 genehmigten Biogasanlage zurück. Ein Verbot des Einsatzes der Futtermittel in der Biogasanlage hätte insbesondere aus betriebswirtschaftlichen Gründen einen erheblichen und nachhaltigen Einfluss auf die über den Prognosezeitraum von 30 Jahren zu erwartende Pachtflächenentwicklung. Die Verwendung von Einsatzstoffen von Drittanbietern in der Biogasanlage müsste in einem immissionsschutzrechtlichen Anzeige- oder Genehmigungsverfahren geprüft werden. Derzeit sei ein Rechtsbehelf gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG ungeachtet einer Heilungsmöglichkeit begründet, was auch im Eilverfahren berücksichtigt werden müsse. Eine Entscheidungsergänzung gemäß § 7 Abs. 5 UmwRG sei im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht vorgesehen. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich. Nicht zu beanstanden sei der „Prognosemaßstab“ des Verwaltungsgerichts mit einem Prognosezeitraum von 30 Jahren mit strengen Anforderungen an die Flächenverfügbarkeit im vorliegenden Einzelfall. Hinzu komme die Wertung des Gesetzgebers bei § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB, wonach nur gewerbliche Hähnchenmastanlagen mit weniger als 30.000 Tierplätzen privilegiert zulässig sein sollten. Die vom Verwaltungsgericht getroffene Annahme einer dauerhaften Sicherung von Flächen für 30 Jahre bereits bei 10-jähriger Pachtvertragslaufzeit sei fraglich. Allenfalls sei von einer dauerhaften Fläche von 93 ha (mit Hopfenflächen) bzw. 87 ha (ohne Hopfenflächen) auszugehen. Eine Pachtlaufzeit von mindestens 10 Jahren in der Vergangenheit und mindestens zweimaliger Verlängerung biete keine Gewähr, dass die Flächen künftig für 10 oder gar 30 Jahre zur Verfügung stünden. Gleiches gelte dann, wenn die letzte Vertragsverlängerung deutlich kürzer ausfalle als der Durchschnitt der Laufzeiten früherer Verträge. Die Berücksichtigung von Flächen wegen ihrer „Nähe“ zu den Prognosekriterien sei nicht nachvollziehbar; in den betreffenden Fällen bestünden die Verträge erst sei einem kürzeren Zeitraum (7 ¾ bis 8 ¾ Jahre), z.T. sei auch die Laufzeit bei letztmaliger Verlängerung kürzer. Die „Historie“ des Betriebs sei nur von 2009 bis 2017 betrachtet worden. Hopfenanbauflächen dürften nicht berücksichtigt werden. Ein Defizit der errechneten Flächen gegenüber dem Flächenbedarf könne nicht unter Hinweis auf die Historie des Betriebs überbrückt werden, weil eine aussagekräftige, stimmige Datengrundlage fehle. Auch seien eine erhebliche Schwankungsbreite und ein durch den Betrieb der Biogasanlage verursachter Flächenanstieg festzustellen. Für die zuletzt genehmigte Anlagengröße der Biogasanlage sei eine Fläche mit dem Anbau nachwachsender Rohstoffe von ca. 330 ha erforderlich. Der Flächenbedarf dürfte deutlich höher als bei 203 ha liegen, da der Sojaanteil als zweitgrößter Futterbestandteil und Lagerungsverluste zu berücksichtigen seien. Auch dürfe die Verlustrate bei Tieren insoweit nicht berücksichtigt werden. Die Bewertung der Frage, wer bis zur Entscheidung in der Hauptsache das Risiko der Herbeiführung vollendeter Tatsachen tragen müsse, bestimme sich nach dem einschlägigen materiellen Recht. In Bezug auf die Rüge der fehlenden Sicherstellung der Betreiberpflichten aus § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG sei auf den Maßstab nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG abzustellen. Erhebliche Zweifel an der Sicherstellung der Betreiberpflichten, wie sie hier gegeben seien, würden zu Lasten des Betreibers gehen. Auch bei Annahme offener Erfolgsaussichten müsse dem altruistisch verfolgten Aussetzungsinteresse des Antragstellers Vorrang vor den rein wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen eingeräumt werden. Zu berücksichtigen seien bei einer Abwägung auch die Belastung für Anwohner und irreparable Schäden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Möglichkeit, einen möglichen Fehler in Bezug auf Fragen der landwirtschaftlichen Privilegierung durch eine Ergänzung des streitgegenständlichen Bescheids zu beheben, werde auf die Stellungnahme des Landratsamts vom 19. Juni 2018 und die bereits im Entwurf vorliegende Bescheidsergänzung verwiesen. Eine solche Möglichkeit lasse § 7 Abs. 5 UmwRG ausdrücklich zu. Erfasst davon würden auch immissionsschutzrechtliche Genehmigungen. Es bedürfe aber entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keiner Bescheidsergänzung in Bezug auf die Frage der Futtermittelverwendung. Selbst wenn ein Verstoß gegen § 201 BauGB vorläge, könnte der Rechtsbehelf aus diesem Grund nicht begründet sein. Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 UmwRG seien Rechtsbehelfe nach § 2 Abs. 1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegen Rechtsvorschriften verstoße, die für diese Entscheidung von Bedeutung seien und der Verstoß Belange berühre, die zu den Zielen gehörten, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördere. Dies sei bei der Frage, ob eine Landwirtschaft im Sinne von § 201 BauGB vorliege, nicht der Fall. Es handele sich nicht um Bestimmungen, die den Antragsteller in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührten. Unabhängig davon sei eine Bestimmung in Bezug auf die Futtermittelverwendung auch gar nicht erforderlich und widerspräche im Übrigen § 201 BauGB. Diese Vorschrift stelle klar, dass es nicht notwendig sei, das selbst erzeugte Futter in dem Betrieb zu verwenden. Es genüge, wenn es im erforderlichen Umfang auf den Betriebsflächen erzeugt werden könne. Das AELF P* … … … habe in seiner Stellungnahme vom 10. März 2016 eine notwendige Fläche von 184 ha errechnet. Das Verwaltungsgericht komme zum Ergebnis, dass Flächen von rund 203 ha erforderlich seien. Die eigene Futtergrundlage im Sinne von § 201 BauGB sei damit in jedem Fall vorhanden, denn die Beigeladenen verfügten nach der vorgelegten Flächentabelle vom 20. November 2017 über Pachtflächen von 307 ha und Eigentumsflächen von 40 ha. Dieser Tatsache trete der Antragsteller auch nicht entgegen, er ziehe nur andere Schlussfolgerungen und verwechsle die Anforderungen des § 201 BauGB mit denen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Fragen der Biogasanlage würden nicht den Streitgegenstand betreffen. Es stehe den Beigeladenen auch frei, in welchem Umfang sie die Biogasanlage im Rahmen der genehmigten Leistung betreiben würden. Richtigerweise sei das Verhältnis von Pacht- und Eigentumsflächen im Rahmen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zu prüfen, denn § 201 BauGB betreffe nicht das Verhältnis von Eigentumszu Pachtflächen. Auch wenn die Beigeladenen im Verhältnis ihrer insgesamt bewirtschafteten Flächen über relativ geringe Eigenflächen verfügten, führten sie ihren Betrieb bislang seit Jahren beständig. Die zur Verfügung stehenden Flächen seien in den letzten Jahren kontinuierlich gestiegen. Bei Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls liege bereits ein auf Dauer gedachter lebensfähiger Betrieb vor, der erweitert werde und auch im Rahmen der Erweiterung genauso lebensfähig sei. Der komplizierten Berechnungen des Verwaltungsgerichts bedürfe es nicht. Auch in Bezug auf Vorschriften des Tierschutzes handele es sich um keine Bestimmungen, die den Antragsteller in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührten. Zu Fragen des Tierschutzes, des Immissionsschutzes, des gesetzlichen Biotopschutzes und der Wasserrahmenrichtlinie werde auf die Stellungnahme des Landratsamtes vom 19. Juni 2018 sowie zu den genannten Einzelthemen auf eine Stellungnahme des Veterinäramtes vom 12. Juni 2018, zwei immissionsschutzfachliche Stellungnahmen vom 12. Juni 2018 sowie vom 26. Juli 2018 und zwei Stellungnahme des Naturschutzes vom 12. Juni 2018 sowie vom 23. Juli 2018 verwiesen. Die gerügten Mängel in Bezug auf die Futtermittelverwendung und Flächenausstattung lägen nicht vor. Der Eintritt der vom Antragsteller geltend gemachten Beeinträchtigungen in Gestalt von schädlichen Umwelteinwirkungen seien bereits nicht substantiiert dargelegt worden. Der Antrag des Antragstellers hätte auch aufgrund mangelnder Erfolgsaussichten der Klage abgelehnt werden können.

Die Beigeladenen beantragen gleichfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend angenommen, dass tier- und brandschutzrechtliche Vorschriften nicht von dem satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Antragstellers umfasst seien, sodass er sich nicht mit Erfolg auf eine vermeintliche Verletzung solcher Vorschriften stützen könne. Ungeachtet dessen stehe das Vorhaben der Beigeladenen aber auch im Einklang mit den tier- und brandschutzrechtlichen Vorschriften. Auch die vom erstinstanzlichen Gericht eingehend geprüfte und bejahte bauplanungsrechtliche Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 201 BauGB liege vor. Zunächst sei die vom Verwaltungsgericht getroffene Annahme nicht zu beanstanden, dass eine nachträgliche Nebenbestimmung rechtlich zu berücksichtigen sei, obwohl sie eine nachträgliche Änderung der Genehmigung darstelle. Es sei nicht zu beanstanden, wenn im Eilverfahren zu Grunde gelegt werde, dass eine entsprechende Ergänzung stattfinden könne. Nachträgliche Änderungen seien zugunsten des Antragsgegners bzw. der Beigeladenen zu berücksichtigen, wenn diese zu einem nachträglichen Wegfall einer etwaigen Rechtswidrigkeit führten. Auch die vom Verwaltungsgericht sorgfältig begründete Annahme, dass die Beigeladenen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit für die zu erwartende Nutzungsdauer der genehmigten Masthähnchenanlage über eine ausreichende Futterfläche verfügten, sei nicht zu beanstanden und vom Antragsteller nicht in überzeugender Weise angegriffen worden. Zunächst bestreite der Antragsteller selbst nicht, dass die Beigeladenen über die entsprechenden Flächen verfügten. Die dann gemachten Ausführungen im Hinblick auf den bisherigen Einsatz der angebauten Futtermittel in der benachbarten Biogasanlage seien im Ergebnis ohne Belang. Künftig sei eine entsprechende Verwendung der angebauten Futtermittel nicht mehr rechtlich erforderlich und könne im Rahmen einer entsprechenden Nebenbestimmung im hiesigen Verfahren außerdem ausgeschlossen werden. Ungeachtet dessen sei eine entsprechende Abgabe in den „Futterkreislauf“ rechtlich nicht zwingend. Die Ausführungen des Antragstellers zur Novellierung des § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB würden nichts zur Sache tun, weil es sich bei dem streitgegenständlichen Vorhaben um ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiertes Vorhaben handele. Landwirtschaftliche Tierhaltungsanlagen hätten insoweit durch die Novellierung des BauGB im Jahr 2013 keinerlei Einschränkung erfahren. Auch eine vom Antragsteller vermutete fehlerhafte Anwendung der Prognosekriterien sei nicht zu erkennen. Insoweit habe das Verwaltungsgericht zutreffend auf eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls abgestellt. Anhand von schematischen oder abstrakten Rechnungsformeln könne die Einordnung als landwirtschaftlicher Betrieb nicht vorgenommen werden. Der Antragsteller unternehme lediglich den Versuch, die substantiierten Ausführungen des Antragsgegners und der Beigeladenen durch eine schematische Anwendung nicht festgeschriebener Kriterien aufzuweichen. Insbesondere der Vortrag des Antragstellers im Hinblick auf die „Historie des Betriebs“ und die vom Verwaltungsgericht festgestellte besondere Nachhaltigkeit sei nicht nachzuvollziehen. Die von ihm behaupteten „erheblichen Schwankungen“ seien in der Betriebshistorie nicht ersichtlich. Dies gelte insbesondere für die vom Antragsteller hergestellten Zusammenhänge mit der Biogasanlage. Das Verwaltungsgericht sei entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zum Ergebnis gekommen, dass vorliegend ernstliche Zweifel an der zu Grunde gelegten Immissionsprognose und damit an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung bestünden. Es habe insoweit vielmehr ausgeführt, dass die Bewertung des diesbezüglichen Vortrages einer mündlichen Verhandlung bedürfe und daher im Rahmen des Eilverfahrens zunächst als offen bewertet würde. Die Kritik des Antragstellers an vorliegenden gutachterlichen Stellungnahmen könne die der angefochtenen Genehmigung zu Grunde liegenden immissionsfachlichen Prognosen nicht als fehlerhaft erscheinen lassen. Es sei die Immissionsprognose eines renommierten Gutachterbüros vorgelegt worden, die sowohl von dem Beklagten, als auch von dem von ihm beauftragten Gutachter intensiv geprüft und bestätigt worden sei. Im Hinblick auf den Biotopschutz und die Geruchsimmissionen führten die Sanierung der vorhandenen Ställe und die Errichtung der neuen Ställe mit Abluftreinigung zu einer erheblichen Verbesserung der Immissionssituation. Die bisherige Abluftführung in den bestehenden Ställen MHS 2 und MHS 3 sei in einer Art und Weise ertüchtigt worden, die nunmehr deutlich über den heute geltenden Stand der Technik hinausgehe; die neu errichteten Ställe MHS 4 und MHS 5 seien mit modernster Abluftreinigungstechnik ausgestattet. Schließlich vermöge der Antragsteller auch mit seinem Vortrag zu etwaigen Verstößen gegen die Vorgaben der Wasserrahmenrichtlinie die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht zu erschüttern. Es sei zunächst nicht verständlich, warum der Antragsteller meine, dass es sich insoweit um Rechtsfragen handeln solle, deren Beantwortung in einem Eilverfahren möglich sein solle. Ungeachtet dessen führten aber auch die Ausführungen des Antragstellers in der Sache nicht weiter. Die zur Frage der Interessenabwägung vom Antragsteller angeführten „drohenden Gesundheitsgefahren“ und „schädlichen Umwelteinwirkungen“ seien in keiner Weise zu erkennen. Weder die von ihm befürchteten Geruchsimmissionen, noch etwaige Belastungen durch Bioaerosole oder Stickstoff würden entsprechende Gesundheitsgefahren auslösen können. Auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gewichtung der Interessen der Beigeladenen sei nicht zu beanstanden. Das Gericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die finanziellen Belastungen hier deutlich über den vom Antragsteller angeführten Normalfall hinausgehen würden. Der Antragsteller verkenne, dass sein Interesse auf Aussetzung der Genehmigung zunächst gleichrangig dem Interesse der Beigeladenen am Vollzug der Genehmigung gegenüber stehe. In der Sache habe der Antragsteller keine Aspekte vorgetragen, die die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung infrage stellen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Diese Entscheidung ist dahingehend abzuändern, dass die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 10. Juli 2017 erhobene Anfechtungsklage wiederherzustellen ist.

1. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen.

a) Es ist derzeit fraglich, ob es sich bei der streitgegenständlichen Erweiterung der Tierhaltung der Beigeladenen um ein bauplanungsrechtlich privilegiertes Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB handelt. Als nichtprivilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB wäre es voraussichtlich bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen würde.

Der Antragsteller kann gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG eine fehlende bauplanungsrechtliche Privilegierung des Vorhabens der Beigeladenen rügen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen und näher begründet hat (Beschlussabdruck S. 16 f.); hierauf wird Bezug genommen.

Beim bestehenden Betrieb der Beigeladenen handelt es sich nach der - vom Antragsteller nicht in Frage gestellten - Bewertung im angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts um einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat hierzu in einem Urteil vom 14.07.2011 - 14 B 09.2291 – (juris Rn. 35 bis 37) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt, dass „ein Betrieb im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB […] ein nachhaltiges, ernsthaftes, auf Dauer angelegtes und lebensfähiges Unternehmen mit einer gewissen Organisation“ ist. Zur Beurteilung der Nachhaltigkeit der landwirtschaftlichen Tätigkeit kommt es auf „eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“ an. „Dabei haben der mehr oder minder dauernd gesicherte Zugriff auf die nutzbare Fläche, die in landwirtschaftlicher Weise Gegenstand der unmittelbaren Bodenertragsnutzung sein soll, und die Wirtschaftlichkeit (Rentabilität) der Betätigung eine gewichtige Bedeutung für die Beurteilung der Ernsthaftigkeit und der Beständigkeit des Vorhabens […]. Anhand von schematischen oder abstrakten Berechnungsformeln kann die Einordnung als landwirtschaftlicher Betrieb nicht vorgenommen werden […]. Deshalb haben auch die Laufzeiten der Pachtverträge lediglich Indizwirkung.“ Von den mit der Pacht zusammenhängenden Ungewissheiten kann etwa abgesehen werden, wenn Gegenstand eines Pachtvertrags ein bereits bestehender landwirtschaftlicher (Nebenerwerbs) Betrieb ist oder wenn andere Besonderheiten vorliegen, die ausnahmsweise für die Dauerhaftigkeit des Betriebs sprechen (vgl. VGH BW, U.v. 15.12.2010 - 8 S 2517/09 – juris Rn. 21 m.w.N.).

Das Verwaltungsgericht hat hier in Einklang mit diesen Maßstäben geprüft, ob eine Nachhaltigkeit des landwirtschaftlichen Betriebs der Beigeladenen gegeben ist, und diese Frage bejaht (Beschlussabdruck S. 26 f.). Es hat insoweit maßgeblich darauf abgestellt, dass der Betrieb seit mehreren Jahrzehnten besteht und der Sohn der Beigeladenen – offensichtlich als möglicher Betriebsnachfolger – eingebunden ist. Angesichts der nicht unerheblichen Eigentumsflächen des Betriebs bestehe auch unter Berücksichtigung der „hohen Pachtquote“ kein Zweifel an der notwendigen Dauerhaftigkeit des Unternehmens. Der Antragsteller hat diese Bewertung nicht in Zweifel gezogen.

Es ist jedoch derzeit offen, ob das streitgegenständliche Vorhaben zur Erweiterung der Tierhaltung einem landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dient.

aa) Es ist zweifelhaft, ob der landwirtschaftliche Betrieb der Beigeladenen über eine ausreichende Futtergrundlage verfügt.

Gemäß § 201 BauGB ist Landwirtschaft im Sinne dieses Gesetzes u.a. eine Tierhaltung, soweit das Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden kann. Nur unter dieser Bedingung dient das streitgegenständliche Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb mit Tierhaltung. Ist diese Voraussetzung dagegen nicht erfüllt, so fehlt es am erforderlichen Bezug der Tierhaltungsanlage zur unmittelbaren Bodennutzung im Rahmen des landwirtschaftlichen Betriebs. Bei den betreffenden landwirtschaftlich genutzten Flächen kann es sich sowohl um Grundstücksflächen im Eigentum des Betriebsinhabers handeln, wie auch um solche Flächen, die im Eigentum Dritter stehen und deren Nutzung durch den Betrieb z.B. auf Grundlage eines Pachtvertrags erfolgt. Ist die „überwiegend eigene Futtergrundlage“ nur bei Hinzurechnung von bestimmten Pachtflächen gegeben, müssen diese Pachtflächen zum landwirtschaftlichen Betrieb, dem die landwirtschaftliche Tierhaltungsanlage dienen soll, gehören und die dazu erforderlichen Voraussetzungen einer sicheren Zuordnung erfüllen. Die Dauerhaftigkeit der Zuordnung der Eigentumsflächen und der Pachtflächen zu dem landwirtschaftlichen Betrieb muss grundsätzlich der voraussichtlichen Nutzungsdauer der betreffenden Stallgebäude entsprechen (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 35 Rn. 36). Die Sicherstellung eines dauerhaften Zugriffs auf benötigte Flächen kann angenommen werden, wenn langfristige Pachtverhältnisse vorliegen (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2012 – 4 C 9/11 – Rn. 10).

Das Verwaltungsgericht hat hier angenommen (vgl. Beschlussabdruck S. 36), dass die streitgegenständlichen Stallgebäude eine voraussichtliche Nutzungsdauer von 30 Jahren aufweisen und für diese Zeitspanne die für den Futtermittelbedarf benötigten Flächen zur Verfügung stehen müssen. Es ist weiter davon ausgegangen, dass Pachtverträge, deren jeweilige Laufzeit zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses noch rund 10 Jahre beträgt, eine entsprechend langfristige Sicherung der benötigten Flächen erlauben. Der Antragsteller hat insoweit eingewandt, es sei von einer Mindestvertragslaufzeit von 18 Jahren, hilfsweise wenigstens von 12 Jahren auszugehen. Dagegen könnte wiederum sprechen, dass Verträge mit einer Laufzeit von 18 Jahren angesichts der aktuellen Pachtmarktsituation nicht mehr abgeschlossen werden, wie das Bayerische Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (StMELF) in einem Schreiben vom 13. Dezember 2016 an den Antragsteller ausgeführt hat. Eine Vertragsdauer von 9 Jahren werde nach der „neuen“ Gemeinsamen Bekanntmachung zum Bauen in der Landwirtschaft als völlig ausreichend angesehen (Bl. 1288 der Behördenakte). Dieser Hinweis bezieht sich auf die Bekanntmachung vom 20. Dezember 2016 zum „Bauen im Rahmen land- und forstwirtschaftlicher Betriebe“ (AllMBl 2017, 5). Dort wird u.a. ausgeführt (Nr. 2.4.1, S. 16), dass bei der Beurteilung der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit der Betriebsführung eines landwirtschaftlichen Betriebs auch Pachtland aufgrund von Pachtverträgen (oder gleichwertigen Rechtsverhältnissen) einzubeziehen ist, die dem Betrieb verlässlich und langfristig – bei Neugründungen von Nebenerwerbsbetrieben mindestens 12 Jahre – zur Verfügung stehen.

Die Frage, ob bereits bei einer Vertragslaufzeit von 9 oder 10 Jahren eine langfristige Sicherung der Pachtflächen angenommen werden kann, ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass Pachtverträge mit einer Restlaufzeit von 10 Jahren eine Fläche von 54 ha betreffen; zuzüglich der ca. 40 ha Fläche im Eigentum der Beigeladenen reicht diese Fläche insgesamt nicht aus, um den Gesamtflächenbedarf von rd. 203 ha für das streitgegenständliche Vorhaben zu decken. Das AELF P* … … … hat zwar hinsichtlich der Betriebsflächen der Beigeladenen angegeben (vgl. Stellungnahme vom 27.6.2016 unter I.), dass bei ca. 178 ha schriftliche „Pachtverhältnisse“ und bei ca. 19 ha „mündliche Pachtverhältnisse“ mit einer „Pachtdauer von jeweils 9 Jahren bis über 20 Jahren“ bestehen; zusammen mit den Eigentumsflächen der Beigeladene von ca. 40 ha würde damit der Gesamtflächenbedarf für das streitgegenständliche Vorhaben abgedeckt (189 ha nach Angaben des AELF, 203 ha nach Berechnung des Verwaltungsgerichts). Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, ob die Dauer des jeweiligen „Pachtverhältnisses“ in diesem Sinn gleichbedeutend sein soll mit der Laufzeit des Pachtvertrags. Die Berechnungen des Verwaltungsgerichts deuten darauf hin, dass das AELF zur Berechnung einer „Pachtdauer“ auf die addierte Gesamtlaufzeit aller Pachtverträge abgestellt haben könnte, die jeweils bezüglich einer Pachtfläche abgeschlossen wurden.

Es ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand offen, inwieweit auch Pachtverträge mit kürzerer Restlaufzeit als 9 oder 10 Jahre einer langfristigen Sicherung dienen können. Das Verwaltungsgericht nimmt eine solche langfristige Sicherung an, wenn die betreffenden Pachtverträge in der Vergangenheit mindestens zweimal verlängert wurden, das jeweilige Pachtverhältnis insgesamt mindestens seit 2007 läuft und bei der letzten Vertragsverlängerung keine erhebliche Laufzeitverkürzung vereinbart wurde (vgl. Beschlussabdruck S. 37, 2. Absatz i.V.m. S. 40, 1. Absatz). Gleiches soll gelten, wenn die betreffenden Pachtverträge eine „Nähe“ zu den „Prognosekriterien“ aufweisen (Beschlussabdruck S. 40, 2. Absatz). Der Antragsteller hat gerügt (Schriftsatz vom 24.05.2018, S. 19 unten bis S. 20 oben und S. 21 f.), dass Verträge, die in der Vergangenheit nicht zehn Jahre bestanden hätten und zudem lediglich kurze Laufzeiten aufweisen würden, keine verlässliche Grundlage für diese Abschätzung bieten würden. Da der Flächenzuwachs in den Jahren von 2006 bis 2009 von ca. 110 ha dem bevorstehenden und erweiterten Betrieb der Biogasanlage geschuldet gewesen sei, stelle sich dieser Zuwachs nicht als belastbare und stetige Komponente dar. Bei einem Verzicht auf den Anbau von nachwachsenden Rohstoffen sei u.a. aufgrund der dafür höheren Pachtpreise mit einer sukzessiven Abnahme des Flächenpools zu rechnen (Schriftsatz vom 24.05.2018, S. 23).

Es ist zunächst nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass von in der Vergangenheit erfolgten Vertragsverlängerungen zuverlässig auf langfristige Pachtverhältnisse in der Zukunft geschlossen werden kann. Denn gerade durch Verlängerungen mit nur kurzen Laufzeiten zeigen die Vertragspartner, dass sie sich nicht langfristig binden wollen. Zwar können bei Pachtverträgen, die nicht auf einen langen Zeitraum abgeschlossen werden, Bedenken gegen die Annahme langfristig wirkender Pachtverträge dann ausgeräumt sein, wenn diese seit einiger Zeit bestehen und nach der Verkehrsauffassung angenommen werden kann, dass sie auch weiter bestehen werden; dabei können die jeweiligen Verhältnisse von Bedeutung sein, die den Schluss erlauben, dass mit der Beendigung des jeweiligen Pachtverhältnisses nicht zu rechnen ist (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Februar 2018, § 35 Rn. 30). Anhaltspunkte für derartige Verhältnisse sind vorliegend jedoch derzeit nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht die Pachtflächenentwicklung seit 2007 betrachtet hat (Beschlussabdruck S. 37), d.h. für einen Zeitraum, der sich weitgehend mit der bisherigen Betriebsdauer der Biogasanlage deckt, in der im Jahr 2017 68% der Ernte der Beigeladenen als Einsatzstoffe verwendet wurden (vgl. Beschlussabdruck S. 41, 3. Absatz). Es ist fraglich, ob diese Pachtflächenentwicklung Rückschlüsse auf eine künftige Flächenverfügbarkeit für eine landwirtschaftliche Tierhaltung zulässt. Der Antragsgegner weist auch zutreffend darauf hin, dass grundsätzlich in der Biogasanlage künftig keine nachwachsenden Rohstoffe aus dem landwirtschaftlichen Betrieb als Einsatzstoffe verwendet werden müssen (vgl. hierzu unten, Nr. 1 a) bb)). Die Bereitschaft der bisherigen Verpächter zur künftigen langfristigen Verpachtung würde z.B. möglicherweise voraussetzen, dass für beide Einsatzzwecke vergleichbare Pachtpreise erzielt werden (können). Im Übrigen wäre zu klären, ob die Beigeladenen zur Finanzierung und Bewirtschaftung der Pachtflächen im bisherigen Umfang betriebswirtschaftlich in der Lage sind, obwohl sie mit hohen Finanzierungskosten für das streitgegenständliche Vorhaben belastet sind (vgl. Angaben im Bescheid vom 10.7.2017, S. 30 f.).

Gleichermaßen erscheint es als problematisch, wenn im angefochtenen Beschluss (Beschlussabdruck S. 35, 2. Absatz) im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine langfristige Sicherung der benötigten Pachtflächen deshalb angenommen wird, weil die dem Betrieb der Beigeladenen seit dem Jahr 2009 zur Verfügung stehenden landwirtschaftlichen Flächen den Flächenbedarf für das streitgegenständliche Vorhaben von ca. 203 ha stets abgedeckt hätten und ein deutlicher Zuwachs der Pachtflächen zu verzeichnen war. Es ist wiederum fraglich, ob davon auszugehen ist, dass solche Pachtflächen für die Zwecke einer landwirtschaftlichen Tierhaltung in betriebswirtschaftlich tragfähiger Weise und in der erforderlichen Größenordnung gepachtet werden können, wie dies zumindest im Zeitraum von 2009 bis 2017 – unter den damaligen Marktbedingungen – zur Gewinnung von Einsatzstoffen für eine Biogasanlage möglich war. Anhaltspunkte ergeben sich insoweit auch nicht aus den bislang vorliegenden Stellungnahmen des AELF P* … … …

bb) Im Übrigen bestehen Zweifel daran, ob das für die streitgegenständliche Erweiterung der Tierhaltung benötigte Futter im Sinne des § 201 BauGB überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden „kann“, weil derzeit ein erheblicher Teil der produzierten Futterpflanzen als Einsatzstoffe für die Biogasanlage auf den Grundstücken Fl.Nrn. 602 und 609 der Gemarkung E* … dient.

Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass es nach der sogenannten abstrakten Betrachtungsweise genügt, dass die entsprechenden Futtermittel auf den genannten Flächen erzeugt werden können; auf den tatsächlichen Einsatz der Futterpflanzen als Futter im eigenen Betrieb kommt es dagegen nicht an. Es kann dahinstehen, ob die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, wonach § 201 BauGB die Verwendung der Pflanzenstoffe jedenfalls als Futter erfordert, im Gegensatz z.B. zu einer Verwendung als Einsatzstoffe in einer Biogasanlage wie im vorliegenden Fall. Diese Meinung wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OVG NRW, B.v. 27.2.2018 – 10 A 62/17 – juris Rn. 5) und in der Literatur (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Februar 2018, § 201 Rn. 17) vertreten. Jedenfalls „kann“ das benötigte Futter nicht im Sinne von § 201 BauGB erzeugt werden, wenn für die Produktion auf den betreffenden Flächen nach dem Betriebskonzept bereits eine anderweitige langfristige Zweckbestimmung vorliegt. In einem solchen Fall muss der Betreiber nachvollziehbar aufzeigen, dass diese Zweckbestimmung bis zu einer Inbetriebnahme der geplanten Tierhaltung dahingehend geändert werden könnte, dass die Produktion als Tierfutter in dieser Tierhaltung verwendet werden kann. Es dürfte insoweit nicht – wie der Antragsgegner meint - ausreichend sein, dass eine Verwendung als Futtermittel in dem hypothetischen Fall möglich würde, dass die Biogasanlage stillgelegt würde. Durch die Betriebseinstellung der Biogasanlage könnten zwar die Pflanzenstoffe, die dort nicht mehr als Einsatzstoffe benötigt werden, als Futtergrundlage dienen. Solange jedoch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für den Biogasanlage wirksam ist, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dort benötigte Einsatzstoffe gleichzeitig als Futter zur Verfügung stehen.

Nach den auf Angaben der Beigeladenen beruhenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurden im Jahr 2017 68% der Ernte der Beigeladenen als Einsatzstoffe in der Biogasanlage verwendet (vgl. Beschlussabdruck S. 41, 3. Absatz). Gemäß dem Datenblatt vom 9. März 2017, das Gegenstand der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung für die Biogasanlage vom 31. Januar 2018 ist, sollen in dieser insgesamt 14.055 t pflanzliche Einsatzstoffe und 430 t Gülle jeweils aus „Eigenproduktion“ sowie 225 t zugekaufte Gülle verwendet werden. Zwar dürften die Beigeladenen durch den Bescheid vom 31. Januar 2018 – entgegen der Regelung in Nr. 3.2.1.2. der vorangegangenen Genehmigung vom 3. März 2009 – nicht (mehr) verpflichtet sein, in der Biogasanlage nur sogenannte nachwachsende Rohstoffe (abgekürzt als „NawaRo“ bezeichnet) aus „Eigenproduktion“ einzusetzen. Zum einen sind in Nr. 2.1. der Genehmigung vom 31. Januar 2018 als Einsatzstoffe „nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“ vorgesehen. Zum anderen ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand unklar, auf welcher Rechtsgrundlage eine Beschränkung auf solche Einsatzstoffe, die im landwirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen erzeugt wurden, gestützt werden könnte. Eine solche Genehmigungslage würde jedoch nichts daran ändern, dass nach dem derzeitigen Betriebskonzept ein Anteil von 68% der Pflanzenproduktion der Beigeladenen als Einsatzstoffe für die Biogasanlage benötigt wird. Hinsichtlich der künftigen Planung zu den Einsatzstoffen der Biogasanlage wird in den Antragsunterlagen zur streitgegenständlichen Biogasanlage lediglich ausgeführt (vgl. immissionsschutzrechtliches Gutachten vom 31.8.2015, S. 31), dass „durch die zu erwartende Geflügelmistmenge nach Realisierung der Ställe MH 4 und MH 5 eher eine Reduzierung des Nawaro-Anteils zu erwarten“ sei.

Es erscheint derzeit nicht als ausgeschlossen, dass durch ein überarbeitetes Betriebskonzept dargelegt werden kann, dass ein Betrieb der Biogasanlage auch ohne nachwachsende Rohstoffe „aus Eigenproduktion“ auf betriebswirtschaftlich tragfähige Weise möglich ist. Dies ändert jedoch nichts an der derzeitigen, in der Änderungsgenehmigung vom 31. Januar 2018 zugrunde gelegten Zweckbestimmung. Zwar wäre der Erlass einer nachträglichen Auflage zur streitgegenständlichen Genehmigung denkbar, durch welche die Beigeladenen verpflichtet werden, die tatsächlich angebauten Futterpflanzen als Futtermittel im eigenen Betrieb zu verwerten oder als solche zu veräußern. Jedoch ist es zunächst Sache des Betreibers selbst, durch ein schlüssiges Betriebskonzept darzulegen, dass die Futtergrundlage für die geplante Erweiterung der Tierhaltung im Sinne von § 201 BauGB vorhanden ist (vgl. BVerwG, B.v. 12.4.2011 – 4 B 6/11 – juris Rn. 8). Dazu gehört im vorliegenden Fall auch die konkrete und nachvollziehbare Erläuterung, inwieweit die Biogasanlage auch ohne den Einsatz der für die geplante Erweiterung der Tierhaltung benötigten Futtermittel wirtschaftlich betrieben werden kann.

Der Zusammenhang zwischen der für die streitgegenständliche Tierhaltung benötigten Futtermittel und den – nach dem derzeitigen Betriebskonzept - damit teilweise identischen Einsatzstoffen der Biogasanlage wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass vorliegend die Biogasanlage im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen nicht als privilegiertes Vorhaben im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB genehmigt wurde, sondern wegen der Lage im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 2 BauGB. Zwar hängt die bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit der Biogasanlage nicht davon ab, inwieweit die eingesetzte Biomasse aus dem landwirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen stammt. Unabhängig davon ist für die Frage, ob das für die erweiterte Tierhaltung benötigte Futter im Sinne von § 201 BauGB überwiegend auf betriebseigenen Flächen erzeugt werden „kann“, von Bedeutung, inwieweit diese Möglichkeit nach dem Betriebskonzept besteht.

Auch steht dem vorbezeichneten Zusammenhang nicht entgegen, dass die Biogasanlage von einer GbR betrieben wird, der neben den Beigeladenen noch eine dritte Person angehört; bei dieser handelt es sich offensichtlich um den Betriebsnachfolger des landwirtschaftlichen Betriebs. Zum einen kommt in Betracht, dass der landwirtschaftliche Betrieb von derselben GbR betrieben wird, wenn deren Mitglieder in Bezug auf den landwirtschaftlichen Betrieb einen gemeinsamen Zweck in einer vereinbarten Weise fördern (vgl. § 705 BGB), unter Umständen auf Grundlage eines konkludenten Vertragsschlusses (vgl. hierzu Westermann in Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 705 Rn. 7). Unabhängig von der Frage der möglichen gesellschaftsrechtlichen Identität ist jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang von einem Unternehmen auszugehen, zu dem sowohl die landwirtschaftlichen Betriebsteile wie auch die Biogasanlage gehören. Es spricht derzeit alles dafür, dass Ziel der Betriebsinhaber stets der wirtschaftliche Erfolg dieses Gesamtunternehmens ist. Für diese wirtschaftliche Einheit spricht z.B., dass in der Nebenbestimmung Nr. 3.2.1.2. im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 3. März 2009 von aus „dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb“ stammenden Einsatzstoffen die Rede ist. Auch im Datenblatt zur Änderungsgenehmigung vom 31.01.2018 werden entsprechend unter „Eigenproduktion“ die im landwirtschaftlichen Betrieb produzierte Gülle und Planzenstoffe aufgeführt. In der Stellungnahme des AELF vom 10. März 2016 wird im Zusammenhang mit dem landwirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen angesprochen, dass „zusätzlich“ eine Biogasanlage betrieben wird. Es erscheint vor diesem Hintergrund als nicht realistisch anzunehmen, dass die Beigeladenen die Belieferung der Biogasanlage mit Planzensubstrat (kurzfristig) einstellen könnten, falls ein rentabler Betrieb der Biogasanlage von diesen Einsatzstoffen abhängen würde.

cc) Eine Privilegierung der streitgegenständlichen Vorhaben zur Errichtung, Änderung, und Erweiterung von baulichen Anlagen zur Tierhaltung nach § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB ist nicht gegeben, da dieses aufgrund der Tierplatzzahl einer UVP-Pflicht unterliegt (vgl. § 3 b Abs. 1 UVPG i.d.F. vom 24.2.2010 i.V.m. Nr. 7.3.1 Spalte 1 der Anlage 1 zum UVPG).

dd) Falls es sich bei der streitgegenständlichen Erweiterung der Tierhaltung der Beigeladen um ein nichtprivilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB handeln sollte, wäre es voraussichtlich bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigen würde. Das dann als gewerbliche Tierhaltung einzustufende Vorhaben dürfte u.a. die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB), welche in diesem Bereich von landwirtschaftlicher Nutzung geprägt ist (vgl. „Kurzbeschreibung des Vorhabens“ vom 7.9.2015, S. 14). Auf die Frage, ob das Vorhaben zudem auch schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BImSchG) oder Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB (u.a. Belange des Naturschutzes) beeinträchtigen würde, käme es nicht mehr entscheidungserheblich an.

ee) Eine andere Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache bezüglich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des strittigen Vorhabens ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Vorschrift des § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG. Danach führt eine Verletzung materieller Rechtsvorschriften nur dann zur Aufhebung u.a. einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 UmwRG, wenn sie nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Das Verwaltungsgericht geht davon aus (Beschlussabdruck S. 44 f.), dass hinsichtlich einer fehlenden Verpflichtung der Beigeladenen zum Einsatz der im Betrieb produzierten Pflanzen als Futtermittel eine Fehlerbehebung durch eine Entscheidungsergänzung oder durch ein ergänzendes Verfahren in Betracht kommt; in der Folge wäre von einem bauplanungsrechtlich zulässigen privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB auszugehen. Weiter nimmt das Verwaltungsgericht an, dass im Hauptsacheverfahren die Behörde zu einer entsprechenden Entscheidungsergänzung verpflichtet bzw. die Rechtswidrigkeit und die Nichtvollziehbarkeit der Entscheidung festgestellt würde.

Eine bloße Entscheidungsergänzung im Sinne von § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG dürfte hier bereits deshalb ausscheiden, weil die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des strittigen Vorhabens die Gesamtkonzeption des Vorhabens berührt (vgl. Seibert, NVwZ 2018, S. 97/99). Zum einen ist für die Beurteilung dieser Rechtsfrage insbesondere, wie oben aufgezeigt, das grundlegende Betriebskonzept der Beigeladenen von Bedeutung. Zum anderen wirkt sich die Frage der bauplanungsrechtlichen Privilegierung entscheidend auf die Beurteilung aus, ob das Vorhaben mit öffentlichen Belangen in Einklang steht (vgl. § 35 Abs. 1 bis 3 BauGB). Die im angefochtenen Beschluss (Beschlussabdruck S. 45) zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 19.5.2005 – 4 VR 2000.05 – juris Rn. 35) betrifft einen nur im Wege der Verpflichtungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Ergänzung eines Planfeststellungsbeschlusses im Falle einer unzureichenden Lärmvorsorge. In einem solchen Fall kann der Mangel im Wege einer Planergänzung behoben werden.

Im Übrigen bestehen offene Erfolgsaussichten hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des strittigen Vorhabens bereits auch deshalb, weil zweifelhaft ist, ob die als Futtergrundlage benötigten Pachtflächen langfristig gesichert sind (siehe oben unter aa). Insoweit käme ersichtlich keine Fehlerbehebung in einem ergänzenden Verfahren nach § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG in Betracht.

Es bedarf weiter keiner Klärung, ob die bislang fehlende Verpflichtung zur Futtermittelverwendung in einem ergänzenden Verfahren angeordnet werden könnte. Ein solches Verfahren mit dem Ergebnis einer vollziehbaren Verpflichtung der Beigeladenen ist bislang noch nicht durchgeführt worden. Würde im Falle eines erforderlichen ergänzenden Verfahrens im Hauptsacheverfahren voraussichtlich die Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung festgestellt werden, so wäre zunächst im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen (vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97/103). Erst nach Abschluss des ergänzenden Verfahrens und aufgrund einer erfolgten Fehlerbehebung wäre insoweit wieder Raum für eine sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

b) Die Erfolgsaussichten sind den vom Antragsteller nicht substantiiert in Zweifel gezogenen Bewertungen des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 46 f.) zufolge auch als offen zu bewerten, soweit es die vom Antragsteller erhobenen Rügen zur Genehmigungsfähigkeit des streitigen Vorhaben in immissionsschutz-, naturschutz- und wasserrechtlicher Hinsicht betrifft.

Im angefochtenen Beschluss wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, die vom Antragsteller vorgelegten Untersuchungen würden berechtigte Fragen an die im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gutachten aufwerfen, die sich im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht beantworten ließen. Zur Klärung, ob bei Verwirklichung des Vorhabens ein ausreichender Schutz von Natur und Landschaft, vor allem der angrenzenden Biotope, gewährleistet sei, seien nach Klärung des anzulegenden Maßstabs die der Genehmigung zugrunde liegenden immissionsschutzfachlichen Überlegungen zu überprüfen und nach Feststellung der Betreiberpflichten die Auswirklungen des Vorhabens auf Menschen sowie Flora und Fauna durch Bioaerosole zu untersuchen.

Der Antragsteller legt nicht konkret dar, weshalb die Annahme offener Erfolgsaussichten unzutreffend sein sollte. Er macht lediglich geltend, dass erhebliche Zweifel an der Erfüllung der Betreiberpflichten aus § 5 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG bestünden und im Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BImSchG nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erfüllt gewesen seien; dies alleine rechtfertige bereits die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers (vgl. hierzu unter Nr. 2.).

Daraus ergibt sich kein Argument gegen die Annahme offener Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt ist im Klageverfahren von Amts wegen aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO), wie das Verwaltungsgericht näher erläutert hat. Der Antragsteller hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, weshalb davon auszugehen wäre, dass dieser Sachverhalt nicht aufklärbar sein sollte und es deshalb für eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (§ 2 Abs. 4 BImSchG) auf eine Beweislastregel in Bezug auf nicht aufklärbare Zweifel in Bezug auf die Genehmigungsfähigkeit ankommen sollte.

c) Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller im Hinblick auf § 2 Abs. 4 UmwRG geltend machen kann, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 sei deshalb rechtswidrig, weil die geplante Erweiterung der Tierhaltung der Beigeladenen gegen tierschutz- und brandschutzrechtliche Vorschriften verstoße, und ob ggf. ein solcher Verstoß vorliegt.

2. Eine Interessenabwägung ergibt, dass vorliegend dem vom Antragsteller geltend gemachten Aussetzungsinteresse Vorrang vor dem Interesse der Beigeladenen an einem Sofortvollzug der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zukommt. Dafür spricht insbesondere, dass nach derzeitigem Sach- und Streitstand offen ist, ob das Vorhaben der Beigeladenen bauplanungsrechtlich zulässig ist. Mit der streitgegenständlichen, möglicherweise bauplanungsrechtlich unzulässigen Neuerrichtung bzw. Erweiterung und Nutzung von Tierhaltungsanlagen würden Tatsachen geschaffen, die im Hinblick auf das gewichtige öffentliche Interesse, den Außenbereich grundsätzlich freizuhalten, zu vermeiden sind. Dies gilt gerade auch im Hinblick darauf, dass das streitgegenständliche Vorhaben mit mehreren Tausend Quadratmetern überbauter Fläche den Außenbereich außergewöhnlich belastet, worauf im angefochtenen Beschluss zutreffend hingewiesen wird (Beschlussabdruck S. 36). Das Interesse der Beigeladenen, eine verzögerte Inbetriebnahme der Anlagen mit erheblichen Mehrkosten zu vermeiden, muss demgegenüber zurücktreten.

Es kommt bei dieser Interessenabwägung nicht entscheidungserheblich darauf an, inwieweit ein Aussetzungsinteresse zudem auch dadurch begründet wird, dass zweifelhaft ist, ob weitere Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen, die dem Schutz von Menschen, Natur und Umwelt dienen (vgl. oben unter 1. b). Sollten die Bedenken hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens der Beigeladenen ausgeräumt und eine Änderung des Beschlusses gemäß § 80 Abs. 7 VwGO angestrebt bzw. erwogen werden, so wäre bei einer erneuten Interessenabwägung zum einen zu berücksichtigen, welche Auswirkungen eine Aussetzung der Vollziehung für die Beigeladenen hätte, wenn sich die Klage des Antragstellers als unbegründet erweisen sollte. Andererseits müssten u.a. die Folgen für Menschen, Natur und Umwelt bedacht werden, die eintreten würden, falls sich die Klage im Hinblick auf die geltend gemachten Beeinträchtigungen als begründet erweisen sollte. Insoweit wäre es nicht hinreichend, darauf abzustellen, dass im Falle solcher Beeinträchtigungen mit einer Reduktion des Tierbestandes oder einer Betriebseinstellung reagiert werden könnte und die Belastungen für Natur und Umwelt verringert oder unterbunden werden könnten (vgl. Beschlussabdruck S. 48); dabei würden etwaige Beeinträchtigungen außer Betracht bleiben, die ggf. bereits bis zu einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung und einer anschließenden Reduktion bzw. der Einstellung des Betriebs zu verzeichnen wären.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 159 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 47 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 (wie Vorinstanz).

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragssteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III. Der Streitwert wird auf Euro 15.000 festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, ein anerkannter Umweltverband, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine den Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Änderung, zur Errichtung und zum Betrieb einer aus mehreren Ställen bestehenden Masthähnchenanlage für 7,5 Mastzyklen mit einem Gesamtbestand von 144.600 Mastplätzen pro Mastzyklus.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, dem mit Bescheid vom 24. März 2009 durch das Umweltbundesamt „die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) gemäß § 3 UmwRG“ erteilt wurde.

Die Beigeladenen beantragten am *. September 2015 beim Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm unter gleichzeitiger, am *. Februar 2016 vervollständigter Vorlage der Antrags- und Planunterlagen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 16 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) zur Änderung (Erweiterung) von zwei seit den 1990er Jahren bestehenden Masthähnchenställen (MHS 2 und 3, mit einer Stallnutzfläche von 1.076 m² und 917 m²; FlNr. 550 Gemarkung …*) und zu Errichtung und Betrieb von zwei neuen Masthähnchenställen mit einer Stallnutzfläche von jeweils 2.310 m² (MHS 4 und 5; FlNrn. 608 und 617/3). Die beantragte Erweiterung betrifft eine Erhöhung der Abluftkamine, einen Einbau von leistungsstärkeren Ventilatoren und insbesondere die Erhöhung der Tierplatzzahl von 40.000 auf 43.600. Die beiden zu errichtenden Ställe haben ein Fassungsvermögen von jeweils 50.500 Tierplätzen. Insgesamt umfassen alle vier Ställe zusammen einen Bestand von 144.600 Mastplätzen pro Mastzyklus. Ein weiterer alter Maststall (MHS 1; FlNr. 102) wurde zwischenzeitlich auflagengemäß außer Betrieb genommen.

Die betroffenen Grundstücke befinden sich im planungsrechtlichen Außenbereich (§ 35 Baugesetzbuch – BauGB). Der Abstand der bisherigen Ställe (MHS 2 und 3) zur südlichen Bebauung der Ortslage beträgt ca. 150 m, der Abstand der neuen Ställe (MHS 4 und 5) hierzu ca. 550 m. An das Grundstück FlNr. 550 (MHS 2 und 3) grenzt östlich das Biotop „… … … …“. Südwestlich der bisherigen Ställe, nordwestlich zu den neuen Ställen MHS 4 und 5 befindet sich zudem das Biotop „… … …“. Nördlich zu den beiden bisherigen Ställen fließt der … Außerdem befinden sich östlich dieser Ställe mehrere Kleingewässer („Weiher“). Im Übrigen liegt östlich der Masthähnchenställe MHS 4 und 5 ein Wald.

Nördlich zu den neuen Masthähnchenställen MHS 4 und 5 wird eine Biogasanlage betrieben, deren gegenwärtige Betreibergesellschaft die „… … … … … … … GbR“ ist. Die Errichtung und der Betrieb der Biogasanlage wurden erstmals mit Bescheid vom 31. Mai 2007 genehmigt. Mit Bescheid vom 3. März 2009 wurde eine Erweiterung der Biogasanlage immissionsschutzrechtlich genehmigt. Die Genehmigung enthält unter Nr. 3.2.1.2. folgende Nebenbestimmung: „In der Biogasanlage dürfen nur folgende Stoffe eingesetzt werden: aus dem eigenen landwirtschaftlichen Betrieb anfallende Gülle bzw. Festmist, Maissilage, Ganzpflanzensilage, CCM (Corn-Cob-Mix) und Regenwasser“. Die jüngste Änderungsgenehmigung vom 31. Januar 2018, die eine zusätzliche Erweiterung der Biogasanlage zum Gegenstand hat, enthält keine solche Nebenbestimmung mehr; bei den Anlagendaten (Nr. 2.1) ist vielmehr aufgeführt: „Einsatzstoffe: … nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“. Lediglich in dem „Datenblatt Biogasanlage“, das als Bestandteil der Genehmigung vom 31. Januar 2018 genannt ist, ist unter der Überschrift „Herkunft der Einsatzstoffe“ vermerkt: „NawaRo’s – aus eigenem Betrieb“.

Der Betrieb der Beigeladenen stellt sich wie folgt dar, wobei die Angaben je nach Quelle differieren:

– Nach der Genehmigung vom 10. Juli 2017 (S. 46) umfasste er für das Jahr 2016 eine landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche von rund 306 ha, die aus 43 ha Eigentumsfläche und rund 263 ha Pachtfläche besteht.

– Ausweislich des vorgelegten Betriebsdatenblatts FNN 2017 vom 8. Mai 2017 (BGL 4), Zeile 10, umfasste er rund 332 ha landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche.

– Nach der von den Beigeladenen vorlegten Flächentabelle vom 20. November 2017 (BGL 6) ergibt sich zwischenzeitlich für alle über 100 Pachtflächen bei Addition der ha-Angaben der dritten Spalte, abzüglich der als Dauergrünland mit „DG“ und der als stillgelegt gekennzeichneten Flächen, eine Gesamtfläche von knapp 307 ha und eine Eigentumsfläche von knapp 40 ha, mithin eine Gesamtfläche von rund 347 ha.

– Der Umfang der Pachtfläche pro Vertrag variiert dabei stark (vgl. BGL 6). Rund 60% der Verträge betreffen Grundstücke mit einer Größe zwischen 0,21 und 3 ha. Etwa 10% der Verträge betreffen Flächen in der Größe zwischen 6 und 14 ha. Der flächenmäßig größte Pachtvertrag (Nr. 48) umfasst eine Fläche von 64,17 ha. Die Laufzeiten der Verträge und die bisherige Zahl an Vertragsverlängerungen variieren ebenfalls erheblich. Rund 10% der Verträge bestehen, wenn auch bei teils nur sehr kurzen Laufzeiten von bis zu einem Jahr, bereits seit den 1990er Jahren, in einem Fall bereits seit dem Jahr 1980. Der Großteil der Verträge wurde allerdings erstmals nach 2005 geschlossen und seither (häufig mehrfach) verlängert. Die Laufzeiten betragen teilweise zwischen neun und zwölf Jahren, vielfach aber auch nur ein Jahr.

– Insgesamt wuchs die Zahl der Eigentums- und Pachtfläche in den Jahren 2009 bis 2017 nahezu kontinuierlich an und betrug immer zwischen etwa 222 und 331 ha. Für das Jahr 2018 ist eine Gesamtfläche von 357 ha avisiert.

– Auf ihrer verfügbaren Fläche bauten die Beigeladenen im Jahr 2017 insbesondere Körnermais (171 ha), Wintertriticale (58 ha), Winterweizen (40 ha), Winterraps (33 ha) und Hopfen (13 ha) an (BGL 4, S. 2).

– Im Jahr 2017 wurde Triticale zu 100% und Mais zu 93% in der angrenzenden Biogasanlage verwertet (Schriftsatz der Beigeladenen v. …3.2018). Raps und Weizen wurden hingegen zu 100% an den Landhandel veräußert. Insgesamt – also unter Einbezug sämtlicher, auch der Grünland- und Hopfen-Flächen – wurden im Jahr 2017 auf rund 68% der bestehenden Fläche Früchte angebaut, die als Substrat in der nahegelegenen Biogasanlage verwertet wurden. Für das Jahr 2018 sei nach Angaben der Beigeladenen mit einer deutlichen Verringerung dieses Flächenanteils zu rechnen, weil die Biogasanlage zwischenzeitlich mit einem effektiveren Motor ausgestattet wurde und überdies – bei Umsetzung des streitgegenständlichen Vorhabens – mehr Hähnchenmist an die Biogasanlage abgegeben werde.

Die Auslegung der das beantragte Vorhaben betreffenden Antrags- und Planunterlagen wurde im Amtsblatt des Landkreises Pfaffenhofen a.d.Ilm und im Pfaffenhofener Kurier, jeweils vom … Februar 2016, bekannt gemacht. Im Zeitraum vom 23. Februar 2016 bis 22. März 2016 lagen die Antrags- und Planunterlagen im Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm und im Markt Wolnzach zur Einsichtnahme aus.

Im Rahmen dieser Öffentlichkeitsbeteiligung wurden, teilweise auch erst nach Ablauf der Einwendungsfrist, 243 Einzeleinwendungen und 20 Sammeleinwendungen erhoben. Zu den Einwendungsführern zählte auch der Antragsteller, der zudem am … Mai 2016 unter Verweis auf § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG in Verbindung mit § 3 Bayerisches Umweltinformationsgesetz (BayUIG) die Übersendung von nachgereichten Antragsunterlagen und sonstigen relevanten Unterlagen beantragte. Die erhobenen Einwendungen wurden am 8. und 9. Juni 2016 in der Mehrzweckhalle des Marktes Wolnzach erörtert.

Der Markt Wolnzach verweigerte am 7. April und am 20. Oktober 2016 sowie am 1. Juni 2017 die Erteilung seines Einvernehmens jeweils unter Hinweis auf eine nicht ausreichend gesicherte verkehrliche Erschließung des Vorhabens.

Unter dem … Mai 2017 stellten die Beigeladenen den Antrag, die sofortige Vollziehung der Genehmigung anzuordnen.

Mit Bescheid vom 10. Juli 2017 erteilte das Landratsamt den Beigeladenen – unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens – die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung und erklärte diese für sofort vollziehbar. Genehmigt wurde eine Masthähnchenhaltung als Bodenhaltung im Einstreuverfahren. Die Mast dürfe bei einer Besatzdichte von maximal 39 kg/m² erfolgen. Sie sei in der Regel im „Splitting-Verfahren“ durchzuführen (Ausstallung von 30% der Tiere nach 30 Tagen mit einem Gewicht von 1.600 g je Tier, Ausstallung der verblieben Tiere nach weiteren sieben Tagen mit einem Gewicht von 2.200 g je Tier). Erlaubt wurden in Nebenbestimmung Nr. 3.3.10 maximal 7,5 Mastzyklen pro Stall pro Jahr. Zum Bestandteil der Genehmigung gemacht wurden die Antragsordner A und B (mit insbesondere Immissionsschutzgutachten zur Luftreinhaltung, h* … … …, v. 31.8.2015; Gutachten des Deutschen Wetterdienstes zur Übertragbarkeit von Winddaten v. 30.9.2015; schalltechnischer Untersuchung, Büro A* … GmbH, v. 31.8.2015; schalltechnischen Datenblättern der Abluftventilatoren; artenschutzfachlichem Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Dipl. Biologe … K* …, … … GmbH, Stand 10.9.2015, Unterschrift 28.1.2016; Umweltverträglichkeitsstudie, Büro K* …, v. 14.9.2015) sowie im Einzelnen genannte nachgereichte Antragsunterlagen (insbesondere artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Dipl. Biologe … K* …, … … GmbH, Überarbeitung Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016; Umweltverträglichkeitsstudie, Büro K* …, v. 24.5.2016; Wissenschaftliche Begutachtung zur Abschätzung eines umweltmedizinischen Gefährdungs-/Risikopotentials durch Bioaerosole, Prof. Dr. … D* …, … … GmbH, … Institut für Risikoanalyse und -bewertung, v. 23.8.2016; Ermittlung der Bioaerosolimmissionen als Zusatzbelastung, Ergänzungen zum immissionsschutzfachlichen Gutachten der h* … … … v. 31.8.2015, Kurzberichte v. 11.10. und 30.11.2016; mehrere Stellungnahmen der h* … … …*).

Die Genehmigung vom 10. Juli 2017 erörtert in der Begründung in aggregierter Form die gegen das Vorhaben erhobenen Einwendungen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht tritt sie insbesondere dem erhobenen Einwand, die Unterlagen hätten gemäß Art. 27a Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) im Internet veröffentlicht werden müssen, und der Forderung entgegen, es wäre wegen nachträglich vorgelegter oder ergänzter Unterlagen eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen gewesen. Art. 27a BayVwVfG finde angesichts vorrangiger fachgesetzlicher Spezialregelungen insbesondere in § 10 BImSchG keine Anwendung (S. 41). Eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung sei nicht erforderlich gewesen, da durch die nachträgliche oder ergänzende Vorlage der Unterlagen das Vorhaben nicht geändert worden sei und zudem aus den überarbeiteten Unterlagen keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Auswirkungen auf die in § 1a der Neunten Verordnung zur Durchführung des BundesImmissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) genannten Schutzgüter erkennbar gewesen seien. Daher habe entsprechend dem Rechtsgedanken des § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung abgesehen werden können (S. 27).

Hinsichtlich der materiellen Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens wird in der Begründung der Genehmigung insbesondere dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB gegeben seien (S. 45 ff.). Der Betrieb verfüge über ausreichend Fläche, um im Sinne von § 201 BauGB das Futter für den Mastbetrieb überwiegend selbst erzeugen zu können. Die vorhandenen Flächen, die trotz einer hohen Pachtquote allesamt zu berücksichtigen seien, deckten den Futterbedarf überwiegend. Den zu erzeugenden Futterbedarf berechnet der Antragsgegner wie folgt: Bei einem genehmigten Gesamttierbestand von 144.600 Stück sei eine Tierverlustquote von durchschnittlich 3,5% pro Mastzyklus abzuziehen. Von diesem Tierbestand (139.539 Stück) würden 30% (= 41.860 Stück) mit 1.600 g (im Folgenden: erste Mastphase) und 70% (im Folgenden: zweite Mastphase) mit 2.200 g ausgestallt; ins Verhältnis gesetzt würde demnach jedes Tier im Durchschnitt 2.020 g wiegen. Bei einer Futterverwertung von 1:1,65 und bei rechnerisch möglichen 7,75 Mastzyklen pro Jahr würden dabei 36.045 Dezitonnen (dt) Futter benötigt. Hiervon seien 8 Gewichtsprozent für Mineral- und Ergänzungsfutter abzuziehen (= ca. 2.884 dt), da dieses vom Landwirt von vornherein nicht erzeugt werden könne. Vom daher bestehenden Futterbedarf in Höhe von 33.160 dt (36.045 dt minus 2.884 dt = 33.161 dt) sei wegen § 201 BauGB („überwiegend“) die Hälfte von den Beigeladenen zu erzeugen, mithin 16.580 dt. Bei einer durchschnittlichen Ertragserwartung von 90 dt/ha für Körnermais und Winterweizen im Landkreis Pfaffenhofen a.d.Ilm ergebe sich eine notwendige Anbaufläche von 184 ha. Über diese Fläche verfügten die Beigeladenen. Hilfsweise berechnet das Landratsamt den Futterbedarf auch nach der Maßgabe, dass das Tatbestandsmerkmal „überwiegend“ (§ 201 BauGB) die Produktion von nicht nur 50%, sondern 51% der Futtermenge verlange, und unter Berücksichtigung einer Getreideschwundquote (Lagerverluste) von 0,15% pro Monat. Hiernach benötigten die Beigeladenen eine etwas größere Fläche von 189 ha zur Futterproduktion, die ebenfalls vorhanden sei. Für die Beurteilung der Privilegierung sei nicht relevant, ob die angebauten Kulturen als Futter im Betrieb verwendet, anderweitig als Futter verkauft oder aber in der nahegelegenen Biogasanlage verwertet würden.

Im Übrigen hält das Landratsamt die gesetzlichen Anforderungen des Natur- und Umweltschutzrechts im Hinblick auf die vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen und die im Bescheid enthaltenen Nebenbestimmungen für eingehalten.

Am … August 2017 erhob der Antragsteller Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht München gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 (M 19 K 17.3738).

Am … September 2017 beantragte er, die aufschiebende Wirkung der Klage vom … August 2017 wiederherzustellen.

Zur Begründung trägt er mit Schriftsatz vom … September 2017, ergänzt durch die Schriftsätze vom … Oktober 2017, … Januar, …, … und … März 2018, sowohl Verstöße gegen verfahrensrechtliche als auch materiell-rechtliche Vorschriften vor.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt er, dass sämtliche vorhabenbezogenen Unterlagen wegen Art. 27a BayVwVfG über das Internet hätten zugänglich gemacht werden müssen. Zudem sei die Öffentlichkeitsbeteiligung fehlerhaft gewesen, weil nicht alle Unterlagen vollständig ausgelegt worden seien; dies gelte insbesondere für die Bioaerosolimmissionsprognose vom 11. Oktober 2016 und deren Überarbeitung vom 30. November 2016 sowie das artenschutzfachliche Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, das nach Auslegung derart ergänzt worden sei, dass nicht nur von einer Vertiefung oder Fehlerkorrektur die Rede sein könne. Schließlich liege ein Verstoß gegen das Koordinierungsgebot in § 10 Abs. 5 BImSchG und damit ein Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG vor; es fehle an einer Koordinierung des immissionsschutzrechtlichen und des wasserrechtlichen Verfahrens.

In materieller Hinsicht trägt der Antragsteller insbesondere vor, dass für das Vorhaben der Beigeladenen kein baurechtlicher Privilegierungstatbestand erfüllt und dieses deshalb als sonstiges Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB anzusehen sei, dem jedoch öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB (Flächennutzungsplan, Belange des Naturschutzes/Biotopschutzes, Entstehen einer Splittersiedlung) entgegenstünden. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB liege nicht vor, weil es den Beigeladenen an den nach § 201 BauGB notwendigen, zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden und landwirtschaftlich genutzten Flächen fehle, auf denen das Futter für die Tierhaltung überwiegend erzeugt werden könne. Zum einen würden sie auf den vorhandenen Flächen keine Pflanzen anbauen, die tatsächlich als Futter – im eigenen Betrieb oder andernorts – Verwendung fänden. Zum anderen habe das Landratsamt Pfaffenhofen a.d.Ilm die Menge des notwendigen Futters falsch berechnet und dementsprechend auch unzureichend in Fläche umgerechnet. Der Abzug sowohl der statistischen Tierverluste während eines Mastzyklus von 3,5% als auch der nicht landwirtschaftlichen Futterbestandteilte von 8% sei unzulässig. Ferner sei mit acht Mastzyklen pro Jahr zu kalkulieren, da die sog. Servicezeit zwischen den Mastzyklen in der Genehmigung zu hoch angesetzt sei und der Bescheid selbst sieben bis acht Mastzyklen pro Jahr für möglich halte. Außerdem sei es unzureichend, nur die beiden Hauptbestandteile des Futters – Körnermais und Weizen – und deren Ertragswerte für die Flächenberechnung zu berücksichtigen; richtigerweise seien auch der Anbau von Soja und anderer Bestandteile mit teils erheblich niedrigeren Ertragswerten einzuberechnen. Je nach gewähltem Rechenweg müssten die Beigeladenen über bis zu 474,2 ha Fläche verfügen. Zudem seien von der derzeit maximal verfügbaren Fläche diejenigen Pachtflächen abzuziehen, die insbesondere wegen zu kurzer Gesamt- oder Restlaufzeiten der Pachtverträge – bemessen vom Genehmigungszeitpunkt – nicht die Prognose der notwendigen dauerhaften Zugehörigkeit zum Betrieb tragen würden. Der Prognosezeitraum sei dabei mit dem der Nutzungsdauer der Anlage identisch. Schließlich seien von diesen vorhandenen Flächen 201 ha abzuziehen; diese seien Fläche für den Anbau von nachwachsenden Rohstoffen (sog. „NawaRo-Flächen“) und wegen der Nebenbestimmung Nr. 3.2.1.2 zur Genehmigung vom 3. März 2009 der Biogasanlage verbindlich zugeordnet, weshalb sie nicht als „Futterfläche“ berücksichtigt werden könnten.

Ferner rügt der Antragsteller die Verletzung tierschutz- und brandschutzrechtlicher Vorschriften. Die vorgesehene maximale Besatzdichte von bis zu 39 kg/m² könne nicht auf § 19 Abs. 3 der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung (TierSchNutztV) gestützt werden, weil diese Vorschrift den Ermächtigungsrahmen aus § 2, § 2a Tierschutzgesetz (TierSchG) sprenge. Als Umweltverband sei es dem Antragsteller möglich, die Verletzung solcher Vorschriften zu rügen, da auch Nutztiere Bestandteil der Umwelt und damit nicht von Wildtieren zu unterscheiden seien. Schließlich liege auch ein Verstoß gegen Art. 12 Bayerische Bauordnung (BayBO) vor, weil die Ställe nicht so errichtet und konzipiert seien, dass im Brandfall die Rettung der Tiere mit ausreichender Sicherheit möglich sei.

In naturschutzrechtlicher Hinsicht rügt der Antragsteller einen Verstoß gegen die Vorschriften zum Biotopschutz. Der vergrößerte Masthähnchenbetrieb würde einen im Biotop „… … … …“, das im Übrigen als Sumpfwald (WQ) einzustufen sei, bereits bestehenden Eutrophierungsprozess verstärken. Der durch das Vorhaben zusätzlich hervorgerufene Stickstoffeintrag würde den charakteristischen Zustand des Biotops unzulässig verändern. Infolge der fehlerhaften Immissionsprognose sei der zu erwartende Stickstoffeintrag höher als von der Genehmigungsbehörde angenommen; überdies würde selbst unter Zugrundelegung der fehlerhaften behördlichen Annahmen zum Stickstoffeintrag gegen die gesetzlichen Vorschriften verstoßen. Der von der Behörde gewählte Maßstab sei unzutreffend bestimmt worden. Ähnliches gelte für das Biotop „… … …“. Auch der östlich an die Masthähnchenställe MHS 4 und 5 angrenzende Wald werde durch Stickstoffeinträge in unzulässiger Weise geschädigt.

Außerdem hätte der chemische Zustand des … untersucht und eine nach § 11 Abs. 1 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) notwendige Umweltverträglichkeitsprüfung für die wasserrechtliche Erlaubnis durchgeführt werden müssen.

Darüber hinaus rügt der Antragsteller, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eine Beachtung der Betreiberpflichten nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht ausreichend sicherstelle. Die Belastung der Umgebung insbesondere durch die Immissionen Bioaerosole, Geruch und Ammoniak sei fehlerhaft prognostiziert worden. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben liege die Prognose nicht „auf der sicheren Seite“, weshalb die hervorgerufenen Geruchs- und Bioaerosolbelastungen sowie der Stickstoffeintrag in die benachbarten Biotope unterschätzt würden. Die gewählte Quellmodellierung mittels Punktquellen mit Abluftfahnenüberhöhung für die Ställe 2 bis 5 trage der konkreten Lage der Vorhaben am Rande eines bewaldeten Hanges und dem Vorhandensein einer Baumreihe zwischen Straße und Anlage nicht ausreichend Rechnung. Deren Hindernis- und Kanalisierungswirkung, die einem ungehinderten Abtransport der Abluft entgegenstehe, werde falsch bewertet. Kaltluftabflüsse seien nicht modelliert worden. Richtig sei es demgegenüber, mit einer Punktquelle ohne Fahnenüberhöhung zu rechnen. Ferner sei die in der Immissionsprognose vom 31. August 2015 zugrunde gelegte Rauigkeitslänge zu kurz bemessen, was ebenfalls zu einer Unterschätzung der Immissionen im Nahbereich der Anlage, insbesondere bei der nächstgelegenen Wohnbebauung der Ställe MHS 2 und MHS 3, führe. Auch die Geruchszumutbarkeitsschwelle bei der nächstgelegenen Wohnbebauung werde erheblich überschritten, zumal unzutreffenderweise ein konstanter Geruchsemissionsfaktor angesetzt worden sei.

Die bei zutreffender Prognose zu erwartende Belastung durch Bioaerosole insbesondere an der nächstgelegenen Wohnbebauung werde die Schwelle zur konkreten Gefahr für die menschliche Gesundheit übersteigen. Jedenfalls trügen die der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmungen der Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG nicht ausreichend Rechnung; das Besorgnispotential gerade hinsichtlich der zu erwartenden Belastung durch Bioaerosole werde infolge der fehlerhaften Prognose unterschätzt.

Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben vom … Oktober 2017, den Antrag abzulehnen.

Er führt aus, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung sei rechtmäßig. Die Immissionsbelastungen, die vom Vorhaben der Beigeladenen ausgingen, seien nicht fehlerhaft prognostiziert worden. Die Prognose liege „auf der sicheren Seite“. Die Quellmodellierung mit Abluftfahnenüberhöhung sei ebenso zutreffend gewählt wie die Rauigkeitslänge. Die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG sei schon deshalb erfüllt, weil die Prognosen zeigten, dass selbst unter Zugrundelegung des Worst-Case-Szenarios „völliger Ausfall der durch Nebenbestimmung vorgeschriebenen Abluft- und Filteranlagen“ der heranzuziehende Maximalwert nach dem maßgeblichen Leitfaden zur Ermittlung und Bewertung von Stickstoffeinträgen der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI-Leitfaden) erheblich unterschritten werde. Im Übrigen werde auf eine Stellungnahme des TÜV Süd vom 18. Oktober 2017 verwiesen, in der die Kritikpunkte des Antragstellers zurückgewiesen würden.

Die Beigeladenen beantragten ebenfalls, den Antrag abzulehnen.

Ihrer Ansicht nach könne der Antrag keinen Erfolg haben, weil – abgesehen davon, dass der Antragsteller tierschutzrechtliche Aspekte nicht rügen könne – die angefochtene Genehmigung vollumfänglich rechtmäßig sei. Das Vorhaben sei baurechtlich privilegiert nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB. Die notwendigen Flächen zur Erzeugung von Tierfutter seien vorhanden. Die Berechnungen des Futterbedarfs für die genehmigten Masthähnchenplätze durch das Landratsamt im Anschluss an die Stellungnahmen des zuständigen Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Pfaffenhofen a.d.Ilm (AELF) seien nicht zu beanstanden. Welche Verwendung die auf den Flächen erzeugten, grundsätzlich zum Tierfutter auch geeigneten Pflanzen tatsächlich fänden, sei spätestens seit der Reform des § 201 BauGB durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359; EAG Bau) unbeachtlich. Es stehe dem Vorhabenträger frei, die angebauten Pflanzen in einer Biogasanlage zu verwerten. Die vom Landratsamt zugrunde gelegte Flächengröße sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Ein Abzug von einzelnen Pachtflächen wegen fehlender Dauerhaftigkeit der Zuordnung zum Betrieb sei nicht zulässig. Es gebe keine allgemeingültige Berechnungsformel, mit der sich ermitteln lasse, welche Pachtflächen unter welchen Bedingungen einem Betrieb als dauerhaft zuzuordnen seien. Entscheidend sei eine Einzelfall- und Gesamtbetrachtung. Diese ergebe, dass alle Flächen berücksichtigungsfähig seien, weil der Betrieb seit Jahrzehnten existiere und seit vielen Jahren dauerhaft wachse. Außerdem bestehe angesichts der Vielzahl von Pachtverträgen gerade keine Abhängigkeit von einzelnen Verpächtern, was die Zuverlässigkeit der Verfügbarkeit der Flächen zusätzlich erhöhe. Die Historie des konkreten Betriebs belege, dass er in der Lage sei, die notwendige Futtermenge überwiegend auf seinen eigenen Flächen zu erzeugen.

Das Gericht hat die Beigeladenen mit Schreiben vom 27. Februar 2018 um weitere Auskunft zur Verwertung der erzeugten Kulturen gebeten, die diese mit Schriftsatz vom … März 2018 erteilten. Die übrigen Beteiligten erhielten hierzu Gelegenheit zur Äußerung. Der Antragsgegner erklärte vorsorglich, er sei bereit, die streitgegenständliche Genehmigung dahingehend zu ändern, dass die Beigeladenen vor dem Hintergrund der bauplanungsrechtlichen Privilegierung verpflichtet werden, sämtliche landwirtschaftlich erzeugten Futtermittel an den Landhandel zu veräußern.

Gegen die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist beim Verwaltungsgericht München auch eine Klage des Marktes Wolnzach anhängig (M 19 K 17.3730).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten und der Gerichtsakten verwiesen, auch im zugehörigen Klageverfahren M 19 K 17.3738.

II.

Der Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat keinen Erfolg. Er ist nur teilweise zulässig (A.) und, soweit er zulässig ist, nicht begründet (B.).

A.

Der Antrag ist nur zum Teil zulässig.

In prozessualer Hinsicht sind dabei die Vorschriften anzuwenden, die im Zeitpunkt der Antragstellung am … September 2017 in Kraft waren. Soweit maßgeblich, ist daher das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. August 2017 (BGBl. I S. 3290) anzuwenden.

I. Der Antragsteller ist antragsbefugt, soweit er andere als tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhebt. Die Voraussetzungen des § 2 UmwRG liegen insoweit vor.

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, dem mit Bescheid vom 24. März 2009 durch das Umweltbundesamt „die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz gemäß § 3 UmwRG“ erteilt worden ist. Diese Anerkennung gilt nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a UmwRG fort.

Die verfahrensgegenständliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 stellt gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG einen tauglichen Rechtsbehelfsgegenstand dar. Sie ist eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit eines Vorhabens, für das nach § 6 UVPG i.V.m. Nr. 7.3.1 (Intensivhaltung oder -aufzucht von Mastgeflügel mit 85.000 oder mehr Plätzen) der Anlage 1 zum UVPG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung gilt. Zudem liegen wegen Nr. 7.1.3.1 des Anhangs 1 zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor.

Der Antragsteller macht auch geltend, dass eine solche Entscheidung Rechtsvorschriften widerspricht, die für diese von Bedeutung sein können (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Er trägt in seinen Schriftsätzen Umstände vor, die die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts und die dadurch bewirkte Verletzung der von ihm rügbaren Rechte zumindest als denkbar erscheinen lassen. Er rügt insbesondere Verstöße gegen immissionsschutzrechtliche, baurechtliche, naturschutzrechtliche, wasserrechtliche und tierschutzrechtliche Vorschriften, die allesamt für die Genehmigung der Masthähnchenanlage von Bedeutung sind.

Der Antragsteller war auch zur Beteiligung berechtigt im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a UmwRG. Das Beteiligungsrecht ergibt sich aus § 9 UVPG a.F. bzw. § 10 BImSchG.

Überwiegend liegen für die vorgetragenen Rügen des Antragstellers auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor. Er ist durch die geltend gemachten Verstöße in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt.

Insbesondere die Rüge der fehlenden baurechtlichen Privilegierung und damit eines Verstoßes gegen § 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 201 BauGB weist einen ausreichenden Zusammenhang zu seiner im Anerkennungsbescheid vom 24. März 2009 in Bezug genommenen und daher maßgeblichen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 UmwRG; BayVGH, B.v. 20.1.2010 – 22 CS 09.2968 – juris Rn. 10) Satzung vom 27. April 2008 und dem dort beschriebenen Aufgabenbereich auf. Ausweislich dieser Satzung „unterstützt und fördert“ der Antragsteller Maßnahmen, „die zu einer schonenden und nachhaltigen Nutzung der natürlichen Ressourcen führen“ und führt „Maßnahmen zum Schutz und zur Pflege von Natur und Landschaft und zum Artenschutz“ durch. Insoweit dringt er auch „auf den Vollzug der einschlägigen Gesetze“. Ein einschlägiges Gesetz in diesem Sinne ist neben den Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes insbesondere auch § 35 Abs. 1 BauGB (vgl. VG Weimar, B.v. 13.3.2017 – 7 E 155/17 We – juris Rn. 82 zum Begriff der dem Umweltschutz dienenden Vorschrift). § 35 BauGB schützt den Außenbereichs vor baulicher Inanspruchnahme insbesondere wegen dessen erheblicher Bedeutung für den Umweltschutz (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Insoweit ist er auch eine Vorschrift für einen ressourcenschonenden Umgang mit Grund und Boden (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL November 2015, § 35 Rn. 13).

Soweit der Antragsteller jedoch tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhebt, ist er durch die geltend gemachten Verstöße nicht in seinem satzungsgemäßen Aufgabenbereich berührt. An der von Gesetzes wegen notwendigen Verknüpfung zwischen gerügter Rechtsverletzung und Tätigkeitsbereich fehlt es insoweit, weil der tier- und brandschutzrechtliche Schutz von Nutztieren und die diesem dienenden Vorschriften keinen ausreichenden Zusammenhang zum satzungsgemäßen Aufgabenbereich des Antragstellers aufweisen. Ausweislich seiner Satzung vom 27. April 2008 gehört der Tierschutz im Sinne eines Nutztierschutzes nicht zu den Aufgaben des Antragstellers. Dieser ist seinem dort zum Ausdruck kommenden Selbstverständnis nach ein Verband, der sich für umfassenden und nachhaltigen Natur- und Umweltschutz einsetzt. Insoweit spielen zwar auch der Artenschutz und die Förderung einer „gefühlsmäßigen Bindung zu … Tieren“ eine Rolle. Unter Artenschutz ist aber ausschließlich der Erhalt von Tierarten aus ökologischen Gründen, nicht aber der Schutz individueller Tiere zu verstehen (vgl. zum Begriffsverständnis im Zusammenhang mit Art. 20a GG: Gärditz in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 68. EL Februar 2013, Art. 20a GG Rn. 21). Die angesprochene gefühlsmäßige Bindung zu Tieren steht dem Wortlaut der Satzung zufolge in engem Zusammenhang mit einer solchen Bindung zu Pflanzen und Landschaft. Hieraus wird erkennbar, dass auch an dieser Stelle die Satzung nicht das einzelne Tier in den Vordergrund stellt, sondern die Bewusstseinsbildung gegenüber Tieren als Gattung anspricht. Bezweckt ist damit ein mittelbarer Beitrag zum Schutz von jedenfalls typischerweise in Freiheit lebenden Wildtieren vor anthropogenen Beeinträchtigungen. Nur dieses Verständnis harmoniert mit den übrigen verwendeten Begriffen der Satzung. „Natur und Landschaft“ und „schonende und nachhaltige Nutzung der natürlichen Ressourcen“ sind Wendungen, die verdeutlichen, dass der Antragsteller den Schutz von Flora und Fauna und damit den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu seinen Aufgaben zählt. Davon ist der individuelle Schutz von Nutztieren vor nicht artgerechter Haltung, vermeidbaren Leiden und Schäden – etwa auch durch unzureichenden Brandschutz – als Ausdruck des ethischen Tierschutzes zu unterscheiden.

II. Die Klagebegründungsfrist nach § 6 UmwRG hat der Antragsteller gewahrt.

§ 6 UmwRG ist eine prozessuale Präklusionsvorschrift, derzufolge der Antragsteller als Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage dienenden Erklärungen, Tatsachen und Beweismittel anzugeben hat. Die Vorschrift gilt im Antragsverfahren entsprechend.

Der Antragsteller hat bereits mit seiner Antragstellung am … September 2017 und sodann innerhalb der Frist mit Schriftsatz vom … Oktober 2017 auf insgesamt 127 Seiten Erklärungen, Tatsachen und Beweismittel im Sinne dieser Vorschrift angegeben. Soweit er mit seinen späteren Schriftsätzen vom … Januar, …, … und … März 2018 Vertiefungen und Präzisierungen bereits fristgerecht thematisierter Komplexe vornimmt, schadet dies dem Sinn und Zweck der Vorschrift nach nicht (vgl. zur Vorgängernorm Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 4a UmwRG Rn. 4).

B.

Der Antrag ist nicht begründet.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet, weil die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß erfolgt ist (II.), die Erfolgsaussichten der zulässigen (III.) Anfechtungsklage in der Hauptsache nicht abschließend beurteilt werden können (IV.) und eine Interessenabwägung ein Überwiegen der Vollzugsinteressen der Beigeladenen ergibt (V.).

I. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf den Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung seiner Klage im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Das Gericht trifft dabei eine eigene originäre Ermessensentscheidung. Es hat hierbei zwischen dem von der Behörde auf Antrag des Dritten geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids sowie dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens entsprechend kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Ergibt die hiernach allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Kann hingegen wegen der Komplexität der Sach- und Rechtslage keine solche Abschätzung der Erfolgsaussichten der Hauptsache getroffen werden, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (st. Rechtsprechung, vgl. BVerwG, B.v. 22.3.2010 – 7 VR 1.10 – juris Rn. 13 m.w.N.). Es verbleibt insoweit bei einer allgemeinen Interessenabwägung.

Dieser Prüfungsmaßstab wird nicht mehr durch eine Sondervorschrift modifiziert. § 4a Abs. 3 UmwRG in der bisherigen Fassung wurde durch das Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 (BGBl. I 1298) aufgehoben.

Den Maßstab für die Erfolgsaussichten der Hauptsache formuliert § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG, der als Spezialvorschrift § 113 VwGO verdrängt (vgl. Keller, NVwZ 2017, 1080, 1082). Hiernach setzt der Erfolg eines (zulässig erhobenen) Rechtsbehelfs nach § 2 Abs. 1 UmwRG voraus, dass die angegriffene Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind. Maßgeblich ist insoweit grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Wie im Baurecht sind allerdings zu Gunsten des beigeladenen Genehmigungsinhabers nachträgliche Änderungen zur Vermeidung erneuter Genehmigungsverfahren auch im gerichtlichen Verfahren über eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu berücksichtigen (vgl. OVG NW, U.v. 25.2.2015 – 8 A 959/10 – juris Rn. 90; VG Arnsberg, U.v. 17.10.2017 – 4 K 2130/16 – juris Rn. 53 ff.).

II. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Nr. 1.8. des Genehmigungsbescheids vom 10. Juli 2017 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Diese Vorschrift verpflichtet die Behörde, mit einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich „formelhaften“ schriftlichen Begründung das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung darzulegen. Dies gilt auch für die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Interesse eines Beteiligten, die trotz des missverständlichen Wortlauts des § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO vor Einlegung eines Rechtsbehelfs angeordnet werden kann (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80a Rn. 8). Auch in diesem Fall ist § 80 Abs. 3 VwGO (analog) zu beachten.

Die vom Antragsgegner im Bescheid niedergelegten Gründe (S. 30 f.) lassen in nachvollziehbarer Weise die konkreten Erwägungen erkennen, die ihn dazu veranlasst haben, von der Anordnungsmöglichkeit auf Antrag der Beigeladenen Gebrauch zu machen.

III. Die Hauptsacheklage ist zulässig, soweit nicht tier- und brandschutzrechtliche Rügen erhoben werden. Die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist gewahrt.

IV. Nach dem beschrieben Maßstab sind im vorliegenden Fall die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage bei summarischer Prüfung nur zum Teil überschaubar. Soweit sie überschaubar sind, verletzt die streitgegenständliche Genehmigung des Landratsamts Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 10. Juli 2017 entweder keine Rechtsvorschriften, die für sie von Bedeutung sind, oder kann eine Verletzung dieser Rechtsvorschriften durch eine Entscheidungsergänzung behoben werden. Die Genehmigung wurde in einem ordnungsgemäßen Verfahren erteilt (1.). Die Beigeladenen verfügen für einen ausreichend langen Zeitraum über genügend dem Betrieb zurechenbare Fläche, um Landwirtschaft in der Form der Tierhaltung im genehmigten Umfang zu betreiben. Durch Entscheidungsergänzung kann gesichert werden, dass die auf den vorhandenen Flächen angebauten Pflanzen in einen zumindest potentiellen „Futtermittelkreislauf“ abgegeben werden (2.). Soweit die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage hingegen derzeit nicht überschaubar und damit als offen anzusehen sind (3.) – das ist hinsichtlich der immissionsschutz-, naturschutz- und wasserrechtlichen Rügen des Antragstellers der Fall – führt eine erfolgsunabhängige Interessenabwägung nicht zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses des Antragstellers (V.).

1. Bei summarischer Prüfung wird der Antragsteller nicht verlangen können, dass die Genehmigung wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben oder wegen der Notwendigkeit eines ergänzenden Verfahrens nach § 4 Abs. 1b UmwRG die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wiederherzustellen wäre.

a) Entgegen der Annahme des Antragstellers musste der Antragsgegner die zur Einsicht auszulegenden Unterlagen nicht nach Art. 27a BayVwVfG über das Internet zugänglich machen.

Seiner systematischen Stellung nach gilt Art. 27a BayVwVfG nur für Verwaltungsverfahren im Sinne des Art. 9 BayVwVfG im Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Die Voraussetzungen für eine Analogie liegen jedenfalls für immissionsschutzrechtliche Verfahren nicht vor. Dies wird schon daran deutlich, dass das Bundes-Immissionsschutzgesetz mit § 10 Abs. 3 Satz 1 BImSchG und § 8 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV eine eigenständige und erkennbar abschließende Regelung zur Internetpublikation enthält (vgl. zum abschließenden Charakter der 9. BImSchV auch BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 14). Eine pauschale analoge Anwendung des Art. 27a BayVwVfG würde diese differenzierte Regelung ohne erkennbaren Willen des Gesetzgebers entbehrlich machen (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 27a Rn. 2; Schwarz in Fehling/Kastner/ Störmer, VerwR, 4. Aufl. 2016, § 27a VwVfG Rn. 2; Pautsch in Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 27a Rn. 2; Meermagen/Jäde, Praxis der Kommunalverwaltung, VwVfG, Stand April 2014, § 27a Nr. 1; anders, wohl auch für BImSchG-Verfahren: Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 27a Rn. 19 f.; Prell in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 38. Edition, Stand 1.1.2018, § 27a Rn. 3 f.).

b) Eine erneute Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung war nicht geboten, obwohl – wie der Antragsteller rügt – die Bioaerosolimmissionsprognose der h* … … … vom 11. Oktober 2016 samt einer Ergänzung vom 30. November 2016, die wiederum das Immissionsschutzgutachten vom 31. August 2015 ergänzen, sowie eine nachträgliche Ergänzung vom 23. Mai 2016 hinsichtlich des artenschutzfachlichen Gutachtens für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung des Dipl. Biologen … K* …, … … GmbH, vom 10. September 2015 nicht öffentlich ausgelegt wurden.

Auslegungsbedürftig sind gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 BImSchG grundsätzlich alle das Vorhaben betreffenden Unterlagen, die der Genehmigungsbehörde im Zeitpunkt der Bekanntmachung vorliegen (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 10 Rn. 66). Maßgeblich sind zunächst insoweit die tatsächlich vorliegenden Unterlagen. Da die genannten Gutachten bzw. Ergänzungen vor der Öffentlichkeitsbeteiligung im Frühjahr 2016 noch nicht vorlagen, ist insoweit kein Fehler erkennbar.

Eine weitere zusätzliche Bekanntmachung und Auslegung ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV ausschließlich nach Maßgabe von § 8 Abs. 2 der 9. BImSchV erforderlich. Hiernach ist eine zusätzlichen Bekanntmachung und Auslegung nur notwendig, wenn das Vorhaben während eines Vorbescheidsverfahrens, nach Erteilung eines Vorbescheids oder während des Genehmigungsverfahrens geändert wird, es sei denn, in den auszulegenden Unterlagen wären keine Umstände darzulegen, die nachteilige Auswirkungen für Dritte besorgen lassen (zur Unionsrechtskonformität vgl. BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 20).

Vorliegend betreffen die angesprochenen Gutachten bzw. Ergänzungen aber keine Änderung des Vorhabens. Es geht allein um die Verbreitung weiterer Erkenntnisse zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des beantragten und ungeänderten Vorhabens. Für diesen Fall ordnet § 10 Abs. 3 Satz 3 BImschG keine erneute Auslegung an, sondern, dass der Öffentlichkeit diese nachträglichen Informationen nach den Bestimmungen über den Zugang zu Umweltinformationen zugänglich zu machen sind (vgl. auch § 10 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV). Durch diese Rechtsfolgenverweisung bestimmen sich Umfang und Folgen des Einsichtsanspruchs nach dem Umweltinformationsgesetz, seine Voraussetzungen nach § 10 Abs. 3 Satz 3 BImSchG (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 10 Rn. 89a). Diesen Antrag hat der Antragsteller am … Mai 2016 auch gestellt. Verstöße gegen diese Vorgaben sind nicht ersichtlich.

Eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung war hier auch nicht deshalb durchzuführen, weil der Genehmigungsantrag nicht vollständig war und die angesprochenen Gutachten vom Antragsgegner nach § 7 Satz 3 der 9. BImSchV hätten nachgefordert werden müssen, bevor die Bekanntmachung und die Öffentlichkeitsbeteiligung im Frühjahr 2016 erfolgte. Zum einen nimmt das Bundesverwaltungsgericht nur an, „dass Fehler auf dieser vorgängigen Verfahrensstufe auf die nachfolgende Auslegung der Planunterlagen durchschlagen können“ (BVerwG, U.v. 28.9.2016 – 7 C 1.15 – juris Rn. 19). Zum anderen war der Antrag jedenfalls schon nicht unvollständig. Für die Vollständigkeit des Antrags ist es nicht erforderlich, „dass ein vorzulegendes Gutachten der Prüfung in jeder Hinsicht standhält und keine weiteren fachlichen Fragen aufwirft. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der Annahme der Vollständigkeit solange nicht entgegen, als die fragliche Unterlage eine fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht“ (BayVGH, B.v. 16.9.2016 – 22 ZB 16.304 – juris Rn. 10). Das war bei dem artenschutzfachlichen Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vom 10. September 2015 der Fall. Das Gutachten beschäftigt sich bereits auf insgesamt 51 Seiten u.a. mit den Wirkungen des Vorhabens und dem Bestand sowie der Darlegung der Betroffenheit der Arten. Damit sind wesentliche Aspekte des Vorhabens angesprochen und der Anstoßfunktion des Verfahrensrechts Genüge getan. Die nachträgliche Ergänzung des artenschutzfachlichen Gutachtens für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung lässt daher keine Rückschlüsse auf die Unvollständigkeit des Antrags zu.

Hinsichtlich der Bioaerosolgutachten ist ebenfalls nicht von der Unvollständigkeit des Antrags auszugehen. Das Gutachten und seine Ergänzung stellen keine Unterlagen dar, die als solche für die Genehmigungsfähigkeit der Anlage unmittelbar von Bedeutung sind (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV). Bei Bioaerosolen steht allein die Anwendung des durch entsprechende Nebenbestimmungen zu steuernden Vorsorgegrundsatzes (vgl. BayVGH, B.v. 11.3.2014 – 22 ZB 13.2381 – juris Rn. 33) und damit weder das „Ob“ noch der prägende Charakter der Anlage in Rede. Es kommt hierbei nicht auf die Frage an, ob vorliegend eine Genehmigung vor Vorlage des Gutachtens hätte erteilt werden dürfen, so dass es dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 5 der 9. BImSchV gemäß zulässig gewesen wäre, das Gutachten erst zu Beginn der Errichtung oder der Inbetriebnahme nachzureichen. Das Gutachten musste aber jedenfalls nicht bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bzw. der Durchführung der Öffentlichkeitsbeteiligung nachgefordert werden.

Selbst wenn die Unvollständigkeit des Antrags insoweit zu bejahen wäre, wäre im konkreten Fall eine erneute Beteiligung der Öffentlichkeit nicht erforderlich gewesen. Durch die Behandlung der Bioaerosolproblematik in den Antragsunterlagen (vgl. S. 21, 25 f. und 61 f. des Immissionsschutzgutachtens v. 31.8.2015 und S. 33 f. der Umweltverträglichkeitsstudie v. 14.9.2015) konnten die Betroffenen sich insoweit darüber schlüssig werden, ob sie sich am Genehmigungsverfahren beteiligen wollen oder nicht und gegebenenfalls weitere Einsicht in nachgereichte Unterlagen beantragen, wie das der Antragsteller auch getan hat. Jedenfalls könnte eine unzulässigerweise unterbliebene weitere Öffentlichkeitsbeteiligung durch ein ergänzendes Verfahren nachgeholt werden (§ 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG), das bis zum Abschluss der Hauptsache durchzuführen wäre. Das Erfordernis eines ergänzenden Verfahrens rechtfertigt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht per se die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

c) Ein Verstoß gegen das Koordinierungsgebot in § 10 Abs. 5 BImSchG liegt nicht vor.

Für die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis für die Einleitung anfallenden Niederschlagswassers von den beiden Altställen in ein Gewässer, die wegen fehlender Konzentrationswirkung nicht entbehrlich ist (§ 13 BImSchG), ist das Landratsamt nach Art. 63 Abs. 1 Satz 2 Bayerisches Wassergesetz (BayWG) zuständige Behörde; die Zuständigkeit obliegt nicht nach Art. 63 Abs. 1 Satz 3 BayWG der Gemeinde Pfaffenhofen a.d.Ilm.

Die Zuständigkeit verschiedener Behörden ist in § 10 Abs. 5 Satz 2 BImSchG zwar nicht ausdrückliches Tatbestandsmerkmal (vgl. hingegen § 11 der 9. BImSchV). Da die Vorschrift aber der Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IVU-Richtlinie) dient (vgl. Schack in Giesberts/Reinhardt, BeckOK UmweltR, 45. Edition, Stand 1.12.2017, § 10 BImSchG Rn. 39), die die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, „die erforderlichen Maßnahmen für eine vollständige Koordinierung des Genehmigungsverfahrens und der Genehmigungsauflagen“ zu ergreifen, „wenn bei diesem Verfahren mehrere zuständige Behörden mitwirken“, um auf diese Weise „ein wirksames integriertes Konzept aller für diese Verfahren zuständigen Behörden sicherzustellen“, ist bereits zweifelhaft, ob im vorliegenden Fall überhaupt eine Koordinierungspflicht bestand. Jedenfalls sind im Fall der Zuständigkeitsidentität die Anforderungen an eine vollständige Koordinierung angesichts der geringeren praktischen Schwierigkeiten der Zulassungsverfahren sowie der Festlegung der Inhalts- und Nebenbestimmungen weniger streng.

Das Koordinierungsgebot schließt zudem nacheinander erfolgende Verfahrensentscheidungen nicht grundsätzlich aus. Maßgebend ist allein, dass die nachfolgende Entscheidung die vorhergehende Entscheidung berücksichtigt (vgl. Schack in Giesberts/Reinhardt, BeckOK UmweltR, 45. Edition, Stand 1.12.2017, § 10 BImSchG Rn. 48) bzw. die vorhergehende Entscheidung nicht durch ihren Gehalt die nachfolgende unzulässig determiniert. Durch eine solche wechselseitige Rücksichtnahme, die bei nacheinander erteilten Genehmigungen entsprechend abzusichern ist, wird der Koordinierungspflicht ausreichend Rechnung getragen. Vorliegend ist eine notwendige wechselseitige Rücksichtnahme dadurch gesichert, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 10. Juli 2017 den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen gestattet. Nebenbestimmung Nr. 1.7 lässt ausdrücklich eine Ergänzung „zugunsten von im wasserrechtlichen Erlaubnisverfahren noch festzulegenden Anforderungen“ zu.

2. Das Vorhaben der Beigeladenen genügt den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB. Die Beigeladenen verfügen für einen ausreichend langen Zeitraum über genügend dem Betrieb zurechenbare Fläche, um Landwirtschaft in der Form der Tierhaltung im genehmigten Umfang zu betreiben.

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sind Vorhaben, die – wie hier – unstreitig auf einem Grundstück im Außenbereich errichtet werden sollen, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist sowie die Vorhaben einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnehmen. Landwirtschaft ist dabei nach § 201 BauGB insbesondere der Ackerbau, die Wiesen- und Weidewirtschaft einschließlich Tierhaltung, soweit das Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden kann.

a) Die Mast von Hähnchen stellt Tierhaltung dar und erfüllt insoweit den Begriff der Landwirtschaft (vgl. nur BVerwG, U.v. 11.12.2008 – 7 C 6.08 – juris Rn. 19; SächsOVG, B.v. 31.1.2013 – 4 A 122/12 – juris Rn. 7). Die Tierhaltung wird durch die Beigeladenen auch als Betrieb geführt. Die Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung ist ebenso gegeben wie ein auf Dauer gedachtes und lebensfähiges Unternehmen, das gewissermaßen für Generationen bestehen wird (zu den Anforderungen im Allgemeinen BVerwG, U.v. 11.10.2012 – 4 C 9.11 – juris Rn. 7; BayVGH, U.v. 20.3.2001 – 20 B 00.2501 – juris Rn. 17, 24). Der Betrieb besteht seit mehreren Jahrzehnten; außerdem ist inzwischen auch der Sohn der Beigeladenen maßgeblich in den Betrieb eingebunden.

An der notwendigen Dauerhaftigkeit des Unternehmens besteht auch unter Berücksichtigung der hohen Pachtquote schon wegen der nicht unerheblichen Eigentumsflächen kein Zweifel. Die hohe Pachtflächenzahl ist daher nicht (schon) beim Betriebsbegriff, sondern (erst) bei der Bestimmung der nach § 201 BauGB für Futterproduktion notwendigen und dauerhaft verfügbaren Fläche von Relevanz (vgl. auch BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15, 22).

Das Vorhaben dient dem vorhandenen Betrieb, weil es zu ihm in einer räumlich-funktionalen Beziehung steht und – auch äußerlich erkennbar – nach Verwendungszweck und Größe durch den betrieblichen Zweck erschöpfend geprägt wird (vgl. BayVGH, U.v. 26.9.2011 – 1 B 11.550 – juris Rn. 20). Die Pachtflächen der Beigeladenen liegen in einem Radius von maximal 16 km, ganz überwiegend sogar noch näher, um den Betrieb. Das Vorhaben nimmt auch nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche ein. Die von ihm in Anspruch genommene Fläche von mehreren Tausend Quadratmetern fällt im Verhältnis zur unmittelbar der Bodennutzung dienenden Gesamtfläche von über 300 ha nur geringfügig ins Gewicht.

Ob die ausreichende Erschließung für das Vorhaben gesichert ist, kann vorliegend offen bleiben, weil eine fehlende Erschließung vom Antragsteller weder gerügt wurde noch gerügt werden konnte.

b) Das Vorhaben der Beigeladenen genügt den Anforderungen des § 201 BauGB, soweit hiernach das benötigte Futter überwiegend auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen erzeugt werden können muss. Die Ernährung von 144.600 Masthähnchen pro Mastzyklus und damit – bei genehmigten 7,5 Mastzyklen – von 1.084.500 Masthähnchen pro Jahr bedarf insgesamt 16.815 dt Futter, für dessen überwiegende Erzeugung rund 203 ha Fläche benötigt werden. Die Beigeladenen verfügen insgesamt als Eigentümer und Pächter über etwa 347 ha Fläche, von denen zumindest Fläche im notwendigen Umfang dem Betrieb als ausreichend dauerhaft zugeordnet bewertet werden kann.

Die Bestimmung des Umfangs der nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB benötigten Fläche zur (überwiegenden) Erzeugung des Futters muss ihren Ausgangspunkt in der Festlegung der zur Ernährung (überwiegend) benötigten Futtermenge nehmen (aa). Sodann ist diese Menge in Fläche umzurechnen (bb). Maßgebend ist insoweit die Bestimmung der hierfür notwendigen Pflanzen unter Berücksichtigung ihrer Ertragsstärke. Obwohl § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB eine solche Berechnung voraussetzt, fehlen normative Vorgaben. Auch allgemein anerkannte Rechtsprechung zu möglichen Berechnungsmethoden besteht nicht. In der Praxis nehmen die Ämter für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vielfach akzeptierte Berechnungen für die Genehmigungsbehörden vor. Gleichwohl besteht kein Beurteilungsspielraum zugunsten der Ämter oder der Genehmigungsbehörden. Die Berechnungen unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Für die Maßstabsbildung zur Berechnung des Futterbedarfs und dessen Umrechnung in Fläche orientiert sich das Gericht an Empfehlungen der Deutschen Landwirtschafts-Gesellschaft (DLG e.V.) im Merkblatt 406 (2. Aufl., Stand 10/2014), auf das grundsätzlich auch die Genehmigungsbehörde (vgl. S. 47) und das AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm (vgl. E-Mail v. 14.12.2016) rekurrieren. Die in dem Merkblatt (S. 14) empfohlene Beispielrezeptur für Broileralleinfutter differenziert – soweit hier relevant – zwischen verschiedenen Futterarten, dem „Starterfutter“, dem „Mastfutter I“ und dem „Mastfutter II“. Die ersten beiden Futterarten werden in der ersten Mastphase, das „Mastfutter II“ in der zweiten Mastphase verfüttert. Die jeweiligen Futterarten bestehen aus folgenden Komponenten:

aa) Die vorgelegte und vom Antragsgegner im Wesentlichen übernommene Berechnung des AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 14. Dezember 2016 (vgl. S. 46 der Genehmigung) ist nicht ohne Rechtsfehler.

(1) Nicht zu beanstanden ist im Ergebnis, dass der Bescheid vom 10. Juli 2017 Tierverluste von 3,5% bei der Bestimmung der Futtermenge veranschlagt. Zwar ist bei der Festlegung der zur Ernährung überwiegend benötigten Futtermenge grundsätzlich die Zahl der maximal genehmigten Mastplätze zugrunde zu legen und mit der durchschnittlichen Futtermenge, die jedes Tier während seines Mastzyklus für den Ansatz des durchschnittlich erreichten Gewichts benötigt, zu multiplizieren (die sog. Futterverwertung gibt in der Einheit „1:x“ an, wie viel Kilogramm Futter (x) für die Erzeugung von einem Kilogramm Fleisch statistisch benötigt werden). Da der Betreiber nach Maßgabe von § 201 BauGB das tatsächlich benötigte Futter von Tieren erzeugen muss, ist ein pauschaler Abzug von statistisch unvermeidbaren Tierverlusten – also von Tieren, die den Mastzyklus nicht überleben und folglich auch nicht geschlachtet werden – grundsätzlich nicht zulässig.

Allerdings ist dann nichts gegen einen solchen Abzug einzuwenden, wenn die rechnerische Futterverwertung so angepasst wird, dass sie durch Division der Gesamtmenge des während eines Mastzyklus verbrauchten Futters durch die Zahl nur der überlebenden Tiere errechnet wird. In diesem Fall ist der anfallende Futterbedarf der zwischenzeitlich verstorbenen Tiere rechnerisch auf die überlebenden Tiere verteilt und wird für die Feststellung der zu erzeugenden Gesamtfuttermenge berücksichtigt.

Dieser Ansatz liegt den Annahmen des AELF zugrunde (vgl. E-Mail v. 14.12.2016). Die Genehmigungsbehörde hat diesen allerdings aus nicht näher dargelegten Gründen nicht übernommen und mit einer pauschal erhöhten Futterverwertung von 1:1,65 gerechnet.

Das Gericht geht bei seiner Berechnung dennoch von einer differenzierten Betrachtung nach Mastphasen einschließlich der jeweils zugehörigen, aber erhöhten Futterverwertung aus. Es rechnet daher für die alle Tiere betreffende erste Mastphase mit einer Verwertung von 1:1,57 und für die nurmehr 70% der Tiere betreffende zweite Mastphase mit einer Verwertung von 1:1,67 (vgl. auch E-Mail des AELF v. 14.12.2016).

(2) Unzutreffend, aber im Ergebnis eine Überschätzung, ist die Zugrundelegung von 7,75 Mastzyklen durch den Antragsgegner. Genehmigt sind ausweislich der Nebenbestimmung Nr. 3.3.10 nur 7,5 Mastzyklen. Dieser Regelungsgehalt ist eindeutig, auch wenn unter Regelung Nr. 2.1. sehr vage von „ca. 7 – 8 Mastzyklen pro Stall“ die Rede ist.

(3) Unzutreffend ist auch die Reduktion der nach obigen Maßgaben berechneten Futtermenge um 8% (vgl. S. 47). Der Bescheid möchte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass mindestens 8% der Futterbestandteile (insbesondere Mineralien) durch die Beigeladenen von vornherein nicht angebaut werden können. Diese Reduktion ist unzulässig. Sie führt zu einer Privilegierung der Haltung von Tieren, deren Futter in möglichst geringem Umfang durch den Betriebsinhaber anbaubar ist. Außerdem werden diesbezügliche „Berechnungsunsicherheiten“ dadurch aufgefangen, dass die Beigeladenen ohnehin das Futter nur zum „überwiegenden“ Teil erzeugen können müssen.

(4) Folgerichtig ist allerdings – entgegen der Ansicht des Antragstellers – auch kein pauschaler Abzug für gewöhnliche Lagerverluste des erzeugten Futters vorzunehmen, weil andernfalls die Beigeladenen mehr als einen überwiegenden Teil des Futterbedarfs erzeugen müssten.

(5) Nach den vorstehenden Maßgaben ergibt sich demnach ein konkreter überwiegender Futterbedarfsanteil für die Beigeladenen von 16.815 dt. Der Betrag liegt geringfügig über dem von der Genehmigungsbehörde errechneten Wert.

Pro Mastzyklus dürfen nach dem Inhalt der Genehmigung 144.600 Tiere gehalten werden. Berücksichtigt man – unter Heranziehung einer erhöhten Futterverwertung – eine Verlustquote von 3,5% (= 5.061 Tiere), ist der überwiegende Teil von Futter für 139.539 Tiere pro Mastzyklus anzubauen. Die erste Mastphase (dort werden nach der oben genannten Beispielrezeptur das „Starterfutter“ und das „Mastfutter I“ verfüttert) „durchlaufen“ alle diese Tiere; in der zweiten Mastphase (Verfütterung von Mastfutter II) sind nurmehr 70% der Tiere (= 97.677 Tiere) zu ernähren.

Bei einem durchschnittlichen Gewicht von 1.600 g pro Tier am Ende der ersten Mastphase und einer Futterverwertung von 1:1,57 bedarf es 2.512 g Futter pro Tier, insgesamt (x 139.539) damit 3.505,22 dt Futter pro Mastzyklus. Bei 7,5 genehmigten Mastzyklen bedarf es insoweit daher insgesamt 26.289,15 dt Futter pro Jahr.

Bei einem durchschnittlichen Gewicht von 2.200 g pro Tier am Ende der zweiten Mastphase (d.h. einer weiteren Gewichtzunahme von 600 g pro Tier) und einer nunmehrigen Futterverwertung von 1:1,67 kg bedarf es 1.002 g Futter pro Tier, insgesamt (x 97.677) damit 978,72 dt Futter pro Mastzyklus. Bei 7,5 genehmigten Mastzyklen bedarf es insoweit daher insgesamt 7.340,43 dt Futter pro Jahr.

Der Gesamtfutterbedarf für die Erzeugung einer Futtermenge für 7,5 Mastzyklen pro Jahr beträgt somit 33.629,55 dt (= 26.289,15 dt + 7.340,43 dt).

Der hiervon nach § 201 BauGB notwendige „überwiegende“ Teil beträgt 16.815 dt. Der überwiegende Teil sind begrifflich weniger als die verbreitet angenommenen 51%. Es geht um mehr als die Hälfte des gesamten Futters (vgl. BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 6.9.2006 – 1 ZB 05.615 – juris Rn. 10), also 50% plus die kleinste Einheit; da es diese bei Mengen mathematisch nicht gibt, genügt eine geringe Aufrundung der rechnerischen Hälfte von 16.814,775 dt auf 16.815 dt. Teilt man diese Fläche zur Erleichterung der weiteren Berechnung nach den beiden Mastphasen auf, bedarf es für die erste Phase einer Fläche für 13.145 dt und für die zweite Phase einer Fläche für 3.670 dt Futter.

bb) Diese Menge Futter, bestehend aus dem Hauptfutterbestandteilen Mais und Weizen, verlangt nach einer Gesamtfläche von rund 203 ha. Die vorgelegte und vom Antragsgegner im Wesentlichen übernommene Berechnung des AELF Pfaffenhofen a.d.Ilm vom 27. Juni 2016 (vgl. S. 46 der Genehmigung) ist nicht ohne Rechtsfehler. Sie errechnet einen zu geringen Flächenbedarf. Notwendig sind statt der geforderten 184 ha bzw. hilfsweise 189 ha 203 ha Fläche.

Für die Maßstabsbildung zur Umrechnung des Futterbedarfs in Fläche legt das Gericht zunächst die oben dargestellte Beispielrezeptur für Broileralleinfutter zugrunde. Allerdings kann schon mangels normativer Vorgaben für die Zusammensetzung von Masthähnchenfutter und unter Berücksichtigung der deshalb bestehenden unternehmerischen Freiheit von den Beigeladenen nicht verlangt werden, exakt diese Mischungskomposition zu verwenden. Aus diesem Grund dürfen für die Berechnung des Flächenbedarfs nicht die anteiligen und unterschiedlichen Ertragswerte aller Pflanzen, die nach dieser Rezeptur einen Futterbestandteil bilden, zugrundgelegt werden. Vielmehr genügt es nach Auffassung des Gerichts, wenn die Beigeladenen Pflanzen auswählen, die ihrerseits den überwiegenden Anteil der Futterbestandteile ausmachen. Im konkreten Fall erscheint daher der Ansatz des Antragsgegners, für die Flächenberechnung die Ertragswerte der Sorten Mais und Weizen, aus denen Masthähnchenfutter zu über 50% besteht, zugrunde zu legen, nachvollziehbar und zutreffend. Diese beiden Haupt-Futterbestandteile sind aber hochgerechnet auf 100% anzubauen.

Unzulässig ist allerdings die pauschalierte Ertragsbetrachtung für beide Pflanzensorten gemeinsam. Die Bestimmung des Flächenbedarfs zur Erzeugung der berechneten Futtermenge hängt von der Ertragsstärke (gemessen in Dezitonnen pro Hektar pro Jahr) der angebauten Pflanzen ab.

Besteht beim „Starterfutter“ nach Maßgabe des DLG-Merkblatts 406 ein Kilogramm „Normfutter“ aus 321 g Weizen und 200 g Mais, so ist für die Umrechnung des Futterbedarfs auf die benötigte Fläche von einer Futterzusammensetzung aus 61,6% Weizen und aus 38,4% Mais auszugehen. Besteht beim „Mastfutter I“ ein Kilogramm „Normfutter“ aus 331 g Weizen und 200 g Mais, so ist für die Umrechnung von einer Futterzusammensetzung aus 62,3% Weizen und 37,7% Mais auszugehen. Diese Differenzierung nach Anteilen ist deshalb für die konkrete Flächenbestimmung von Bedeutung, weil sich bei beiden Pflanzen die Ertragsstärken erheblich unterscheiden. Da die Futterarten in etwa für einen gleich langen Zeitraum verfüttert werden, geht das Gericht für die erste Mastphase mittelnd von 62% Weizenanteil und 38% Maisanteil aus. Entsprechend ist Fläche in einem Umfang vorzuhalten, der der Produktion von rund 8.150 dt Weizen und rund 4.995 dt Mais entspricht (= 62% bzw. 38% von 13.145 dt Futter für die erste Mastphase).

Da im Durchschnitt der letzten (verfügbaren) zehn Jahre (2005 bis 2015) – der vom Antragsgegner zugrunde gelegte Fünf-Jahres-Zeitraum ist wegen der notwendigen Dauerhaftigkeit von Außenbereichsvorhaben demgegenüber zu kurz – der Ertrag für Weizen im Landkreis Pfaffenhofen a.d.Ilm 74,2 dt pro ha beträgt (vgl. die jährlichen Berichte „Ernte der Feldfrüchte und des Grünlandes in Bayern“ des Landesamts für Statistik), bedarf es hierfür daher 109,83 ha Fläche. Der Ertrag für Mais beträgt 103,27 dt pro ha, so dass es hierfür 48,37 ha verfügbarer Fläche bedarf. Insgesamt muss insoweit eine Fläche von knapp 160 ha verfügbar sein.

Für die zweite Mastphase besteht nach Maßgabe des DLG-Merkblatts 406 ein Kilogramm „Normfutter“ aus 264 g Weizen und 250 g Mais. Es ist daher für die Umrechnung des Futterbedarfs auf die benötigte Fläche von einer Futterzusammensetzung aus 51,4% Weizen und aus 48,6% Mais auszugehen. Entsprechend ist Fläche in einem Umfang vorzuhalten, der der Produktion von rund 1.886,38 dt Weizen und rund 1.783,62 dt Mais entspricht (= 51,4% bzw. 48,6% von 3.670 dt Futter für die zweite Mastphase). Unter Zugrundelegung des genannten Durchschnittsertrags für Weizen und Mais bedarf es hierfür einer Fläche von rund 43 ha (= Summe aus 25,42 ha Weizenfläche und 17,27 ha Maisfläche).

Die benötigte Gesamtfläche für die Erzeugung einer Futtermenge für 7,5 Mastzyklen pro Jahr beträgt daher rund 203 ha (= Summe aus 160 ha und 43 ha).

c) Die Beigeladenen verfügen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit für eine zu erwartende 30-jährige Nutzung der Masthähnchenanlage über eine Futterfläche von jedenfalls 203 ha. Zwar ergibt sich zunächst bei einer typisierten Betrachtung, die sodann durch eine Einzelfallbetrachtung modifiziert wird, ein Defizit der dem Betrieb der Beigeladenen dauerhaft zur Verfügung stehenden Fläche gegenüber der erforderlichen Fläche. Letztlich aber rechtfertigt eine Gesamtbetrachtung der seit 2009 bestehenden Verträge die Annahme, dass der Betrieb über ausreichend Fläche verfügt.

Als maximal verfügbare Fläche legt das Gericht dabei die Angaben aus der von den Beigeladenen vorgelegten Flächen-Tabelle vom 20. November 2017 (BGL 6) zugrunde. Hiernach verfügen sie über eine landwirtschaftlich genutzte Gesamtfläche von rund 347 ha; davon sind etwa 307 ha Pacht- und 40 ha Eigentumsfläche. Die Abweichung von den Angaben der Genehmigung ist geboten, weil es sich bei der Flächenmehrung um eine nachträgliche Änderung der Sachlage zugunsten der Beigeladenen handelt, die das Gericht zu berücksichtigen hat.

Angesichts der grundsätzlichen Labilität schuldrechtlicher gegenüber dinglichen Rechtspositionen können Pachtflächen als nach § 201 BauGB „zum Betrieb gehörende“ Fläche nur Berücksichtigung finden, wenn und soweit sie prognostisch dem Betriebsinhaber mit ausreichend hoher Wahrscheinlichkeit für eine ausreichende Dauer zur Verfügung stehen (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2012 – 4 C 9/11 – juris Rn. 10; BayVGH, U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37). Nur dann lässt sich ein Eingriff in den zumeist naturhaft geprägten Außenbereich, der grundsätzlich von Bebauung freigehalten werden soll, rechtfertigen (BVerwG, U.v. 24.8.1979 – IV C 3.77 – juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 15, 22). Zur Ermittlung der dauerhaft zur Verfügung stehenden Pachtfläche ist eine einzelfallbezogene Prognose notwendig. Eine allgemein gültige Berechnungsformel existiert ebenso wenig (BayVGH, U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37) wie eine pauschale Untergrenze (Mindestquote) für das Verhältnis von Eigentumszu Pachtflächen (BayVGH, B.v. 4.1.2015 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 22). Die Rechtsprechung fällt bei der Beantwortung der Frage, welche Pachtflächen im jeweiligen Fall als dauerhaft verfügbar angesehen werden können, sehr heterogen aus (vgl. nur BVerwG, U.v. 13.4.1983 – 4 C 62/78 – juris Rn. 19; OVG RhPf, U.v. 25.2.2015 – 8 A 10945/14 – juris Rn. 37; BayVGH, B.v. 1.6.2012 – 1 ZB 11.189 – juris Rn. 3; U.v. 14.7.2011 – 14 B 09.2291 – juris Rn. 37).

Im vorliegenden Fall sind an die Prognose nach Auffassung des Gerichts eher strenge Anforderungen zu stellen. Wegen der hohen Pachtquote des Betriebs der Beigeladenen (rund 80%, gemessen am Flächenbedarf von rund 203 ha), die zudem erheblich über dem bayernweiten Durchschnitt von rund 51% für Haupterwerbslandwirte liegt (vgl. Agrarbericht Bayern 2016), und der Vielzahl von über 100 Pachtverträgen ist eine auf den konkreten Betrieb abgestimmte Typisierung erforderlich. Zwar sind die Beigeladenen auf keinen der einzelnen Pachtverträge isoliert, aber doch auf die Pachtverträge in ihrer Gesamtheit angewiesen. Denn die Prognose der dauerhaften Verfügbarkeit ist tendenziell umso ungünstiger, je umfangreicher die Hinzupacht ist (vgl. BVerwG, B.v. 13.5.1991 – 4 B 66/91 – juris Rn. 3; BayVGH, B.v. 6.9.2006 –1 ZB 05.615 – juris Rn. 10). Außerdem handelt es sich mit mehreren Tausend Quadratmetern überbauter Fläche um ein den Außenbereich außergewöhnlich belastendes Vorhaben, das nur hinnehmbar ist, wenn die Flächenprognose auf besonders verlässlicher Grundlage erfolgt.

Im konkreten Fall geht das Gericht dabei von einem Prognosezeitraum von 30 Jahren aus. Für diesen Prognosezeitraum entscheidend ist die zu erwartende Nutzungsdauer der Anlage (vgl. NdsOVG, U.v. 30.8.1988 – 1 A 164/86 – juris Rn. 31). Für deren Bestimmung zieht das Gericht die steuerrechtlichen Vorgaben für die Absetzung für Abnutzung als wesentlichen Anhaltspunkt heran. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) bemisst sich die Absetzung für Abnutzung „nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Wirtschaftsguts“, die für Gebäude bei rund 33 Jahren liegt (vgl. § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG). Für Ställe in Massivbauweise beträgt sie nach Nr. 2.6.20.1 der AfA-Tabelle für den Wirtschaftszweig „Landwirtschaft und Tierzucht“ vom 19. November 1996 25 Jahre (BStBl I 1996, 1416). Angesichts des Grundsatzes der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs orientiert sich das Gericht innerhalb dieses Rahmens am höheren Wert und nimmt eine zu erwartende (Mindest-)Nutzungsdauer von drei Jahrzehnten an.

Auf der Basis dieses dreißigjährigen Prognosezeitraums geht das Gericht davon aus, dass ein Pachtvertrag die Annahme einer dreißigjährigen Verfügbarkeit bereits, aber auch nur dann tragen kann, wenn die Restlaufzeit (zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung) noch bei mindestens 1/3 der erwartbaren Nutzungsdauer, d.h. bei rund zehn Jahren, liegt. Dann erscheint eine gewisse Dauerhaftigkeitsprognose als gerechtfertigt.

Das Gericht bezieht daher die ab 2017 noch mindestens zehn Jahre laufenden Pachtverhältnisse Nrn. 2, 22, 24, 44, 80, 84, 85, 87, 88, 89 und 92 in die Prognose ein. Diese tragen die Annahme einer dauerhaften Verfügbarkeit einer Fläche von rund 54 ha für einen ausreichend langen Zeitraum (das Ergebnis ergibt sich aus der Addition der ha-Angaben der dritten Spalte der Anlage BGL 6, abzüglich der als Dauergrünland mit „DG“ und der als stillgelegt gekennzeichneten Flächen). Dieser rein prospektive Ansatz ist durch seine Fixierung auf die Restlaufzeit zwar mit der Schwierigkeit konfrontiert, dass für die Abschätzung der Verlängerungswahrscheinlichkeit jedenfalls dann Anhaltspunkte fehlen, wenn der Vertrag in der Vergangenheit noch keine Verlängerung erfahren hat (dies betrifft die Verträge Nrn. 80, 84, 85, 89 und 92). Dieses „Prognosedefizit“ wird hier aber dadurch kompensiert, dass der Betrieb schon seit mindestens 2009 über erhebliche Pachtflächen verfügt, bei denen zahlreiche Verträge bereits häufig verlängert wurden.

In Anbetracht dieses Umstands hat zudem – entgegen der Ansicht des Antragstellers – eine sachgerechte Erweiterung der zu berücksichtigenden Verträge durch die Betrachtung der „Vergangenheit“ eines Vertragsverhältnisses (Zahl der Verlängerungen, abgelaufene Vertragsdauer; vgl. VG Magdeburg, U.v. 28.1.1997 – 4 A 402/05 – LKV 1997, 380/381 f.) zu erfolgen. Denn diese kann die Annahme plausibilisieren, dass ein zukunftsträchtiges Pachtverhältnis vorliegt, bei dem die Bereitschaft von Verpächter und Pächter zu Vertragsverlängerungen bereits dokumentiert ist. Das Gericht geht daher davon aus, dass auch ein Vertrag mit eher kurzer Gesamt- oder Restlaufzeit bei entsprechender Vielzahl an bisherigen Verlängerungen eine Dauerhaftigkeitsprognose verlässlich tragen kann. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – wegen der Vielzahl an Pachtverträgen mit insgesamt vielen Verlängerungen eine ausgeprägte Abhängigkeit von einzelnen (Groß-)Verpächtern nicht besteht. Das Gericht setzt für die Berücksichtigungsfähigkeit voraus, dass einerseits eine mindestens zweifache Verlängerung eines Pachtvertrags stattgefunden hat, andererseits die addierte Gesamtlaufzeit des jeweiligen Vertrags insgesamt ebenfalls mindestens zehn Jahren beträgt, der Vertrag also erstmals 2007 oder früher abgeschlossen wurde.

Für die Prognose zu berücksichtigen sind daher auch folgende Verträge, die die Annahme einer dauerhaften Verfügbarkeit von weiteren rund 69 ha für einen ausreichend langen Zeitraum tragen und zur Übersichtlichkeit in Tabellenform dargestellt sind:

Zuletzt ist noch eine Einzelfallbetrachtung der Pachtverträge notwendig, um die Gefahr einer zu formelhaften Bewertung der konkreten Pachtsituation zu vermeiden. Hiernach ergibt sich, dass die oben genannten Verträge Nrn. 31, 36, 40, 41, 63 (wegen der im Bemerkungsfeld angeführten Gründe) mit einer Gesamtpachtfläche von rund 22 ha aus der Prognosebasis herauszunehmen sind. Die erhebliche Verkürzung der zuletzt abgeschlossenen Vertragslaufzeit im Vergleich zu den bisherigen Verlängerungen genügt für eine ausreichende Verfügbarkeitsprognose nicht, zumal die meisten dieser Verträge bereits im Jahr 2018 enden.

Umgekehrt können im Wege der Einzelfallbetrachtung die Verträge Nrn. 3, 5, 10, 29, 81 mit einer Gesamtfläche von rund 26 ha trotz ihres Abschlusses erst in den Jahren 2008 oder 2009 wegen ihrer Nähe zu den als grundsätzlich maßgeblich erachteten Prognosekriterien und ihrer gleichbleibenden Verlängerungsperiode unter Berücksichtigung der Historie des Betriebs noch in die Prognose eingestellt werden. Gleiches kann auch für den Vertrag Nr. 72 mit eine Fläche von 1,12 ha angenommen werden, der im Jahr 2005 abgeschlossen wurde und immerhin noch über eine Restlaufzeit bis zum Jahr 2026 verfügt, wenngleich dessen Laufzeit von zunächst zwölf auf neun Jahre reduziert wurde.

Die Gesamtsumme der auf diese Weise bestimmten und berücksichtigungsfähigen Fläche beträgt damit einschließlich der rund 40 ha Eigentumsfläche etwa 168 ha.

Damit besteht zunächst ein „Prognosedefizit“ von rund 17%, gemessen am Betrag der benötigten Fläche von 203 ha. Allerdings kann dieses durch eine abschließende Gesamtbetrachtung der Pachtflächenentwicklung des Betriebs der Beigeladenen seit dem Jahr 2009 in ausreichend zuverlässiger Weise behoben werden. Zu berücksichtigen ist, dass der Betrieb seit dem Jahr 2009 stets zwischen 222,43 ha und 331 ha landwirtschaftlicher Fläche (einschließlich der Eigentumsflächen) umfasst, für das Jahr 2018 sogar voraussichtlich bis zu 357 ha. Damit überschreitet er selbst im Jahr 2011 mit der niedrigsten Gesamtfläche von rund 222 ha den Bedarf um knapp 20 ha. Das seither weiterhin erhebliche Flächenwachstum des Betriebs von bis zu über 150 ha über den eigentlichen Flächenbedarf hinaus begründet daher die Annahme, dass er auch im Fall der Nichtverlängerung etlicher der oben aufgeführten Pachtverträge immer noch über eine ausreichende Menge an „Kompensationsfläche“ verfügt, die verhindert, dass er weniger 203 ha Futterfläche zur Verfügung hat.

d) Derzeit ist nicht gesichert, dass auf den dem Betrieb dauerhaft zur Verfügung stehenden Flächen erstens tatsächlich geeignete Futterpflanzen angebaut werden, die zweitens sodann in einen zumindest potentiellen „Futtermittelkreislauf“ gegeben anstatt in einer Biogasanlage verwertet werden. Dieser Fehler kann durch eine Entscheidungsergänzung nach § 7 Abs. 5 UmwRG geheilt werden und führt daher nicht zum Erfolg des Antrags.

Nach Mitteilung der Beigeladenen mit Schriftsatz vom … März 2018 haben sie im Jahr 2017 68% der Ernte als Substrat für eine Biogasanlage verwendet; damit haben die angebauten Futterpflanzen als Energiepflanzen Verwendung gefunden. Zu dieser Verwendung sind die Beigeladenen seit Änderung der Biogasanlagengenehmigung am 31. Januar 2018 nicht mehr verpflichtet. Die bis dahin bestehende Nebenbestimmung wurde aufgehoben. In den Anlagendaten der Biogasanlagengenehmigung (Nr. 2.1) ist nun stattdessen aufgeführt: „Einsatzstoffe: …, nachwachsende Rohstoffe (eigene und fremde NaWaRo)“. Zwar ist in dem „Datenblatt Biogasanlage“, das als Bestandteil der Biogasanlagengenehmigung genannt ist, unter der Überschrift „Herkunft der Einsatzstoffe“ vermerkt: „NawaRo’s – aus eigenem Betrieb“, was der Regelung Nr. 2.1 widersprechen würde. Insoweit bedarf es einer Klärung in der mündlichen Verhandlung, zum einen dahin, dass Nr. 2.1 der Biogasanlagengenehmigung ohne etwaige Einschränkungen durch das „Datenblatt Biogasanlage“ gilt, zum anderen dahin, dass die faktische Verwendung der Futterpflanzen als Substrat für eine Biogasanlage nicht zulässig ist und entsprechend durch eine Nebenbestimmung unterbunden wird.

aa) Tierhaltung nach § 201 BauGB stellt nicht schon dann Landwirtschaft dar, wenn auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Flächen Futterpflanzen in ausreichender (überwiegender) Menge angebaut werden, die ihrer Art nach für die Ernährung der konkret gehaltenen Tiere geeignet sind. Vielmehr müssen diese Futterpflanzen auch als Futter verwendet werden. Dies ist der Fall, wenn sie entweder in dem konkreten Betrieb, gegebenenfalls nach einer Veredelung durch den Landwirt oder Dritte, verfüttert oder durch Abgabe an geeignete Händler zumindest potentiell Teil eines „Futtermittelkreislaufs“ werden. Die Veräußerung an den Landhandel kann insoweit genügen, wenn das entsprechende Unternehmen zumindest auch als Händler von Futtermitteln auf dem Markt tätig ist.

Die Pflicht, angebaute Pflanzen einem zumindest potentiellen Futtermittelkreislauf zur Verfügung zu stellen und sie diesem nicht von vornherein durch eine Fremdverwertung zu entziehen, ergibt sich bei Auslegung von § 201 BauGB, zum einen unter konsequenter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens, wie er in der Änderung des Baugesetzbuchs durch das EAG Bau zum Ausdruck gekommen ist, zum anderen mit Blick auf einen effektiven Schutz des Außenbereichs.

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die unstreitige Erkenntnis, dass in Verwirklichung der unmittelbaren Bodenertragsnutzung als Kernelement landwirtschaftlicher Tätigkeit § 35 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 201 BauGB verlangt, dass – in überwiegendem Umfang – Futter für die Tiere aus dem Boden zumindest erzeugt werden muss (vgl. zuvor bereits BVerwG, U.v. 20.7.1971 – IV B 53.71 – Buchholz 406.11, § 146 Nr. 1 zur Fischwirtschaft). Wer demnach seine Tiere ausschließlich auf Basis von zugekauftem Futter ernähren kann, erfüllt schon nicht das Merkmal der Bodenertragsnutzung (BVerwG, U.v. 26.11.1969 – IV C 20.69 – Buchholz 406.11, § 35 Nr. 86).

Um tatsächlichen Veränderungen in Bereich der landwirtschaftlichen Tierhaltung und der damit verbundenen Futtererzeugung Rechnung zu tragen und Privilegierungsmöglichkeiten nicht zurückzudrängen, hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 201 BauGB durch das EAG Bau klargestellt, dass auf landwirtschaftlichen Flächen tatsächlich erzeugtes Futter nicht mehr als Futter im Betrieb für die konkret gehaltenen Tiere tatsächlich verwendet werden muss (Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 201 Rn. 4). Auf „die unmittelbare Verfütterung des erzeugten Futters an die Tiere soll es für den baurechtlichen Begriff der Landwirtschaft nicht (mehr) ankommen (abstrakte Betrachtungsweise)“ (BT-Drs. 15/2250, S. 62). § 201 setzt mit der (neuen) Formulierung „soweit das Futter … erzeugt werden kann“ allerdings nicht nur das Vorhandensein von Fläche voraus, auf der als Futter geeignete Pflanzen angebaut werden können. Vielmehr müssen tatsächlich Pflanzen angebaut werden, die in Eignung und Volumen als Futter, genauer: als Futterbestandteil für die konkret gehaltenen Tiere, in Betracht kommen (vgl. OVG NW, U.v. 15.2.2013 – 10 A 1606/11 – juris Rn. 44; BayVGH, B.v. 6.9.2006 – 1 ZB 05.615 – juris Rn. 14; B.v. 4.1.2005 – 1 CS 04.1598 – juris Rn. 18; VG Neustadt a.d.W., U.v. 22.2.2016 – 3 K 325/15.NW – juris Rn. 57 f.). Eine vom Wortlaut „kann“ durchaus getragene Beschränkung auf eine bloß potentielle Eignung der Fläche für den Futterpflanzenanbau ist mit dem vom Gesetzgeber dokumentierten Willen in der Gesetzesbegründung zum EAG Bau (BT-Drs. 15/2250, S. 62) ebenso wenig vereinbar wie mit dem Zweck der landwirtschaftlichen Privilegierung, der grundsätzlichen Standortbezogenheit bestimmter Vorhaben Rechnung zu tragen.

Auf der Linie dieses Verständnisses von § 201 BauGB liegt es sodann auch, eine Verwertung der tatsächlich angebauten Futterpflanzen zu anderen als Futterzwecken nicht zuzulassen. Denn andernfalls würde der im Gesetz enthaltene Grundsatz der Standortbezogenheit von Außenbereichsvorhaben bis zur Unkenntlichkeit aufgelöst. Der Außenbereich soll grundsätzlich von Bebauung frei gehalten werden. Nicht ohne Grund spricht der Gesetzgeber im Rahmen des EAG Bau auch ausdrücklich von flächenbezogener Tierhaltung (BT-Drs. 15/2250, S. 62). Eine Tierhaltung ist aber nicht schon dann flächenbezogen, wenn dem Tierhaltungsbetrieb Flächen „gehören“ und diese (irgendwie) „landwirtschaftlich genutzt“ (§ 201 BauGB) werden, sondern nur dann, wenn die dort angebauten Pflanzen auch als für die konkret gehaltenen Tiere in Volumen („überwiegend“) und Art geeignetes Futter Verwendung finden. Nur dann lässt sich sagen, dass die konkrete Tierhaltung auf Außenbereichsflächen als Standort angewiesen ist. Allein ein zufälliges Zusammentreffen von Tierhaltung und landwirtschaftlich genutztem Grundbesitz rechtfertigt nicht die Privilegierung. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bezweckt auch keine Privilegierung von „dual-use-Pflanzen“, die sowohl als Futter wie auch (etwa) als Energiepflanze nutzbar sind. Erst die Verwertung als Futter stellt die notwendige Beziehung zwischen Tierhaltung und Grundbesitz her. Es ist deshalb nicht zutreffend, wenn der Antragsgegner davon ausgeht, es sei zulässig, auf den vorhandenen Futtermittelflächen „Qualitätsgetreide für die Nahrungsmittelerzeugung anzubauen und dafür Futtergetreide oder Mischfutter zuzukaufen“ (Genehmigung v. 10.7.2017, S. 45)

Für diese Auslegung spricht auch noch folgende Überlegung: Müssten die angebauten Futterpflanzen nicht als Futter vermarktet werden, würde es möglich, dass im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB Tierhaltung stattfindet, ohne dass das hierzu erforderliche Futter überhaupt noch für den Futtermarkt zur Verfügung stünde. Alle Betriebsinhaber könnten die pflichtgemäß angebauten Futterpflanzen etwa als Energiepflanzen verwerten und müssten damit keinerlei Beitrag zur Futtererzeugung leisten. Im Ergebnis ginge der Tierhaltung damit aber ihr Flächenbezug verloren, dessen Erhaltung gerade das Ziel des Gesetzgebers war.

bb) Dieser Fehler führt allerdings nicht zum Erfolg des Antrags. Das Gericht hebt nach § 7 Abs. 5 Satz 1 UmwRG, der durch Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29. Mai 2017 (BGBl. I 1298) eingeführt wurde und sich an den Vorschriften der Planerhaltung nach § 75 Abs. 1a VwVfG orientiert (vgl. hierzu BT-Drs. 18/9526, S. 44), eine Entscheidung bei Verletzung materieller Rechtsvorschriften nur auf, wenn diese nicht durch Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann.

Ist eine Behebung festgestellter Rechtsverstöße durch Entscheidungsergänzung möglich, weist das Gericht die Klage ab und verpflichtet die Behörde zur Ergänzung (vgl. Ramsauer/Wysk in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 75 Rn. 36; Seibert, NVwZ 2018, 97 [99]). Ist ein ergänzendes Verfahren zur Heilung notwendig, stellt das Gericht in der Hauptsache die Rechtswidrigkeit der Entscheidung fest und ordnet die Nichtvollziehbarkeit an (vgl. BVerwG, U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 68; Neumann/Külpmann in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 75 Rn. 53; Uschkereit in Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 75 Rn. 39).

Entsprechend ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls im Fall einer Fehlerbehebung durch Entscheidungsergänzung wegen der Verknüpfung mit der Hauptsache nicht möglich (vgl. BVerwG, U.v. 19.5.2005 – 4 VR 2000.05 – juris Rn. 35).

Im vorliegenden Fall ist der Fehler durch eine Entscheidungsergänzung behebbar, zu der der Antragsgegner (vgl. Schreiben v. 26.3.2018) und die Beigeladenen ihre Bereitschaft bereits erklärt haben (vgl. Schriftsatz v. …3.2018). Es ist möglich, die fehlende Verpflichtung zum Futteranbau und zur Futterverwendung durch eine nachträgliche Nebenbestimmung (vgl. den Auflagenvorbehalt in Nr. 1.7. der Genehmigung) nachzuholen. Hierzu bedarf es keines ergänzenden immissionsschutzrechtlichen Verfahrens und auch keiner Öffentlichkeitsbeteiligung. Mit der nachträglichen Nebenbestimmung kann die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen der Privilegierung sichergestellt werden.

e) Die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 7 BauGB stehen dem privilegierten Vorhaben nach summarischer Prüfung nicht entgegen. Bei summarischer Prüfung nicht absehbar ist derzeit, ob dem privilegierten Vorhaben die öffentlichen Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5 BauGB entgegenstehen.

Ob sich die öffentlichen Belange im Einzelfall durchsetzen, ist eine Frage ihres jeweiligen Gewichts und der Abwägung mit dem Vorhaben, zu dem es konkret in Beziehung zu setzen ist. Dabei ist dem gesteigerten Durchsetzungsvermögen privilegierter Außenbereichsvorhaben gebührend Rechnung zu tragen (vgl. BayVGH, U.v. 16.10.2017 – 22 B 17.156 – juris Rn. 69 m.w.N.).

aa) Ein Widerspruch zu Darstellungen eines Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB) besteht nicht, weil dieser hier eine Darstellung für Landwirtschaft enthält, mit der das Vorhaben als bauliche Anlage eines landwirtschaftlichen Betriebs vereinbar ist.

bb) Der öffentliche Belang der Entstehung, Verfestigung und Erweiterung einer Splittersiedlung steht dem Vorhaben voraussichtlich ebenfalls nicht entgegen. Er findet zwar grundsätzlich auch bei privilegierten Vorhaben Anwendung, kann diesen aber wegen der Zuweisung in den Außenbereich in der Regel nicht entgegengehalten werden (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 119. EL November 2015, § 35 Rn. 110). Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass das Vorhaben im konkreten Fall dennoch ausnahmsweise einen Vorgang der Zersiedlung einleiten würde.

3. Hinsichtlich der vom Antragsteller erhobenen Rügen, mit denen insbesondere die immissionsschutz-, naturschutzsowie wasserrechtliche und – soweit damit eng verknüpft (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nrn. 3 und 5 BauGB) – die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens bestritten wird, sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs bei summarischer Prüfung derzeit nicht überschaubar.

Das Gericht kann sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht die notwendige Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der der Genehmigung zugrunde liegenden Hypothesen, Methodik und Ergebnisse sowie ihrer Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung verschaffen. Die von der Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten sowie die vom Antragsteller vorgelegten Gutachten können nicht ohne ausführliche mündliche Verhandlung mit detaillierter Beweiserhebung durch Augenschein und Anhörung von Sachverständigen aller Parteien nachvollzogen und beurteilt werden. Die vom Antragsteller vorgelegten Untersuchungen werfen berechtigte Fragen an die im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gutachten auf, die sich im summarischen Verfahren nicht beantworten lassen.

Im Hauptsacheverfahren wird insbesondere zu klären sein, ob bei Verwirklichung des Vorhabens ein ausreichender Schutz von Natur und Landschaft, vor allem der angrenzenden Biotope, gewährleistet ist. Hierzu sind – nach Klärung des anzulegenden Maßstabs – die der Genehmigung zugrunde liegenden immissionsschutzfachlichen Überlegungen zu überprüfen. Insbesondere sind insoweit die Einwendungen des Antragstellers hinsichtlich Modellierung der Emissionsquellen, Kanalisierungswirkung der umgebenden Vegetation, Berücksichtigung von Kaltluftabflüssen und Rauigkeitslänge zu prüfen. Weiter sind – nach Feststellung der Betreiberpflichten – die Auswirkungen des Vorhabens auf Menschen sowie Flora und Fauna durch Bioaerosole zu untersuchen.

V. Vor dem Hintergrund, dass die streitgegenständliche Genehmigung – soweit die Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage derzeit absehbar sind – schon jetzt oder jedenfalls nach Ergänzung als rechtmäßig anzusehen ist, und die Erfolgsaussichten im Übrigen offen sind, ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Diese fällt zu Lasten des Antragstellers und zu Gunsten der Beigeladenen aus. Ihr Vollzugsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.

Sein Vortrag, soweit er die Offenheit der Erfolgsaussichten in der Hauptsache begründet, fokussiert das Interesse an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorrangig auf die Verhinderung der Inbetriebnahme der Anlage. Die durch den Bau der Ställe entstehenden schädlichen Umwelteinwirkungen sind demgegenüber untergeordnet. Das Baugrundstück stellt sich als Ackerbrache ohne nennenswerte Vegetation dar (Umweltverträglichkeitsstudie v. 14.9.2015, S. 58). Sowohl für die geplante Sanierung der Masthähnchenställe MHS 2 und MHS 3 als auch für die Neuerrichtung der Masthähnchenställe MHS 4 und MHS 5 können die vorhandenen Zuwegungen genutzt werden, weil diese bereits aufgrund der bestehenden Biogasanlage für den Schwerlastverkehr ausgebaut sind (artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016, S. 15 und 18). Für die Neuerrichtung der Masthähnchenställe MHS 4 und MHS 5 müssen zudem keine Bäume gefällt oder Hecken gerodet werden, so dass eine Beeinträchtigung von Heckenbrütern oder Bewohnern von Streuobstflächen nicht zu besorgen ist (artenschutzfachliches Gutachten für die spezielle artenschutzrechtliche Prüfung, Stand 10.9.2015, Unterschrift 23.5.2016, S. 15 und 20). Sollte das Hauptsacheverfahren zu Lasten der Beigeladenen enden, könnte hierauf möglicherweise mit einer Reduktion des Tierbestandes oder einer Betriebseinstellung reagiert werden, wodurch die Belastungen für Natur und Umwelt verringert oder unterbunden werden könnten.

Das Gericht räumt dem Vollzugsinteresse der Beigeladenen daher den Vorrang ein. Zum einen hat die summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gezeigt, dass das Vorhaben voraussichtlich privilegiert ist und ihm Baurecht jedenfalls nicht entgegensteht. Zum anderen haben die Beigeladenen nachvollziehbar dargelegt, dass eine verzögerte Inbetriebnahme der Anlage zu erheblichen Mehrkosten, insbesondere zu einem Anstieg der Finanzierungskosten, führen würde. Diese Gründe sprechen letztlich für eine Beibehaltung der Vollzugsanordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

1

Die Beteiligten streiten um den Weiterbetrieb eines sogenannten Altkraftwerks nach dem Widerruf einer Verzichtserklärung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 der 13. BImSchV.

2

Die Klägerin betreibt am Standort D. ein im Wesentlichen mit Steinkohle befeuertes Kraftwerk mit drei Blöcken und einer Feuerungswärmeleistung von 793 MWth (Altkraftwerk D.). Es speist mit einer elektrischen Leistung von 303 MW in das Bahnstromnetz der Deutschen Bahn ein. Die Stadt D. wird derzeit ausschließlich von diesem Kraftwerk mit Fernwärme versorgt.

3

Die Blöcke 1 und 2 wurden 1964/65, der Block 3 wurde 1969 auf der Grundlage von Bescheiden der zuständigen Bergbehörden in Betrieb genommen. Im April 1986 zeigte die Klägerin das Altkraftwerk gemäß § 67 Abs. 2 BImSchG dem Staatlichen Gewerbeaufsichtsamt an. Das Altkraftwerk wurde durch verschiedene Teilgenehmigungen - zuletzt im August 1988 - um Rauchgasentschwefelungs- und Rauchgasentstickungsanlagen erweitert.

4

Die Klägerin beantragte am 4. Januar 2006 bei der Bezirksregierung M. einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für ein neues Steinkohlekraftwerk am Standort D. (Kraftwerk D. 4). Dieses Kraftwerk, dessen Inbetriebnahme im Jahr 2011 geplant war, soll das Altkraftwerk D. vollständig ersetzen und die Erzeugung des Bahnstroms sowie der Fernwärme für die Stadt D. übernehmen. Die Bezirksregierung erteilte der Klägerin am 31. Januar 2007 einen Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb eines Steinkohlekraftwerks mit einer Feuerungswärmeleistung von 2 400 MW mit Nebenanlagen unter der Bedingung, dass innerhalb eines Jahres nach Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks das Altkraftwerk außer Betrieb geht und innerhalb von drei weiteren Jahren rückgebaut wird.

5

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 erklärte die Klägerin gegenüber der Bezirksregierung, "gemäß § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV unser o.g. Kraftwerk mit den Blöcken I - III ... bis spätestens zum 31.12.2012 unter Verzicht auf die Berechtigung zum Betrieb aus der Genehmigung stillzulegen". Bis zu diesem Zeitpunkt würden die Anlagen entsprechend den vorliegenden Genehmigungen sowie den Anforderungen der Richtlinie 2001/80/EG betrieben.

6

Das Kraftwerk D. 4 sollte auf der Grundlage eines am 19. Januar 2007 bekannt gemachten Bebauungsplans errichtet werden. Zu diesem Bebauungsplan hatten die Stadt D. und die Klägerin am 15. Januar 2007 einen städtebaulichen Vertrag geschlossen, in dem sich die Klägerin verpflichtete, das Altkraftwerk D. "nach der sicheren Inbetriebnahme des neuen Steinkohlekraftwerks" stillzulegen und rückzubauen. Block 3 des Altkraftwerks sollte noch ein Jahr länger betriebsbereit vorgehalten werden. Der Bebauungsplan wurde vom Oberverwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 3. September 2009 für unwirksam erklärt. Die Errichtung des Kraftwerks D. 4 hat sich deswegen erheblich verzögert. Eine Inbetriebnahme vor dem 31. Dezember 2012 ist auch angesichts der noch ungeklärten immissionsschutzrechtlichen Situation ausgeschlossen.

7

Vor diesem Hintergrund erklärte die Klägerin gegenüber der Bezirksregierung mit Schreiben vom 6. Oktober 2010 den Widerruf ihrer Stilllegungserklärung und bat darum, den Widerruf als verbindlich zu bestätigen. Der Widerruf habe zur Folge, dass das Altkraftwerk gemäß § 20 Abs. 4 der 13. BImSchV spätestens zum 31. Dezember 2010 verschärfte Emissionsanforderungen erfüllen müsse. Um dies zu gewährleisten, seien bestimmte - näher genannte - Maßnahmen geplant bzw. bereits umgesetzt.

8

Die Bezirksregierung vertrat in einem Vermerk vom 18. November 2010 die Auffassung, dass der Widerruf der Stilllegungserklärung rechtlich zulässig und wirksam sei. Zudem bestätigte sie, dass das Altkraftwerk D. die emissionsbezogenen Anforderungen der 13. BImSchV zu jedem Zeitpunkt eingehalten habe und dass davon auszugehen sei, dass diese Anforderungen auch in Zukunft eingehalten würden.

9

Auf Weisung des zuständigen Ministeriums stellte die Bezirksregierung mit Bescheid vom 29. Juni 2011 fest, dass die von der Klägerin abgegebene Verzichtserklärung vom 18. Dezember 2006 das Erlöschen der Genehmigung zum Betrieb des Altkraftwerks D. bewirke.

10

Mit Urteil vom 14. März 2012 hat das Oberverwaltungsgericht die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig: Bei der Verzichtserklärung handele es sich um einen bereits mit Abgabe der Erklärung verbindlich geäußerten, lediglich hinsichtlich der Erlöschenswirkung zeitlich hinausgeschobenen Verzicht auf die Genehmigung der Anlage. Die Erklärung löse sofort Rechtsfolgen aus und könne nicht widerrufen werden. Der Wortlaut von § 20 der 13. BImSchV gebe für die Widerruflichkeit nichts her. Ließe man sie zu, liefe der Stichtag leer. Auch sei der Verordnungsgeber ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Anlagenbetreiber sich zeitgebunden entscheiden müsse. Jedenfalls ergebe sich die Unwiderruflichkeit der Verzichtserklärung aus einer analogen Anwendung des § 130 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGB. Das sei interessengerecht, weil innerhalb der Erklärungsfrist klare Verhältnisse über das für die Altanlage geltende Rechtsregime geschaffen werden sollten. Die dem Betreiber einer Altanlage eröffnete Wahlmöglichkeit schaffe einen umweltpolitischen Anreiz zum Neubau von Anlagen, die den neuen immissionsschutzrechtlichen Anforderungen genügten. Die Erklärungsfrist sichere dabei einen Vorlauf für die Planung und gewährleiste insofern Versorgungssicherheit. Die Verzichtserklärung habe darüber hinaus auch Auswirkungen für die Behörden wegen ihrer Überwachungsaufgaben und unionsrechtlichen Berichtspflichten sowie gegebenenfalls für Dritte, die ihrerseits Anlagen betrieben und das Ausmaß der Luftverschmutzung in ihre eigenen Planungen einbeziehen müssten. Die Übergangsregelungen trügen dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz und den rechtsstaatlichen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Der Ausschluss des Widerrufs führe entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu einem widersinnigen Ergebnis.

11

Die Verzichtserklärung habe nicht unter der stillschweigenden Bedingung einer rechtzeitigen Inbetriebnahme des Kraftwerks D. 4 gestanden. Sie habe wegen der Verzögerung bei der Realisierung des Kraftwerks D. 4 auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage widerrufen werden können, weil diese auf einseitige Rechtsgeschäfte nicht anwendbar seien. Dessen ungeachtet sei bereits zweifelhaft, ob die rechtzeitige Errichtung des Kraftwerks D. 4 Verzichtsgrundlage geworden sei. Jedenfalls erscheine es nicht treuwidrig oder schlechthin unzumutbar, die Klägerin an ihrer Verzichtserklärung festzuhalten. Sie habe bei deren Abgabe bewusst auf eigenes unternehmerisches Risiko gehandelt; denn damals hätten weder der Bebauungsplan noch eine Genehmigung vorgelegen.

12

Zur Begründung ihrer vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision trägt die Klägerin vor: Die Verzichtserklärung sei bei Abgabe zunächst als eine reine Absichtserklärung zu verstehen. Denn sie sei im Gegensatz zu einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung nicht unmittelbar auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtet. Erst ab dem 1. Januar 2011 werde die nachgerüstete Altanlage bezüglich der einzuhaltenden Emissionsgrenzwerte begünstigt; vorher entfalte die Stilllegungserklärung keine Rechtswirkungen. Entsprechendes gelte auch für das spätere Erlöschen der Betriebsgenehmigung. Die Verzichtserklärung sei aber jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung, die insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trage, unter Beachtung des Normzwecks widerruflich, solange der Anlagenbetreiber aus der Erklärung noch keine Vorteile gezogen habe. Es bestehe kein überzeugender Grund dafür, dass die Anlagenbetreiber sich ungeachtet der Unsicherheiten betrieblicher Prognosen schon bis zum 31. Dezember 2006 definitiv entscheiden müssten, ob ihre Anlage sechs Jahre später stillgelegt werden solle. Es sei nicht erkennbar, weshalb die Behörde zwingend schon zu einem so frühen Zeitpunkt Kenntnis von einer Stilllegung haben müsse. Auch die unionsrechtlichen Berichtspflichten stünden einem Widerruf nicht entgegen. Schließlich habe die Erklärungsfrist nicht den Zweck, zugunsten Dritter für rechtssichere Verhältnisse zu sorgen.

13

Wegen des mit der Erklärung verbundenen vertragsähnlichen Gegenseitigkeitsverhältnisses könne sie sich auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berufen. Die rechtzeitige Inbetriebnahme des Kraftwerks D. 4 sei die stillschweigende Geschäftsgrundlage der Stilllegungserklärung gewesen; sie sei auch der Behörde bekannt gewesen und nicht beanstandet worden. Aufgrund der Verzögerung der Planung und Errichtung des neuen Kraftwerks sei eine wesentliche Änderung eingetreten. Hier sei der übliche Risikorahmen überschritten worden. Ihr könne nicht zugemutet werden, an der Erklärung festzuhalten. Das Bebauungsplanverfahren, das zum Verantwortungsbereich der Planungsträger gehöre, sei schon weit vorangeschritten gewesen. Auch seien die fortbestehenden vertraglichen Verpflichtungen in Rechnung zu stellen. Eine Übergangslösung im Sinne einer aktiven Duldung führe nicht zur Zumutbarkeit. Die Erklärung müsse so angepasst werden, dass das Altkraftwerk bis zur Inbetriebnahme des Kraftwerks D. 4 nicht stillgelegt werden müsse.

14

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14. März 2012 aufzuheben sowie den Feststellungsbescheid der Bezirksregierung M. vom 29. Juni 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten festzustellen, dass die Anlage über den 31. Dezember 2012 hinaus betrieben werden darf,

hilfsweise,

den Beklagten zu verurteilen, einer Anpassung der Erklärung der Klägerin vom 18. Dezember 2006 dahingehend zuzustimmen, dass die Anlage bis zu einer Inbetriebnahme des Neubauvorhabens Kraftwerk D. 4 weiter betrieben werden darf.

15

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

16

Er verteidigt das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

17

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage ohne Verstoß gegen revisibles Recht abgewiesen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, noch kann sie die Zustimmung des Beklagten zu einer abgewandelten Erklärung verlangen, die den weiteren Betrieb des Altkraftwerks ermöglicht.

18

Zu Recht hat die Bezirksregierung im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass die Betriebsgenehmigung für das Altkraftwerk D. spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2012 erlischt. Durch Erklärung der Klägerin vom 18. Dezember 2006 ist die Betriebsgenehmigung befristet worden (1.). Diese Änderung der Rechtslage ist nicht durch den Widerruf vom 6. Oktober 2010 beseitigt worden (2.). Die Verbindlichkeit der Verzichtserklärung ist auch nicht wegen geänderter Verhältnisse entfallen (3.).

19

1. Nach der Übergangsregelung des § 20 Abs. 3 der Dreizehnten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über Großfeuerungs- und Gasturbinenanlagen - 13. BImSchV) vom 20. Juli 2004 (BGBl I S. 1717) hat der Betreiber einer Altanlage i.S.v. § 2 Nr. 3 der 13. BImSchV die Wahl, ob er mit seiner Anlage gemäß § 20 Abs. 1 Buchst. a der 13. BImSchV ab dem 1. November 2007 bzw. - wie hier bei sogenannten nachgerüsteten Altanlagen - ab dem 1. Januar 2011 (§ 20 Abs. 4 der 13. BImSchV) die strengeren Grenzwerte der 13. BImSchV für Altanlagen (§ 3 Abs. 8 bis 15 der 13. BImSchV) einhält oder ob er auf weitere Nachrüstungen verzichtet, die Altanlage unter Beachtung der bislang geltenden Anforderungen der Verordnung über Großfeuerungsanlagen vom 22. Juni 1983 - 13. BImSchV (BGBl I S. 719) noch längstens bis zum 31. Dezember 2012 unverändert weiter betreibt und spätestens nach Ablauf dieser Frist unter Verzicht auf die Berechtigung zum Betrieb stilllegt. Von diesem Wahlrecht muss der Anlagenbetreiber bis zum 31. Dezember 2006 durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde Gebrauch machen.

20

Diese Erklärung ist nicht lediglich als unverbindliche Absichtsbekundung einzuordnen, die auf eine Umsetzung durch weitere Handlungen angewiesen ist, um Rechtswirkungen zu zeitigen. Sie ist vielmehr eine einseitige empfangsbedürftige, mit ihrem Zugang wirksame öffentlich-rechtliche Willenserklärung. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass sie auf die Setzung von Rechtsfolgen gerichtet ist. Solche werden hier herbeigeführt, denn die Erklärung bewirkt, dass die Altanlage nunmehr anderen rechtlichen Regelungen unterliegt.

21

Zum einen ist die Anlage für die gesamte Dauer ihrer rechtlich zulässigen (Rest-)Laufzeit nicht den verschärften Emissionsvorschriften der 13. BImSchV unterworfen. Zum anderen wird die Geltungsdauer der bislang unbefristeten Betriebsgenehmigung als einer "Berechtigung zum Betrieb" begrenzt. Sie erlischt spätestens am 31. Dezember 2012, gegebenenfalls aber bereits früher, wenn die Anlage zuvor stillgelegt wird. Nur insoweit hängt der Zeitpunkt des Erlöschens von der tatsächlichen Stilllegung ab. Die Befristung der maximalen Geltungsdauer der Genehmigung steht dagegen schon aufgrund der Erklärung fest und ist folglich von der Stilllegung nicht abhängig; vielmehr kann nach dem 31. Dezember 2012 wegen Fehlens der erforderlichen Betriebsgenehmigung eine Stilllegungsanordnung ergehen (siehe auch Fest/Leifer, NVwZ 2011, 1046 <1048>).

22

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Befristung einer Betriebsgenehmigung nicht zwingend dem Erlass einer Nebenbestimmung durch die Behörde vorbehalten. Kann die Beendigung der Rechtswirkungen einer Genehmigung mit sofortiger Wirkung durch einen einseitigen Verzicht seitens des Genehmigungsinhabers herbeigeführt werden (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 4 C 36.86 - BVerwGE 84, 209 <211> = Buchholz 406.11 § 2 BBauG/BauGB Nr. 28 S. 2), spricht grundsätzlich nichts dagegen, den Eintritt der Erlöschenswirkung auf einen bestimmten späteren Zeitpunkt hinauszuschieben, wie dies durch die verordnungsrechtliche Regelung vorgegeben ist.

23

Der Erklärung fehlt auch nicht etwa deswegen - zunächst - die eine Willenserklärung kennzeichnende Gestaltungswirkung, weil die durch sie herbeigeführte neue Rechtslage sich in ihren tatsächlichen, zeitlich "gestreckten" Wirkungen anfänglich noch nicht von der ohne Abgabe einer Erklärung geltenden unterscheidet. Diese Betrachtungsweise lässt außer acht, dass das weitere rechtliche Schicksal der Anlage - so insbesondere das Erlöschen der Genehmigung - bereits mit Abgabe der Erklärung vorgezeichnet ist.

24

2. Die durch die Verzichtserklärung bewirkten Rechtsänderungen, namentlich die Befristung der Betriebsgenehmigung, sind durch den von der Klägerin erklärten Widerruf nicht beseitigt worden. Denn die nach § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV abgegebene Erklärung war auch vor dem 1. Januar 2011 nicht frei widerruflich.

25

a) § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV trifft keine ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit eines Widerrufs der Verzichtserklärung. Ob die Frist für die Abgabe der Erklärung bereits mit hinreichender Deutlichkeit gegen die Widerruflichkeit spricht, kann dahinstehen. Denn in Ermangelung einer Sonderregelung folgt der Ausschluss der Widerruflichkeit aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der Verbindlichkeit und Verlässlichkeit von Erklärungen im Rechtsverkehr, der in § 130 Abs. 1 BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Der von § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV verfolgte Regelungszweck und das Regelungsumfeld schließen es aus, hiervon ausnahmsweise abzuweichen.

26

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht; nach Satz 2 wird sie nicht wirksam, wenn dem Empfänger vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Daraus folgt, dass die empfangsbedürftige Willenserklärung vom Erklärenden nach deren Zugang nicht frei widerrufen bzw. - nach einer nach der zeitlichen Abfolge unterscheidenden Terminologie (siehe Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 22 Rn. 66 f.) - zurückgenommen werden kann und für ihn bindend ist. Wenn hiernach mit der Wirksamkeit der Erklärung deren fortdauernde Verbindlichkeit einhergeht, wird dem mit dem Selbstverantwortungsgrundsatz korrespondierenden Prinzip des Vertrauensschutzes im Rechtsverkehr Rechnung getragen (Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rn. 3 vor §§ 116 ff.). Soweit der Gesetzgeber im bürgerlichen Recht in bestimmten Fällen den nachträglichen Widerruf rechtsgeschäftlicher Erklärungen zugelassen hat, handelt es sich um Ausnahmetatbestände, bei denen das Gesetz die Interessen des Widerrufenden höher bewertet als die des anderen, auf den Bestand der Erklärung vertrauenden Teils (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1976 - X ZB 24/75 - GRUR 1977, 485 ). Ein Bedürfnis nach Verlässlichkeit rechtserheblichen Verhaltens besteht grundsätzlich auch im öffentlichen Recht. Nur wenn das Regelungskonzept in Bezug auf den normierten Sachverhalt Besonderheiten aufweist, kann unter Beachtung der Interessenlage der Behörde und eventuell betroffener Dritter ausnahmsweise davon ausgegangen werden, dass eine Willenserklärung nicht als verbindlich anzusehen sein soll (vgl. Krause, VerwArch 61 <1970> S. 297 <319 ff.>; Kluth, NVwZ 1990, 608 <610, 612 f.> zum Antragsverfahren; daran anschließend Fest/Leifer, NVwZ 2011, 1046).

27

b) Für eine solche Bewertung ist von vornherein kein Raum, wenn bereits die Art der von der Willenserklärung herbeigeführten Änderung der Rechtslage der Widerruflichkeit zwingend entgegensteht.

28

Hat die Verzichtserklärung das Erlöschen der Genehmigung schon bewirkt, so ist ein Widerruf nicht mehr möglich. Denn dessen Rechtsfolgen liefen auf die Neuerteilung der Genehmigung hinaus, die einer Entscheidung der Genehmigungsbehörde vorbehalten ist und folglich durch eine Erklärung des ehemaligen Genehmigungsinhabers nicht ersetzt werden kann (Krause a.a.O., S. 321 f.; Middel, Öffentlich-rechtliche Erklärungen von Privatpersonen, 1971, S. 98 f.; zur Unwiderruflichkeit des Verzichts auf einen Anspruch Urteil vom 23. März 1962 - BVerwG 4 C 16.61 - BVerwGE 14, 93 <97> = Buchholz 427.3 § 360 LAG Nr. 25 S. 74). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage von der rückwirkenden Beseitigung einer Willenserklärung bei deren Anfechtung wegen Willensmängeln und dem nachfolgenden Wiederaufleben der alten Genehmigung. Da die Verzichtserklärung der Klägerin die Betriebsgenehmigung erst zu einem nach dem Widerruf liegenden Zeitpunkt zum Erlöschen bringen sollte, ist diese Fallgestaltung hier zu verneinen.

29

Eine Bindung an die wirksame Willenserklärung kann des Weiteren auch dann nicht zweifelhaft sein, wenn der Erklärende die durch die Erklärung neugestaltete Rechtslage bereits ausgenutzt hat und die nunmehr erstrebte Rückkehr zur alten Rechtslage demnach zu einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Bevorzugung des Erklärenden und einer Umgehung zwingender Vorschriften führen würde (vgl. BRDrucks 95/83 S. 57 zur Vorgängervorschrift: Verbindlichkeit der Erklärung zur Verhinderung von Missbrauch und Umgehung). Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass die letztgenannte Fallkonstellation hier gleichfalls nicht vorliegt. Sie hat von der dem Altkraftwerk aufgrund der Stilllegungserklärung mit Wirkung vom 1. Januar 2011 eingeräumten immissionsschutzrechtlichen Privilegierung wegen der vor diesem Stichtag abgegebenen Widerrufserklärung und der sodann eingeleiteten und fristgerecht abgeschlossenen Maßnahmen zur Emissionsminderung nach Maßgabe des § 20 Abs. 4 der 13. BImSchV keinen Gebrauch gemacht (siehe Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 13. BImSchV, § 20 Rn. 15: noch keine gestaltende Außenwirkung).

30

c) Erscheint somit nicht schon unter diesen Aspekten eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Willenserklärung mit Zugang an den Erklärungsempfänger verbindlich wird, von vornherein als ausgeschlossen, so kommt es darauf an, ob das Regelungskonzept des § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV Besonderheiten aufweist, die den Schluss auf eine solche Ausnahme zulassen. Dies ist zu verneinen. Eine am Sinn und Zweck der Norm ausgerichtete und deren Regelungsumfeld berücksichtigende Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass sich die Klägerin an ihrer Stilllegungs- und Verzichtserklärung festhalten lassen muss. Die Verbindlichkeit der Erklärung ergibt sich, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, zum einen aus den mit der Wahlmöglichkeit verfolgten Zwecken (aa), zum anderen daraus, dass an die durch die Erklärung geschaffene Rechtslage weitere rechtliche Folgerungen anknüpfen, die gleichfalls auf Verlässlichkeit und Beständigkeit angelegt sind (bb).

31

aa) Mit der Einräumung des Wahlrechts in § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV will der Verordnungsgeber einen umweltpolitisch motivierten Investitionsanreiz setzen. Nach der kostengünstigen Nutzung einer "nachrüstungsfreien" Restlaufzeit sollen an die Stelle der betreffenden Altanlagen Neuanlagen treten, die dem Stand der Technik entsprechen und den verschärften immissionsschutzrechtlichen Standards (§ 3 Abs. 2 bis 7 der 13. BImSchV) genügen. Die Einsparungen, die mit dem Verzicht auf einen kostspieligen Umbau der Altanlagen einhergehen, sollen die Entscheidung für eine zeitnahe Investition in einen Neubau erleichtern.

32

Auf diesen Regelungszweck nimmt die Begründung der 13. BImSchV durch den Verweis auf die Bestimmung des § 20 Abs. 6 der Vorgängerverordnung Bezug (BTDrucks 15/3024 S. 28). § 20 Abs. 6 (i.V.m. Abs. 1 und § 38 Abs. 2) der Verordnung vom 22. Juni 1983 (BGBl I S. 719) ist der Regelung des § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV vergleichbar; denn diese Regelung stellte den Anlagenbetreiber im Falle einer Beschränkung der Restlaufzeit, die nicht kalendarisch, sondern nach der Restnutzung (§ 2 Nr. 12 der 13. BImSchV a.F.) bemessen wurde, von den verschärften Anforderungen an die Schwefeldioxidbegrenzung frei. In der Begründung des Verordnungsentwurfs wird ausdrücklich betont, dass das Konzept der Verordnung für Altanlagen Anreize schaffe, technisch veraltete, besonders emissionsintensive Anlagen stillzulegen oder nur noch mit verminderter Ausnutzung zu betreiben (BRDrucks 95/83 S. 37). Diese Anreizfunktion wird - was wiederum ein durchgängig vorhandenes Regelungsanliegen der Übergangsvorschriften der 13. BImSchV in allen ihren Fassungen bestätigt - auch in der Begründung des Verordnungsentwurfs zur derzeit beabsichtigten Neufassung der 13. BImSchV (Art. 2 der Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie über Industrieimmissionen, zur Änderung der Verordnung zur Begrenzung der Emissionen flüchtiger organischer Verbindungen beim Umfüllen oder Lagern von Ottokraftstoffen, Kraftstoffgemischen oder Rohbenzin sowie zur Änderung der Verordnung zur Begrenzung der Kohlenwasserstoffemissionen bei der Betankung von Kraftfahrzeugen, BTDrucks 17/10605) deutlich herausgestellt. Danach soll mit der dem § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV vergleichbaren Regelung in § 30 Abs. 4 der Neufassung durch die den Betreibern eingeräumte Möglichkeit, ihre Anlagen ohne Anpassung an die neuen Anforderungen für eine begrenzte Zeit weiterzubetreiben, erreicht werden, dass statt für Nachrüstungen in weniger wirkungsvolle Techniken bei Altanlagen Mittel für effizientere Maßnahmen in Ersatzanlagen zur Verfügung stehen (BTDrucks 17/10605 S. 84).

33

Die so bezweckte Investitionsentscheidung erfordert einen ausreichenden zeitlichen Vorlauf für eine angemessene Planungs- und Realisierungsphase, damit die Versorgungssicherheit gewährleistet bleibt. Das rechtfertigt jedenfalls bei einer hier zulässigen typisierenden Betrachtungsweise die Festlegung, dass die Verzichtserklärung schon geraume Zeit vor der Ersetzung der Alt- durch die Neuanlage und auch mehrere Jahre vor der Inanspruchnahme der Vergünstigung abgegeben werden muss. An dieser Entscheidung soll der Anlagenbetreiber im Interesse des von der Verordnung angestrebten Ziels einer möglichst großen Emissionsminderung, die sich an den technischen Möglichkeiten von Neuanlagen ausrichtet (vgl. BTDrucks 15/3420 S. 19 ), festgehalten werden.

34

bb) Auch das Regelungsumfeld spricht gegen die freie Widerruflichkeit der Verzichtserklärung.

35

Die Richtlinie 2001/80/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2001 zur Begrenzung von Schadstoffemissionen von Großfeuerungsanlagen in die Luft (ABl EG Nr. L 309 S. 1), deren Umsetzung die 13. BImSchV dient, verpflichtet die Mitgliedstaaten in Art. 15 zur regelmäßigen Berichterstattung über die nach Art. 3 der Richtlinie erstellten Programme zur Verminderung der jährlichen Gesamtemissionen aus bestehenden Anlagen. Nach Art. 15 Abs. 2 Buchst. e der Richtlinie muss der Bericht auch einen Gesamtüberblick über die erfolgten oder geplanten endgültigen Stilllegungen von Feuerungsanlagen enthalten. Diese Angaben müssen verlässlich sein. Denn auf der Grundlage der so ermittelten und übermittelten Daten ist auch über eine Anpassung und Weiterentwicklung der Programme zu entscheiden.

36

Auf den Bestand der Verzichtserklärung müssen sich die mit weiteren Planungen befassten Behörden auch deswegen verlassen können, weil der künftige Wegfall einer emittierenden Anlage für die rechtliche Bewertung wegen einer immissionsbezogenen Summationsbetrachtung (vgl. Beschluss vom 5. September 2012 - BVerwG 7 B 24.12 - NVwZ-RR 2012, 922 Rn. 8 f. m.w.N.) von Bedeutung sein kann. Angesichts dieser objektiv-rechtlichen Betrachtung kann dahinstehen, ob und inwieweit das Vertrauen betroffener privater Dritter in den Bestand einer gegenüber Behörden abgegebenen Willenserklärung schutzwürdig ist und gegen deren Widerruflichkeit spricht oder eine Begünstigung des Dritten lediglich als Reflexwirkung einzustufen ist.

37

Gleichfalls offenbleiben kann die Frage, inwieweit auch die Sicherstellung der Effektivität einer behördlichen Überwachung und der zeitgerechten Vorbereitung von nachträglichen Anordnungen zur Einhaltung der verschärften Emissionswerte, falls die Wahlmöglichkeit nicht in Anspruch genommen wird, die Annahme der Verbindlichkeit der Verzichtserklärung rechtfertigen kann. Diese öffentlichen Interessen dürften jedenfalls für eine zeitliche Befristung einer Widerrufsmöglichkeit sprechen.

38

d) Diesem Verständnis der Verzichtserklärung und ihrer grundsätzlichen Verbindlichkeit steht höherrangiges Recht nicht entgegen. Die Übergangsregelung des § 20 der 13. BImSchV muss sich an den aus der Eigentumsgarantie folgenden Anforderungen, insbesondere auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, messen lassen (vgl. Urteil vom 23. Oktober 2008 - BVerwG 7 C 48.07 - BVerwGE 132, 224 Rn. 38 ff.). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die in § 20 der 13. BImSchV für den Regelfall vorgesehenen Anpassungspflichten und -fristen insoweit rechtlichen Bedenken begegnen. Auch die Klägerin behauptet nichts Gegenteiliges. Vor diesem Hintergrund ist auch eine alternative, von einer eigenen Willensentscheidung des Anlagenbetreibers abhängige Ausgestaltung des Übergangsregimes von Verfassung wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere kann die Klägerin mit dem Einwand, dass allein Rechtssicherheit und Rechtsklarheit keine vorrangigen Zwecke der 13. BImSchV seien, es vielmehr um die Einhaltung der Vorsorgewerte gehe, nicht durchdringen. Denn die Verbindlichkeit der Verzichtserklärung folgt, wie oben dargelegt, in erster Linie aus materiell-rechtlichen Erwägungen, die gerade auf die Verringerung der Luftverschmutzung bezogen sind.

39

3. Die Klägerin kann sich von ihrer Verzichtserklärung auch nicht unter Berufung darauf lösen, dass ihr ein Festhalten an der eigenen Erklärung und den daraus folgenden Rechtswirkungen wegen der veränderten Umstände unzumutbar sei.

40

Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage können hier nicht unmittelbar herangezogen werden. Denn das nunmehr in § 60 Abs. 1 VwVfG und § 313 BGB normierte Rechtsinstitut ist auf zweiseitige Rechtsgeschäfte bezogen. Einer analogen Anwendung auf einseitige Rechtsgeschäfte steht grundsätzlich entgegen, dass es an gemeinsamen Vorstellungen fehlt, die Grundlage einer übereinstimmenden Willensbildung sein können (vgl. Finkenauer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 313 Rn. 50). Damit ist jedoch nur der typische Fall eines einseitigen Rechtsgeschäfts bezeichnet. Die Verzichtserklärung nach § 20 Abs. 3 der 13. BImSchV ist demgegenüber auf die Vergünstigung bezogen, die der Verordnungsgeber dem Betreiber einer Altanlage anbietet. Hinter dem so ausgestalteten Austauschverhältnis steht, wie oben dargelegt, die Anreizwirkung, die auf der Errichtung einer Neuanlage abzielt. Diese Rechtslage rechtfertigt es umso mehr, das allgemeine Prinzip von Treu und Glauben, das im Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine spezielle Ausprägung erfahren hat, auch im Rahmen des einseitigen Rechtsgeschäfts der Verzichtserklärung zu berücksichtigen. Hiernach kann der Behörde, die sich auf ein Recht oder eine Eingriffsbefugnis beruft, die die Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts voraussetzen, der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden (so Urteil vom 8. Februar 1968 - BVerwG 2 C 41.66 - VwRspr 19, 723 <725 f.>); auch kann ergänzend eine Anpassung der Rechtslage verlangt werden.

41

Hierbei müssen sich die Überlegungen, ob ein Festhalten an der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung als eines einseitigen Rechtsgeschäfts unzumutbar ist, wiederum maßgeblich an der Verteilung der Risikosphären und der Überschreitung des Risikorahmens, der nach Treu und Glauben hinzunehmen ist, orientieren (siehe zuletzt Urteil vom 18. Juli 2012 - BVerwG 8 C 4.11 - Rn. 64, zu § 60 VwVfG). Nach diesen Maßstäben ist die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, wonach die Klägerin bei der Abgabe der Verzichtserklärung auf eigenes unternehmerisches Risiko gehandelt hat, nicht zu beanstanden. Denn ein Anlagenbetreiber muss bei seinen Überlegungen immer in Erwägung ziehen, dass es gerade bei der Realisierung komplexer Großprojekte nicht zuletzt aufgrund rechtlicher Schwierigkeiten und Fehleinschätzungen zu Verzögerungen kommen kann. Ungeachtet der (Mit-)Verantwortung der Planungs- und Genehmigungsbehörden für eine rechtmäßige Bewältigung des Vorhabens muss der Anlagenbetreiber für sich entscheiden, ob die betriebswirtschaftlichen Vorteile eines nur zweijährigen Verzichts auf die verschärften Anforderungen die möglichen Nachteile einer verspäteten Inbetriebnahme einer geplanten Neuanlage überwiegen. Die Folgen einer verspäteten Fertigstellung der Neuanlage für die Versorgungssicherheit auch öffentlicher Infrastruktureinrichtungen wie hier der Fernwärme- und der Bahnstromversorgung wirken sich nicht zugunsten der Rechtsposition des Anlagenbetreibers aus; diesen öffentlichen Interessen, die mit denen des Anlagenbetreibers nicht deckungsgleich sind, kann - wie Überlegungen der Beteiligten zu einer "aktiven Duldung" zeigen - auf anderen rechtlichen Wegen Rechnung getragen werden.

I.

1

Die Beklagte hat dem Beigeladenen am 6. März 2007 eine Baugenehmigung mit dem Betreff "Nutzungsänderung: Gewerbebetrieb (von gewerbliches Lager in Büroräume)" erteilt. Während des Berufungsverfahrens hat sie die Genehmigung mit Bescheid vom 5. Mai 2010 dahin abgeändert, dass die Anzahl der Pkw-Bewegungen, die gemäß Nr. 6 der Nebenbestimmung in den rückwärtigen Grundstücksbereich fahren dürfen, monatlich 300 Fahrzeuge nicht überschreiten darf; außerdem hat sie die Betriebszeit auf werktags von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr beschränkt. Der Beigeladene hatte zuvor in einem "Teilverzicht" erklärt, dass er insoweit von der Baugenehmigung nicht mehr Gebrauch machen werde.

2

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass auf die Genehmigung nicht teilweise verzichtet werden könne, denn der "Teilverzicht" beziehe sich nicht auf einen objektiv abgrenzbaren und benennbaren Teil der Genehmigung; jede Änderung einer Baugenehmigung lasse in der Regel ein aliud entstehen.

3

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass hier auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung vom 6. März 2007 abzustellen sei. Die Änderungsgenehmigung vom 5. Mai 2010 führe nicht dazu, dass es für die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsgenehmigung ankommen würde, denn mit ihr habe die Beklagte keine Genehmigung für ein sogenanntes aliud, also für ein Vorhaben erteilt, das von dem zuvor Genehmigten so erheblich abweicht, dass sich die Genehmigungsfrage neu gestellt hätte. Vielmehr bestätige die Änderungsgenehmigung der Sache nach lediglich den Teilverzicht des Beigeladenen, mit dem dieser eine in der Bandbreite der zuvor genehmigten Nutzung liegende Reduzierung des betrieblichen Geschehens erklärt habe (UA S. 15). Die nähere Umgebung habe jedenfalls am 6. März 2007 einem allgemeinen Wohngebiet entsprochen, in dem das Vorhaben des Beigeladenen als nicht störender Gewerbebetrieb ausnahmsweise habe zugelassen werden dürfen.

II.

4

Die auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

5

1. Die Rechtssache hat nicht die von der Klägerin geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung.

6

Die Klägerin möchte rechtsgrundsätzlich geklärt wissen,

ob und ggf. in welcher Konstellation im Rahmen einer Änderungs-/Nachtragsgenehmigung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Ausgangsgenehmigung oder auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsgenehmigung abzustellen ist.

7

Sie macht geltend, dass die nähere Umgebung jedenfalls bei Erteilung der Änderungsgenehmigung einem reinen Wohngebiet entsprochen habe, in dem der Gewerbebetrieb des Beigeladenen unzulässig sei.

8

Die bezeichnete Frage bedarf, soweit sie entscheidungserheblich wäre, nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren. In einem Fall wie dem vorliegenden ist sie ohne Weiteres in dem vom Oberverwaltungsgericht entschiedenen Sinne zu beantworten.

9

Ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Nur nachträgliche Änderungen zugunsten des Bauherrn sind zu berücksichtigen. Änderungen zu seinen Lasten haben außer Betracht zu bleiben (Beschluss vom 23. April 1998 - BVerwG 4 B 40.98 - Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 87; Urteil vom 19. September 1969 - BVerwG 4 C 18.67 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 25 S. 59). Die erteilte Baugenehmigung vermittelt dem Bauherrn eine Rechtsposition, die sich, wenn ein Nachbar die Genehmigung anficht, gegenüber während des Rechtsmittelverfahrens eintretenden Änderungen der Sach- und Rechtslage durchsetzen kann (Urteil vom 13. Dezember 2007 - BVerwG 4 C 9.07 - BVerwGE 130, 113 Rn. 13). Das ist in der Rechtsprechung geklärt. Auch das Oberverwaltungsgericht ist von diesem Grundsatz ausgegangen (UA S. 15).

10

Verzichtet der Bauherr teilweise auf die Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung und schreibt die Genehmigungsbehörde diesen Verzicht durch eine Änderung der Genehmigung fest, richtet sich die Frage, ob der aufrechterhaltene Teil der Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, weiterhin nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der ursprünglichen Baugenehmigung. Denn auch für den aufrechterhaltenen Teil des Vorhabens hat der Bauherr bereits durch die Erteilung der Baugenehmigung eine gegenüber nachträglichen Änderungen der Sach- und Rechtslage geschützte Rechtsposition erlangt. Durch die Änderung der Genehmigung wird in einem solchen Fall lediglich deren Umfang nachträglich eingeschränkt. Ein teilweiser Verzicht auf die Ausnutzung einer Baugenehmigung und eine entsprechende Änderung der Genehmigung sind allerdings nur möglich, wenn das genehmigte Vorhaben teilbar ist. Ob und inwieweit das der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Hier hat das Oberverwaltungsgericht die Reduzierung der höchstzulässigen Anzahl von Pkw-Bewegungen und der Betriebszeit als "eine in der Bandbreite der zuvor genehmigten Nutzung liegende Reduzierung des betrieblichen Geschehens" (UA S. 15), das reduzierte Vorhaben also nicht als aliud, sondern als abtrennbaren Teil des ursprünglichen Vorhabens angesehen. An diese tatrichterliche Würdigung der hier gegebenen Umstände wäre der Senat in einem Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden. Dass der Betrieb durch die genannte Reduzierung des Betriebsumfangs von einem störenden zu einem nicht störenden Gewerbebetrieb wird, steht der Teilbarkeit des Vorhabens nicht entgegen.

11

2. Als Divergenzrüge macht die Klägerin geltend, dass das Oberverwaltungsgericht von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Oktober 1965 - BVerwG 4 C 3.65 - (BVerwGE 22, 129) abgewichen sei. In diesem Urteil habe das Bundesverwaltungsgericht den Grundsatz aufgestellt, dass es für die Frage der Rechtswidrigkeit einer Baugenehmigung grundsätzlich darauf ankomme, wie die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beschaffen sei. Demgegenüber habe das Oberverwaltungsgericht den Rechtssatz zugrunde gelegt, dass es bei der zu beurteilenden Änderungsgenehmigung nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Änderungsgenehmigung für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ankomme, sondern auf den Zeitpunkt der Erteilung der Ursprungsgenehmigung.

12

Die geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Einen Rechtssatz zu der hier entscheidungserheblichen Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Nachbarklage gegen eine Baugenehmigung maßgebend ist, wenn der Bauherr auf die Ausnutzung der Baugenehmigung teilweise verzichtet und die Baugenehmigungsbehörde die Baugenehmigung entsprechend geändert hat, hat der Senat in seinem Urteil vom 5. Oktober 1965 nicht aufgestellt. Um eine derartige Fallkonstellation ging es in der damaligen Entscheidung nicht.

1

Der Kläger, der von Beruf Schlosser ist und seit mehr als 30 Jahren eine Schafzucht betreibt, begehrt eine Baugenehmigung für eine landwirtschaftliche Mehrzweckhalle, die auf einem in seinem Eigentum stehenden Grundstück errichtet werden soll. Das Grundstück liegt im Außenbereich sowie im Bereich der Verordnung über den "Naturpark A.". Die Mehrzweckhalle soll der Unterbringung der Maschinen, die der Kläger zur Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Nutzflächen benötigt, und der Lagerung des von ihm hergestellten Futters für seine Schafzucht dienen. Die Maschinen stehen derzeit im Freien oder sind in angemieteten Gebäuden untergebracht, deren baulicher Zustand teilweise sehr schlecht ist. Die Schafzucht umfasst ungefähr 45 Mutterschafe, soll in Zukunft aufgestockt werden und wird auf 2,5 ha Eigenflächen und 9,6 ha Pachtland ausgeübt. Die im Verfahren beteiligte Naturschutzabteilung erklärte, dass gegen das Vorhaben aus naturschutzfachlicher Sicht keine Einwände bestünden. Das Amt für Landwirtschaft und Forsten vertrat die Auffassung, bei dem klägerischen Betrieb handle es sich um einen landwirtschaftlichen Betrieb.

2

Die Beklagte lehnte den Antrag unter anderem mit der Begründung ab, dem Betrieb des Klägers fehle die erforderliche Nachhaltigkeit eines privilegierten landwirtschaftlichen Betriebes im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Als sonstiges Vorhaben widerspreche es den Darstellungen des Flächennutzungsplans, der für das Grundstück eine landwirtschaftliche Nutzung vorsehe.

3

Mit Urteil vom 22. Oktober 2008 verpflichtete das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung. Mit Urteil vom 14. Juli 2011 hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Die Schafzucht des Klägers falle unter den Begriff der Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB. Es handele sich aber nicht um einen "Betrieb" im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Es fehle jedenfalls derzeit am Nachweis für ein nachhaltiges, ernsthaftes, auf Dauer angelegtes und lebensfähiges Unternehmen mit einer gewissen Organisation. Zwar sei die Betriebsnachfolge als gesichert anzusehen. Auch verfüge der Kläger über zahlreiche landwirtschaftliche Maschinen, die er zur Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Nutzflächen benötige. Der Tierbestand mit im Durchschnitt 45 Mutterschafen bewege sich im Rahmen eines regulären auf Schafzucht spezialisierten Betriebes. Gleichwohl könne nicht von einer für die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB erforderlichen Nachhaltigkeit der Betätigung des Klägers ausgegangen werden. Mittels langfristiger Pacht könne zwar ein dauerhafter Zugriff auf die für den landwirtschaftlichen Betrieb erforderlichen Flächen sichergestellt werden. Das ändere aber nichts daran, dass der geringe Anteil an Eigenflächen jedenfalls ein gewisses Indiz gegen die Nachhaltigkeit der klägerischen Betätigung darstelle. Auf der Grundlage der vom Kläger im Verfahren gemachten Angaben sei derzeit nicht zu erkennen, ob die klägerische Schafhaltung rentabel sei. Der Kläger habe nicht überzeugend dargelegt, dass aus der Schafhaltung Einnahmen erzielt würden, die geeignet seien, seine Existenz zusätzlich wirtschaftlich abzusichern. Die vom Kläger vorgelegten "Betriebskonzepte" und "Rentabilitätsberechnungen" seien nicht aussagekräftig. Nicht auszuschließen sei, dass der Betrieb bei einer entsprechenden Erweiterung dauerhaft Gewinn erzielen werde und mit Blick auf die Tochter des Klägers als Betriebsnachfolgerin dann ein nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegierter Betrieb gegeben sei. Auch hierfür bedürfe es aber konkreter Angaben. Als sonstiges Vorhaben beeinträchtige das Vorhaben öffentliche Belange; es sei nicht mit den Darstellungen des Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB vereinbar.

4

Zur Begründung der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes und macht geltend, er habe den Nachweis der Rentabilität und Nachhaltigkeit seines landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetriebes erbracht. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Landesanwaltschaft Bayern hat sich als Vertreter des öffentlichen Interesses im Revisionsverfahren beteiligt.

5

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht, weil ihm ein fehlerhaftes Verständnis des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zugrunde liegt. Der Verwaltungsgerichtshof überspannt die Anforderungen, die an einen "landwirtschaftlichen Betrieb" im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zu stellen sind. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung.

6

Nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die Erschließung gesichert ist und wenn es einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt. Dass es sich bei der Schafzucht des Klägers um Landwirtschaft im Sinne des § 201 BauGB handelt, ist unter den Beteiligten unstreitig. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich auch der Auffassung des Verwaltungsgerichts angeschlossen, dass dem Vorhaben eine dienende Funktion nicht abgesprochen werden könne und ihm am geplanten Standort öffentliche Belange nicht entgegenstünden, und ausgeführt, die wegemäßige Erschließung des Vorhabens werde als gesichert angesehen. Die Entscheidung über den Bauantrag des Klägers hängt damit allein von der Frage ab, ob das Vorhaben für einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB bestimmt ist.

7

1. Die landwirtschaftliche Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB setzt voraus, dass dem Eingriff in den zumeist naturhaft geprägten Außenbereich ein auf Dauer angelegter Betrieb gegenübersteht, dem das geplante Vorhaben zu dienen bestimmt ist. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats, dass ein landwirtschaftlicher Betrieb durch eine spezifisch betriebliche Organisation gekennzeichnet ist, dass er Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung erfordert und dass es sich um ein auf Dauer gedachtes und auf Dauer lebensfähiges Unternehmen handeln muss (Urteil vom 16. Dezember 2004 - BVerwG 4 C 7.04 - BVerwGE 122, 308 <310> m.w.N.). Auch eine landwirtschaftliche Nebenerwerbsstelle kann ein Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sein (Urteil vom 27. Januar 1967 - BVerwG 4 C 41.65 - BVerwGE 26, 121).

8

1.1 Ob sich ein Betrieb auf Dauer als lebensfähig erweist, ist im Wege einer Prognose zu beantworten. Notwendig ist eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Dabei sind die Umstände, die für oder gegen die Annahme der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit des Betriebes sprechen, ihrerseits zu gewichten und ins Verhältnis zueinander zu setzen. Es handelt sich um Hilfstatsachen, die im Rahmen einer Gesamtschau zu bewerten sind. Zu den Merkmalen zur Bestimmung der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit eines landwirtschaftlichen Betriebs, denen indizielle Bedeutung zukommt, zählt auch die Möglichkeit der Gewinnerzielung. Der nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegierte landwirtschaftliche Betrieb muss nach Art und Umfang grundsätzlich geeignet sein, wirtschaftlich, d.h. mit Gewinnerzielungsabsicht geführt zu werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass stets und in allen Fällen die Betriebseigenschaft und damit die Privilegierung im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zu verneinen ist, wenn (bisher) ein Gewinn nicht erzielt und auch in absehbarer Zeit (noch) nicht zu erzielen ist (Urteil vom 11. April 1986 - BVerwG 4 C 67.82 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 234 - juris Rn. 17). Die Gewinnerzielung ist nur ein Indiz, dem allerdings bei kleiner Nutzfläche und geringem Tierbestand erhöhte Bedeutung zukommt. In diesem Fall wird mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen sein, ob eine nicht privilegierte Hobbytierhaltung aus Liebhaberei vorliegt. Fehlt es an dem Nachweis eines Gewinns, können durchaus andere Indizien für die Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung und damit für die Betriebseigenschaft im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB sprechen. Hierzu zählen die Größe der landwirtschaftlichen Nutzflächen, der Bestand an Tieren und Maschinen sowie die Betriebsform und Betriebsorganisation. Auch eine geplante Vergrößerung der Betriebsflächen oder Erhöhung der Zahl der zu haltenden und verkaufenden Tiere kann Anhaltspunkt für die Dauerhaftigkeit des Betriebes sein. Darüber hinaus ist zu unterscheiden, ob es sich um eine bestehende Landwirtschaft oder eine Neugründung handelt. Geht es um die Erweiterung eines bereits seit etlichen Jahren bestehenden landwirtschaftlichen Betriebes mit niedriger Rentabilität, hat die Gewinnerzielung einen geringeren Stellenwert als im Fall der beabsichtigten Neugründung einer Nebenerwerbsstelle (Urteil vom 16. Dezember 2004 a.a.O. S. 312 f.). Handelt es sich um eine Betätigung, der nach Art und Umfang von fachkundiger Stelle attestiert wird, dass es sich um einen "regulären", also generell lebensfähigen Betrieb handelt, indiziert bereits dieser Umstand, dass von einem nach erwerbswirtschaftlichen Grundsätzen geführten Betrieb auszugehen ist. In diesem Fall reduzieren sich die Nachweispflichten des mitwirkungspflichtigen Bauherrn (vgl. dazu Beschluss vom 17. November 1998 - BVerwG 4 B 100.98 - juris Rn. 13). Allein der Umstand, dass keine konkreten Zahlen zur Rentabilität vorgelegt werden, vermag die Annahme, dass der langjährig geführte Betrieb nach Art und Umfang generell lebensfähig und geeignet ist, Gewinn zu erzielen, nicht zu erschüttern. Nachweise werden in Zweifelsfällen zu fordern sein, wenn nachvollziehbare Anhaltspunkte vorliegen, dass dem Betrieb die Möglichkeit der Gewinnerzielung abzusprechen ist. So wird der Gewinnerzielung bei Neugründungen ein besonderes Gewicht zukommen. Die Missbrauchsgefahr ist bei Vorhaben, bei denen der Außenbereich erstmals für eine behauptete landwirtschaftliche Betätigung in Anspruch genommen werden soll, besonders hoch. In solchen Fällen sind an die Betriebseigenschaft strenge Anforderungen zu stellen. Aus diesem Grund hat der Senat die Gewinnerzielungsabsicht als ein für die Nachhaltigkeit "wichtiges" Indiz bezeichnet.

9

1.2 Die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Maßstäbe hat der Verwaltungsgerichtshof zwar abstrakt zutreffend wiedergegeben. Bei der Gewichtung wird jedoch offenbar, dass er Anforderungen stellt, die diesen Maßstäben widersprechen. Das Berufungsurteil wird erkennbar von der Vorstellung getragen, dass es zwingend eines Rentabilitätsnachweises an Hand konkreter Zahlen bedarf, um die für einen landwirtschaftlichen Betrieb geforderte Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit bejahen zu können. Der Verwaltungsgerichtshof stellt damit überzogene Anforderungen an die Nachweispflicht. Er verneint die Betriebseigenschaft allein deswegen, weil der Kläger nicht den Nachweis erbracht habe, dass sein Betrieb aktuell Gewinn erwirtschaftet. Die Annahme, dass es sich um einen landwirtschaftlichen Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB handelt, wird indes nicht dadurch erschüttert, dass der Kläger keine Rentabilitätsberechnung vorgelegt hat. Es bestand kein Anlass, konkrete Zahlen zur aktuellen Einnahmen- und Ausgabensituation zu fordern. Ein derartiger Nachweis mag in Zweifelsfällen veranlasst sein. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

10

Soweit der Verwaltungsgerichtshof als "gewisses Indiz" gegen die Privilegierung auf den Umstand verweist, dass der Kläger nur über relativ geringe Eigenflächen verfüge, unterläuft ihm ein Gewichtungsfehler, der auf einer Verkennung des bundesrechtlichen Maßstabs beruht. Beständigkeit der Betätigung setzt voraus, dass der Zugriff auf die landwirtschaftlich nutzbare Fläche dauerhaft gesichert ist. Die vorausgesetzte planmäßige und eigenverantwortliche Bewirtschaftung darf nicht dadurch in Frage gestellt sein, dass dem Landwirt die für seine Ertragserzielung benötigte Fläche nicht dauernd zur Verfügung steht (Beschluss vom 22. Dezember 1993 - BVerwG 4 B 206.93 - juris Rn. 2). Der Senat hat aber nicht ausgeschlossen, dass die Dauerhaftigkeit eines landwirtschaftlichen Betriebes auch auf gepachteten Flächen gewährleistet sein kann (Beschluss vom 19. Juli 1994 - BVerwG 4 B 140.94 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 301 - juris Rn. 2). Liegen langfristige Pachtverhältnisse vor, kann davon ausgegangen werden, dass ein dauerhafter Zugriff auf die erforderlichen Flächen sichergestellt ist. Nach den bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich bei dem Pachtland um langfristig gepachtete Flächen, die für die Schafhaltung geeignet sind (UA Rn. 45). Eine nachvollziehbare Begründung, warum dieser Umstand gleichwohl als "Indiz" gegen die Privilegierung in die Gesamtschau einzustellen ist, gibt der Verwaltungsgerichtshof nicht und ist auch nicht zu erkennen. Die Feststellung, dass der Zugriff langfristig gesichert ist, hat der Verwaltungsgerichtshof nicht - etwa durch Angaben zur Laufzeit - relativiert. Ebenso wenig hat er festgestellt, dass die Dauerhaftigkeit der landwirtschaftlichen Nutzung bestimmter Flächen - z.B. aufgrund sich wandelnder Subventionsbedingungen - nicht mehr gesichert wäre (vgl. dazu Beschluss vom 19. Juli 1994 a.a.O. juris Rn. 4). Vor diesem Hintergrund vermag allein der Umfang des Pachtlands den gesicherten Zugriff darauf nicht in Frage zu stellen. Damit beruht die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs allein auf der unzutreffenden Annahme, der Kläger müsse einen Nachweis erbringen, dass der Betrieb derzeit mit Gewinn bewirtschaftet werde. Gründe dafür, von dem Kläger einen Nachweis der Rentabilität zu fordern, zeigt der Verwaltungsgerichtshof nicht auf.

11

2. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht im Sinne des § 144 Abs. 4 VwGO aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig. Auf der Grundlage der für die revisionsgerichtliche Beurteilung bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs gibt es - abgesehen von dem zu Unrecht verlangten Rentabilitätsnachweis - keinen Anhaltspunkt dafür, dass der klägerische Betrieb nicht auf Dauer angelegt ist und ernsthaft mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben wird. Es liegen hinreichend gewichtige Umstände vor, die in der Gesamtschau die nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB geforderte Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit der Betriebsführung belegen. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Einnahmen aus der Mitarbeit der Tochter des Klägers in anderen landwirtschaftlichen Betrieben dem Betrieb des Klägers zugerechnet werden können, nicht an. Ebenso wenig ist der Aufklärungsrüge des Klägers nachzugehen.

12

Bereits der Umstand, dass der Kläger die Schafzucht über mehr als 30 Jahre hat am Leben halten können, ist ein gewichtiges Indiz für Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit der landwirtschaftlichen Betätigung. Zwar wird nicht jede Schafhaltung das Merkmal eines landwirtschaftlichen Betriebes aufweisen. Insbesondere wird die Haltung weniger Schafe in der Regel nicht ausreichen, um die Betriebseigenschaft zu bejahen (Urteil vom 13. April 1983 - BVerwG 4 C 62.78 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 200 - juris Rn. 20). Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs bewegt sich der Tierbestand mit im Durchschnitt 45 Mutterschafen nach der Stellungnahme u.a. des Landesverbandes B. Schafhalter e.V. aber im Rahmen eines regulären auf Schafzucht spezialisierten Betriebes. Der Umstand, dass es dem Kläger gelungen ist, über mehrere Jahrzehnte eine nach fachkundiger Einschätzung professionelle Schafzucht im Nebenerwerb zu betreiben, indiziert, dass es sich um einen lebensfähigen Betrieb handelt, dem die wirtschaftliche Grundlage nicht abgesprochen werden kann. Zu einem "regulären" Betrieb gehört - wie dargelegt - die Erwartung, dass der Betrieb auch Gewinn erwirtschaften wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die der Annahme entgegenstehen, es handele sich um einen herkömmlichen, wirtschaftlich funktionierenden Betrieb. Der Bestand soll zudem erweitert werden. Selbst der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass der Betrieb gewinnbringend geführt werden kann. Das zeigt der Hinweis, es sei nicht auszuschließen, dass der klägerische Betrieb bei einer entsprechenden Erweiterung dauerhaft Gewinn erzielen werde.

13

Die Dauerhaftigkeit der klägerischen Betätigung wird durch den Umstand bestätigt, dass der Verwaltungsgerichtshof auch die Betriebsnachfolge in der Person der Tochter des Klägers als gesichert ansieht, der Betrieb also weiter geführt werden wird (vgl. dazu Urteil vom 3. November 1972 - BVerwG 4 C 9.70 - BVerwGE 41, 138 <145> - juris Rn. 26). Die Tochter, der der Verwaltungsgerichtshof fundierte Kenntnisse über den Betrieb attestiert, arbeitet zudem bereits derzeit in dem Betrieb des Klägers mit. Auch das belegt die Nachhaltigkeit der Schafzucht. Die Ernsthaftigkeit ihres Engagements mit Blick auf die Fortführung der Schafzucht offenbart sich auch darin, dass die Tochter nicht in einem landwirtschaftsfremden Beruf arbeitet, sondern sich - soweit es die Mitarbeit im klägerischen Betrieb erlaubt - auf Vermittlung des sog. Maschinenringes als Betriebshelferin in anderen landwirtschaftlichen Betrieben einsetzen lässt und damit ihr für die Betriebsnachfolge erforderliches Erfahrungswissen vertieft und erweitert. Auch damit zeigt sie, dass es ihr mit der landwirtschaftlichen Betätigung und der Betriebsnachfolge ernst ist.

14

Mit einer Größe von insgesamt ca. 12 ha handelt es sich zudem um einen durchaus ansehnlichen Nebenerwerbsbetrieb. Die Größe der landwirtschaftlichen Nutzfläche steht auch in Relation zum Tierbestand. Der Kläger erzeugt das Futter für seine Tiere fast ausschließlich auf den zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörenden Flächen. Er verfügt zudem über zahlreiche landwirtschaftliche Maschinen, die er zur Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Nutzflächen benötigt. Darin zeigt sich der für die Nachhaltigkeit des Betriebes geforderte Kapitaleinsatz. Dabei ist hervorzuheben, dass der Verwaltungsgerichtshof von "zahlreichen" landwirtschaftlichen Maschinen spricht. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs stehen die Maschinen derzeit zum Teil im Freien, zum Teil sind sie in angemieteten Gebäuden untergebracht, deren baulicher Zustand teilweise sehr schlecht ist. Auch dieser Umstand spricht für das Bestreben des Klägers, seinen Betrieb funktionsfähig zu halten, weil - wie auch das Verwaltungsgericht ausgeführt hat (VG UA S. 10) - die Maschinen dringend einer geschützten Unterbringung bedürfen. Jeder vernünftige Landwirt wird unter diesen Umständen bemüht sein, das geplante Vorhaben zu verwirklichen.

15

Nach den Feststellungen des Berufungsurteils liegt auch die Besorgnis fern, dass hier in rechtsmissbräuchlicher Weise unter dem Vorwand, Schafe zu züchten, in Wahrheit nur der Wunsch verwirklicht werden soll, im Außenbereich zu wohnen. Ebenso wenig hat der Verwaltungsgerichtshof Tatsachen festgestellt, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass der Bau der Mehrzweckhalle nur vorgeschoben wird, um eine nach § 35 Abs. 4 BauGB begünstigte Umnutzung zu nichtprivilegierten Zwecken zu erreichen.

I. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 18. Oktober 2018 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts Dachau vom 24. März 2016 wird wieder hergestellt.

II. Unter Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses tragen der Antragsgegner und die Beigeladene die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene in beiden Rechtszügen selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

I.

1. Der Antragsteller, ein nach § 3 UmwRG anerkannter eingetragener Verein, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die der Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts Dachau vom 24. März 2016 erteilte und mit Bescheid vom 19. Juni 2018 für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA).

Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen hatte im Jahr 2013 zunächst eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei WEA (WEA 1, 2 und 3) beantragt; das Landratsamt hatte den Antrag aber mit Bescheid vom 12. März 2015 abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Versagungsgegenklage der Vorhabensträgerin (M 1 K 15.1326) hatte das Verwaltungsgericht München den Beklagten (und jetzigen Antragsgegner) verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zwar stünden dem Vorhaben die vom Landratsamt eingewandten öffentlichen Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes nicht entgegen. Das Landratsamt müsse aber die bisher unterbliebene umfassende Bewertung der artenschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen nachholen.

2. Am 23. Februar 2016 beantragte die Vorhabensträgerin, über die Genehmigung für die drei WEA nicht mit einem gemeinsamen Bescheid zu befinden, sondern jetzt mit zwei getrennten Bescheiden jeweils die WEA 1 und 2 einerseits und die WEA 3 andererseits zu genehmigen; der vorliegend angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf die WEA 3 (den Antrag bezüglich der WEA 1 und 2 nahm die Vorhabensträgerin mit Schreiben vom 9. März 2016 zurück). Im Genehmigungsverfahren verwertete das Landratsamt zahlreiche, teils stark konträre Gutachten und fachliche Stellungnahmen zu der Frage, ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbotstatbestände entgegenstünden. Geprüft wurden insbesondere die Auswirkungen des Vorhabens auf geschützte Vogelarten. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 24. März 2016 erteilte das Landratsamt die beantragte Genehmigung für die WEA 3.

Hiergegen erhob der jetzige Antragsteller am 26. April 2016 Anfechtungsklage und machte geltend, dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG) entgegen. Insbesondere seien Belange des Vogelschutzes tangiert.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig ab, weil der Kläger (jetzige Antragsteller) nicht klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO sei. Insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 UmwRG.

3. Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des (damaligen) Klägers hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. August 2018 (22 BV 17.1059) das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2017 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Klage sei aufgrund einer nach dem Erlass des Urteils vom 11. April 2017 eingetretenen, im Berufungsverfahren zu beachtenden Rechtsänderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes nunmehr zulässig; daher könne die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben. Die bislang vom Verwaltungsgericht nicht vorgenommene Prüfung der Begründetheit der Klage sei nachzuholen. Dieses Klageverfahren ist derzeit beim Verwaltungsgericht noch anhängig (M 19 K 18.4542).

4. Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 19. Juni 2018 die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 24. März 2016 an. Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. September 2018, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 24. März 2016 wieder herzustellen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Oktober 2018 ab.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Antragsgegner und Beigeladene haben jeweils beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge einschließlich der beigezogenen Akten zum Klageverfahren M 19 K 18.4542 und auf die Behördenakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Dieser ist dahingehend zu ändern, dass die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24. März 2016 erhobenen Anfechtungsklage wiederherzustellen ist.

1. Zu Unrecht meint indes der Antragsteller, die vom Landratsamt für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebene Begründung genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO; auf diese Begründung, nicht aber auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts kommt es (einen den Erfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Vortrag des Rechtsmittelführers vorausgesetzt) an. In der Begründung der Sofortvollzugsanordnung muss - jedenfalls in der Regel - auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abgestellt werden (BayVGH, B.v. 16.10.2017 - 22 CS 17.1664 - Rn. 35). Vorliegend hat sich das Landratsamt in der Begründung der Sofortvollzugsanordnung auf das Antragsschreiben der Beigeladenen vom 26. April 2018 und die darin geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen bezogen, die für eine sofortige Vollziehung sprächen. Es hat ausgeführt, die Beigeladene habe in ihrem Antrag nachvollziehbar dargelegt, dass ihr ohne den Sofortvollzug erheblicher und voraussichtlich irreparabler Schaden drohe, wenn das Projekt weiter verzögert werde, und dass wegen des „Vorlaufs“ die Inbetriebnahme im Jahr 2019 zwingend nötig sei, um den Totalverlust der bisherigen Aufwendungen abzuwenden (vgl. Bescheid vom 19.6.2018 S. 2 vor Nr. II, S. 3 drittletzter Absatz). Dieser von der Beigeladenen und vom Landratsamt angesprochene lange zeitliche Vorlauf ergibt sich aus den Akten und unterscheidet auch angesichts des schon im Herbst 2013 gestellten Genehmigungsantrags den vorliegenden Fall von anderen Fällen. Die Begründung der Sofortvollzugsanordnung ist deshalb hier keine bloß formelhafte Begründung ohne Einzelfallbezug. Ob die in einer Sofortvollzugsanordnung genannten Gründe inhaltlich die Anordnung zu rechtfertigen vermögen, ist keine Frage des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

2. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen.

2.1. Mit Recht kritisiert der Antragsteller die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht angenommen hat, die Änderung der Vorgaben des Bayerischen Windkrafterlasses 2011 („Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen [WKA]“ vom 20.12.2011) nach Erlass der angefochtenen Genehmigung sei zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen mit der Folge, dass die angefochtene Genehmigung (deren Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt ihres Erlasses das Verwaltungsgericht selbst als zweifelhaft angesehen habe) gleichwohl voraussichtlich Bestand habe. Der Antragsteller bemängelt sinngemäß (Schriftsatz vom 19.11.2018, S. 4), dass das Verwaltungsgericht damit eine dem Gericht nicht zustehende naturschutzfachliche Neubewertung vornehme, die zuvörderst von den zuständigen Behörden abzugeben sei, bisher aber noch nicht abgegeben worden sei.

Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Genehmigung galt der Windkrafterlass in derjenigen Fassung, die gemeinsam von den damaligen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten bekanntgemacht worden war (nachfolgend: Windkrafterlass 2011). Im Jahr 2016 wurde dieser Windkrafterlass in geänderter Fassung, nunmehr bezeichnet als „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA)“ vom 19. Juli 2016 durch die Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Bau und Verkehr, für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie, für Umwelt und Verbraucherschutz, für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie für Gesundheit und Pflege gemeinsam bekanntgemacht (nachfolgend: Windenergieerlass 2016). Die Änderungen der Neufassung aus dem Jahr 2016 gegenüber der vorherigen Fassung betreffen - soweit die Änderungen vorliegend einschlägig sind - vor allem den räumlichen Umgriff um den geplanten Standort einer WEA, in dem (gestaffelt nach 2 verschieden großen Abständen des jeweils zu prüfenden Kriteriums vom geplanten WEA-Standort) im Genehmigungsverfahren zu untersuchen ist, ob für kollisionsgefährdete Vögel ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht und damit ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG zu besorgen ist. Im vorliegenden Fall ist insbesondere im Streit, ob ein solches Risiko für die geschützten Vogelarten Baumfalke, Rotmilan, Schwarzmilan und Wespenbussard besteht.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Ablösung des Windkrafterlasses 2011 durch den Windenergieerlass 2016 weder um eine Änderung der Rechtslage noch kann die inhaltliche Änderung des Windkrafterlasses 2011 durch die spätere Fassung dieses Erlasses einer Änderung der Rechtslage gleichgesetzt werden. Eine Änderung der Rechtslage ist etwas anderes und hat größere rechtliche Relevanz als die im Windkrafterlass 2011 vorgenommenen Änderungen. Das Thema „Änderung der Sach- und Rechtslage“ wird in Rechtsprechung und Schrifttum im Zusammenhang mit der Frage des für die Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheids maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts diskutiert. In Fällen, in denen ein begünstigender Verwaltungsakt von einem (durch diesen Verwaltungsakt belasteten) Dritten mit der Anfechtungsklage angegriffen wird, entspricht es jedenfalls überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass es das materielle Recht gebieten kann, die nach dem Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts im Lauf des Anfechtungsklageverfahrens eintretenden Rechtsänderungen zugunsten des Begünstigten, der sich der Anfechtungsklage ausgesetzt sieht, zu berücksichtigen. Dies kann zur Folge haben, dass eine im Zeitpunkt des Bescheidserlasses rechtswidrige Genehmigung allein infolge der danach eingetretenen Rechtsänderung der gerichtlichen Prüfung dennoch standhält. Gerechtfertigt wird dies damit, dass im Fall der gerichtlichen Aufhebung der (seinerzeit rechtswidrig erteilten) Genehmigung ein in gleicher Weise nochmals gestellter Genehmigungsantrag des Begünstigten - wegen der eingetretenen Rechtsänderung zugunsten des Begünstigten - positiv verbeschieden, also die Genehmigung mit demselben verfügenden Inhalt sofort wieder erteilt werden müsste. Zu den Hauptanwendungsfällen dieser Erwägung gehört die Drittanfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung. Aber auch in Fällen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen können nachträgliche Rechtsänderungen zugunsten des Vorhabensträgers es gebieten, eine im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrige und von Dritten angefochtene Genehmigung aufrechtzuerhalten (BVerwG, B.v. 23.4.1998 - 4 B 40.98 - juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 25.2.2015 - 8 A 959.10 - juris Rn. 90; a.A. VGH BW, B.v. 7.8.2014 - 10 S 1853.13 - juris Rn. 6).

Einer solchen Rechtsänderung kann die Änderung des Windkrafterlasses 2011 nicht gleichgesetzt werden. Der Windkrafterlass 2011 ist keine Rechtsnorm. Es misst sich selbst - ebenso wie der Windenergieerlass 2016 - vielmehr lediglich die Rechtsqualität von „Hinweisen“ bei, die von den genannten bayerischen Staatsministerien gemeinsam erarbeitet und bekannt gemacht worden sind und den Zweck verfolgen, „zur Sicherstellung eines einheitlichen Vollzugs und zur Erleichterung der Genehmigungsverfahren sowie zur Steuerung der vorgeschalteten Planungen Orientierungshilfen“ zu sein (vgl. Windkrafterlass 2011, S. 4, Textende vor Nr. 2; Windenergieerlass 2016, Vorbemerkung auf S. 4). Die zu diesem Zweck gegebenen Hinweise im Windkrafterlass 2011 stehen deshalb im Rang von Verwaltungsvorschriften. Das Gleiche gilt für den Windenergieerlass 2016; er hat keine andere Rechtsqualität als sein Vorgänger (soweit nachfolgend ohne Jahresangabe nur von „Windenergieerlass“ die Rede ist, sind Windkrafterlass 2011 und Windenergieerlass 2016 gleichermaßen gemeint). Mit den im Windenergieerlass gegebenen Hinweisen und Orientierungshilfen wird demzufolge in keinem Fall abschließend darüber befunden, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer WEA im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung erfüllt sind oder nicht.

Im Rahmen dieser ihnen zukommenden Funktion als Hinweise und Orientierungshilfen für den richtigen „Weg zur Genehmigung“ haben einige - nicht alle - Ausführungen im Windenergieerlass besonderes Gewicht. So hat der Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Art, des Umfangs, der Methodik und der Untersuchungstiefe bei der Ermittlung von artenschutzrechtlichen Betroffenheiten wiederholt dargelegt, dass sich die diesbezüglichen naturschutzfachlichen Anforderungen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben lassen und wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängen, so dass der Windenergieerlass die zur Ermittlung artenschutzrechtlich entscheidungserheblicher Umstände gebotenen Erhebungen näher konkretisiere und dass er mit seinen konkreten Anforderungen, da diese auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhten, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sei, von dessen im Regelfall zu beachtenden Erfordernissen nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.5.2017 - 22 ZB 17.529 - juris Rn. 25, U.v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 - NuR 2016, 870 Rn. 32 und U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 45). Es ist also nicht generell und ausnahmslos ausgeschlossen, von den Vorgaben des Windenergieerlasses hinsichtlich der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten normalerweise erforderlichen Maßnahmen abzuweichen. Dies hat seinen Grund darin, dass ausschließlich im Weg der Subsumtion des Sachverhalts unter die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen (nicht aber unter die Vorgaben des Windenergieerlasses) zu entscheiden ist, ob eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt werden muss oder nicht erteilt werden darf.

Im vorliegenden Fall hat demnach die nach dem Zeitpunkt des Bescheidserlasses (24.3.2016) erfolgte Ablösung des Windkrafterlasses 2011 durch den Windenergieerlass 2016 nicht zu einer Änderung der Rechtslage geführt. Diese Rechtslage wird vielmehr unverändert von dem rechtlichen Maßstab bestimmt, der sich u.a. aus § 6 Abs. 1 und § 5 BlmSchG und den anderen zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergibt, namentlich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der in der Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht bedeutet, dass der dort genannte Tötungsverbotstatbestand erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Arten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht.

Geändert hat sich durch die inhaltlichen Änderungen im Windenergieerlass 2016 gegenüber der Fassung im Windkrafterlass 2011 lediglich die für die nachgeordneten Behörden regelmäßig bindende und für die Verwaltungsgerichte (im Sinn eines „antizipierten Sachverständigengutachtens von hoher Qualität“) gewichtige naturschutzfachliche Einschätzung (a) der Art und Weise, wie methodisch sachgerecht ermittelt werden kann, ob das Tatbestandsmerkmal des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (signifikant höheres Tötungsrisiko) erfüllt ist, und (b) insbesondere, welche fachlichen Erkenntnisse einer solchen methodengerecht durchgeführten Suche es sodann rechtfertigen, ein „signifikant erhöhtes Tötungsrisiko“ zu bejahen oder zu verneinen.

2.2. Eine solche Änderung der Auffassung über (a) das naturschutzfachlich gebotene Herangehen bei der Ermittlung eines Tatbestandsmerkmals und (b) über die aus naturwissenschaftlicher (hier: ornithologischer) Sicht für oder gegen die Bejahung des Tatbestandsmerkmals sprechenden Gesichtspunkte darf im Anfechtungsklageverfahren zugunsten des Genehmigungsinhabers (s.o. unter 2.1) auch dann berücksichtigt werden, wenn die Änderung nach Erlass der bekämpften Genehmigung eingetreten ist. Dies kann dazu führen, dass eine Genehmigung, die - gemessen an den im Zeitpunkt des Erlasses geltenden fachlichen Maßgaben - verfahrensfehlerhaft erteilt wurde, dennoch Bestand hat, weil nach geänderter fachlicher Einschätzung dieselbe Genehmigung als schon im damaligen Zeitpunkt „richtig“ angesehen werden muss.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall, ob aus der Tatsache, dass der Windenergieerlass 2016 - anders als noch der Windkrafterlass 2011 - keinen „äußeren Prüfbereich“ bei der geschützten Vogelart Wespenbussard mehr vorsieht, auf eine solche auf das Ergebnis der naturschutzfachlichen Bewertung des Tötungsrisikos „durchschlagende“ Änderung zu schließen ist. Dies ist vorliegend ungesichert und bedarf der Vergewisserung im Klageverfahren.

Das Verwaltungsgericht ist nach seiner - im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur gebotenen - summarischen Prüfung (vgl. BA S. 14 Abschnitt 2) davon ausgegangen, dass angesichts der sehr unterschiedlichen Beobachtungen und Folgerungen zweier verschiedener Gutachter die Entscheidungsgrundlage für eine nachvollziehbare Risikobewertung, ob die geschützte Vogelart Wespenbussard durch die WEA 3 einem signifikant höheren Tötungsrisiko ausgesetzt sei, nicht ausgereicht habe. Da indes im neu gefassten Windenergieerlass 2016 für den Wespenbussard kein „äußerer Prüfbereich“ mehr vorgesehen sei, komme es nicht (mehr) darauf an, ob es über dem östlichen Teil des sogenannten „Buchwalds“ (der im „äußeren Prüfbereich“ liegt) Flugbewegungen des Wespenbussards gegeben habe, die die Annahme erhöhter Aufenthaltswahrscheinlichkeiten getragen hätten (BA S. 22 und 23). Anhaltspunkte für einen Brutvorkommen des Wespenbussards im „engeren Prüfbereich“ dagegen gebe es nach wie vor nicht. Das Verwaltungsgericht hat also (bezogen auf die Vogelart Wespenbussard) die Frage eines Verstoßes gegen arten- und naturschutzrechtliche Vorschriften und damit die Genehmigungsfähigkeit für ungeklärt angesehen („Die zum Genehmigungszeitpunkt vorliegenden Entscheidungsgrundlagen waren nicht ausreichend klar und aussagekräftig, um hinsichtlich des Wespenbussards eine nachvollziehbare Risikobewertung durchzuführen. Es wäre erforderlich gewesen, .… weitere Ermittlungen anzustellen, deren Ergebnisse die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt hätten, die tatbestandlichen Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu überprüfen“, vgl. BA S. 23, 1. Abschnitt).

Dass sich - wie hier - die Fachmeinung über die Methodik der Ermittlung sachlicher Tatbestandsvoraussetzungen möglicherweise erst nach dem Bescheidserlass geändert hat und dass hierbei Ermittlungsschritte, die zuvor für erforderlich befunden wurden, nunmehr vollständig weggefallen sind (wie für die Vogelart Wespenbussard der „äußere Prüfbereich“), könnte freilich nicht dazu führen, dass nach der „alten Methodik“ fehlerfrei gewonnene Erkenntnisse, deren Richtigkeit auch durch die neue, weniger „intensive“ Methodik nicht infrage gestellt werden, so ausgeblendet werden dürften, als seien sie gar nicht vorhanden. Die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW - „Berichte zum Vogelschutz“ Bd. 51 - 2014, S. 15) und die diesen Empfehlungen entsprechenden Prüfbereiche im Windenergieerlass 2016 (vgl. Buchst. c. aa auf S. 36) sind in erster Linie eine Handreichung für die fachgerechte Vorgehensweise in denjenigen Fällen, in denen der Kenntnisstand über ein mögliches Tötungsrisiko von Vögeln durch geplante Windenergieanlagen (nahezu) nicht vorhanden ist. Für diesen Regelfall ist es sachgerecht, den geplanten WEA-Standort und dessen Umgebung so zu untersuchen, wie es in den genannten Abstandsempfehlungen und im Windenergieerlass beschrieben ist, nämlich unterteilt in mehrere Prüfungsschritte und anhand (bei den meisten Vogelarten) zweier verschiedener Prüfkulissen. Diese Prüfkulissen und die Abstandsempfehlungen im Windenergieerlass sind indes keine strikten Vorgaben im Sinn gesetzlicher, rechtlich und logisch voneinander anhängender Tatbestandsmerkmale. Hinzu kommt, dass von denjenigen fachlichen Maßgaben im Windenergieerlass, die als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sind, in Ausnahmefällen auch abgewichen werden kann (wenngleich nur unter strengen Voraussetzungen, nämlich nur dann, wenn dafür ein fachlicher Grund und gleichwertiger Ersatz gegeben sind, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.5.2017 - 22 ZB 17.529 - juris Rn. 25). Auf der anderen Seite folgt hieraus, dass naturschutzfachliche Erkenntnisse, die unter der Geltung des Windkrafterlasses 2011 gewonnen wurden und - ungeachtet ihrer Mängel im Hinblick auf die Vorgaben des Windkrafterlasses - von den Behörden jedenfalls als ausreichend angesehen wurden, um der Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos näher nachgehen zu müssen, nicht einfach deshalb als unbeachtlich angesehen werden dürfen, weil diejenige Prüfkulisse, derentwegen die vorgenommenen ornithologischen Untersuchungen seinerzeit stattfanden (hier: der ehemalige „äußere Prüfbereich“ von 6000 m beim Wespenbussard), nach dem Windenergieerlass 2016 entfallen ist. Dies gilt vorliegend vor allem deswegen, weil der Höheren Naturschutzbehörde ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2016 gegenüber dem Landratsamt zufolge zwar bekannt war, dass es nach neuen Erkenntnissen der Arbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten künftig bei der Vogelart Wespenbussard keine Prüfbereiche für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate mehr geben, die Prüfkulisse nach der Anlage 2 Spalte 3 des - damals noch geltenden - Windkrafterlasses also entfallen solle, die Behörde aber gleichwohl nachdrücklich für den Standort der WEA 3 eine Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses empfohlen hat (vgl. Stellungnahme vom 19.2.2016 S. 4 oben, S. 7 unten und S. 8 oben). Das Festhalten an dieser Empfehlung kann - vorbehaltlich gegenteiliger Erkenntnisse, die im Klageverfahren gewonnen werden könnten - derzeit nur so verstanden werden, dass die Höhere Naturschutzbehörde aus dem erwarteten Wegfall des „äußeren Prüfbereichs“ beim Wespenbussard nicht folgert, auf die zu dieser Vogelart für den Standort der WEA 3 bislang gewonnenen Erkenntnisse komme es gar nicht mehr an, weil unabhängig von zusätzlichen Untersuchungen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden könne.

Das Landratsamt ist dieser Empfehlung der Höheren Naturschutzbehörde nicht gefolgt; in der am 24. März 2016 erteilten Genehmigung hat es sie weder erwähnt noch sich inhaltlich mit ihr auseinandergesetzt. Der Genehmigung und der Behördenakte ist auch nicht zu entnehmen, dass die in der Genehmigung vorgenommene Würdigung der avifaunistischen Problematik (Nr. 4.6.8 auf S. 49, 50 des Bescheids) auf einer erneuten, in Kenntnis der Stellungnahme der Höheren Naturschutzbehörde vom 19. Februar 2016 abgegebenen Beurteilung seitens der für den Natur- und Artenschutz zuständigen Fachabteilung des Landratsamts beruhen würde.

3. Auf die Einwände, die der Antragsteller hinsichtlich der Vogelarten Rotmilan und Baumfalke vorgebracht hat (Nr. 4 auf S. 6, 7 der Beschwerdebegründung), und auf die - vom Antragsteller in der Beschwerde nicht mehr thematisierten - möglichen Gefährdungen für Graureiher, Rohrweihe und Schwarzstorch (die im angefochtenen Beschluss auf S. 26 behandelt sind) kommt es im Beschwerdeverfahren nicht an.

4. Angesichts der offenen Erfolgsaussicht der Anfechtungsklage berücksichtigt der Verwaltungsgerichtshof bei Abwägung der gegensätzlichen Interessen, die für oder gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung sprechen, dass für einen Sofortvollzug beachtliche hohe wirtschaftliche Aufwendungen der Beigeladenen sprechen, wobei Mehraufwendungen auch dann anfallen, wenn durch die jetzige Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren das Vorhaben „nur“ verzögert, nicht aber endgültig verhindert wird. Auf der anderen Seite ist die Beigeladene diejenige, der es obliegt, eine den Erfordernissen des Windenergieerlasses genügende Untersuchung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzulegen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der 9. BImSchV). Außerdem kommt in Betracht, dass die - jedenfalls zunächst naturschutzfachlich, nicht gerichtlich - zu klärende Frage, welche Folgen sich vorliegend durch das Entfallen des „äußeren Prüfbereichs“ beim Wespenbussard angesichts schon vorhandener Erkenntnisse über das Flugverhalten von „gebietsansässigen“ Wespenbussarden am Standort der WEA 3 ergeben, ohne große Zeitverzögerung beantwortet werden kann, nämlich mittels einer ergänzenden Stellungnahme der Höheren Naturschutzbehörde.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Beigeladene hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Es entspricht der Billigkeit auch im Sinn des § 162 Abs. 3 VwGO, die Gerichtskosten zu gleichen Teilen dem unterlegenen Antragsgegner und der Beigeladenen aufzuerlegen, an deren außergerichtlichen Kosten den Antragsgegner aber nicht zu beteiligen.

Der Streitwert wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 festgesetzt (wie Vorinstanz).