Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 24. Sept. 2018 - B 3 K 18.764

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Die in London ansässige Klägerin ist die Tochtergesellschaft der in den USA ansässigen Gründerin und Betreiberin der international verbreiteten Kampfsportliga "Ultimate Fighting Championship" (UFC). Sie ist außerhalb der USA zuständig für die Veranstaltung und mediale Aufbereitung von UFC-Wettkämpfen, den Abschluss von Fernsehverträgen und die Produktion und Vermarktung weiterer UFC-Fernsehformate. Die Beigeladene ist ein Medienunternehmen, das aufgrund einer Genehmigung der beklagten Landesmedienanstalt ein Fernsehspartenangebot bundesweit verbreitet.

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Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Beklagte mit Schreiben vom 23. März 2009 die Ausstrahlung der Sendung "Ultimate Fighting Championship" mit der Reality-Casting-Show "The Ultimate Fighter" und den weiteren Einzelformaten "Unleashed", "All Access", "Countdownshow", "Wired" und "UFC Fight Night" jeweils zwischen 23:00 und 6:00 Uhr. Hierfür bestand zwischen der Klägerin und der Beigeladenen ein entsprechender Lizenzvertrag. Die erste UFC-Veranstaltung in Deutschland fand im Juni 2009 statt und wurde zeitversetzt im Programm der Beigeladenen ausgestrahlt.

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Aufgrund eines Beschlusses ihres Fernsehausschusses forderte die Beklagte die Beigeladene mit Bescheid vom 25. März 2010 auf, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids die Formate "The Ultimate Fighter", "UFC Unleashed" und "UFC Fight Night" durch genehmigungsfähige andere Inhalte zu ersetzen, und drohte für den Fall der nicht fristgemäßen Umsetzung den Widerruf der Genehmigung der Programmänderung vom 23. März 2009 an, soweit diese sich auf die genannten Formate beziehe. Die zu ersetzenden Formate wiesen ein hohes Gewaltpotenzial auf, das explizit und detailliert in Szene gesetzt werde. Ihre Gesamttendenz konterkariere einen gewaltfreien Umgang vor allem bei Konfliktlösungen unter dem Deckmantel eines sportlich ausgetragenen Wettbewerbs. Eine verrohende oder zu Gewalttätigkeiten anreizende Wirkung auf die Zuschauer, insbesondere auf gefährdungsgeneigte männliche Jugendliche, sei nicht auszuschließen. Aufgrund der Massivität des Gewalteinsatzes und der Tabubrüche widersprächen die Formate dem Leitbild des öffentlich verantworteten und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betriebenen Rundfunks.

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Die Beigeladene hat den Bescheid nicht angefochten. Einen Antrag der Klägerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung zurückgewiesen, der Bescheid der Beklagten verletze die Klägerin nicht in ihren eigenen Rechten. Über die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht bisher nicht entschieden. Den Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 2743/10 - abgelehnt. Der Klägerin entstehe kein so schwerer Nachteil, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten wäre.

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Mit Zwischenurteil vom 23. Mai 2013 hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 25. März 2010 bejaht. Die hiergegen erhobene Berufung der Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen. Die Klage sei mit dem im Hauptantrag verfolgten Ziel der Aufhebung des angefochtenen Bescheides zulässig. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das gegenüber der Beigeladenen ausgesprochene Programmänderungsverlangen der Beklagten auch die Klägerin als Drittbetroffene in ihren eigenen Rechten verletze. Zwar sei die Klägerin als Produzentin und Zulieferin durch den Bescheid nicht in ihrer durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit betroffen. Die Rundfunkfreiheit sei in ihrem Kern Programmfreiheit. Für Produzenten und Zulieferer, die an der eigentlichen Programmgestaltung nicht beteiligt seien, bestehe im Unterschied zu Veranstaltern von Rundfunkprogrammen keine grundrechtsspezifische Gefährdungslage. Ihr Interesse an der Verbreitung ihrer Beiträge sei in der Regel eher wirtschaftlicher Art.

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Die gegenüber der Beigeladenen ergangene Aufforderung der Beklagten zur Programmänderung betreffe die Klägerin jedoch zumindest mittelbar und nicht nur als Reflex in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG auf freie Ausübung ihres Berufs. Als Unternehmen aus der Europäischen Union könne sie sich gegenüber der Beklagten auf die Berufsfreiheit berufen. Der erforderliche Inlandsbezug ergebe sich daraus, dass die Klägerin die von ihr produzierten Formate im Bundesgebiet vermarkten und verbreiten wolle und hierzu mit der Beigeladenen eine entsprechende Lizenzvereinbarung abgeschlossen habe. Art. 12 Abs. 1 GG werde im vorliegenden Fall auch nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verdrängt. Die Entscheidung über die Aufnahme der von der Klägerin produzierten Formate in das Programm obliege allein der Beigeladenen als zugelassener Rundfunkveranstalterin, die der Medienaufsicht der Beklagten unterliege. Die Gefahr einer Aushebelung oder Umgehung des Kerngehalts der Rundfunkfreiheit bestehe daher nicht. Die Klägerin sei durch das an die Beigeladene gerichtete Programmänderungsverlangen zumindest mittelbar in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen. Die Maßnahme ziele darauf ab, dass die beanstandeten Produktionen der Klägerin durch die beigeladene Veranstalterin nicht mehr verbreitet würden. Sie richte sich somit nicht nur gegen das Auswahl- und Sendeverhalten der Beigeladenen, sondern auch gegen die von der Klägerin produzierten und gelieferten Inhalte. Die Maßnahme habe damit objektiv eine berufsregelnde Tendenz mit eingriffsgleicher Wirkung auch gegenüber der Klägerin. Art. 12 Abs. 1 GG schütze sowohl die Auswahl des Verbreitungsmediums als auch des Marktgebiets in räumlicher Hinsicht. Durch das Programmänderungsverlangen der Beklagten sei es der Klägerin nicht mehr möglich, die beanstandeten Formate auf der Basis der Vereinbarung mit der Beigeladenen wirtschaftlich zu verwerten. Hierdurch erleide sie Einnahmeeinbußen in nicht unerheblicher Höhe. Sie könne wegen des von der Beklagten beanstandeten Inhalts ihrer Produktionen auch nicht auf einen anderen Rundfunkveranstalter im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ausweichen. Zumindest erheblich erschwert sei auch die Vermarktung durch Abschluss entsprechender Lizenzverträge mit bundesweit verbreiteten Sendern im Zuständigkeitsbereich anderer Landesmedienanstalten, da diese verpflichtet wären, sich durch die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) mit einem von der Beklagten angezeigten Verstoß gegen die Programmgrundsätze zu befassen. Dass Rundfunk nach den landesrechtlichen Vorschriften nur in öffentlicher Verantwortung und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft durch die Beklagte betrieben werde, entbinde die Beklagte bei Aufsichtsmaßnahmen gegenüber Rundfunkveranstaltern bzw. -anbietern nicht von der Beachtung der Grundrechte von Produzenten und Zulieferern, in deren Rechte mittelbar eingegriffen werde.

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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die von dem Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt: Die Annahme einer auf Art. 12 Abs. 1 GG gestützten Klagebefugnis der Klägerin gegen eine programmgestaltende Anordnung verletze Bundesrecht. Wer nicht den unter einem verfassungsrechtlich gebotenen Zulassungsvorbehalt stehenden Beruf eines Rundfunkveranstalters ausübe, könne sich nicht auf die Berufsfreiheit berufen, wenn ihm Rechte und Handlungsoptionen vorenthalten würden, die einem Rundfunkveranstalter zustünden. Anderenfalls drohe eine mittelbare Einflussnahme von Inhalteproduzenten auf die Programmgestaltungsfreiheit, die Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG auch vor dem unzulässigen Zugriff Dritter schütze. Das an die Beigeladene als Rundfunkveranstalterin gerichtete Programmänderungsverlangen der Beklagten habe keine berufsregelnde Tendenz zu Lasten der Klägerin, sondern ziehe insoweit lediglich Reflexwirkungen nach sich. Soweit es auf den Inhalt der produzierten Formate abstelle, sei die Zielrichtung nicht die berufliche Sphäre der Klägerin als Produzentin oder Zulieferin, sondern die programmliche Betätigung des Anbieters und damit der Beigeladenen, die das von ihr ausgestrahlte Format medienrechtlich verantworte. Ohne die dazu notwendigen tatsächlichen Feststellungen getroffen zu haben, gehe das Berufungsgericht davon aus, dass es zu erheblichen Erschwernissen im Zusammenhang mit der Vermarktung der von der Klägerin produzierten Formate komme und die Klägerin dadurch erhebliche finanzielle Einbußen erleiden würde. Da die Einwände gegen das Programmformat in der spezifischen bayerischen Verfassungsrechtslage wurzelten, sei eine bundesweite Erschwerung der Verbreitung nicht zu befürchten. Die Klägerin wäre zudem nicht daran gehindert, eine eigene Rundfunkzulassung zu beantragen. Darüber hinaus fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Da die zivilrechtliche Grundlage für die Ausstrahlung der von der Klägerin produzierten Formate entfallen sei, hätte die Aufhebung des angefochtenen Bescheides keine rechtlichen Wirkungen für die Klägerin.

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Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2014 und das Zwischenurteil des Verwaltungsgerichts München vom 23. Mai 2013 zu ändern und die Klage als unzulässig abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs folge die Klagebefugnis jedoch auch aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Neben den Rundfunkveranstaltern müssten sich grundsätzlich alle Personen mit wesentlichen Funktionen innerhalb des arbeitsteiligen und kooperativen Produktionsprozesses auf die Rundfunkfreiheit berufen können. Von einer Einbeziehung in den persönlichen Schutzbereich sei jedenfalls dann auszugehen, wenn die fraglichen Personen bereits in den konkreten Produktionsprozess einer bestimmten Rundfunkveranstaltung eingebunden seien. Dies sei hier der Fall, weil die Beigeladene durch den Abschluss einer Lizenzvereinbarung ihre eigene Programmgestaltungsfreiheit dahingehend ausgeübt habe, die Formate der Klägerin in ihr Sendeschema aufzunehmen, diese Programmgestaltung durch die Beklagte genehmigt worden sei und die Ausstrahlung der Formate im Sender der Beigeladenen bereits stattgefunden habe. Die Klägerin könne sich daher auf der Grundlage der Rundfunkfreiheit dagegen zur Wehr setzen, dass die Fortsetzung der bereits rechtlich gesicherten Ausstrahlung ihrer Sendungen in rechtswidriger Weise verboten werde.

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Die Beigeladene hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

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Die Revision der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den an die Beigeladene gerichteten Bescheid der Beklagten vom 25. März 2010 aus zutreffenden Gründen für zulässig gehalten. Die Klägerin ist klagebefugt (1.); auch die sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (2.).

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1. Die Klägerin ist nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Nach ihrem Vorbringen erscheint eine Verletzung in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG als möglich. Auf dieses Grundrecht kann sich die Klägerin als juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union berufen (a). Ihre Tätigkeit unterfällt dem Schutzbereich der Berufsfreiheit (b). Das an die Beigeladene gerichtete Programmänderungsverlangen der Beklagten bewirkt einen mittelbaren Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit zu Lasten der Klägerin (c). Der Eingriffscharakter entfällt nicht in Folge einer von der beklagten Landesmedienanstalt geltend gemachten eigenen Grundrechtsberechtigung (d). Der Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verdrängt (e).

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a) Als juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union kann sich die Klägerin auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen. Dieses Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht (BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558, 1428/91 - BVerfGE 105, 252 <265> und vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <229>). Das trifft auf die Klägerin zu. Über die in Art. 19 Abs. 3 GG genannten inländischen juristischen Personen hinaus sind auch juristische Personen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union Träger von Grundrechten des Grundgesetzes. Dies ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts inzwischen geklärt (vgl. Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 - BVerfGE 129, 78 <94 ff.>). Die Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union stellt danach eine aufgrund des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten im Binnenmarkt (Art. 26 Abs. 2 AEUV) und des allgemeinen Diskriminierungsverbots wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) vertraglich veranlasste Anwendungserweiterung des deutschen Grundrechtsschutzes dar.

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Die vom Bundesverfassungsgericht für die Anwendungserweiterung des Grundrechtsschutzes auf juristische Personen aus der Europäischen Union genannten Voraussetzungen sind im Fall der Klägerin erfüllt. Zum einen setzt das Eingreifen der aus den Grundfreiheiten und Art. 18 AEUV abgeleiteten unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote voraus, dass die betroffenen juristischen Personen aus der Europäischen Union im Anwendungsbereich des Unionsrechts tätig werden, welcher insbesondere bei der Verwirklichung der Grundfreiheiten des Vertrags und dem Vollzug des Unionsrechts eröffnet ist (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 - BVerfGE 129, 78 <98>). Die Klägerin unterfällt bei ihrer Tätigkeit dem Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. Sie erbringt dem beigeladenen Rundfunkveranstalter gegenüber eine wirtschaftliche Dienstleistung, indem sie ihm gegen Entgelt das Recht einräumt, die von ihr produzierten Formate im Rahmen des von der Beigeladenen veranstalteten Fernsehprogramms zu nutzen. Diese Dienstleistung wird zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erbracht. Dem steht nicht entgegen, dass weder der Dienstleistungserbringer noch der Dienstleistungsempfänger die Grenze überschreiten, sondern nur das unkörperliche Produkt, d.h. hier die Nutzungsrechte an den fraglichen Sendeformaten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfasst Art. 56 AEUV auch Dienstleistungen, die ein Leistungserbringer potenziellen Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist (vgl. EuGH, Urteile vom 10. Mai 1995 - Rs. C-384/93, Alpine Investments - Rn. 22 und vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli - Rn. 53). Soweit die Klägerin der Beigeladenen das Nutzungsrecht an den von ihr produzierten Formaten einräumt, fällt ihre Tätigkeit demnach in den Anwendungsbereich der Verträge in dem dargelegten Sinne. Die Berufungsmöglichkeit auf die Grundrechte setzt weiter einen hinreichenden Inlandsbezug der ausländischen juristischen Person voraus, der die Geltung der Grundrechte in gleicher Weise wie für inländische juristische Personen geboten erscheinen lässt. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn die ausländische juristische Person in Deutschland tätig wird und hier vor den Fachgerichten klagen und verklagt werden kann (BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09 - BVerfGE 129, 78 <99>). Auch diese Voraussetzung ist im Fall der Klägerin erfüllt.

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b) Die Tätigkeit der Klägerin unterfällt dem sachlichen Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit. "Beruf" im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist jede Tätigkeit, die auf Dauer berechnet ist und der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dient (BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558, 1428/91 - BVerfGE 105, 252 <265> und vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <229>). Dies trifft auf die Tätigkeit der Klägerin zu. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts umfasst diese die Veranstaltung und mediale Aufbereitung von Wettkämpfen der international verbreiteten Kampfsportliga "Ultimate Fighting Championship" (UFC), den Abschluss von Fernsehverträgen und die Produktion und Vermarktung weiterer UFC-Fernsehformate.

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c) Das an die Beigeladene gerichtete Programmänderungsverlangen der Beklagten bewirkt einen mittelbaren Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit zu Lasten der Klägerin.

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Ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht schon dann vor, wenn eine Rechtsnorm, ihre Anwendung oder andere hoheitliche Maßnahmen, die sich nicht auf die Berufstätigkeit selbst beziehen, unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfalten. Die Berufsfreiheit ist aber ausnahmsweise dann berührt, wenn solche Maßnahmen die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und infolge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (BVerfG, Beschluss vom 13. Juli 2004 - 1 BvR 1298, 1299/94, 1332/95, 613/97 - BVerfGE 111, 191 <213>). Entgegen der Auffassung der Beklagten können auch Einzelfallregelungen zu einer Änderung der Rahmenbedingungen führen. Die erforderliche enge Verbindung zwischen der beruflichen Tätigkeit der Klägerin als Produzentin und Vermarkterin der UFC-Fernsehformate und dem angefochtenen Programmänderungsverlangen besteht zwar nicht bereits wegen der erheblichen Auswirkungen auf das Geschäftsmodell der Klägerin (aa), ist aber wegen des spezifischen Bezugs auf die von der Klägerin produzierten Formate (bb) zu bejahen.

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aa) Eine berufsregelnde Tendenz der angefochtenen Maßnahme liegt nicht bereits deshalb vor, weil diese erhebliche Auswirkungen auf das Geschäftsmodell der Klägerin hat.

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Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, dass die Klägerin dadurch, dass sie aufgrund des Programmänderungsverlangens der Beklagten nicht mehr in der Lage sei, die beanstandeten Formate auf der Basis der Vereinbarung mit der Beigeladenen wirtschaftlich zu verwerten, Einnahmeeinbußen in nicht unerheblicher Höhe erleide, und ihr eine alternative Vermarktung im Zuständigkeitsbereich anderer Landesmedienanstalten zumindest erheblich erschwert wäre. Soweit die Beklagte diesen Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Rüge entgegentritt, der Verwaltungsgerichtshof habe die in § 86 Abs. 1 VwGO geregelte Aufklärungs- und Ermittlungspflicht verletzt, übersieht sie, dass das Revisionsgericht ohnehin selbst die notwendigen Feststellungen treffen muss, aus denen sich das Vorliegen oder Fehlen der Sachurteilsvoraussetzungen ergibt. Ob die angefochtene Maßnahme der Beklagten zu erheblichen Erschwernissen im Zusammenhang mit der Vermarktung der von der Klägerin produzierten Formate führt und die Klägerin dadurch erhebliche finanzielle Einbußen erleidet, muss jedoch auch der Senat nicht weiter aufklären; denn für die Frage, ob das an die Beigeladene gerichtete Programmänderungsverlangen der Beklagten einen mittelbaren Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit zu Lasten der Klägerin bewirkt, ist dies nicht entscheidungserheblich. Ebenso kann offen bleiben, ob die Beklagte zu Recht geltend macht, dass mit den vom Verwaltungsgerichtshof angenommenen bundesweiten Auswirkungen ihrer Anordnung schon deshalb nicht zu rechnen sei, weil diese auf die besondere bayerische Verfassungsrechtslage gestützt worden sei und andere Landesmedienanstalten deshalb nicht zu einer Befassung mit der Beanstandung verpflichtet seien. Dies bedarf keiner Entscheidung, weil die Erheblichkeit der Auswirkungen einer staatlichen Maßnahme auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit eines Geschäftsmodells für sich genommen für die Annahme einer objektiv berufsregelnden Tendenz nicht ausreicht.

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bb) Die objektiv berufsregelnde Tendenz des angefochtenen Programmänderungsverlangens ist jedoch wegen des spezifischen Bezugs auf die von der Klägerin produzierten Formate anzunehmen. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt.

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Indem die Beklagte der beigeladenen Programmveranstalterin aufgibt, die Ausstrahlung der von der Klägerin produzierten Formate "The Ultimate Fighter", "UFC Unleashed" und "UFC Fight Night" durch genehmigungsfähige andere Inhalte zu ersetzen, verfolgt sie das Ziel, die weitere Verbreitung der beanstandeten Produktionen der Klägerin durch die Beigeladene zu verhindern. Grund für die Maßnahme ist ausschließlich der Inhalt der von der Klägerin produzierten Formate. Dadurch, dass die aufsichtsrechtliche Maßnahme der Beklagten darauf abzielt, die Ausstrahlung der von der Klägerin produzierten Sendeformate gerade wegen ihres Inhalts zu unterbinden, unterscheidet sich der vorliegende Fall in rechtlich erheblicher Weise von solchen Fällen, in denen die Tätigkeit eines Zulieferers zwar von einer an den Programmveranstalter gerichteten Maßnahme der Landesmedienanstalt berührt wird, für diese Maßnahme jedoch nicht selbst Anlass ist. Um solche "unspezifischen" Maßnahmen, die trotz ihrer möglicherweise erheblichen Auswirkungen auf Drittbetroffene keine berufsregelende Tendenz aufweisen, handelt es sich etwa, wenn die Zulassung eines Veranstalters nach § 38 Abs. 3 Nr. 1 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) zurückgenommen oder nach § 38 Abs. 4 Nr. 1 Buchst. a RStV widerrufen wird, weil eine persönliche Zulassungsvoraussetzung gemäß § 20a Abs. 1 oder 2 RStV nicht gegeben war bzw. entfallen ist. Anders als in den genannten Fällen wird die Klägerin durch das streitgegenständliche Programmänderungsverlangen, das sich gerade gegen die von ihr produzierten Inhalte richtet, in ihrer beruflichen Tätigkeit nicht nur reflexhaft betroffen. Der angefochtenen Maßnahme kommt daher objektiv eine berufsregelnde Tendenz gegenüber der Klägerin zu.

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d) Der Eingriffscharakter des angefochtenen Programmänderungsverlangens für die Berufstätigkeit der Klägerin entfällt nicht in Folge einer von der beklagten Landesmedienanstalt geltend gemachten eigenen Grundrechtsberechtigung.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (vgl. Entscheidung vom 30. Mai 2005 - Vf. 23-VI-04 - NVwZ 2006, 82 <83> m.w.N.) ist die Beklagte als letztverantwortliche Trägerin des Rundfunks im Sinne des Bayerischen Mediengesetzes Trägerin des Grundrechts der Rundfunkfreiheit aus Art. 111a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 der Bayerischen Verfassung. Ob sie in ihrer Eigenschaft als rechtliche Trägerin der privaten Rundfunkangebote auch den Schutz des bundesrechtlichen Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt, hat das Bundesverfassungsgericht für möglich gehalten, aber letztlich offen gelassen (Beschluss vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - BVerfGE 97, 298 <314>). Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, könnte eine eigene Grundrechtsberechtigung der Beklagten jedenfalls nur gegenüber staatlichen Einrichtungen bestehen. Soweit die Beklagte in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt, ist sie hingegen selbst gemäß Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsverpflichtet. Insbesondere privaten Rundfunkanbietern tritt sie - wie das Bundesverfassungsgericht klargestellt hat - als Teil der öffentlichen Gewalt entgegen und ist daher nicht davon entbunden, den Grundrechtsschutz auf der Anbieterseite zu beachten. In entsprechender Weise können aufsichtsrechtliche Maßnahmen der Beklagten unter bestimmten, hier vorliegenden Voraussetzungen auch zu Eingriffen in Grundrechte drittbetroffener Zulieferer und Produzenten von Programmbeiträgen führen.

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e) Schließlich wird die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG entgegen der Auffassung der Beklagten in der vorliegenden Fallkonstellation nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG "verdrängt". Auch insoweit folgt der Senat dem Berufungsgericht.

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Die von der Beklagten geltend gemachte Grundrechtskonkurrenz liegt nicht vor. Von einer Grundrechtskonkurrenz ist nur auszugehen, wenn für einen Sachverhalt mehrere Grundrechtsnormen tatbestandlich, d.h. im Hinblick auf Schutzbereich und Beeinträchtigung, einschlägig sind und sich deshalb die Frage stellt, welche Schrankenregelungen anzuwenden sind. Sollte die Tätigkeit der Klägerin, was die Beklagte im Einklang mit dem Verwaltungsgerichtshof gerade bestreitet, auch dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit unterfallen, könnte sich dies allenfalls im Rahmen der Begründetheit der Klage auswirken, sofern die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterschiedlichen Schranken unterliegen. Die Klagebefugnis stünde in diesem Fall außer Frage, da die Klägerin durch die angefochtene Maßnahme der Beklagten zumindest in einem der genannten Grundrechte verletzt sein könnte. Geht man mit der Beklagten und dem Berufungsgericht hingegen davon aus, dass die Klägerin nicht dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, sondern nur demjenigen des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt, da sie selbst nicht als Rundfunkveranstalter zugelassen ist und es im vorliegenden Fall um eine programmbezogene Maßnahme geht, kommt eine Grundrechtskonkurrenz von vornherein nicht in Betracht. Die Frage, ob Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als lex specialis Art. 12 Abs. 1 GG verdrängt mit der Folge, dass ein staatlicher Eingriff, der die Schutzbereiche beider Grundrechte berührt, nur an den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen ist, kann sich in diesem Fall nicht stellen.

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Mit dem Hinweis auf das "Konkurrenzverhältnis" zwischen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in rundfunkspezifischen Fallgestaltungen zielt das Revisionsvorbringen richtig verstanden auf die Frage, ob der Umstand, dass sich die Klägerin hinsichtlich der angefochtenen programmbezogenen Maßnahmen der Beklagten auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, das System der Rundfunkaufsicht unterläuft und dadurch zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Beeinträchtigung der Rundfunkfreiheit der Programmveranstalter sowie des objektiven Gewährleistungsgehalts des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG führt. Die Befürchtung der Beklagten, dass die "Regelungs- und Schutzfunktion" des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als Programmgestaltungsfreiheit konterkariert werde, wenn man Dritten, die nicht dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterfielen, auf der Grundlage des Art. 12 Abs. 1 GG eine Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine an den Programmveranstalter gerichtete Maßnahmen der Beklagten gewähre, kann der Senat jedoch nicht nachvollziehen. Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb die Berücksichtigung möglicher Grundrechtspositionen von Zulieferern und Produzenten und deren gerichtliche Geltendmachung bei einer medienaufsichtlichen Verfügung der Landesmedienanstalt zur Folge haben soll, dass Zulieferer und Produzenten auf die Programmgestaltung eines zugelassenen Veranstalters gegen dessen Willen einwirken können. Wenn die Klage eines drittbetroffenen Zulieferers einzelner Programmbeiträge gegen eine von der Landesmedienanstalt gegenüber dem Programmveranstalter ausgesprochene programmbezogene Maßnahme Erfolg hat, wird die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Entscheidungsfreiheit des Veranstalters über die Gestaltung seines Programms nicht eingeschränkt, sondern im Gegenteil erweitert. Die von der Revision mit dem Stichwort der "inneren Rundfunkfreiheit" aufgeworfene Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Anerkennung eines Grundrechtsschutzes der Zulieferer und Produzenten im Verhältnis zu dem Veranstalter stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

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Die Wahrnehmung von Rechtsschutzmöglichkeiten durch die Klägerin als Produzentin von Programminhalten gegen das Programmänderungsverlangen der Beklagten führt nicht zu einer mittelbaren Einflussnahme auf die Programmentscheidung des beigeladenen Rundfunkveranstalters. Denn selbst wenn die vorliegende Klage im Ergebnis zur Aufhebung der angefochtenen Anordnung der Beklagten führen sollte, wäre die Beigeladene nicht daran gehindert, in redaktioneller Verantwortung und Unabhängigkeit zu entscheiden, ob sie die von der Klägerin produzierten Programmbeiträge weiter ausstrahlt. Nur ergänzend ist daher zu erwähnen, dass Anhaltspunkte für einen freiwilligen Verzicht der Beigeladenen auf die weitere Ausstrahlung der von der Klägerin produzierten Sendeformate nicht erkennbar sind. Insbesondere deutet der Umstand, dass die Beigeladene auf die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das Programmänderungsverlangen der Beklagten verzichtet hat, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf eine autonom getroffene Programmauswahlentscheidung hin. Die von der Beklagten befürchtete Beschränkung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Programmgestaltungsfreiheit der Beigeladenen geht daher nicht von der Klägerin, die Rechtsschutz gegen eine auch sie belastende medienaufsichtliche Anordnung begehrt, sondern ausschließlich von dem Programmänderungsverlangen der Beklagten aus.

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2. Die sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auch insoweit greifen die Einwände der Beklagten nicht durch.

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a) Die Anfechtungsklage ist statthaft. Es besteht kein Zweifel, dass es sich bei der als "Bescheid" bezeichneten Aufforderung der Beklagten an die Beigeladene, innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheids die Formate "The Ultimate Fighter", "UFC Unleashed" und "UFC Fight Night" durch genehmigungsfähige andere Inhalte zu ersetzen, um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 42 VwGO, Art. 35 BayVwVfG handelt. Das von der Beklagten hervorgehobene Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung ist für die Qualifizierung als Verwaltungsakt unerheblich. Soweit die Beklagte weiter geltend macht, sie habe nicht als Behörde gehandelt, sondern sei als Trägerin der Rundfunkfreiheit tätig geworden und angesichts der Besonderheiten des verfassungsrechtlich vorgegebenen bayerischen Trägerschaftsmodells könne die Tätigkeit der Landeszentrale jedenfalls insoweit nicht zur mittelbaren Staatsverwaltung gezählt werden, als sie Rundfunkorganisation und Programmgestaltung betreffe, übersieht sie, wie bereits ausgeführt, dass sie jedenfalls bei ihren aufsichtsrechtlichen Maßnahmen in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt und sich nicht auf eine eigene Grundrechtsberechtigung berufen kann.

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b) Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage ist nicht dadurch nachträglich entfallen, dass der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene Lizenzvertrag nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten wegen Fristablaufs beendet ist. Denn durch das Programmänderungsverlangen ist die Beigeladene dauerhaft daran gehindert, erneut einen Lizenzvertrag mit der Klägerin abzuschließen und auf dieser Grundlage die von der Klägerin produzierten Formate auszustrahlen. Selbst wenn die Beigeladene an einer Fortsetzung der Ausstrahlung nicht mehr interessiert wäre, bliebe das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage hierdurch unberührt. Denn die Beanstandung durch den angefochtenen Bescheid hat zur Folge, dass die von der Klägerin hergestellten Programmbeiträge auch von keinem anderen Programmveranstalter im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ausgestrahlt werden dürften. Darüber hinaus führt die Maßnahme dazu, dass diese Formate mit einem "Makel" behaftet sind, durch den ihre Vermarktung auch durch Programmveranstalter im Zuständigkeitsbereich anderer Landesmedienanstalten zumindest erschwert wird. Um diesen "Makel" zu verlieren, ist die Klägerin nach wie vor darauf angewiesen, dass gerichtlich geklärt wird, ob die Beklagte von der Beigeladenen die Ersetzung der von der Klägerin produzierten Formate durch genehmigungsfähige andere Inhalte verlangen durfte (vgl. in anderem Zusammenhang: BVerwG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 C 2.13 - BVerwGE 149, 52 Rn. 22).

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

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Die Klägerin verbreitet als private Anbieterin mit Genehmigung der beklagten Landeszentrale bundesweit das Fernsehprogramm "Sport 1". Sie wendet sich dagegen, dass die Beklagte die von ihr ausgestrahlte Sendung "Learn from the Pros" wegen unzulässiger Schleichwerbung in Gestalt von Hinweisen auf das Internetangebot "Fulltiltpoker.net" beanstandet hat.

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In "Learn from the Pros" gaben professionelle Pokerspieler Tipps für eine erfolgreiche Spielausübung. Der Titel wurde von der in den Vereinigten Staaten ansässigen Firma Real Media L.L.C. in den Jahren 2005/2006 produziert. Nachdem die Klägerin die Lizenz für die Verwertung erworben hatte, strahlte sie die Produktion mit einer deutschen Tonspur versehen am 12. April 2010 ab 5:55 Uhr aus.

3

Die Sendung begann mit einem Vorspann, an den sich akustisch und auch optisch dargestellt der Hinweis anschloss, dass "Learn from the Pros" von "Fulltiltpoker.net" präsentiert werde. Im weiteren Verlauf war das Logo von "Fulltiltpoker.net" in der überwiegenden Zahl der Einstellungen zu sehen. Am Ende der Sendung forderte der Moderator die Zuschauer zum Besuch der Homepage von "Fulltiltpoker.net" auf. Die Sendung wurde von zwei Werbeblöcken und einem Einzelspot unterbrochen; dabei war das von "Fulltiltpoker.net" ausgerichtete Pokerturnier "Heads Up - das Pokerduell" Inhalt des Einzelspots und Bestandteil eines der beiden Werbeblöcke.

4

Nachdem die Klägerin von der Beklagten angehört worden war, stellte die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) am 26. Oktober 2010 fest, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung der Sendung "Learn from the Pros" an dem genannten Termin gegen das Schleichwerbungsverbot aus § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV i.V.m. Ziffer 4 der Werberichtlinien/Fernsehen verstoßen habe. Sie beschloss eine Beanstandung, die von der Beklagten innerhalb von sechs Wochen umzusetzen sei. Die Beklagte erließ gegenüber der Klägerin am 23. November 2011 einen auf § 38 Abs. 2 RStV i.V.m. § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV und Ziffer 4 der Werberichtlinien/Fernsehen gestützten Bescheid, in dem sie feststellte und missbilligte, dass die Klägerin in der besagten Sendung in einer einen Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot darstellenden Weise das Dienstleistungsangebot von "Fulltiltpoker.net" durch optische und akustische Hinweise auf diesen Anbieter, durch das gezielte Zeigen von dessen Logos, durch Hinweis auf dessen Homepage am Ende der Sendung sowie durch zwei Werbespots mit dem Hinweis auf ihn umworben habe.

5

Die Anfechtungsklage gegen den Beanstandungsbescheid hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen: Die von der Klägerin ausgestrahlte Sendung "Learn from the Pros" habe das Schleichwerbungsverbot verletzt, das durch den Rundfunkstaatsvertrag in seiner hier maßgeblichen Fassung durch den Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag nach Maßgabe der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 8 in § 7 Abs. 7 Satz 1 statuiert werde. Durch die werbliche Hervorhebung des Logos von "Fulltiltpoker.net" in nahezu jeder Einstellung der Sendung sei auf die unter der Marke "Fulltiltpoker" angebotenen Dienstleistungen im Internet hingewiesen worden. Die Klägerin habe mit der erforderlichen Werbeabsicht gehandelt. Dahinstehen könne, ob diese Absicht bereits auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV anzunehmen sei, weil die Klägerin für die werblichen Hervorhebungen ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten habe. Ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Darstellung des Schriftzugs von "Fulltiltpoker.net" in "Learn from the Pros" und einem etwaigen der Klägerin gewährten Preisnachlass für die Übertragungsrechte an dieser Produktion könne nicht ohne Weiteres festgestellt werden. Deshalb müsse der Frage, ob das von der Klägerin gezahlte Entgelt branchenüblich gewesen sei, nicht nachgegangen werden. Bei einem Nichteingreifen des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV könne jedoch auf Grund von Indizien auf eine Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV geschlossen werden. Die Werbeabsicht der Klägerin ergebe sich - unabhängig von der insoweit schon bedeutsamen objektiven Werbewirkung der Präsentation - aus der Intensität der werblichen Darstellungen und der Alleinstellung des beworbenen Angebots. Die Grundsätze über die sog. aufgedrängte Werbung, nach denen Werbeeffekte aus programmlich-dramaturgischen Gründen zur Darstellung der realen Umwelt oder im Rahmen der Wahrnehmung von Informationspflichten gerechtfertigt sein könnten, griffen nicht ein. Da "Learn from the Pros" ein inszeniertes Geschehen dargestellt habe, habe sich die Klägerin nicht auf die Wahrnehmung von Informationspflichten berufen können. Auch programmlich-dramaturgische Gründe hätten die gehäufte Darstellung des Logos von "Fulltiltpoker.net" nicht erfordert. Der Schriftzug sei vielmehr unabhängig von derartigen Gründen immer dann platziert worden, wenn mit einer besonderen Aufmerksamkeit der Zuschauer habe gerechnet werden können. Als Rundfunkveranstalterin habe die Klägerin die Sendung zu verantworten und könne sich nicht darauf zurückziehen, dass es sich um eine Fremdproduktion gehandelt habe. Durch die Ausstrahlung der Sendung mit den in dieser erkennbar enthaltenen starken Werbeelementen habe die Klägerin belegt, dass es ihr auf die Werbewirkung angekommen sei. Die werblichen Darstellungen seien allein deshalb, weil sie nicht als solche gekennzeichnet gewesen seien, zur Täuschung der Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck geeignet gewesen.

6

Mit ihrer von dem Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter: Eine Absicht des Rundfunkveranstalters zur werbenden Produktintegration in eine Sendung könne grundsätzlich nur angenommen werden, wenn der Veranstalter auf die Sendungsgestaltung habe einwirken können. Eine solche Einwirkungsmöglichkeit sei bei Eigen-, Auftrags- und Koproduktionen gegeben, nicht aber im vorliegenden Fall einer Fremdproduktion, in dem es der Klägerin zudem lizenzvertraglich untersagt gewesen sei, die Darstellungen des Logos von "Fulltiltpoker.net" zu entfernen. Dann sei die Annahme einer Werbeabsicht nur gerechtfertigt, wenn Indizien hinzuträten, die eindeutig belegten, dass der Rundfunkveranstalter trotz fehlender Beteiligung an der Gestaltung der Sendung gezielt zur Absatzförderung beitragen wolle. Zum Kreis dieser Indizien gehörten die objektiv werbende Wirkung einer Präsentation sowie deren Intensität oder Alleinstellung nicht. Die bloße Erkennbarkeit der Werbeabsicht eines unabhängigen Dritten könne nicht dazu führen, dass dem Rundfunkveranstalter diese Absicht zugerechnet bzw. seine Verantwortlichkeit für die entsprechende Produktion begründet werde. Unabhängig hiervon habe der Verwaltungsgerichtshof für die Hinweise auf "Fulltiltpoker.net" in "Learn from the Pros" zu Unrecht eine besonders intensive Werbewirkung angenommen, da der Handlungsverlauf der Sendung im Vordergrund gestanden habe und die Zuschauer an das Vorkommen von Werbung im Zusammenhang mit Pokerspielen gewöhnt seien. Auch spreche der Umstand, dass die Klägerin für die Produktion ein Lizenzentgelt gezahlt habe, dessen marktkonforme Höhe von den Vorinstanzen nicht bezweifelt worden sei, gegen ihre Werbeabsicht. Der Verwaltungsgerichtshof habe ferner die Grundsätze über die aufgedrängte Werbung unzutreffend angewandt, denn die Werbung in "Learn from the Pros" sei mit derjenigen in einem Bericht über eine Sportveranstaltung vergleichbar und scheide wie diese als tauglicher Bezugspunkt für eine Werbeabsicht aus. Im Übrigen sei die Bewertung, ob in einer Sendung die Grenze der hinnehmbaren aufgedrängten Werbung überschritten werde, vor dem Hintergrund der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Rundfunkfreiheit allein durch den Rundfunkveranstalter vorzunehmen. Schließlich sei in den Fällen der aufgedrängten Werbung und so auch hier der Werbecharakter der jeweiligen Darstellungen offensichtlich, so dass die Gefahr einer Irreführung der Allgemeinheit nicht bestehe.

7

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und begehrt die Zurückweisung der Revision.

8

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Verletzung der Bestimmungen des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juli 2001 (BayGVBl S. 502), für die hier maßgebliche Zeit zuletzt geändert durch den am 1. April 2010 in Kraft getretenen Dreizehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (BayGVBl S. 145), die nach § 48 RStV revisibel sind, noch auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

9

Die Rechtsgrundlage für die an die Klägerin gerichtete Beanstandungsverfügung bilden die Regelungen in § 38 Abs. 2, § 39 Satz 1 RStV. Danach trifft bei einem - hier gegebenen - bundesweiten Angebot die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrags verstoßen hat. Zum Kreis der insbesondere in Betracht kommenden Maßnahmen gehört die Beanstandung. Durch diese Regelung wird die zuständige Landesmedienanstalt im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt (vgl. Hartstein u.a. , RStV, Stand: Dezember 2015, § 38 RStV Rn. 8).

10

Dass die angegriffene Beanstandungsverfügung von dieser Rechtsgrundlage getragen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof vor dem Hintergrund der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO binden, zutreffend entschieden. Die Beklagte hat die Verfügung im Hinblick auf die von der Klägerin ausgestrahlte Sendung "Learn from the Pros" ohne Verletzung einer die Klägerin schützenden formell-rechtlichen Vorschrift des Rundfunkstaatsvertrags (1.) wegen der gegen das materielle Verbot der Schleichwerbung aus § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV verstoßenden Hinweise auf "Fulltiltpoker.net" (2.) in ermessensfehlerfreier Auswahl des Aufsichtsmittels (3.) erlassen. Die in Rede stehenden Vorschriften sind durch den von dem Verwaltungsgerichtshof unzutreffenderweise herangezogenen Fünfzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag (BayGVBl 2011 S. 258, ber. S. 404), der nach dem Scheitern des Vierzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags erst am 1. Januar 2013 und damit sowohl nach der Ausstrahlung der Sendung "Learn from the Pros" am 12. April 2010 als auch nach dem Erlass des angefochtenen Beanstandungsbescheids am 23. November 2011 in Kraft trat, nicht geändert worden. Wegen der Maßgeblichkeit des Dreizehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrags für beide Daten kann auch offenbleiben, ob maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung einer Beanstandung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Ausstrahlung der Sendung oder des Erlasses der Verfügung ist.

11

1. In formell-rechtlicher Hinsicht war die Beklagte, die der Klägerin die Zulassung als Veranstalterin von bundesweit verbreitetem Rundfunk erteilt hatte (vgl. zur insoweit übereinstimmenden Rechtsstellung der Anbieter nach bayerischem Landesrecht: BVerfG, Beschluss vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - BVerfGE 97, 298 <310 ff.>; BVerwG, Urteil vom 6. Mai 2015 - 6 C 11.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:060515U6C11.14.0] - BVerwGE 152, 122 Rn. 24), die gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV für den Erlass der angefochtenen Beanstandungsverfügung zuständige Landesmedienanstalt. Die Beklagte bediente sich dabei, wie durch § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV vorgeschrieben, der zur bundesweiten Medienaufsicht berufenen Kommission für Zulassung und Aufsicht der Landesmedienanstalten (ZAK).

12

Nicht im Einklang mit formellem Recht handelte die Beklagte insoweit, als sie unter Verstoß gegen § 35 Abs. 9 Satz 6 RStV die Frist von sechs Wochen nicht eingehalten hat, die ihr die ZAK für die Umsetzung der von ihr unter dem 26. Oktober 2010 beschlossenen Beanstandung gesetzt hatte. Dieser Verfahrensfehler kann allerdings nicht zum Erfolg der Klage führen. Denn der Fristenregelung des § 35 Abs. 9 Satz 6 RStV kommt jedenfalls kein individualschützender Charakter im Hinblick auf die der Medienaufsicht unterworfenen Rundfunkveranstalter zu. Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung (Grünwald, in: Spindler/Schuster , Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 35 RStV Rn. 25), dies jedoch ersichtlich allein mit dem Ziel einer Effektuierung der Beschlüsse der Organe nach § 35 Abs. 2 RStV in dem Verhältnis zu den jeweils zuständigen Landesmedienanstalten, die gemäß § 35 Abs. 9 Satz 5 RStV an diese Beschlüsse gebunden sind, und nicht mit Blick auf ein etwaiges Interesse der Rundfunkveranstalter an einer möglichst umgehenden Entscheidung über eine in Betracht kommende Belegung mit einer Aufsichtsmaßnahme.

13

2. In der Sache stellt der Bescheid der Beklagten vom 23. November 2011 in seiner Auslegung durch den Verwaltungsgerichtshof (a.) und nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu Recht fest, dass die von der Klägerin ausgestrahlte Sendung "Learn from the Pros" mit den in sie integrierten Hervorhebungen von "Fulltiltpoker.net" nach § 7 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV verbotene Schleichwerbung enthielt (b.).

14

a. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Bescheid dahingehend ausgelegt, dass sich die ausgesprochene Beanstandung nicht auf die in der Sendung "Learn from the Pros" vorkommenden einzelnen Hinweise auf "Fulltiltpoker.net" bezieht, die in dem Bescheidtenor als Schleichwerbung umschrieben werden, sondern dass Beanstandungsgegenstand die Sendung in ihrer Gesamtheit ist. Diese Auslegung bindet das Revisionsgericht. Sie entspricht unabhängig davon dem Regelungskonzept des Rundfunkstaatsvertrags, der Schleichwerbung in § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV unter Bezugnahme auf Sendungen definiert und - wie im Weiteren auszuführen sein wird - für ihre Identifizierung eine wertende Gesamtbetrachtung voraussetzt, die nicht auf einzelne Bestandteile von Sendungen beschränkt werden kann.

15

b. Die Sendung "Learn from the Pros" verletzte das Schleichwerbungsverbot des § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV. Die Merkmale des in § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV legal definierten, uneingeschränkter gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden Schleichwerbungstatbestands (aa.) - eine objektiv werberelevante Präsentation (bb.), die subjektiv mit Werbeabsicht vorgenommen wird (cc.) und objektiv die Allgemeinheit hinsichtlich ihres eigentlichen Zwecks irreführen kann (dd.) - sind erfüllt.

16

aa. Die Auslegung und Anwendung des Schleichwerbungstatbestands unterliegt vollständiger gerichtlicher Kontrolle. Um vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG eine Einschränkung der Überprüfung seitens der Verwaltungsgerichte durch die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums der Landesmedienanstalten rechtfertigen zu können, fehlt es hier wie auch sonst bei den werberechtlichen Vorschriften des § 7 RStV (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 6 C 17.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:141015U6C17.14.0] - NVwZ-RR 2016, 142 <146> und auch schon BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 C 31.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:230714U6C31.13.0] - BVerwGE 150, 169 Rn. 48) an der besonderen Komplexität der Entscheidungsfindung als einem hinreichend gewichtigen Sachgrund (allgemein zu den Voraussetzungen der Annahme von behördlichen Letztentscheidungsrechten: BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 31). Dementsprechend handelt es sich bei den Bestimmungen zur Durchführung des § 7 RStV in den nach § 46 Satz 1 RStV erlassenen Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (Werberichtlinien/Fernsehen), die der angefochtene Bescheid in ihrer Fassung vom 23. Februar 2010 anführt und die mittlerweile in der Fassung vom 18. September 2012 gelten, nicht um normkonkretisierende, sondern um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 6 C 17.14 - NVwZ-RR 2016, 142 <145>).

17

bb. Für die Bejahung des Schleichwerbungsmerkmals der objektiv werberelevanten Präsentation hat sich der Verwaltungsgerichtshof auf die von ihm getroffene tatrichterliche Feststellung gestützt, dass in "Learn from the Pros" das Logo von "Fulltiltpoker.net" in nahezu jeder Einstellung - auf einem großen Bildschirm zwischen zwei das Spielgeschehen kommentierenden Personen, auf animierten und tatsächlichen Spielchips, in den sog. Bauchbinden, in erklärenden Animationen, auf Spielkartenrückseiten und auf Tafeln der Studiodekoration - dargestellt wurde.

18

Die Heranziehung dieses tatsächlichen Substrats als schleichwerbungsrelevant begegnet keinen Bedenken. Es handelt sich durchweg um in die Sendung integrierte Hervorhebungen von "Fulltiltpoker.net". Zu Recht nicht berücksichtigt hat der Verwaltungsgerichtshof demgegenüber den in dem Tenor des Beanstandungsbescheids der Beklagten mit aufgeführten Umstand, dass in zwei Spots das von "Fulltiltpoker.net" ausgerichtete Pokerturnier "Heads Up - das Pokerduell" beworben wurde. Diese Spots waren nach Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs in nach Maßgabe des § 7 Abs. 3 RStV nicht zu beanstandenden Werbeinseln enthalten.

19

Anknüpfend an das beschriebene Substrat hat der Verwaltungsgerichtshof in tatsächlicher Hinsicht die weitere Feststellung getroffen, dass durch die Darstellungen des Logos von "Fulltiltpoker.net" generell auf die unter der Marke "Fulltiltpoker" angebotenen Dienstleistungen im Internet - das heißt nicht nur auf das auf der seinerzeitigen Internetseite von "Fulltiltpoker.net" selbst bereitgehaltene, nach Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs kostenlose Angebot für Pokerspieler - hingewiesen wurde.

20

cc. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Klägerin die objektiv werberelevante Präsentation von "Fulltiltpoker.net" in der Sendung "Learn from the Pros" subjektiv zu Werbezwecken beabsichtigt hat, steht im Einklang mit revisiblem Recht. Der Verwaltungsgerichtshof konnte es dahinstehen lassen, ob die Klägerin für die entsprechenden Hinweise ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erhalten hat und die Annahme einer Werbeabsicht deshalb auf § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV gestützt werden kann, ohne gehindert zu sein, eine solche Absicht auf der Grundlage von Satz 1 der Vorschrift aus den objektiven Umständen des Falles herzuleiten ((1)). Die hierfür erforderliche, in Gestalt einer wertenden Gesamtbetrachtung vorzunehmende Prüfung, ob die sendungsintegrierten werberelevanten Darstellungen durch programmlich-redaktionelle Erfordernisse gerechtfertigt waren ((2)), hat der Verwaltungsgerichtshof der Sache nach durchgeführt und eine Rechtfertigung in nicht zu beanstandender Weise verneint ((3)).

21

(1) Durch den Umstand, dass eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV nicht festgestellt ist, wird eine Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV nicht gesperrt. Dieses Normverständnis ist bereits nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV geboten, wonach eine Werbeabsicht "insbesondere" bei Feststellung eines Entgelts oder einer ähnlichen Gegenleistung als gegeben gilt. Es wird darüber hinaus nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union von den unionsrechtlichen Grundlagen des rundfunkstaatsvertraglichen Schleichwerbungsverbots gefordert (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - C-52/10 [ECLI:EU:C:2011:374], Alter Channel - Rn. 18 ff. zu der Vorgängervorschrift von Art. 1 Buchst. j der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 - AVM-Richtlinie bzw. von Art. 1 Abs. 1 Buchst. j der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 - AVMD-Richtlinie ).

22

Aus eben diesen Gründen wird, wenn ein Rundfunkveranstalter - wie es die Klägerin für sich in Anspruch nimmt - seinerseits ein marktübliches Lizenzentgelt für eine mit werbenden Aussagen versehene Produktion gezahlt hat, die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV auch nicht dergestalt in ihr Gegenteil verkehrt, dass diese Aussagen nicht als zu Werbezwecken beabsichtigt gälten. Für die Werbeabsicht als Merkmal der in § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV legal definierten Schleichwerbung ist in Bezug auf ein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung im Sinne des Satzes 2 der Vorschrift der Rundfunkveranstalter nur als Nehmender und nicht als Gebender von Belang.

23

(2) Das Schleichwerbungsmerkmal der Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV ist als innere Tatsache auf Grund objektiver Umstände festzustellen. Ist nach diesen Umständen die in eine Sendung integrierte werbliche Darstellung eines Produkts durch programmlich-redaktionelle Erfordernisse gerechtfertigt, liegt eine Werbeabsicht nicht vor. Dies hat der Senat in Abgrenzung zu den hier gemäß § 63 RStV nicht anwendbaren Regeln über die Produktplatzierung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV in § 7 Abs. 7 Satz 2 bis 6, §§ 15 und 44 RStV bereits entschieden (BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 C 31.13 - BVerwGE 150, 169 Rn. 24, 26; vgl. in diesem Sinne auch: Ziffer 4 Abs. 2 Nr. 1 Werberichtlinien/Fernsehen 2012; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie "Fernsehen ohne Grenzen" über die Fernsehwerbung, ABl. C <2004> 102 S. 2, Nr. 33 f.). Der Maßstab zielt auf die Bewältigung der Problematik einer Darstellung von Werbung als Teil der Realität in dokumentarischen und fiktionalen Programmen (vgl. Ladeur, in: Hahn/Vesting , Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 7 RStV Rn. 2). Bei der Anwendung des Maßstabs muss eine wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden. In deren Rahmen ist wegen der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Programmfreiheit des Rundfunkveranstalters (dazu allgemein: BVerfG, Beschlüsse vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - BVerfGE 97, 298 <310> und vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 396/98 - BVerfGE 114, 371 <389>) dessen programmlich-redaktionelles Konzept in den Blick zu nehmen und an dem Zweck des Schutzes der Zuschauer vor einer Irreführung über die Bedeutung des Sendegeschehens zu messen, dem das Schleichwerbungsverbot des § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV nicht anders dient als die in § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 RStV enthaltenen Gebote, dass Werbung leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt einer Sendung unterscheidbar sowie - vorbehaltlich bereichsspezifischer Modifizierungen etwa in Form einer ausnahmsweise zulässigen Produktplatzierung - von anderen Sendungsteilen eindeutig abgesetzt sein muss (zu diesen Geboten: BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 6 C 17.14 - NVwZ-RR 2016, 142 <143>; vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 C 31.13 - BVerwGE 150, 169 Rn. 43 sowie zu der entsprechenden unionsrechtlichen Vorgabe in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 AVMD-Richtlinie: EuGH, Urteil vom 17. Februar 2016 - C-314/14 [ECLI:EU:C:2016:89], Samona Media - Rn. 29 ff.). Es muss also in einem ersten Schritt das programmlich-redaktionelle Konzept des Rundfunkveranstalters für die jeweilige Sendung festgestellt und in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob nach Maßgabe dieses Konzepts die in die Sendung integrierte Darstellung von Werbung in ihrem Bezug zur Realität nachvollziehbar ist. Da sich nach einer solchen auf den Einzelfall bezogenen wertenden Gesamtbetrachtung die Grenze zwischen redaktionell gerechtfertigten und nach dem Schutzzweck des Schleichwerbungsverbots unzulässigen sendungsintegrierten werblichen Darstellungen regelmäßig als fließend darstellen wird, sind objektive Indizien, in denen eine Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters in der Regel ihren Ausdruck findet, in die Betrachtung einzubeziehen. An erster Stelle zu nennen ist insoweit die Intensität der jeweiligen Werbeaussagen. Danach kann gegebenenfalls eine Werbeaussage, sofern sie in zurückhaltender Form angebracht wird, als gerechtfertigt, bei einer gesteigerten Intensität dagegen als nicht mehr nachvollziehbar erscheinen (vgl. die Ansätze zu einer derartigen wertenden Gesamtbetrachtung: BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88 - BGHZ 110, 278 <287>; OVG Lüneburg, Urteil vom 15. Dezember 1998 - 10 L 3927/96 - NVwZ-RR 2000, 96; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 11 N 2/07 - NVwZ-RR 2007, 681 <682>; Goldbeck, in: Paschke/Berlit/Meyer , Hamburger Kommentar - Gesamtes Medienrecht, 3. Aufl. 2016, Abschnitt 26 Rn. 29, 148, 159 ff.).

24

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es für diese Prüfung prinzipiell unerheblich, ob es sich bei der von dem Rundfunkveranstalter ausgestrahlten Sendung um eine Eigen-, Auftrags- bzw. Koproduktion oder um eine Fremdproduktion handelt. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen, dass die werbebezogenen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags an die Rundfunkveranstalter adressiert sind und sich bereits aus diesem Umstand die Verantwortlichkeit eines Veranstalters für die von ihm verbreiteten Werbeinhalte ergibt (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2014 - 6 C 32.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:171214U6C32.13.0] - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 71 Rn. 21; der Sache nach ebenso: Urteil vom 6. Mai 2015 - 6 C 11.14 - BVerwGE 152, 122 Rn. 22). Hiernach übernimmt ein Rundfunkveranstalter, der eine fremdproduzierte Sendung ausstrahlt, in programmlich-redaktioneller Hinsicht deren Konzept ungeachtet der von ihm jeweils eingegangenen lizenzvertraglichen Verpflichtungen. Für die zur Feststellung seiner Werbeabsicht durchzuführende wertende Gesamtbetrachtung gelten damit grundsätzlich keine Besonderheiten.

25

(3) Der Verwaltungsgerichtshof hat der Sache nach unter Beachtung dieser Maßgaben und auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen in nicht zu beanstandender Weise auf eine Werbeabsicht der Klägerin geschlossen.

26

Der Verwaltungsgerichtshof ist unter dem Gesichtspunkt der sog. aufgedrängten Werbung von der Maßgeblichkeit einer programmlich-redaktionellen Rechtfertigung von sendungsintegrierter Werbung ausgegangen. Wie sein Verweis auf ein insoweit aussagekräftiges Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88 - BGHZ 110, 278 <287>) belegt, hat er ferner erkannt, dass bei der zu treffenden Entscheidung die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Programmfreiheit des Rundfunkveranstalters Berücksichtigung finden muss. In tatsächlicher Hinsicht bedeutsam sind seine Feststellungen, dass die Produktion "Learn from the Pros" allein zur Übertragung im Fernsehen inszeniert worden war, und dass die werbende Hervorhebung von "Fulltiltpoker.net" von ihrer Intensität her die gesamte ausgestrahlte Sendung prägte. Diese tatsächlichen Feststellungen hat die Klägerin nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen. Sie hat ihnen nur ihr für die revisionsgerichtliche Entscheidung nicht erhebliches abweichendes Verständnis des Sendungsverlaufs entgegengesetzt. Den Verwaltungsgerichtshof konnte eine wertende Gesamtbetrachtung der Sendung "Learn from the Pros" vor dem von ihm festgestellten tatsächlichen Hintergrund zu keinem anderen Ergebnis als der Annahme einer Werbeabsicht der Klägerin führen. Nach dem von der Klägerin mit der Ausstrahlung übernommenen programmlich-redaktionellen Konzept eines inszenierten Unterhaltungsformats mit Tipps zur Vervollkommnung des Pokerspiels - einer Art Pokerschule - bestand kein nachvollziehbares Bedürfnis für die in die Sendung integrierte, praktisch stets gegenwärtige Präsentation des Logos von "Fulltiltpoker.net".

27

dd. Schließlich steht auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs, dass mit der werbenden Präsentation von "Fulltiltpoker.net" bereits wegen ihrer nicht gekennzeichneten Integration in die Sendung "Learn from the Pros" eine Irreführung der Allgemeinheit über den von der Klägerin beabsichtigten Werbezweck drohte, im Einklang mit dem rundfunkstaatsvertraglichen Begriff der Schleichwerbung. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung einen Grundsatz mit einem entsprechenden allgemeinen Inhalt anerkannt (BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014 - 6 C 31.13 - BVerwGE 150, 169 Rn. 26). Die Offensichtlichkeit des werblichen Charakters einer Darstellung ändert an der Anwendung dieses Grundsatzes nichts.

28

3. Dass die Beklagte das ihr im Hinblick auf die Auswahl des Aufsichtsmittels eingeräumte Ermessen mit der Wahl der Beanstandung fehlerfrei ausgeübt hat, hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht nicht in Frage gestellt.

29

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

7 B 14.1605

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. März 2015

7. Senat

(VG München, Entscheidung vom 13. Juni 2013, Az.: M 17 K 11.6090)

Sachgebietsschlüssel: 250

Hauptpunkte:

Schleichwerbung

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

... für neue Medien, H.-L.-Str. ..., M.,

- Beklagte -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

wegen

Beanstandungen von Werbung in Fernsehsendung;

hier: Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 13. Juni 2013,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Häring, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Schmeichel, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Lotz-Schimmelpfennig aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3. März 2015

am 9. März 2015

folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht vorher die Beklagte Sicherheit in derselben Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin verbreitet als privater Rundfunkanbieter bundesweit das Fernsehprogramm „Sport 1“, ein Spartenprogramm, das im wesentlichen Sportsendungen zum Gegenstand hat. Sie wendet sich gegen die mit Bescheid der Beklagten vom 23. November 2011 nach einem entsprechenden Beschluss der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) ausgesprochene Beanstandung, die am 12. April 2010 um etwa 5.55 Uhr ausgestrahlte Sendung „Learn from the Pros“ verstoße gegen das Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 7 Satz 1 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) in Verbindung mit Ziffer 4 der Werberichtlinien (WRL).

Die Sendung ist eine US-amerikanische Produktion, der eine deutschsprachige Tonspur hinzugefügt worden ist. In der Sendung gaben professionelle Pokerspieler Tipps und Tricks preis. Sie begann mit einem Vorspann, in dem die teilnehmende Spielerin und die teilnehmenden Spieler vorgestellt worden sind. Der Vorspann endete mit dem optischen und akustischen Hinweis, dass die Sendung von „Fulltiltpoker.net“ gesponsert wurde. Das Logo von „Fulltiltpoker.net“ war in nahezu jeder Einstellung - oft mehrfach - zu sehen, z. B. auf einem großen Bildschirm zwischen zwei miteinander redenden Personen, auf animierten und tatsächlichen Spielchips, in den Bauchbinden, in erklärenden Animationen, auf Spielkartenrückseiten und auf Tafeln der Studiodekoration. Am Ende der Sendung wurde zum Besuch der Homepage von „Fulltiltpoker.net“ aufgefordert: „Wenn ihr zu Hause eine Herausforderung sucht, loggt euch bei fulltiltpoker.net ein. Phil, Logan und Howard warten auf euch“. Die Sendung wurde von zwei Werbeblöcken und einem Einzelspot für das von Fulltiltpoker.net ausgerichtete Pokerturnier „Heads Up - das Pokerduell“, der auch in einem der Werbeblöcke gelaufen ist, unterbrochen.

„Fulltiltpoker“ bietet Poker im Internet an. Es hat seinen Sitz auf A.. Die - nicht mehr existente - Internetseite „www.f...net“ enthielt ein kostenloses Angebot für Pokerspiele. Sie diente ausschließlich der Unterhaltung und bot Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch an.

Die Klage gegen den Bescheid der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien vom 23. November 2011 hat das Verwaltungsgericht abgewiesen.

Mit der Ausstrahlung der Sendung habe die Klägerin gegen das Verbot der Schleichwerbung in § 7 Abs. 7 RStV i. V. m. Ziff. 4 WRL verstoßen. Die zur Erfüllung des Begriffs der Schleichwerbung erforderliche Werbeabsicht der Klägerin liege vor. Auch wenn nicht festgestellt werden könne, dass sie für die gehäufte Darstellung der Marke „Fulltiltpoker.net“ ein Entgelt bekommen hat - dann wäre gemäß Ziff. 4 Nr. 4 WRL diese zu vermuten -, sei bei einer Gesamtbetrachtung der Sendung eine eigene Werbeabsicht ihrerseits zu bejahen. Könne keine Entgeltzahlung festgestellt werden, seien hinsichtlich der Werbeabsicht konkrete Indizien heranzuziehen. Eine Werbeabsicht der Klägerin sei gegeben, wenn nicht das Abbilden der Lebenswirklichkeit in der Sendung, sondern der Werbeeffekt im Vordergrund stehe. Die Werbeabsicht dränge sich bei der durch den Programminhalt nicht veranlassten, intensiven und wiederholten Hervorhebung des Logos auf. Ein weiteres Indiz sei die Ausstrahlung von zwei Werbespots für Angebote von „Fulltiltpoker.net“.

Allein der Umstand, dass es sich um eine Fremdproduktion handle, befreie den Veranstalter nicht von der Einhaltung der rundfunkrechtlichen Vorschriften.

Die den Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot begründende Gefahr der Irreführung (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV, Ziff. 4 Nr. 3 WRL) liege dann vor, wenn die Darstellung von Waren, Marken, Dienstleistungen etc. in werblicher Absicht wegen ihrer vermeidbaren Werbewirkung den Trennungsgrundsatz unterlaufe. Die Täuschung sei darin begründet, dass Werbung zum Inhalt des Programms gemacht werde, ohne als solche gekennzeichnet zu sein.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr Ziel, den Bescheid der Beklagten vom 23. November 2011 aufzuheben, weiter.

Eine Täuschung über den Werbezweck liege nicht vor. Es handle sich hier um einen Fall der aufgedrängten Werbung. Der Werbezweck werde dann nicht verborgen, wenn er unmissverständlich erkennbar sei. Aufgedrängte Werbung falle deshalb nicht unter das Schleichwerbeverbot.

Die subjektiven Voraussetzungen einer Schleichwerbung - der Rundfunkveranstalter müsse selbst mit Werbeabsicht handeln - seien nicht gegeben. Darauf aus einer Gesamtbetrachtung der Sendung einschließlich der Werbespots in ihrem Umfeld zu schließen, sei unzulässig. Bei der Wiederholung der Platzierung des Logos im Lizenzprogramm handle es sich um aufgedrängte Werbung. Hinsichtlich der unfreiwilligen Mitausstrahlung von aufgedrängten „Werbebotschaften“ sei das Trennungsprinzip durch eine teleologische Reduktion eingeschränkt. Die Klägerin habe nach dem Lizenzvertrag kein Recht zur Bearbeitung der streitgegenständlichen Sendung gehabt und habe sich auch in keiner Verhandlungsposition befunden, die es ihr erlaubt hätte, auf einem Bearbeitungsrecht zu bestehen. Sie hätte die Übertragung der Sponsorenlogos nur durch vollständigen Verzicht auf die Sendung verhindern können, was ihr aber im Hinblick auf die Programmfreiheit nicht zuzumuten gewesen sei.

Unzulässig sei die kumulative Würdigung der aufgedrängten Werbung einerseits und der ausgestrahlten Werbespots andererseits. Werbung sei nach § 43 RStV eine zulässige Finanzierungsform für die Rundfunkveranstalter und könne deshalb nicht als Begründung für Schleichwerbung herangezogen werden.

Die Marke „Fulltiltpoker.net“ werde nicht zu stark herausgestellt. Es handle sich schon nicht um eine ausschließlich zu Werbezwecken geschaffene künstliche Lebenswirklichkeit. Das Pokerspiel und die erläuternden Hinweise des Moderators stünden eindeutig im Vordergrund. Werbung dominiere den Handlungsablauf nicht.

Die Werbung im Sendungsumfeld verstärke die Werbeabsicht der aufgedrängten Werbung nicht. Nach dem Regelungsregime des Rundfunkstaatsvertrags sei jede Form der Werbung, nämlich Sponsoring, Produktplatzierung oder Werbespots separat zu beurteilen.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verletze die Klägerin schließlich in ihrem Grundrecht der Rundfunkfreiheit. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Darstellung des Logos „Fulltiltpoker.net“ aus programmlichen Gründen sowie zur Wahrnehmung von Informationspflichten im Rahmen des verfassungsrechtlich geschützten Programmauftrags gerechtfertigt sei.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 23. November 2011 aufzuheben.

Hilfsweise wird für den Fall, dass das Gericht zum Ergebnis kommt, die Sache sei in der Hauptsache erledigt, beantragt,

die Rechtswidrigkeit der in Nr. 1 Buchstabe a und Buchstabe b des Bescheids der Beklagten vom 10. Juni 2011 ausgesprochenen Beanstandungen festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergebe sich die eigene Werbeabsicht der Klägerin bereits aus der Vermutungsregelung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV. An die Entgeltlichkeit seien wesentlich weniger strenge Anforderungen zu stellen, als dies seitens des Verwaltungsgerichts vertreten werde. Die wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin im Rahmen des Gesamtgefüges der vertraglichen Konstruktionen zwischen den einzelnen Beteiligten seien als „ähnliche Gegenleistung“ anzusehen.

Unabhängig davon sei ausgehend von der werblichen Intensität, durch die sich die Sendung mit der Omnipräsenz des Sponsorenlogos auszeichne, die Werbeabsicht der Klägerin durch die Indizien belegbar und positiv feststellbar. Sie könne sich nicht lapidar darauf zurückziehen, dass es sich bei der Gesamtheit der werblichen Maßnahmen um aufgedrängte Werbung handeln würde. Der Einkauf einer Fremdproduktion befreie nicht von der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 3. März 2015, den Schriftverkehr im Berufungsverfahren sowie die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts und der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid insoweit zu Recht an der im Zeitpunkt des Bescheidserlasses geltenden Rechtslage gemessen (vgl. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 47). Die am 12. April 2010 ausgestrahlte Sendung „Learn from the Pros“ verletzt das Verbot der Schleichwerbung gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. August 1991 (GVBl S. 451; BayRS 2251-6-S), zuletzt geändert durch den 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 15. bis 21. Dezember 2010 (GVBl S. 258), indem durch die Darstellung des Logos „Fulltiltpoker.net“ in nahezu jeder Einstellung, zum Beispiel auf einem großen Bildschirm zwischen zwei miteinander das Geschehen kommentierenden Personen, auf animierten und tatsächlichen Spielchips, in den Bauchbinden, in erklärenden Animationen, auf den Rückseiten der Spielkarten und auf Tafeln der Studiodekoration dieses Logo werblich hervorgehoben wurde. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 23. November 2011 ist insoweit rechtmäßig. Die Klägerin wird in ihren Rechten dadurch nicht verletzt.

Die beschriebene Darstellung des Logos „Fulltiltpoker.net“ ist Schleichwerbung im Sinn der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 RStV.

Das Logo weist auf die unter der Marke „Fulltiltpoker“ angebotenen Dienstleistungen im Internet hin. Unter der Marke wurden Dienstleistungen um das Pokerspiel angeboten. Im Zeitpunkt der Produktion der Sendung und ihrer Ausstrahlung wurde mit der Internetseite „www.F...net“ ein kostenloses Angebot für Pokerspieler eröffnet, das ausschließlich der Unterhaltung diente und Übungsmöglichkeiten sowie eine Plattform für den Erfahrungsaustausch geboten hat.

Die Klägerin hatte auch die Absicht, mit der Darstellung für die Dienstleistungen von „Fulltiltpoker“ zu werben, womit die Darstellung die Voraussetzungen der Schleichwerbung im Sinne der Legaldefinition erfüllt.

Ob die Werbeabsicht schon gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV und Ziffer 4 Nr. 4 der gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL/FERNSEHEN - im Folgenden: WerbeRL) in der Fassung vom 23. Februar 2010 bereits gesetzlich vermutet wird, kann dahinstehen. Nach diesen Vorschriften wird die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters mit der Folge der Beweislastumkehr gesetzlich vermutet, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 69). Eine Gegenleistung liegt zwar schon dann vor, wenn die Übertragungsrechte für Produktionen, die die Werbung enthalten, verbilligt vergeben werden. Der Preisnachlass muss aber unmittelbar für die Mitübertragung der Werbung gewährt werden (Schulz in Hahn/Vesting, Beck‘scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 2 RStV Rn. 120). Ein derartiger unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Darstellung des Schriftzugs „Fulltiltpoker.net“ und einem Preisnachlass für die Übertragungsrechte an der Sendung „Learn from the Pros“ kann nicht ohne Weiteres festgestellt werden. In dem Vertrag zwischen der Produktionsfirma Real Media LLC und der Klägerin vom 1. Juli 2009 wurde ein Preis von 400.000 Euro für vier Programmformate von „Fulltiltpoker“ mit insgesamt 160 Stunden Programm vereinbart. Der Frage, ob der Preis - wie die Klägerin vorträgt - branchenüblich ist, muss nicht nachgegangen werden.

Soweit die Vermutung des § 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV nicht greift oder ihre Voraussetzungen nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können, kann auf die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters aufgrund weiterer Indizien geschlossen werden (Ziffer 4 Nr. 3 WerbeRL). Unabhängig davon, dass die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters schon dann indiziert ist, wenn aus der Sicht eines objektiven Betrachters von der Präsentation eine werbliche Wirkung ausgeht (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 68), kommen als weitere Indizien die Intensität der Werbewirkung, die häufige Einblendung des Produktnamens, insbesondere immer dann, wenn es interessant wird, oder auch die Alleinstellung eines beworbenen Unternehmens in Frage (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 72).

Alle diese Indizien liegen hier vor. Die gesamte Sendung wird von „Fulltiltpoker“ geradezu geprägt. Das Logo „Fulltiltpoker“ kommt immer dann ins Bild, wenn die Spielzüge von zwei Kommentatoren erläutert werden, also gerade dann, wenn die Aufmerksamkeit der Zuschauer besonders gefordert ist. In der Sendung wird überdies ausschließlich die Marke „Fulltiltpoker“ präsentiert.

Zu Recht sieht das Verwaltungsgericht die nicht als Werbung gekennzeichnete Präsentation des Dienstleistungsangebots von „Fulltiltpoker“ als nicht unter dem Gesichtspunkt der sog. aufgedrängten Werbung gedeckt.

Aufgedrängte Werbung lässt einerseits den Schluss auf eine Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters nicht zu, weil sie nicht dem Zweck der Werbung dient, andererseits indiziert sie keine Irreführungsgefahr und verletzt damit auch nicht den Trennungsgrundsatz des § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV. Nach allgemeiner Meinung geht von solchen Darstellungen zwar ein Werbeeffekt aus, der jedoch nicht zu beanstanden ist, soweit die Präsentation aus überwiegend programmlich-dramaturgischen Gründen, insbesondere zur Darstellung der realen Umwelt, oder im Rahmen der Wahrnehmung von Informationspflichten erfolgt (Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 2 RStV Rn. 68). Dieser Grundsatz wird von Ziffer 4 Nr. 1 WerbeRL aufgenommen.

Nach der Rechtsprechung (z. B. BGH, U.v. 22.2.1990 - I ZR 78/88 - BGHZ 110, 278 = juris Rn. 34) ist Werbung im Rahmen des Unvermeidbaren zulässig, weil sie als Bestandteil der realen Umwelt bei Berichten und Darstellungen nicht künstlich ausgespart werden kann. Das heißt, dass Werbung in diesem Sinn im Rahmen des Notwendigen zulässig ist bei (fiktiven) Darstellungen, also Spielfilmen, Fernsehspielen, Theaterstücken, Spielszenen, erklärenden und beratenden Beiträgen, bei der Übertragung von (realen) Ereignissen oder Berichten darüber, insbesondere über sportliche Veranstaltungen und, wenn Waren, Dienstleistungen oder Tätigkeiten selbst Gegenstand der Berichterstattung sind, z. B. bei Tests.

Die beanstandete Sendung, eine - wie die Klägerin vorgetragen und auf eine Ähnlichkeit mit Schaukämpfen im Tennis hingewiesen hat - organisierte Schauveranstaltung, kann der zweiten Fallgruppe nur schwer zugeordnet werden. Es spricht nichts dafür, dass es sich um ein Ereignis handelt, das beispielsweise einem sportlichen Schaukampf vergleichbar ist. Im Sport, besonders im Profisport, steht der Wettkampf im Vordergrund. (OVG RhPf B.v. 17.12.2008 - 2 A 10327/08 - ZUM 2009, 507 = juris Rn. 44). Ein Wettkampfzweck ist hier jedoch nicht erkennbar, vielmehr wird das Geschehen allein zur Übertragung im Fernsehen inszeniert.

So gesehen entspricht die Sendung eher der ersten Fallgruppe. Damit erfolgt die Übertragung der Werbung nicht in Wahrnehmung von Informationspflichten, muss also nicht in Kauf genommen werden, um über ein real stattfindendes Ereignis berichten zu können. Die Häufung der Darstellung des Logos von „Fulltiltpoker.net“ ist ferner nicht unter programmlich-dramaturgischen Gesichtspunkten erforderlich, sondern stellt allein den Eventsponsor „Fulltiltpoker“ heraus. Ohne programmlich-dramaturgische Notwendigkeit wird der Schriftzug „Fulltiltpoker“ immer dann platziert, wenn der Zuschauer besonders aufmerksam das Geschehen verfolgt, beispielsweise, wenn die Spielzüge von den beiden Kommentatoren näher erläutert werden. Damit wird die Grenze zwischen aufgedrängter Werbung oder realistischer Darstellung, die hinzunehmen ist, einerseits und der Schleichwerbung andererseits überschritten. Soweit - wie hier - von der Darstellung aus der Sicht eines objektiven Betrachters eine werbende Wirkung ausgeht, ist die Werbeabsicht des Rundfunkveranstalters - wie bereits dargelegt - grundsätzlich indiziert. Auch aus den übrigen näher ausgeführten Indizien ist auf eine eigene Werbeabsicht der Klägerin zu schließen.

Angesichts dessen kann sich die Klägerin nicht darauf zurückziehen, dass es sich um eine Fremdproduktion handelt. Der Rundfunkveranstalter ist dafür verantwortlich, dass von ihm ausgestrahlte Fremdproduktionen dem deutschen Rundfunkrecht genügen. Auch für ihn ist erkennbar, dass die Grenze hinnehmbarer aufgedrängter Werbung überschritten ist. Strahlt er die Sendung gleichwohl aus, ist kein anderer Schluss möglich, als dass es ihm selbst auf die Werbewirkung ankommt. Soweit der Veranstalter weder programmlich-dramaturgische Gründe geltend machen kann, noch einer Informationspflicht nachkommt, können ausschließlich wirtschaftliche Gründe des Veranstalters selbst maßgeblich sein.

Angesichts der vorliegenden Indizien für eine eigene Werbeabsicht der Klägerin kann dahinstehen, ob sich zusätzlich aus einer Gesamtbetrachtung der Sendung ein solches Indiz ergeben kann. Zu Recht geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass irreführende Schleichwerbung auch dann vorliegt, wenn die Werbeabsicht bei nicht als Werbung gekennzeichneter Darstellung von Waren oder Dienstleistungen im redaktionellen Programm aufgrund von deren Intensität und Massierung nicht mehr verborgen bleibt. Allein aufgrund der fehlenden Kennzeichnung als Werbung wird die Eignung, über den Zweck der Darstellung zu täuschen, begründet (OVG RhPf B.v. 17.12.2008 - 2 A 10327/08 - ZUM 2009,507-513 = juris Rn. 56 und U.v. 29.4.2014 - 2 A 10894/13 - juris Rn. 67 f.). Es wäre ein merkwürdiges Ergebnis, müsste der Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz allein wegen seiner Offenkundigkeit folgenlos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO. Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i. V. m. § 48 RStV zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 139 VwGO kann die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) schriftlich eingelegt werden. Die Revision muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. Sie ist spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig (Postfachanschrift: Postfach 10 08 54, 04008 Leipzig), einzureichen. Die Revisionsbegründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für beide Rechtszüge wird auf 50.000 Euro festgesetzt.