Sozialgericht München Beschluss, 20. Jan. 2017 - S 44 KR 2013/16 ER

bei uns veröffentlicht am20.01.2017

Tenor

I. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird auf 330.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin (Ast) wendet sich gegen die von den Antragsgegnerinnen (Ag) zu 1) bis 5) als „Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen“ (ARGE BZT) im Rahmen des sog. Open-House-Verfahrens bekanntgemachte „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen.

Die Ast ist nach eigenen Angaben langjährig als Leistungserbringerin im Bereich der Diabetes-Versorgung der Versicherten der Gesetzlichen Krankenkassen tätig.

Die Ag zu 1) bis 5) sind Gesetzliche Krankenkassen, die sich zur ARGE BZT zusammengeschlossen haben. Mit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 18.11.2016 veröffentlichter Bekanntmachung hat die ARGE BZT ihre Absicht des Abschlusses nicht-exklusiver Vereinbarungen zur ambulanten Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Rahmen des sog. Open-House-Verfahrens ausgeschrieben. In der darin Bezug genommenen „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ heißt es in der Präambel:

„Die Partner dieser Vereinbarung verfolgen das Ziel, eine qualitativ hochwertige und zugleich wirtschaftliche Versorgung ihrer Versicherten mit gemäß § 31 SGB V verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen zu sichern. Zu diesem Zweck haben sich die im Rubrum genannten Krankenkassen zur Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen - ARGE BZT zusammengeschlossen. Im Rahmen dieses Verfahrens ist die KKH von den genannten Krankenkassen insbesondere zur Abgabe von Rechtserklärungen und -handlungen im Namen der Krankenkassen, wie zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt. Der Vertragsschluss erfolgt im Rahmen des Open-House-Verfahrens der Krankenkassen: Individuelle Verhandlungen über Vertragsinhalte werden nicht geführt, es gelten einheitliche Konditionen. Die Krankenkassen sichern einzelnen Vertragspartnern keine Exklusivität zu.“

Die Rahmenvereinbarung enthält weiterhin u.a. Regelungen über den Vertragspreis, die Abgabe und Belieferung an Versicherte und Abrechnungsmodalitäten. In § 7 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung ist Folgendes geregelt:

„Durch diese Vereinbarung werden die Vertragspartner nicht gehindert, weitere Verträge auch mit anderen Vertragspartnern zu schließen. Auf die Zusicherung von Exklusivität wird ausdrücklich verzichtet. Beim vorliegenden Vertrag handelt es sich um einen beitrittsfähigen Mustervertrag, der auf den Beitritt einer Vielzahl von Leistungserbringern zu gleichen Bedingungen gerichtet ist.“

In § 9 Abs. 4 Satz 1 der Rahmenvereinbarung ist ein ordentliches Kündigungsrecht der Vertragspartner mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende geregelt.

§ 10 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung lautet unter der Überschrift „Außerordentliche Kündigung“:

„Sollte die Durchführung dieses Vertrages durch Behörden oder gerichtlich untersagt werden, verzichten die Vertragspartner auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit der Undurchführbarkeit des Vertrages.“

Im Rahmen ihrer Tätigkeit versorgte bzw. versorgt die Ast Versicherte der Ag zu 1) bis 5) u.a. mit Blutzuckermessgeräten und Teststreifen. Der Marktanteil der Ag zu 1) bis 5) am gesamten GKV-Markt, bezogen auf die Versorgung Versicherter mit Blutzuckerteststreifen, beträgt nach mit Quellenangabe belegten Recherchen der Ast. insgesamt 26%. Die Versorgung der Versicherten der Ag zu 1) bis 3) sowie die Abrechnung durch die Ast erfolgt bzw. erfolgte dabei bislang auf der Grundlage von zwischen der Ast und der Krankenkasse (KK) geschlossenen Verträgen. Zwischen der Ast. und den Ag zu 4) und 5) erfolgte die Versorgung der Versicherten und Abrechnung bislang ohne vertragliche Abreden. Die Versorgungsverträge für Blutzuckerteststreifen mit der Ast wurden von Seiten der Ag zu 1) mit Kündigungsschreiben vom 24.10.2016 zum 31.01.2017, von der Ag zu 2) mit Kündigungsschreiben vom 21.11.2016 zum 31.12.2016 und von der Ag zu 3) mit Kündigungsschreiben vom 24.11.2016 zum 28.02.2017 jeweils ordentlich gekündigt. In den Kündigungsschreiben wurde darauf jeweils hingewiesen, dass die Ag zu 1) bis 5) die ambulante Versorgung ihrer Versicherten mit zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen künftig im Rahmen eines sog. Open-House-Verfahrens ausschreiben würden. Die Ast habe die Möglichkeit, der zum 01.01.2017 in Kraft tretenden neuen Rahmenvereinbarung jeweils nach Beendigung der laufenden Versorgungsverträge beizutreten. Im Kündigungsschreiben der Ag zu 2) wird zudem darauf hingewiesen, dass die ambulante Versorgung ihrer Versicherten mit zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen ausschließlich auf der Grundlage eines gültigen Versorgungsvertrages mit der Ag zu 2) erfolgen könne. Die Kündigungen hat die Ast mit Schreiben vom 01.12.2016 und 07.12.2016 mit der Begründung zurückgewiesen, sie halte den Abschluss eines Open-House-Vertrages für den Bereich Blutzuckerteststreifen gemäß § 31 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) für unzulässig. Es werde daher gebeten, kurzfristig zu bestätigen, dass auch weiterhin eine Versorgungsberechtigung mit Blutzuckerteststreifen ohne Vertragsbeitritt bestehe und zwar - falls eine einvernehmliche Einigung über die Preise nicht zu Stande komme - mit der Möglichkeit der Abrechnung zu den marktüblichen Preisen.

Eine derartige Bestätigung haben die Ag zu 1) bis 5) gegenüber der Ast nicht erteilt. Mit Schreiben vom 08.12.2016 (Anl. Ast 14) hat die Ag zu 1) vielmehr klargestellt, dass eine Berechtigung der Ast, die fristgerechte, ordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung vom 08.03.2012 (Anl. Ast 13) nicht bestehe. Der Aufforderung der Ast, die Versorgungsberechtigung über den 31.01.2017 hinaus zu bestätigen, könne die Ag zu 1) nicht nachkommen. Vielmehr sei die Ast derzeit über den 31.01.2017 hinaus weder vertraglich noch im Wege der Zulassung oder in sonstiger Weise mit der Ag zu 1) verbunden. Ob die Ast gegen die Ag zu 1) einen Zahlungsanspruch habe, wenn sie gleichwohl deren Versicherte mit Blutzuckerteststreifen versorge, müsse sie in eigener Verantwortung klären.

Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.12.2016 (Eingang beim Sozialgericht: 16.12.2016) hat die Ast einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht München gestellt. Sie trägt im Wesentlichen vor, der mit dem Open-House-Verfahren verbundene Ausschluss der Ast. von 26% des Marktes für Blutzuckerteststreifenversorgung bedeute für die Ast einen drohenden Umsatzverlust von ca. 2.285.513 Euro pro Jahr. Der Gesamtumsatz mit Blutzuckerteststreifen mit den Ast. zu 1) bis 5) habe sich im Geschäftsjahr 2015 auf 2.488.439 Euro und im Geschäftsjahr 2016 auf 2.285.513 Euro belaufen. Der Geschäftsführer der Ast hat diese Angaben eidesstattlich versichert. Diese Verluste könnten nach dem von den Ag zu 1) bis 5) gewünschten Marktausschluss der Ast. auch nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht wieder rückgängig gemacht werden. Die Kunden wären für die Ast unwiderruflich verloren, so dass ein Anordnungsgrund bestehe. Weil das von der Ag vorgegebene Preisdiktat grob rechtswidrig sei und gegen § 20 GWB verstoße und die Ast dadurch in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei, seien wegen der Wechselwirkung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund an den Anordnungsgrund ohnehin keine hohen Anforderungen zu stellen. Schliesslich stünden dem Anspruch der Ast auch keine überwiegenden Interessen der Ag zu 1) bis 5) entgegen. Die Tatsache, dass die Ag ihr Preisdiktat zumindest vorübergehend gegenüber der Ast nicht durchsetzen könne und somit höhere Kosten zu tragen habe als beabsichtigt stelle keinen überwiegenden, besonders gewichtigen Grund im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dar. Die Entscheidung des EuGH vom 02.06.2016 (Rs. C-410/14) betreffe nur den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen und berechtige die Ag nicht zum Abschluss von Open-House-Verträgen in anderen Leistungsbereichen. Der EuGH habe in dieser Entscheidung nur festgestellt, dass es sich bei Open-House-Verträgen nicht um öffentliche Aufträge im Sinne des EU-Vergaberechts handele. Aus der hier maßgeblichen Systematik des SGB V ergebe sich für den streitgegenständlichen Bereich der Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen bereits ein Verbot zum Abschluss von Open-House-Verträgen. Die von der Ast gelieferten Blutzuckerteststreifen seien in § 31 Satz 1 SGB V geregelt und unterfielen daher leistungsrechtlich der Arzneimittelversorgung. Es handele sich nicht um Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Die Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen sei daher - anders als die Versorgung mit Hilfsmitteln - nicht von dem Abschluss eines Vertrages nach den §§ 126, 127 SGB V abhängig. Aus § 2 Abs. 3 SGB V ergebe sich ein umfassendes Recht der Unternehmen auf Betätigung am Markt und ein hieraus korrespondierendes unbeschränktes Wahlrecht der Versicherten unter den Leistungserbringern. Während z.B. die §§ 126, 127 SGB V besondere Eignungsvoraussetzungen für die Teilnahme an der Hilfsmittelversorgung stellten und die Versorgungsberechtigung von dem Abschluss eines Vertrages abhängig machten, bestünden weder solche Eignungsvoraussetzungen für den Zugang zum Markt und die Versorgung mit Blutzuckerteststreifen noch die gesetzliche Anordnung, dass der Zugang zum Markt von dem Abschluss eines Vertrages abhängig gemacht werden dürfe. Demgemäß sei grundsätzlich jeder Leistungserbringer berechtigt, ohne entsprechende vertragliche Vereinbarungen Blutzuckerteststreifen zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen und deren Versicherten abzugeben. Die Ast habe damit einen Rechtsanspruch auf Teilnahme an der Leistungserbringung. Für die von den Ag zu 1) bis 5) vorgesehene massive Marktzugangsbeschränkung fehle es daher an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Nach § 69 Abs. 1 SGB V würden im Vierten Kapitel die Rechtsbeziehungen der KK zu den Leistungserbringern abschließend geregelt. Dort habe der Gesetzgeber für den Bereich der Versorgung mit Blutzuckerteststreifen weder einen Vertragszwang noch Verträge vorgesehen. Die Ag zu 1) bis 5) würden den Marktzugang der Ast unter Verstoß gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes contra legem davon abhängig machen, dass die Ast sich dem Preis- und Vertragsdiktat der Ag beuge. Darüber hinaus beabsichtigten die Ag eine einseitige Preisfestsetzung, die in den gesetzlichen Grundlagen - anders als etwa bei der Festbetragsregelung - nicht vorgesehen seien. Dass den Krankenkassen ein einseitiges Preisbestimmungsrecht nicht zustehe, sondern vertragliche Vergütungsvereinbarungen im freien Spiel der Kräfte geschlossen werden sollen, habe im Übrigen auch schon das BSG (Urteil vom 17.07.2008, Az. B 3 KR 16/07, Juris-Rn. 15) bestätigt. Auch das Bundesversicherungsamt (BVA) habe dies in seinen Stellungnahmen vom 28.12.2010 und vom 01.06.2012 (Anlage Ast 10 und 11) mehrfach betont. Der Vergütungsanspruch der Leistungserbringer folge direkt aus § 31 Abs. 1 SGB V. Bei Fehlen einer Preisabrede seien die Krankenkassen gemäß § 69 SGB V i.V.m. § 632 BGB verpflichtet, die marktübliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Aus der Stomatherapeutenentscheidung des BSG vom 21.07.2011 (Az. B 3 KR 14/10 R, Juris-Rn. 10) sowie den Ausführungen des BSG im Urteil vom 10.03.2010 (Az. B 3 KR 26/08 R) ergebe sich, dass die Ag zu 1) bis 5) mit dem Open-Hose-Vertrag in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit rechtswidrig eingriffen und gegen das Diskriminierungsverbot verstießen. Das Diskriminierungsgebot sei bereits verletzt, weil die Ag versuchten, die Open-House-Verträge nur gegenüber den sonstigen Leistungserbringern durchzusetzen. Die Apotheken, die ca. 90% des Teststreifenmarktes bedienten, blieben weiterhin berechtigt, Teststreifen nach Maßgabe der Anlage 4 des ungekündigten und ausgehandelten Arzneimittelversorgungsvertrages zwischen dem Deutschen Apothekerverband und den Gesetzlichen Krankenkassen (Stand 01.11.2016, Anl. Ast 7) abzurechnen. Schließlich sei selbst dann, wenn man zu dem Ergebnis käme, dass der Abschluss von Open-House-Verträgen über Blutzuckerteststreifen dem Grunde nach zulässig sei, der konkret von den Ag vorgegebene Vertrag nach seiner inhaltlichen Ausgestaltung rechtswidrig. Denn er entspreche im Hinblick auf die darin in § 7 Abs. 3 vorgegebene Vertrags-Regelung nicht die Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf (Az. VII-Verg 13/14), wonach als Open-House-Vertrag nur ein Vertrag in Betracht komme, der für alle Vertragspartner identische Vertragskonditionen vorsehe und nicht mehr verhandelbar sei. Dies sei - die grundsätzliche Zulässigkeit eines Open-House-Vertrages im Blutzuckerteststreifen-Bereich unterstellt - hilfsweise festzustellen.

Die Ast hat schriftsätzlich beantragt,

vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache

1. Den Antragsgegnerinnen zu 1-5 zu untersagen, mit Leistungserbringern „Open-House-Verträge“ zur Versorgung Versicherter mit Blutzuckerteststreifen nach § 31 Abs. 1 SGB V abzuschließen, wie in der Auftragsbekanntmachung vom 18.11.2016 angekündigt.

2. Festzustellen dass die Antragstellerin über den 31.12.2016 hinaus berechtigt ist, auch ohne den Beitritt zu dem Open-House-Vertrag Versicherte der Antragsgegnerinnen mit Blutzuckerteststreifen im Sinne des § 31 Abs. 1 SGB V zu versorgen und zu den bisherigen Konditionen abzurechnen.

3. Festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen nicht berechtigt sind, einseitig Preise und Vertragsbedingungen vorzugeben und den Marktzugang davon abhängig zu machen, dass die Antragstellerin diese Vertragsdiktate akzeptiert.

Hilfsweise für den Fall,

dass das Gericht wider Erwarten „Open-House-Verträge“ für die Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen grundsätzlich für zulässig erachten sollte,

4. Festzustellen, dass der von den Antragsgegnerinnen vorgegebene „Rahmenvertrag Blutzuckerteststreifen“, wie in der Auftragsbekanntmachung vom 18.11.2016 angekündigt, in der konkreten Ausgestaltung rechtswidrig ist und die Antragsgegnerinnen nicht berechtigt sind, die Versorgungsberechtigung der Antragstellerin im Bereich der Blutzuckerteststreifen von dem Abschluss diese Vertrages abhängig zu machen.

Die Ag zu 1) bis 5) beantragen schriftsätzlich,

den Eilantrag zurückzuweisen.

Die Ag zu 1) und im Anschluss daran auch die Ag zu 2) bis 5) haben vorgetragen, soweit sich die Ast mit ihren Anträgen zu 1), 3) und 4) gegen die Durchführung des „Open-House-Verfahrens“ als solches richte, dürfe das angerufene Gericht unzuständig und die benannten Antragsgegnerinnen nicht passivlegitimiert sein. Ohne die Benennung konkreter Anspruchsgrundlagen für die geltend gemachten Unterlassungs- und Feststellungsanträge beanstande die Ast den Zusammenschluss der Ag zur „ARGE BZT“ und die Vorgabe eines Preises als „marktmissbräuchliches Verhalten“. Soweit damit und mit dem Hilfsantrag zu 4. Verstöße gegen Kartellrecht gerügt würden, sei eine Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 Sozialgerichtsgesetz (SGG) nicht gegeben. Zudem sei das beanstandete Open-House-Verfahren von der ARGE BZT durchgeführt worden, welche im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. als Arbeitsgemeinschaft nach § 94 Abs. 1a Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) die richtige Antragsgegnerin sei. Den Ag zu 1) bis 5) fehle insoweit die Passivlegitimation. Der Inhalt des Antrages zu 3. gehe vollständig im Antrag zu 1. auf und habe keinen eigenen prozessualen Zweck. Ungeachtet der größtenteils bestehenden Unzulässigkeit des Antrages auf einstweiligen Rechtsschutz bestehe darüber hinaus weder ein Anordnungsanspruch noch ein Anordnungsgrund. Eine Krankenkasse könne sich nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 10.03.2010, Az. B 3 KR 26/08 R) zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebotes aller rechtlich zulässigen Mittel bedienen und demnach auf der Grundlage der §§ 53 ff SGB X auch Verträge mit Leistungsanbietern schließen, ohne dass es dazu einer besonderen Ermächtigungsnorm bedürfe. Die grundsätzliche Kompetenz der Krankenkassen zum Abschluss von Verträgen mit sonstigen Leistungserbringern im Bereich der Blutzuckerteststreifen sei daher zweifellos gegeben. Für den Abschluss von Versorgungsverträgen über Blutzuckerteststreifen durch Krankenkassen bestehe grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht. Zwingende Rechtsfolge eines Vergabeverfahrens sei jedoch immer die Auswahl nur eines einzelnen Marktteilnehmers. Soweit die Krankenkasse beabsichtige, mit möglichst allen Marktteilnehmern Verträge zu schließen, sei die Anwendung des Vergaberechts also ungeeignet. Nach der Rechtsprechung des Vergabesenates des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.08.2014, Az. VII Verg 13/14, bestätigt durch Beschluss vom 21.12.2016, Az. VII Verg 26/16) entfalle eine Ausschreibungspflicht nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber ein sog. Open-House-Verfahren durchführt. Die Durchführung des Open-House-Vertrages sei nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung daher die einzig bestehende Möglichkeit für die Krankenkassen im Bereich der Lieferleistungen, Verträge mit möglichst allen Marktteilnehmern zu gleichen Bedingungen zu schließen und sei daher entgegen der Auffassung der Ast nicht unzulässig, sondern EU-vergaberechtlich geboten. Völlig losgelöst von dieser Frage der Zulässigkeit des Open-House-Verfahrens seien die Fragen zu beantworten, ob ein Leistungserbringer auch ohne Versorgungsvertrag ein Recht zur Versorgung von Versicherten mit Blutzuckerteststreifen habe und ob ihm ggf. einen Zahlungsanspruch nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zustehe. Die Ast verfüge weder über einen Versorgungsvertrag, eine Zulassung oder eine einfachgesetzliche Versorgungslegitimation noch verleihe ihr Art. 12 GG unmittelbar ein Versorgungsrecht. Ein Versorgungsrecht ergebe sich entgegen der Ansicht der Ast auch nicht aus der Norm des § 31 SGB V. Es sei bereits im Ansatz unzutreffend, eine Versorgungsberechtigung aus einer leistungsrechtlichen Norm herzuleiten. Zudem beziehe sich das Wahlrecht des Versicherten aus § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB B ausdrücklich nur auf Apotheken, nicht aber auf sonstige Leistungserbringer. Unter Berücksichtigung des Charakters des Produktes „Blutzuckerteststreifen“ als Medizinprodukt und gleichermaßen als Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät sei das Wahlrecht der Versicherten unter Anwendung der §§ 33 Abs. 6, 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V auch auf vertragsgebundene sonstige Leistungserbringer auszuweiten. Blutzuckerteststreifen seien also sowohl Arzneimittel als auch Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät. Versorgungsberechtigt seien also sowohl die vertragsgebundenen Apotheken (§§ 31 Abs. 1 Satz 5, 129 Abs. 2 und 5 SGB V) als auch die vertragsgebundenen sonstigen Leistungserbringer (§§ 33 Abs. 6 Satz 1, 126 f. SGB V). Ein Vertrag sei in beiden Fällen erforderlich. Anders als die Ast meine, seien Blutzuckerteststreifen kein aliud. Somit sei auch nicht jedermann versorgungsberechtigt. Bereits deshalb könne im hiesigen Eilverfahren nicht festgestellt werden, dass die Ast berechtigt wäre, Versicherte der Ag zu 1) bis 5) mit Blutzuckerteststreifen zu versorgen. Da die Versorgung von GKV-Versicherten mit Blutzuckerteststreifen somit in jedem Fall einen Versorgungsvertrag voraussetze, seien nichtvertragliche Ansprüche auf Wertersatz nach dem Urteil des BSG vom 10.04.2008 (Az. B 3 KR 5/07 R) ausgeschlossen. Denn wenn trotz eines grundsätzlichen Vertragserfordernisses einer der Vertragspartner Zahlungsansprüche ohne vertragliche Grundlage durch schlichte Leistungserbringung erlangen könnte, würde es an einem Interesse an Vertragsschlüssen regelmäßig fehlen. Schließlich sei auch ein Anordnungsgrund nicht ersichtlich. Obgleich die Ast zu 1) bis 5) die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des Sächsischen LSG vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15 B ER; Bl. 360 bis 384 der Gerichtsakte) für zu kurz gegriffen hielten, nähmen sie die Entscheidung zum Anlass, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und lediglich unter Vorbehalt bis auf Weiteres Abrechnungen auch von „Nichtvertragspartnern“ bis zur Höhe des Vertragspreisniveaus zu begleichen. Mehr könne die Ast nicht verlangen. Die von ihr begehrte Abrechnung nach den „bisherigen Konditionen“ stelle ein Einfrieren vergangener Konditionen abgekoppelt von der zukünftigen Marktsituation dar. Vor diesem Hintergrund bestehe auch kein Anordnungsgrund. Es sei nicht davon auszugehen, dass ggf. dadurch entstehende Margenreduzierungen zu einer Existenzgefährdung der Ast führe.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 04.01.2017 entgegnet die Ast - auch unter Bezugnahme auf die mit Schreiben vom 22.12.2016 und 29.12.2016 erteilten Hinweise des Gerichts -, aus ihrer Sicht könne der Rechtstreit im Eilverfahren dann für erledigt erklärt werden, wenn die Ag zu 1) bis 5) unter Verzicht auf den schriftsätzlich erklärten Vorbehalt der Rückforderung klarstellten, dass die Abrechnungsbefugnis auf Dauer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens bestehe. In diesem Fall könnten die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Open-House-Verfahren im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Blutzuckerteststreifen seien vom Gesetzgeber ausdrücklich den Arzneimitteln gleichgestellt. Der Gesetzgeber behandele sie gerade nicht wie Hilfsmittel und habe daher bewusst - anders als bei der Sondenahrung in § 31 Abs. 5 SGB V - gerade nicht die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 126, 127 SGB V angeordnet. Konsequenterweise gebe es daher auch keine gesetzlichen Zugangsbeschränkungen und Eignungskriterien für die Abgabe von Blutteststreifenwie etwa für Hilfsmittel. Daher unterliege die Abgabe von Blutteststreifen auch nicht der Genehmigungspflicht durch die Krankenkassen wie bei Hilfsmitteln mit der Folge, dass neben den Apotheken jeder Unternehmer Blutzuckerstreifen abgeben und diese abrechnen könne. Diese Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers könne auch nicht mit dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß §§ 2 Abs. 4, 12 Abs. 1 SGB V konterkariert werden. Entgegen der von der Ag zu 5) nunmehr geäußerten Rechtsauffassung, ein Vertrag sei für die Abgabe und Abrechnung von Blutzuckerteststreifen zwingend erforderlich, erfolge die Versorgung ihrer Versicherten seit der Gründung der Ast im Jahre 1998 ohne Vertrag. Dies gelte für einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren in der Vergangenheit - teilweise auch bis heute - auch für die Ag zu 1) bis 4). Es sei daher rechtsmissbräuchlich, der Ast nunmehr ein Recht zur Versorgung der Versicherten mit Blutzuckerteststreifen ohne Vertrag abzusprechen. Bei den mit den Ag zu 1) bis 3) in der Vergangenheit geschlossenen Verträgen habe es sich um freiwillige Vertragsabschlüsse gehandelt. Es werde weder behauptet noch bestritten, dass ein freiwilliger Abschluss eines Vertrages zur Regelung der Konditionen für die Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Einvernehmen möglich sei. Die Ast wehre sich ausschließlich gegen die unzulässige Form des Vertragsabschlusses der Ag zu 1) bis 5) und die damit verbundene einseitige Preisvorgabe. Weil das Gesetz die Versorgung der Versicherten nicht von dem zwingenden Abschluss eines Vertrages abhängig mache, sei die Ast auch ohne entsprechenden Vertrag berechtigt, die Versicherten der Ag mit Blutzuckerteststreifen zu versorgen. Mit der Versorgung der Versicherten erfülle die Ast deren gesetzlichen Sachleistungsanspruch aus § 31 SGB V. Daraus resultiere als Pendant unmittelbar der Vergütungsanspruch der Ast. Im Übrige sei der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet, da die geltend gemachten Ansprüche - auch im Rahmen der Anträge zu 1), 2) und 4) - auf die Verletzung sozialrechtlicher Normen des SGB V gestützt würden. Die Ag zu 1) bis 5) seien insoweit auch passivlegitimiert. Dies ergebe sich zum einen aus dem streitgegenständlichen „Open-House-Vertrag“, welcher auf Seiten der Krankenkassen die einzelnen Antragsgegnerinnen als Vertragspartner vorsehe. Eine Passivlegitimation der ARGE BZT sei ferner nicht gegeben, weil es sich insoweit nicht um einen nach dem SGB V vorgesehenen Zusammenschluss von Krankenkassen handele, wie § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V dies für den Hilfsmittelbereich ausdrücklich vorsehe. Der ARGE BZT komme insoweit keine eigenständige Funktion zu. Es handele sich bei dem Zusammenschluss der Ag zu 1) bis 5) gerade nicht um eine im SGB V verankerte Arbeitsgemeinschaft, auf welche § 94 SGB X Anwendung finden könne. Die seitens des Gerichts zitierte Entscheidung des Bundesozialgerichts vom 18.05.2011 (Az. B 3 P 5/10 R, Juris-Rn. 13 ff.) führe hier gerade nicht zu einer Passivlegitimation der ARGE BZT. Schließlich stehe die Einschätzung des Gerichts im Hinweisschreiben vom 22.12.2016, dass es sich bei der Rahmenvereinbarung um einen „Mustervertrag“ handele, welcher weitere verhandelbare Verträge mit anderen Leistungserbringern zulasse, in krassem Widerspruch zu dem bisherigen Verhalten der Ag. In der Präambel des Vertrages werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vertragsabschluss im Rahmen des Open-House-Verfahrens erfolge und individuelle Verhandlungen nicht geführt würden. Es gälten einheitliche Konditionen, welche die Ag ohne die Möglichkeit eigener Vertragsverhandlungen mit der Ast am Markt durchsetzen wollten.

Mit Schriftsätzen vom 06.01.2017 und 09.01.2017 stellen die Ag zu 1) bis 5) klar, dass die Zahlungen auf Abrechnungen von Nichtvertragspartnern künftig nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgten und die Ag sich vorbehalten, jederzeit die rechtsgrundlos gezahlten Beträge zurückzufordern. Die Ag seien insbesondere nicht bereit, ihre Ansprüche und Rechte an den Ausgang eines noch nicht einmal eingeleiteten Hauptsacheverfahrens zu knüpfen. Der Verfahrensbevollmächtigten der Ast sei bekannt, dass derzeit zahlreiche Gerichtsverfahren anhängig seien, die sich mit der hier streitgegenständlichen Frage befassten. Die Ag müssten daher in der Lage sein, auf die erwarteten Entscheidungen der Gerichte flexibel reagieren zu können.

Der Vertreter der Ag zu 1) hat in einem mit der Vorsitzenden der Kammer am 12.01.2017 geführten Telefonat dargelegt, dass aus Sicht der Ag zu 1) bis 5) der Rahmenvertrag in dem Sinne „exklusiv“ sei, dass daneben keinerlei Verträge der ARGE BZT mit anderen Leistungserbringern möglich sei. Eine über die bereits geäußerte Bereitschaft der vorläufigen Zahlung auf Abrechnung von Nichtvertragspartnern unter dem Vorbehalt der Rückforderung rechtsgrundloser Leistungen hinausgehende oder zeitlich an den Ausgang des zwischenzeitlich anhängigen Hauptsacheverfahrens gebundene vergleichsweise Einigung werde im Übrigen seitens der Ag aus den genannten Gründen ausgeschlossen.

Den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 12.01.2017, welcher unter Ziffer 1) nochmals die Bereitschaft der Ag zu 1) bis 5) zur vorläufigen Begleichung der Abrechnungen der Ast auch ohne den Beitritt zur „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ zu den in dieser Rahmenvereinbarung genannten Konditionen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt der Rückforderung festhält, hat die Ag zu 1) mit Schriftsatz vom 13.01.2017 - auch in Vollmacht der Ag zu 2) bis 5) - angenommen und um Klarstellung gebeten, dass die Ag zur jederzeitigen Einstellung der Zahlungen auf die Abrechnungen von Nichtvertragspartnern berechtigt seien.

Die Ast hat den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 12.01.2017 mit Schriftsätzen ihrer Bevollmächtigten vom 16.01.2017 und 18.01.2017 abgelehnt. Eine Annahme komme nur dann in Betracht, soweit festgestellt würde, dass der Vergleich der Rechtsgrund für die Zahlungen der Ag sei und demgemäß Rückforderungsansprüche der Ag für den Vergleichszeitraum ausgeschlossen seien, soweit sie nicht auf Versorgungs- oder Abrechnungsmängeln beruhten. Jede andere Regelung sei grob unbillig, da die Versicherten während des Vergleichszeitraums ordnungsgemäß versorgt, die Leistungen zu den von den Ag vorgegebenen Preisen abgerechnet und die Ag von den gegenüber den Versicherten bestehenden Sachleistungsverpflichtungen befreit würden. Ohne eine derartige Klarstellung könnten die Ag ggf. auf die Idee verfallen, unter Hinweis auf die BSG-Rechtsprechung zur Nullretaxation sämtliche während des Vergleichszeitraums geleisteten Zahlungen zurückzufordern, obwohl die Versicherten ordnungsgemäß versorgt worden seien. Der Anordnungsgrund sei weiterhin gegeben, da der Ast durch den Ausschluss von der Versorgung der Versicherten weiterhin wesentliche Nachteile drohen und ihr nicht zuzumuten sei, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. In diesem Sinne habe auch das Sächsische LSG mit Beschluss vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15; a.a.O.) entschieden, indem es festgestellt habe, dass die Antragstellerin längstens bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens berechtigt sei, Blutzuckerteststreifen im Sinne des § 31 SGB V an die Versicherten der Antragsgegnerinnen auch ohne den Abschluss eines entsprechenden Rahmenvertrages abzugeben und abzurechnen. Zutreffender Weise habe das Sächsische LSG in der o.g. Entscheidung den Anordnungsgrund mit Verweis auf den Beschluss des BVerfG vom 29.11.2007 (Az. 1 BvR 2496/07) mit der Begründung bejaht, dass die Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht auf die Geltendmachung eines Kostenerstattungsanspruchs verwiesen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 17.01.2017 hat die Ag zu 1) klargestellt, dass die Ast aus Sicht der Ag durch § 10 Abs. 3 der „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ nicht an der Geltendmachung von sonstigen Schadenersatzansprüchen gehindert sei, soweit diese nicht daraus resultieren, dass die Vereinbarung aufgrund eines Verstoßes gegen die Vorschriften des Vierten Teils des GWB für unwirksam erklärt und/oder die weitere Durchführung aufgrund eines solchen Verstoßes gerichtlich oder behördlich untersagt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Prozessakte Bezug genommen.

II.

Der Eilantrag ist überwiegend unzulässig. Im Übrigen ist er unbegründet.

1) Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG auch im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. - der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet. Wenngleich die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gemäß § 51 Abs. 3 SGG nicht zur Entscheidung von „Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen“ zuständig sind, musste der Rechtsstreit im Hinblick auf die von der Ast auch als verletzt gerügten Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB nicht an das zuständige Landgericht verwiesen werden. Denn das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten (§ 201 Satz 1 SGG i.V.m. § 17 Abs. 2 Gerichtsverfassungsgesetz -GVG-). Zumindest im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung war daher im Wege der gebotenen engen Auslegung der Ausnahmeregelung des § 51 Abs. 3 SGG (SG Berlin, Urteil vom 02.09.2011, Az. S 81 KR 372/11, Juris-Rn. 52) unter Berücksichtigung der von der Ast allgemein gerügten Verletzung „sozialrechtlicher Normen des SGB V“ von einer Rechtswegverweisung abzusehen. Eine Bindung für das Hauptsacheverfahren geht hiervon nicht aus (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11.Aufl., § 51 Rn. 71).

2) Zulässigkeit der Anträge zu 1. und 3. und des Hilfsantrags zu 4.:

Die Anträge zu 1., 3. und 4. sind bereits unzulässig. Passivlegitimiert sind entgegen der Auffassung der Ast insoweit nicht die Ag zu 1) bis 5), sondern die ARGE BZT. Mit den Anträgen zu 1., 3. und 4. wendet sich die Ast gegen ein Handeln des Vertragspartners der Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen auf Auftraggeberseite. Dies sind nicht die einzelnen Krankenkassen (die Ag zu 1 bis 5), sondern die ARGE BZT.

Die Ag zu 1) bis 5) haben sich ausweislich der Präambel der „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ zur Sicherung der Versorgung ihrer Versicherten mit gemäß § 31 SGB V verordnungsfähigen Blutzuckerteststreifen zur ARGE BZT zusammengeschlossen. Dass nicht die einzelnen Krankenkassen, sondern die ARGE Vertragspartner der Rahmenvereinbarung ist, ergibt sich zum einen aus der der Rahmenvereinbarung zugrunde liegenden, im Amtsblatt der EU veröffentlichten Auftragsbekanntmachung, in welcher unter Abschnitt I.1) als Auftraggeber ausschließlich die Ag zu 1) - als nach der Präambel der Rahmenvereinbarung Bevollmächtigte der ARGE BZT - genannt ist. Im Folgenden ist in der Auftragsbekanntmachung nur von der „ARGE BZT“ als Vertragspartner die Rede. So beginnt die Kurzbeschreibung des Auftrags unter Ziffer II.1.4) der Auftragsbekanntmachung mit folgenden Worten: „Die Arbeitsgemeinschaft Blutzuckerteststreifen - ARGE BZT (bestehend aus […..]) verfolgt das Ziel, mit allen geeigneten Sonstigen Leistungserbringern Verträge zur ambulanten Abgabe von Blutzuckerteststreifen im Rahmen eines sogenannten „Open-House-Verfahrens“ abzuschließen.“ Zudem ist nach § 9 Abs. 4 Satz 2 der Rahmenvereinbarung die Kündigung eines sonstigen Leistungserbringers nicht gegenüber den einzelnen Kassen, sondern gegenüber der in Anlage 3 der Vereinbarung benannten Stelle zu erklären. Auch hieraus wird deutlich, dass Gegenstand der Rahmenvereinbarung nicht einzeln kündbare Verträge zwischen den Leistungserbringern mit den einzelnen Kassen ist, sondern ein Vertrag zwischen dem Zusammenschluss der Kassen - der ARGE BZT - und dem Sonstigen Leistungserbringer geschlossen wird.

Den Arbeitsgemeinschaften ist in § 127 Abs. 2 Satz 1 SGB V im hier streitigen Zusammenhang mit dem Abschluss von Versorgungsverträgen mit sonstigen Leistungserbringern vom Gesetzgeber eine eigenständige Funktion als Vertragspartner zugewiesen worden. Insoweit können - und müssen - die Arbeitsgemeinschaften als Vertragspartner selbst klagen und verklagt werden (vgl. im Bereich der Sozialen Pflegeversicherung für Pflegesatzvereinbarungen nach § 85 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB XI und für Vergütungsvereinbarungen der ambulanten Pflegeleistungen BSG, Urteil vom 18.05.2011, B 3 P 5/10 R, Juris-Rn. 13).

Dies gilt auch für die „ARGE BZT“ als Vertragspartner des hier gegenständlichen „Rahmenvertrags Blutzuckerteststreifen“. Denn Blutzuckerteststreifen sind entgegen der Auffassung der Ast von dem Vertragsregime der §§ 126, 127 SGB V mitumfasst. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Blutteststreifen sind mit Wirkung vom 1. Juli 1997 zwar in den Leistungskatalog des § 31 SGB V aufgenommen und in § 7 Nr. 2 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinie/AM-RL) in der Fassung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 (BAnz 2009 Nr. 49a), zuletzt geändert am 18. August 2016 (BAnz AT 09.11.2016 B2), den Arzneimitteln ausdrücklich gleichgestellt worden. Der Gesetzgeber ist nach den Gesetzesmaterialien jedoch ausdrücklich davon ausgegangen, dass Blutzuckerteststreifen von den Krankenkassen (trotz der Gleichstellung mit Arzneimitteln) leistungsrechtlich den Applikationshilfen zugeordnet werden und daher - wie Hilfsmittel - zuzahlungsfrei sind. Dies wurde mit § 31 Abs. 3 Satz 2 SGB V klargestellt (vgl. BT-Drs. 12/3937, S. 12). Daher ist eine Abgabe außerhalb von Apotheken durch andere Leistungserbringer möglich. Dem steht § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V, wonach die Versicherten für die Versorgung nach Satz 1, also für die Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln und mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V), unter den Apotheken frei wählen können, trotz der ausschließlichen Nennung lediglich der Apotheken nicht entgegen (vgl. LSG Schleswig Holstein, Urteil vom 15.03.2005, Az. L 5 KR 84/03; Sächsisches LSG, Urteil vom 24.08.2011, Az. L 1 KR 74/09 - m.w.N., zitiert nach Juris). Daraus ist vielmehr zu schließen, dass eine freie Wahl des Versicherten ausschließlich unter den abgebenden Apotheken, für welche der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V Anwendung findet, nicht aber unter den sonstigen Leistungserbringern möglich ist. Hier gilt - entgegen der Ansicht der Ast. - vielmehr das Vertragsregime der §§ 126, 127 SGB V. Ausgehend von dieser leistungserbringungsrechtlichen Behandlung erschließt sich auch, dass es einer entsprechenden gesetzlichen Regelung der Versorgung durch Vertragspartner wie für die Sondennahrung in § 31 Abs. 5 SGB V, also einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 126, 127 SGB V, nicht bedurfte. Denn trotz der Aufnahme in § 31 SGB V sind Blutzuckerteststreifen zugleich Medizinprodukte i.S.d. § 3 Nr. 4 Medizinproduktegesetz - MPG - (vgl. BayVGH, Urteil vom 17.02.2016, Az. 14 BV 14.2606, Juris-Rn. 19). Als Zubehör im Sinne des § 97 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - gehören die Blutzuckerteststreifen zudem zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät. Der Anspruch eines Versicherten auf die Versorgung mit Hilfsmitteln erstreckt sich nach allgemeiner Meinung (Butzer: in Becker/Kingreen, SGB V, 4.Aufl., § 33 Rn. 39; Nolte in: Kasseler Kommentar, 86. Erg.-Lieferung, § 33 Rn. 19) auch auf die zum Gebrauch des Hilfsmittels erforderlichen Zubehörteile, so dass sich der Leistungsanspruch des Versicherten auf Versorgung mit Blutzuckerteststreifen - wie die Ag zu 1) im Schriftsatz vom 23.12.2016 zutreffend ausführt - sowohl nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V als auch (als Zubehör zum Blutzuckermessgerät) nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V richtet. Soweit sich der Versicherte in Erfüllung seines Leistungsanspruchs von einer Apotheke versorgen lässt, kann er diese gemäß § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V frei wählen. Erfolgt die Versorgung über einen sonstigen Leistungserbringer, wird das in § 31 SGB V auf (rahmenvertragsgebundene) Apotheken beschränkte Wahlrecht der Versicherten unter Anwendung der §§ 33 Abs. 6, 126, 127 SGB V auf vertragsgebundene sonstige Leistungserbringer ausgeweitet (so für ein Wahlrecht der Versicherten unter den nach § 126 SGB V a.F. zugelassenen Leistungserbringern: Sächsisches LSG, Urteil vom 24.08.2011, L 1 KR 74/09). Entgegen der Ansicht der Ast ergibt sich ein Versorgungsrecht eines sonstigen Leistungserbringers auch nicht etwa unmittelbar aus der Norm des § 31 SGB V. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Vorschrift im Hinblick auf das Wahlrecht des Versicherten eine ausdrückliche Einschränkung auf die Apotheken vornimmt. Abgesehen davon widerspräche die Herleitung eines Versorgungsrechts eines Leistungserbringers aus einer leistungsrechtlichen Norm auch der Gesetzessystematik des SGB V, welches die Leistungen der Krankenversicherung gegenüber den Versicherten in den §§ 11 bis 68 einerseits und die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern in den §§ 69 ff andererseits regelt. Auch aus Art. 12 Grundgesetz - GG - kann die Ast schließlich kein unmittelbares Versorgungsrecht mit Blutzuckerteststreifen an die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) herleiten. Vielmehr folgt aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG nur der Anspruch, dass die Krankenkassen den vom Gesetzgeber vorgesehenen Ordnungsrahmen einhalten und das Diskriminierungsgebot wahren. Dies allerdings setzt nach der Rechtsprechung des BSG voraus, dass die Leistungserbringer zur Teilhabe an der Versorgung nach dem SGB V (etwa durch Zulassung, Vertrag oder gesetzliche Ermächtigung) befugt sind (BSG, Urteil vom 10.03.2010, Az. B 3 KR 26/08 R, Juris-Rn. 29). Dies trifft auf die Ast nach den von den Ag zu 1) bis 3) fristgemäß ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen (Anlagen Ast. 3 bis 5) der mit der Ast geschlossenen Versorgungsverträgen nicht mehr zu.

Da die den Arbeitsgemeinschaften eigenständige Funktionen einräumende Vorschrift des § 127 Abs. 2 SGB V nach alledem auf die Versorgung von Versicherten mit Blutzuckerteststreifen durch sonstige Leistungserbringer Anwendung findet, fehlt es den Ag zu 1) bis 5) im Hinblick auf die Anträge zu 1., 3. und 4. an der Passivlegitimation.

3) Zulässigkeit des Antrags zu 2.:

Der unter Ziffer 2. gestellte Antrag ist zulässig. Darin beantragt die Ast die Feststellung, dass sie über den 31.12.2016 hinaus weiterhin zur Versorgung der Versicherten der Ag zu 1) bis 5) mit Blutzuckerteststreifen sowie zur Abrechnung berechtigt sei. Mit diesem Antrag begehrt sie also den Erlass einer Regelungsanordnung gegenüber den einzelnen Krankenkassen, deren jeweilige Versicherte sie entgeltlich zu versorgen beabsichtigt. Insoweit sind die Ag zu 1) bis 5) passivlegitimiert.

4) Begründetheit:

Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (Regelungsanordnung) ist zu treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 Satz 2 SGG). Das ist dann der Fall, wenn dem Antragsteller ohne eine solche Anordnung schwere oder unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. Bundesverfassungsgericht -BVerfG-, Beschluss vom 25.10.1988, Az. 2 BvR 745/88, Juris). Eine solche Regelungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund, das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit, und einen Anordnungsanspruch, das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den sich sein Begehren stützt, glaubhaft gemacht hat (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 und 4 SGG in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 Zivilprozessordnung -ZPO-). Die insoweit zu stellenden Anforderungen sind umso niedriger, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen (vgl. BVerfG, NVwZ 1997, 479; NJW 2003, 1236; NVwZ 2005, 927 = Breithaupt 2005, 803). Zwischen Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch besteht dabei eine Wechselbeziehung. An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage im vom BVerfG vorgegebenen Umfang (BVerfG, Breithaupt 2005, 803) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist. Ist bzw. wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl. § 86b, Rn. 18).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt der Erlass der begehrten Anordnung vorliegend nicht in Betracht.

a) Für den - bereits unzulässigen - Hilfsantrag zu 4. fehlt es im Übrigen bereits am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Denn die Ast trägt insoweit widersprüchlich vor (vgl. zum Wegfall bzw. Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses allgemein Keller, a.a.O., vor § 51 Rn. 16). Mit dem Antragsschriftsatz hat sie dargetan, die „Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen“ erfülle nicht die Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf an sog. „Open-House-Modelle“, weil sie in § 7 Abs. 3 weitere Vertragsabschlüsse und Verhandlungsmöglichkeiten für andere Leistungserbringer vorsehe. Der Formulierung nach handele es sich bei der Rahmenvereinbarung nur um einen „Mustervertrag“, von welchem abgewichen werden könne. Dies widerspreche den elementaren Vorgaben an einen zulässigen „Open-House-Vertrag“. Diese von der Ast vorgenommene Vertragsauslegung hinsichtlich der Rahmenvereinbarung als richtig unterstellt, lässt den Antrag zu 4., also das Feststellungsbegehren, dass das behauptete Fehlen der Vertrags-Exklusivität im Sinne einer Alleinstellung des Rahmenvertrages ohne die Möglichkeit der anderweitigen Vertragsverhandlungen mit der ARGE rechtswidrig sei, sinngemäß gerade als Gegenteil der Hauptanträge erscheinen. Mit den Hauptanträgen zu 1. und 3. möchte die Ast nach ihrem gesamten Vorbringen nämlich gerade erreichen, dass eine einseitige Vorgabe von Vertragsinhalten durch die Ag zu 1) bis 5) im Sinne einer Ausschließlichkeit der Rahmenvereinbarung untersagt wird und der Ast die Möglichkeit erhalten bleibt, entweder mit den Ag zu 1) bis 5) einen abweichenden Versorgungsverarg zu schließen oder vertragslos zu den „alten“ Konditionen versorgen zu dürfen. Dieses Ansinnen würde nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Antragsbegründung zu 4. jedoch gerade gegen die richterrechtlichen Vorgaben des EuGH und des OLG Düsseldorf im „Open-House-Verfahren“ verstoßen. Im Übrigen nimmt die Ast in ihrem weiteren Vortrag von ihrer dem Antrag zu 4. zugrunde liegenden Behauptung, neben der „Rahmenvereinbarung“ könnten nach der vertraglichen Regelung auch abweichende Verträge der ARGE mit sonstigen Leistungserbringern geschlossen werden, offensichtlich Abstand. Denn auf den gerichtlichen Hinweis vom 23.12.2016 auf den Wortlaut der Vertragsregelung des § 7 Abs. 3 Satz 1, wonach die Vertragspartner nicht am Abschluss weiterer Verträge mit anderen Vertragspartnern gehindert sind, trägt sie mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 23.12.2016 vor, es bestünde gerade nicht die Möglichkeit, mit den Ag einen neuen Vertrag zu schließen oder in Vertragsverhandlungen zu treten. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den den Antrag zu 4. Ist daher nicht erkennbar.

b) Für das in den - bereits unzulässigen - Anträgen zu 1. und 3. aufgehende Begehren der Ast, der ARGE BZT zu untersagen, mit anderen Leistungserbringern die Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen abzuschließen, fehlt es im Übrigen auch an einem Anordnungsgrund. Gleiches gilt für den Hilfsantrag zu 4.. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, welchen schweren, unzumutbaren, nicht mehr zu beseitigenden Nachteil die Ast dadurch erleiden würde, dass die ARGE BZT mit dritten Leistungserbringern die vorgenannte Rahmenvereinbarung schließt. Durch einen Vertragsschluss der ARGE mit anderen Leistungserbringern wäre die Ast insbesondere nicht daran gehindert, der Rahmenvereinbarung ebenfalls - zu gleichen Konditionen - beizutreten.

c) Für den Feststellungsantrag zu 2. fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Insoweit wird zur Meidung von Wiederholungen zunächst auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2. Bezug genommen. Entgegen der von der Ast geäußerten Rechtsauffassung hat der Gesetzgeber danach gerade keine Grundsatzentscheidung dahin getroffen, dass jeder Unternehmer ohne Beschränkungen Blutzuckerteststreifen abgeben und diese abrechnen kann.

§§ 126, 127 SGB V wurden in der bis heute gültigen Struktur maßgeblich zunächst durch Art. 1 Nr. 91 Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) v. 14.11.2003, BGBl I 2003, 2190 durch Einführung der Möglichkeit zur Ausschreibung von Verträgen (jetzt § 127 Abs. 1 SGB V) und dann durch Art. 1 Nr. 93 Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) v. 26.03.2007, BGBl. I 2007, S. 378 mit Wirkung zum 01.04.2007 novelliert. Das um fakultative Vertragselemente Der Gesetzgeber ging mit der Novellierung durch das GMG und der Einführung der Ausschreibung von Verträgen (jetzt § 127 Abs. 1 SGB V) davon aus, dass die Krankenkassen in der Praxis zukünftig verstärkt zur Verbesserung von Qualität und Wirtschaftlichkeit Verträge mit einzelnen Leistungserbringern abschließen werden (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 121). Das GKV-WSG sah dann mit § 127 Abs. 2 SGB V für den Fall, dass Ausschreibungen nicht zweckmäßig sind, den Abschluss von Rahmenverträgen über die Versorgung vor. Diese Verträge entsprechen grundsätzlich den Verträgen des bis dahin geltenden Rechts. Der Gesetzgeber wollte die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten dahingehend erweitern und weiter flexibilisieren, dass Krankenkassen und Organisationen der Krankenkassen in jeder möglichen Konstellation mit einzelnen Leistungserbringern und Organisationen der Leistungserbringer Verträge schließen können. Durch die ausdrückliche Erwähnung der Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen und der Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer im Zusammenhang mit den Vertragsinhalten und die in Satz 2 geregelte entsprechende Geltung der Vorschrift des Absatzes 1 Satz 2 sollte auch hier die Versorgungsqualität gesichert werden (vgl. BT-Drs. 16/3100, S. 141; die Fassung des Absatz 2 des § 127 SGB V wurde weitgehend unverändert im Ausschussbericht übernommen, vgl. BT-Drs. 16/4200, S. 77; zur marginalen Änderung s. S. 145 und BT-Drs. 16/4247, S. 46 bzw. Art. 2 Nr. 18 b) GKV-WSG). Art. 1 Nr. 2c Buchst. c Doppelbuchst. bb GKV-OrgWG führte dann auch in § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V die entsprechende Geltung des Satz 2 des § 127 Abs. 1 SGB V an, wonach mit dem Vertrag die Qualität der Hilfsmittel sowie die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherzustellen und für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen ist. Die Änderung wurde in den Beratungen erst aufgrund des Ausschussberichts aufgenommen und soll klarstellen, dass die Krankenkassen auch bei Verträgen nach § 127 Abs. 2 die Qualität der Hilfsmittel sowie die notwendige Beratung der Versicherten und sonstige erforderliche Dienstleistungen sicherstellen sowie für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten sorgen müssen (vgl. BT-Drs. 16/10609, S. 57). Mit dem durch Art. 1 Nr. 2c Buchst. d GKV-OrgWG eingeführten Beitrittsrecht nach § 127 Abs. 2a SGB V will der Gesetzgeber insb. verhindern, dass Leistungserbringer willkürlich von ausgehandelten Verträgen ausgeschlossen werden. Das Beitrittsrecht gilt für alle Leistungserbringer, die bereit und in der Lage sind, sich zu den gleichen Bedingungen an der Versorgung zu beteiligen, und ist nicht auf bestimmte Verträge beschränkt (vgl. BT-Drs. 16/10609, S. 57).

Bei den hier streitbefangenen Blutzuckerteststreifen handelt es sich, wie ausgeführt, neben der - eine Versorgungsberechtigung der frei wählbaren, vertragsgebundenen Apotheken auslösenden - Gleichstellung mit den Arzneimitteln (§§ 31 Abs. 1 Satz 5, 129 Abs. 2 und 5 SGB V) zugleich um Zubehör zum Hilfsmittel Blutzuckermessgerät, woraus eine Versorgungsberechtigung vertragsgebundener sonstiger Leistungserbringer resultiert (§§ 33 Abs. 6 Satz 1 126, 127 SGB V). In beiden Fällen setzt die Versorgung mit Blutzuckerteststreifen somit einen Vertrag voraus. Das Gericht teilt insoweit die Rechtsauffassung der Ag zu 1), auf deren zutreffende Ausführungen im Schriftsatz vom 23.12.2016 (Punkt II. 1 c. aa.) gemäß § 136 Abs. 3 SGG analog ergänzend Bezug genommen wird. Soweit die Versorgung von Versicherten der Ag zu 1) bis 5) einschließlich Abrechnung in der Vergangenheit nach dem - insoweit unwidersprochenen - Vortrag der Ast tatsächlich zeitweise ohne vertragliche Grundlage erfolgt ist, kann die Ast hieraus keinen Versorgungsanspruch herleiten. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen existiert - nach wirksamer Vertragskündigung - bereits kein Anspruch auf vertraglichen Bestandschutz im Sinne der Beibehaltung einmal vereinbarter Konditionen. Erst Recht kann es daher keinen Bestandsschutz auf Fortführung von (entgegen den oben dargestellten gesetzlichen Vorgaben tatsächlich angebahnten) Leistungsbeziehungen ohne vertragliche Grundlage geben.

Im Übrigen hat die Ast einen Anordnungsgrund für den Antrag zu 2. nicht glaubhaft gemacht.

Die Ast hat die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) zum Teil auf der Grundlage von Verträgen, zum Teil ohne vertragliche Abreden, in der Vergangenheit mit Blutzuckerteststreifen versorgt und abgerechnet. Die Verträge sind zu den von der Ast angegeben Zeitpunkten ordentlich gekündigt worden. Die Ast ist unstreitig berechtigt, der von der ARGE BZT bekanntgemachten Rahmenvereinbarung Blutzuckerteststreifen nahtlos beizutreten. Dieser Beitritt kann zwar nur zu den darin vorgegebenen Konditionen erfolgen, welche sich für die Ast wirtschaftlich ungünstiger als bislang darstellen. Allerdings ist die Ast durch die Vorgehensweise der Ag zu 1) bis 5) nicht vollständig vom Marktzugang ausgeschlossen. Dies unterscheidet den hier zu entscheidenden Fall auch gravierend von dem der von der Ast zitierten Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen vom 15.04.2011 (Az. L 16 KR 7/11 ER, Juris) zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Antragsteller der Beitritt zu einem Versorgungsvertrag und damit die Versorgungsberechtigung schlechthin verwehrt. Der Ast droht deshalb vorliegend nicht - wie vorgetragen - der Verlust ihrer Kunden, welcher wirtschaftlich nicht mehr zu kompensieren wäre. Vielmehr besteht für sie nach wie vor die Möglichkeit des nahtlosen Beitritts zu dem Rahmenvertrag. Diese vorläufige Vorgehensweise zur Schadensminderung und Meidung weiterer Nachteile erscheint insoweit auch zumutbar, als weder vorgetragen noch erkennbar ist, dass die damit verbundene Minderung der Gewinnmargen der Ast im Vergleich zu den bisherigen Vertragskonditionen zu deren Existenzgefährdung führt. Dass mit einer vorläufigen Versorgung zu den Konditionen des Rahmenvertrages für die Ast keine Existenzgefährdung einhergeht, ist auch daraus zu schließen, dass die Ast sich nach dem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 18.01.2017 bereit erklärt hat, im Vergleichswege zu diesen Konditionen zu versorgen, wenn klargestellt würde, dass die vertragslose Versorgungsberechtigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens unter Verzicht auf mögliche Rückforderungsansprüche der Ag zu 1) bis 5) bestehe. Dies steht wirtschaftlich im Ergebnis einem Vertragsbeitritt gleich. Zu berücksichtigen ist im Rahmen dieser Wertung insbesondere, dass in § 9 Abs. 4 Satz 1 der Rahmenvereinbarung für jede Vertragspartei eine kurze Kündigungsfrist von einem Monat geregelt ist. Für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache stünde es der Ast mithin frei, den Vertrag binnen Monatsfrist zu kündigen und für die Vergangenheit ggf. aus der von ihr gerügten Verletzung von Vorschriften des SGB V resultierende Schadenersatzansprüche gegen die Ag geltend zu machen. Dass die Geltendmachung solcher Schadenersatzansprüche von den Ag vertraglich nicht ausgeschlossen wird, hat die Ag zu 1) mit Schreiben vom 17.01. 2017 klargestellt.

Im Übrigen haben die Ag sich bereits mit Schriftsatz vom 23.12.2017 und nochmals am 17.01.2016 unter Bezugnahme auf die im Eilverfahren ergangene Entscheidung des Sächsischen LSG vom 29.10.2015 (Az. L 1 KR 37/15 B ER, a.a.O.) ausdrücklich bereit erklärt, unter Vorbehalt der Rückforderung rechtsgrundlos geleisteter Zahlungen bis auf Weiteres und jederzeit widerruflich auch Abrechnungen von „Nichtvertragspartnern“ bis zur Höhe des Vertragspreisniveaus der Rahmenvereinbarung zu begleichen. Auch im Hinblick auf dieses Entgegenkommen der Ag fehlt es derzeit an einem Anordnungsgrund für den Antrag zu 2.. Denn der Ast ist damit vorläufig die Möglichkeit eröffnet, wie von ihr begehrt, die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) ohne Vertragsbeitritt entgeltlich zu versorgen. Dass mit dieser vorläufigen Regelung auch im Hinblick auf die damit verbundene Reduzierung der Gewinnmargen der Ast keine Existenzgefährdung verbunden ist, wurde bereits dargelegt. Ein Anordnungsgrund für die von der Antragsgegnerin begehrte Abrechnung nach den bisherigen Konditionen besteht daher nach den vorstehend dargelegten Maßstäben nicht. Die vorläufige Abrechnung zu den bisherigen Konditionen würde im Übrigen im Rahmen der Folgenabwägung ausschließlich den Interessen der Ast gerecht werden und dadurch die Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 12 SGB V unterlaufen (Sächsisches LSG, Beschluss vom 29.10.2015, a.a.O.). Es ist darüber hinaus auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Ast zur Meidung wesentlicher Nachteile schon heute Klarheit darüber erlangen muss, dass die Ag zu 1) bis 5) zeitlich befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die vertragslose Versorgung und Abrechnung durch die Ast akzeptiert. Denn jedenfalls derzeit und aktuell kann die Ast aufgrund der Zusage der Ag zu 1) bis 5) vertragslos versorgen und abrechnen. Da die Ag zu 1) bis 5) diese Zusage freiwillig erteilt haben, ist auch nicht damit zu rechnen, dass die Ag diese Vorgehensweise willkürlich in Kürze bereits wieder einstellen werden. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar und sachgerecht, dass sich die Ag im Hinblick auf die nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben derzeit anhängigen erst - und zweitinstanzlichen Klageverfahren betreffend die hier streitige Frage der vertragslosen Versorgungsberechtigung mit Blutzuckerteststreifen eine Reaktion auf künftige Entscheidungen anderer Gerichte vorbehalten. Im Übrigen stünde auch die Befristung im Rahmen einer gerichtlichen einstweiligen Anordnung im Ermessen des Sozialgerichts. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände käme die von der Ast begehrte mehrjährige Befristung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens auch im Rahmen einer gerichtlichen Anordnung nicht in Betracht. Soweit die Ag zu 1) bis 5) wider Erwarten ihre Zusage betreffend die Möglichkeit der vorübergehenden vertragslosen Versorgung und Abrechnung willkürlich bzw. kurzfristig widerrufen sollten, müsste die Ast vielmehr ggf. erneut um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen, über welchen dann im Lichte der bis dahin gewonnenen Erkenntnisse entschieden werden könnte. Alternativ wäre ihr - wie dargelegt - zur Abwendung wesentlicher Nachteile kurzfristig auch die Möglichkeit des Vertragsbeitritts eröffnet.

Lediglich ergänzend und im Hinblick auf die im Rahmen der Vergleichsverhandlungen der Beteiligten von der Bevollmächtigen der Ast vorgebrachten Argumente sei darauf hingewiesen, dass im einstweiligen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich vorläufige Regelungen zu treffen sind. Nichts anderes hat die Ast - zumindest nach dem Wortlaut ihrer Anträge - mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 15.12.2016 beantragt. Die Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ist bis auf Ausnahmefälle unzulässig (vgl. Keller, a.a.O, § 86b Rn. 31). Soweit die Ast daher moniert, eine im Eilverfahren getroffene vorläufige Regelung dahin, dass die Ag zu 1) bis 5) sich für den Fall der Rechtsgrundlosigkeit vertragslos erbrachter Leistungen deren Rückforderung vorbehalten, sei unzumutbar und unangemessen, ist dies unter Berücksichtigung des Streitgegenstandes nicht nachvollziehbar. Streitbefangen ist vorliegend (auch) die Frage, ob die Ast grundsätzlich berechtigt ist, die Versicherten der Ag zu 1) bis 5) ohne vertragliche Grundlage zu versorgen und diese Leistungen gegenüber den Ag entsprechend abzurechnen. Eine Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, mit welcher die Möglichkeit der Versorgung und Abrechnung unter Ausschluss von Rückforderungsansprüchen der Ag festgestellt würde, bedeutete insoweit - unabhängig von der Höhe der Vergütung - eine die Ag zu 1) bis 5) unangemessen benachteiligende und nicht im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes erforderliche, Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Keller, a.a.O, § 86b Rn. 31).

5) Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

6) Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 3 Sätze 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). In entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 10.03.2010, a.a.O., Juris-Rn. 38 und Streitwertkatalog für die Sozialgerichtsbarkeit, Stand Mai 2012,IV 12.4 m.w.N.) geht das Gericht von 5% des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Ast mit den Ag zu 1) bis 5) in den Jahren 2015 und 2016 (5% von ca. 2.200.000 Euro = 110.000 Euro). Da die Ast im Ergebnis eine Regelung mit Dauerwirkung anstrebt, ist eine Vorausschau für einen Dreijahres-Zeitraum vorzunehmen (BSG, Urteil vom 07.12.2006, Az. B 3 KR 5/06 R, Juris-Rn. 37), so dass sich ein Streitwert von 330.000 Euro errechnet. In der Sache erstrebt die Ast nach ihrem gesamten Vorbringen - auch mit den Anträgen zu 1), 3) und 4) - eine Vorwegnahme der Hauptsache, so dass eine Streitwertreduzierung für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht vorzunehmen war.

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ZPO | Zivilprozessordnung


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ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der...

GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im.

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Sozialgericht München Beschluss, 20. Jan. 2017 - S 44 KR 2013/16 ER zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Sozialgericht München Beschluss, 20. Jan. 2017 - S 44 KR 2013/16 ER zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2016 - 14 BV 14.2606

bei uns veröffentlicht am 17.02.2016

------ Gründe ------ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof 14 BV 14.2606 Im Namen des Volkes Urteil vom 17. Februar 2016 ( VG München , Entscheidung vom 6. November 2014 , Az.: M 17 K 14.3460 ) 14. Senat Sachgebietsschlüssel: 1315 Hauptpunkte:

Bundessozialgericht Urteil, 21. Juli 2011 - B 3 KR 14/10 R

bei uns veröffentlicht am 21.07.2011

----- Tenor ----- Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 30. November 2010 und des Sozialgerichts München vom 1. April 2009 geändert und es wird festgestellt, dass die Beschäftigung von...

Bundessozialgericht Urteil, 18. Mai 2011 - B 3 P 5/10 R

bei uns veröffentlicht am 18.05.2011

----- Tenor ----- Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 10. März 2010 geändert. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, auf eine künftige Anfrage der Klägerin schriftlich Auskunft.

Bundessozialgericht Urteil, 10. März 2010 - B 3 KR 26/08 R

bei uns veröffentlicht am 10.03.2010

---------- Tatbestand ---------- 1 Streitig ist, ob die Beklagte sich weigern durfte, mit der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2008 Vertragsbeziehungen zur Hilfsmittelversorgung einzugehen. 2 Die Klägerin betreibt ein bundesweit tätiges...

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Tenor

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 30. November 2010 und des Sozialgerichts München vom 1. April 2009 geändert und es wird festgestellt, dass die Beschäftigung von Stomatherapeuten keine Voraussetzung für den Abschluss eines Vertrages über die Versorgung mit Hilfsmitteln und Verbandstoffen zur Stomatherapie ist.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 6200 Euro festgesetzt.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Beklagte sich weigern durfte, mit der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2008 Vertragsbeziehungen zur Hilfsmittelversorgung einzugehen.

2

Die Klägerin betreibt ein bundesweit tätiges Sanitätsunternehmen, das 2008 mit 300 Beschäftigten in sechs Niederlassungen einen Jahresumsatz von ca 30 Millionen Euro erwirtschaftet hat; die Beklagte ist eine Ersatzkasse mit derzeit rund sechs Millionen Versicherten. Die Klägerin verfügt über eine Zulassung als Leistungserbringerin nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.3.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I 2477) und bemühte sich mindestens seit 2004 vergeblich um die Aufnahme zusätzlicher vertraglicher Beziehungen zur Beklagten. Sie erbat dazu die Übermittlung von Unterlagen zur Abgabe eines Preisangebots zur Hilfsmittelversorgung für die Produktgruppen "01 - Absauggeräte", "02 - Adaptionshilfen", "04 - Badehilfen", "10 - Gehhilfen", "11 - Hilfsmittel gegen Dekubitus", "14 - Inhalations- und Atemtherapiegeräte", "18 - Rollstühle/Treppenfahrzeuge", "21 - Messgeräte für Körperzustände und -funktionen", "22 - Mobilitätshilfen", "26 - Sitzhilfen", "28 - Stehhilfen", "32 - therapeutische Bewegungsgeräte" und "33 - Toilettenhilfen" (Schreiben vom 12.2.2004). Die Beklagte ließ diese Anfrage zunächst unbeantwortet. Später teilte sie mit, die "bisherige Zusammenarbeit" mit der Klägerin "biete keinen Anlass für einen Ausbau unserer Vertragsbeziehungen". Zahlreiche Versorgungsmängel in der Vergangenheit stünden dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung entgegen. Im Übrigen sei "die Versorgung unserer Versicherten … durch die bereits bestehenden Versorgungsverträge mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert". Für eine "ggf notwendige Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge" bestehe derzeit kein Bedarf. Soweit sie Handlungsbedarf sehe, werde sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen (Schreiben vom 6.4. und 25.10.2004).

3

Die Beklagte schloss am 18.12.2003 mit der Firma "rehaVital Gesundheitsservice GmbH" (im Folgenden: rehaVital) einen zwischenzeitlich mehrfach fortgeschriebenen Rahmenvertrag (im Folgenden: rehaVital-Rahmenvertrag); eine Ausschreibung ist dem nicht vorangegangen. rehaVital ist Dachorganisation von bundesweit etwa 100 selbstständigen Sanitätshäusern mit 450 Standorten (http://www.dievitalen.de/?site=31&b=vp, recherchiert am 24.2.2010), für die sie den Einkauf organisiert und Verträge mit Kostenträgern schließt. Demgemäß hat sie mit zahlreichen Krankenkassen Vereinbarungen getroffen, auf deren Grundlage die angeschlossenen Sanitätshäuser die Hilfsmittelversorgung der jeweiligen Versicherten durchführen. Der mit der Beklagten geschlossene Rahmenvertrag betrifft die Versorgung ihrer Versicherten einschließlich der Vergütung, technischen Abwicklung und Verwaltung eines Hilfsmittelpools; Vertragsgegenstand ist die Versorgung mit Hilfsmitteln der Produktgruppen, an denen auch die Klägerin eine Beteiligung beansprucht. Geregelt sind die Bedingungen, unter denen angeschlossene Sanitätshäuser nach Beitritt zu dem Rahmenvertrag Versicherte der Beklagten als sog Partnerbetriebe versorgen können.

4

Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Ziel der Gleichbehandlung gemäß dem rehaVital-Rahmenvertrag und eine vergleichbare vertragliche Beteiligung an der Versorgung der Versicherten der Beklagten beansprucht. Die Weigerung der Beklagten, mit ihr vertragliche Beziehungen auf Leistungserbringerebene einzugehen, verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Zwar beliefere auch sie Versicherte der Beklagten, das Volumen sei jedoch gering. Die beklagte Krankenkasse betreue etwa 11 % aller gesetzlich Krankenversicherten; dem eigenen Jahresumsatz von 30 Millionen Euro zufolge müsste der Umsatz in deren Bereich rund 3 Millionen Euro betragen. Tatsächlich falle der Jahresumsatz aber deutlich niedriger aus; exemplarisch hat ihn die Beklagte für die 2. Jahreshälfte 2007 auf etwa 80.000 Euro beziffert.

5

Die Beklagte hat behauptet, seit Jahresbeginn 2004 keine weiteren dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Verträge geschlossen zu haben. Sämtliche bereits bestehenden Verträge beruhten auf der bis zum 31.12.2003 geltenden Rechtslage; hierdurch sei eine ausreichende Versorgung ihrer Versicherten gewährleistet. Beim Abschluss neuer Verträge gemäß § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V in den seit dem 1.1.2004 geltenden Fassungen stehe ihr zudem ein Entschließungsermessen zu. Würde sie gezwungen sein, mit allen Leistungserbringern entsprechende Verträge zu schließen, würde dies die Hilfsmittelversorgung um ein Vielfaches verteuern und damit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb widersprechen.

6

Klage (Urteil des Sozialgerichts vom 13.9.2006) und Berufung (Urteil des Landessozialgerichts vom 26.6.2008) sind erfolglos geblieben. Das LSG ist davon ausgegangen, dass Verträge auf Verbandsebene zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten nach § 127 Abs 1 SGB V in der am 1.1.2004 in Kraft getretenen und bis zum 31.3.2007 gültigen Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) nicht geschlossen worden seien; schon deshalb bestehe weder im Zeitpunkt seiner Entscheidung ein Anspruch auf Abschluss eines Einzelvertrages nach § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V noch habe ein solcher bei Klageerhebung bestanden. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern von Hilfsmitteln seien nach der Vorstellung des Gesetzgebers im freien Spiel der Kräfte auszuhandeln; was ein Partner nicht habe durchsetzen können, dürften die Gerichte nicht nachträglich zum Vertragsinhalt machen (Verweis ua auf BSG SozR 3-2500 § 132a Nr 4) .

7

Mit der vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ihr stehe ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Vertrages zu, denn sie werde faktisch von der Versorgung der Versicherten der Beklagten ausgeschlossen; dies verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Ihr entgehe so ein Umsatz von jährlich zwischen 2 und 3 Mio Euro. In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe das LSG zu Unrecht unaufgeklärt gelassen, mit welchen anderen Leistungserbringern die Beklagte Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG geschlossen habe.

8

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin von dem Recht nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF von Art 1 Nr 2c Buchst d des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) Gebrauch gemacht und ihren Beitritt zum rehaVital-Rahmenvertrag erklärt. Über die Wirkung und Tragweite dieses Beitritts besteht zwischen den Beteiligten jedoch weiterhin Streit.

9

Die Klägerin beantragt,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass die Beklagte zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit ihr gemäß § 127 SGB V in den zwischen dem 1.1.2004 bis 31.12.2008 geltenden Fassungen nach Maßgabe des Vertrages mit der Firma rehaVital Gesundheitsservice GmbH vom 18.12.2003 verpflichtet gewesen ist;

hilfsweise,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass der Rechtsstandpunkt der Beklagten, sie von Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages zur Hilfsmittelversorgung gemäß § 127 Abs 2 SGB V in der seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung des GMG auszuschließen, rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

11

Der Senat hat beim Bundesversicherungsamt (BVA) eine Auskunft zu der Frage eingeholt, welche Verträge von der Beklagten nach § 127 SGB V zwischen 2003 und 2008 geschlossen und gemäß § 71 Abs 4 SGB V zur Prüfung vorgelegt worden sind. Danach hat die Beklagte dem BVA im Jahr 2003 den Abschluss von 43 Verträgen angezeigt, zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 von 69 Verträgen, davon 29 zu den hier in Streit stehenden Produktgruppen, und schließlich zwischen dem 1.4.2007 und Ende 2008 von nochmals 52 Verträgen, davon 24 aus diesem Produktbereich.

12

Nach Urteilsverkündung hat die Klägerin beantragt, das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 179 Abs 1 SGG iVm § 580 Nr 7 ZPO wieder aufzunehmen, die Entscheidung vom 10.3.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, mit ihr eine dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechende Rahmenvereinbarung abzuschließen. Es liege ein Restitutionsgrund iS von § 580 Nr 7 ZPO vor. Entgegen der noch in der mündlichen Verhandlung wiederholten Behauptung der Beklagten hätten in der Zeit zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 Verträge zwischen dem Verband der Ersatzkassen und Verbänden von Leistungserbringern nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG auch für die hier relevanten Produktgruppen Bestand gehabt. Davon habe sie - die Klägerin - erst nach Urteilsverkündung Kenntnis erlangt. Wäre dies auch dem erkennenden Senat früher bekannt gewesen, wäre die Beklagte möglicherweise antragsgemäß verurteilt worden. Es sei nicht zumutbar, zunächst die Zustellung der schriftlichen BSG-Entscheidung abzuwarten und erst dann Restitutionsklage zu erheben; aus prozessökonomischen Erwägungen sei vielmehr das Verfahren wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist teilweise begründet. Die Klägerin hatte allerdings zu keinem Zeitpunkt einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zu den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages. Auch konnte sie auf der Grundlage der nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG nicht die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, dass diese mit ihr gemäß den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages zumindest in Vertragsverhandlungen hätte eintreten müssen; insoweit ist die Entscheidung des LSG revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch war auf den Hilfsantrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte ausgewählten Leistungserbringern zu Unrecht eine bevorzugte Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung eingeräumt und hierdurch die Erwerbschancen der Klägerin und anderer Hilfsmittellieferanten erheblich beeinträchtigt hat; diese Handhabung ihrer Vertragskompetenzen war rechtswidrig. Hierüber konnte der Senat abschließend entscheiden, weil die erhobene Verfahrensrüge nicht durchgreift und im Übrigen unerheblich ist, ob das LSG den Sachverhalt im Hinblick auf die Verbandsverträge nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG zutreffend ermittelt hat oder nicht.

14

1. Streitgegenstand ist das Begehren der Klägerin, an der Versorgung von Versicherten der Beklagten zu den gleichen Bedingungen teilnehmen zu können wie die rehaVital-Partnerbetriebe. Ursprüngliches Klageziel war demgemäß die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages auch mit ihr (dazu unter 3.), hilfsweise die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hierüber (dazu unter 4.) und schließlich - bei sachdienlicher Auslegung (§ 123 SGG) - weiter hilfsweise die Feststellung, dass die in den Jahren 2004 bis 2008 praktizierte Gestaltung der Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten durch die Beklagte rechtswidrig gewesen ist (dazu unter 5.). Dieses anfängliche Rechtsschutzziel verfolgt die Klägerin nunmehr zutreffend im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Hinsichtlich des ursprünglichen Klagebegehrens ist entsprechend § 131 Abs 1 Satz 3 SGG mit Ablauf des 31.12.2008 Erledigung eingetreten, weil der Klägerin seit dem 1.1.2009 ein Recht zum Vertragsbeitritt nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG zusteht und das wirtschaftliche Klageziel im Ergebnis auf andere Weise erreicht werden kann. Die im Revisionsverfahren in diesem Sinne vorgenommene Umstellung ist als Antragsänderung nach § 99 Abs 3 Nr 3 SGG zulässig (vgl BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4 - jeweils RdNr 14) . Es besteht auch ein iS von § 131 Abs 1 Satz 3 SGG berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Klägerin (schon) nach früherer Rechtslage den Abschluss der beantragten Rahmenvereinbarung oder zumindest die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hat beanspruchen können bzw dass die Bevorzugung anderer Leistungserbringer rechtswidrig gewesen ist. Hierfür genügt jedes vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann (stRspr; vgl zuletzt etwa BSG SozR 4-1500 § 131 Nr 3 RdNr 11 mwN) . Dieses Interesse liegt hier in der Präjudizialität für andere Rechtsverhältnisse (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 131 RdNr 10a) . Denn zum einen muss der Klägerin - die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung unterstellt - die Möglichkeit eröffnet werden, "zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses die Früchte des ursprünglichen Klageverfahrens zu ernten" (so BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6 - jeweils RdNr 39) . Zum anderen kann der Verfahrensausgang auch zur Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten im Hinblick auf das gegenwärtig geltende Recht bedeutsam sein. Denn es ist angesichts der weiterhin bestehenden Differenzen über die Modalitäten und Voraussetzungen einer Beteiligung der Klägerin an der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Beklagten jedenfalls nicht offenkundig auszuschließen, dass eine Entscheidung über das Feststellungsbegehren der Klägerin auch zur Klärung der beiderseitigen Rechte und Pflichten unter dem gewandelten Regime des § 127 SGB V idF des GKV-OrgWG beitragen kann.

15

2. Rechtsgrundlage der Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten und deren vertragsrechtlicher Ausgestaltung in der Zeit zwischen 2004 und 2008 waren § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG und des am 1.4.2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) sowie § 127 SGB V jeweils idF des GMG und des GKV-WSG. An der Versorgung in der GKV konnte ein Leistungserbringer hiernach bis zum vollständigen Übergang zu dem durch das GKV-WSG eingeführten Vertragssystem beteiligt sein entweder aufgrund einer vertragsrechtlich ggf weiter ausgeformten Zulassung nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG oder auf der Basis von Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V iVm § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V jeweils idF des GKV-WSG. Beide Vorschriften standen in folgendem Verhältnis zueinander:

16

a) Bis zum 31.3.2007 war Grundlage der Beteiligung an der GKV-Versorgung die Zulassung als Hilfsmittellieferant nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG, ggf ergänzt durch Verträge nach § 127 SGB V. Grundsätzlich war aber der Zugang zur Hilfsmittelversorgung vom Bestand eines Versorgungsvertrages vollständig unabhängig. § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V lauteten damals: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Zuzulassen ist, wer eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel gewährleistet und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt." Dieses Zulassungsprinzip wurde zum 1.4.2007 durch das Vertragsmodell des GKV-WSG abgelöst (dazu unten 2.b), galt aber für Inhaber einer bis zum 31.3.2007 erteilten Zulassung gemäß § 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2008 weiter fort.

17

Diese auf Zulassung beruhende Versorgungsbefugnis konnte durch Verträge nach § 127 SGB V näher ausgestaltet werden. Insoweit bestand zunächst nach § 127 SGB V in der bis zum 31.12.2003 im Wesentlichen unveränderten Fassung des GRG eine Vertragskompetenz für Regelungen insbesondere über die näheren Modalitäten der Versorgung zwischen den Verbänden der Krankenkassen und entweder Verbänden der Leistungserbringer oder einzelnen Leistungserbringern (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GRG) . Zudem konnten sich Leistungserbringer bereiterklären, Hilfsmittel zum Festbetrag oder zu niedrigeren Beträgen abzugeben (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GRG) und waren die Krankenkassen verpflichtet, für festbetragsfreie Hilfsmittel Preisvereinbarungen wahlweise mit Verbänden von Leistungserbringern oder mit Leistungserbringern selbst zu treffen (vgl § 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GRG) .

18

b) Die Vertragsregelungen des § 127 SGB V sind zunächst durch das GMG erheblich umgestaltet worden, indem einerseits eine gestufte Vertragshierarchie eingeführt und zum anderen eine regelmäßige Ausschreibungsverpflichtung für Verträge auf der Ebene von Krankenkassen und einzelnen Leistungserbringern begründet worden ist. Danach waren für festbetragsfreie Hilfsmittel zunächst Verträge zu schließen auf Ebene der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen mit Verbänden der Leistungserbringer "über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung" (§ 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Weiter war auf dieser Vertragsebene auch "die Abrechnung der Festbeträge" zu regeln (§ 127 Abs 1 Satz 2 SGB V idF des GMG) . Auf Grundlage dessen waren die Krankenkassen nachrangig befugt, "Verträge mit einzelnen Leistungserbringern zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" zu schließen (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Zudem galt ein Ausschreibungspostulat, das bestimmte: "Hierzu soll die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Bekanntgabe objektiver Auswahlkriterien öffentlich ausgeschrieben werden" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) .

19

c) Dieses um fakultative Vertragselemente ergänzte Zulassungsregime nach § 126 SGB V idF des GRG hat der Gesetzgeber zum 1.4.2007 grundlegend umgestaltet und vollständig in ein Vertragsmodell überführt. Nunmehr heißt es in § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs 1, 2 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen; die Krankenkassen stellen sicher, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind." Übergangsweise waren aber - von vertraglichen Beziehungen unabhängig - noch solche Leistungserbringer zur Versorgung von Versicherten bis zum 31.12.2008 zugelassen, die - wie die Klägerin - am 31.3.2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V idF des GRG verfügten (§ 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG) .

20

d) Die derart zum 1.4.2007 begonnene und am 31.12.2008 endgültig abgeschlossene Umstellung des Zugangs zur Hilfsmittelversorgung sieht nach der gegenwärtig geltenden und seit Inkrafttreten des GKV-WSG in wesentlicher Hinsicht unveränderten Fassung des § 127 SGB V drei Stufen der Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung vor: Demgemäß sollten - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - bzw können - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG - auf der ersten Versorgungsstufe die Krankenkassen allein, durch ihre Verbände oder in Arbeitsgemeinschaften zunächst Verträge "im Wege der Ausschreibung" für solche Hilfsmittel schließen, die nicht individuell anzufertigen oder mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sind (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Erweist sich die Hilfsmittelbeschaffung im Wege der Ausschreibung wegen individueller Anfertigung oder wegen eines hohen Dienstleistungsanteils als unzweckmäßig - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - oder werden Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG -, so hatten bzw haben die Krankenkassen oder ihre Verbände oder Arbeitsgemeinschaften von Krankenkassen auf der zweiten Versorgungsstufe Verträge mit entweder einzelnen Leistungserbringern oder Verbänden von Leistungserbringern oder sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern Verträge zu schließen über "die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung" (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Hierüber haben sie die Leistungserbringer nach § 127 Abs 2 Satz 3 SGB V zuvor wie folgt in Kenntnis zu setzen: "Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen". Kann hierdurch eine zumutbare Versorgung im Einzelfall nicht gewährleistet werden, ist zu deren Sicherstellung schließlich auf der dritten Versorgungsstufe ein Einzelvertrag nach § 127 Abs 3 SGB V zu vereinbaren.

21

3. Einen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit genau dem Inhalt des rehaVital-Rahmenvertrages gewährte § 127 SGB V der Klägerin in keiner hier maßgeblichen Fassung; dies hat das LSG zutreffend entschieden. Zwar war die bevorzugte Behandlung einzelner Leistungserbringer jedenfalls in der von der Beklagen praktizierten Weise unzulässig (dazu unten 5.), eine vollständige Gleichstellung mit diesen konnte die Klägerin gleichwohl nicht beanspruchen. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte den bindenden, aber möglicherweise unzutreffenden Feststellungen des LSG zufolge solche Verträge für die Zeit ab dem 1.1.2004 überhaupt nicht schließen durfte (dazu unter 4.). Denn jedenfalls in Bezug auf die Vergütung hätte die Klägerin nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats keine Gleichstellung mit anderen Leistungserbringern beanspruchen können. Entgegen der Auffassung des LSG kann eine Krankenkasse zwar im Einzelfall einem Kontrahierungszwang unterliegen, wenn anders ein rechtmäßiges Verhalten nicht möglich ist (vgl BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 18 ff; BSG SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 36) . Grundsätzlich ist jedoch die vertragsrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten und damit dem freien Spiel der Kräfte überlassen. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, nach Art von Schiedsstellen den angemessenen Vertragsinhalt festzusetzen (stRspr; vgl zuletzt BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 19 f mwN) . Dass hier ein Ausnahmefall vorliegt und folglich ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vollständig entsprechenden Versorgungsvertrages bestanden haben könnte, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht schon der Umfang der im Anhang zum rehaVital-Rahmenvertrag auf 53 Seiten mit jeweils bis zu 45 Positionen gelisteten Leistungen; es ist kein Grund dafür erkennbar, dass mit der Klägerin ein Versorgungsvertrag mit exakt denselben Leistungskonditionen hätte abgeschlossen werden müssen. Es liegt kein Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote der §§ 19 bis 21 GWB oder nach Art 3 Abs 1 GG vor. Belege dafür bieten weder die mit Verfahrensrügen insoweit nicht angegriffenen und den Senat deshalb bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG noch können dem Vorbringen der Klägerin Umstände entnommen werden, die für eine weitere Aufklärung in diese Richtung hätten Anlass geben können (§ 103 Satz 1 SGG) . Das gilt auch für ihre Rüge, das LSG hätte ermitteln müssen, mit welchen Unternehmen die Beklagte ansonsten noch Verträge nach § 127 SGB V geschlossen hatte. Denn selbst wenn solche Verträge bestanden haben sollten, spricht nichts dafür, dass die Beklagte mit jedem Hilfsmittellieferanten einheitliche Versorgungsverträge mit identischen Vergütungsregelungen hätte schließen müssen.

22

4. Erfolglos begehrt die Klägerin des Weiteren die Feststellung, dass die Beklagte auch mit ihr Verhandlungen über den Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechenden Versorgungsvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG hätte aufnehmen müssen. Zwar haben die Krankenkassen entgegen der offenkundig rechtswidrigen Auffassung der Beklagten grundsätzlich jeden zur Versorgung zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer an den Verhandlungen über den Abschluss der Versorgungsverträge zu beteiligen, die sie zur pflichtgemäßen Aufgabenerledigung schließen (dazu unter a). Jedoch gilt auch dafür der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes; jedenfalls abschließende gesetzliche Normierungen lassen vertragliche Regelungen nur in den Grenzen und nach den Voraussetzungen der jeweiligen Gesetzeslage zu (dazu unter b). Dies steht dem Feststellungsbegehren entgegen, weil Rahmenverträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG nur auf der Basis von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG geschlossen werden konnten (dazu unter c) und die Klägerin die möglicherweise unzutreffende, mit Verfahrensrügen aber nicht angegriffene Feststellung des LSG gegen sich gelten lassen muss, dass solche Verträge nicht bestanden haben (dazu unter d).

23

a) Allerdings ist der Ausgangspunkt der Klägerin zutreffend, dass die Krankenkassen jedem zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgabe einzuräumen haben. Dies hat die Beklagte offenkundig verkannt (dazu unter 5.). Solange das Leistungserbringungsrecht nicht selbst den Zugang zur GKV-Versorgung begrenzt, steht die Beteiligung jedem Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben offen. Für im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen des Zugangs zur Versorgung ist deshalb kein Raum (stRspr; vgl zuletzt SozR 4-2500 § 40 Nr 2 - ambulante medizinische Rehabilitationsleistungen; BSGE 96, 233 = SozR 4-3300 § 72 Nr 1 - Einzugsbereich für Pflegeleistungen; BSGE 98, 12 = SozR 4-2500 § 132a Nr 2 - Ausbildungsanforderungen an leitende Pflegefachkraft) .

24

b) Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über einen Versorgungsvertrag oder auf Beteiligung an einem vorbereitenden Auswahlverfahren hat ein Leistungserbringer aber nur, soweit die Krankenkasse entsprechende Verträge schließen darf. Insoweit sind die Möglichkeiten der Leistungserbringer durch die Vertragskompetenz der Krankenkassen begrenzt. Das beurteilt sich nach der jeweiligen formellen und materiellen Rechtslage. Zwar gilt insoweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht. Denn grundsätzlich kann sich eine Krankenkasse zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots aller rechtlich zulässigen Mittel des Verwaltungshandelns bedienen und demnach auf der Grundlage der §§ 53 ff SGB X auch Verwaltungsverträge mit Leistungserbringern schließen, ohne dass es dazu einer besonderen Ermächtigungsnorm bedarf (vgl BVerfGE 114, 196, juris RdNr 165 ff; dem folgend BSGE 101, 161 = SozR 4-2500 § 130a Nr 3 - jeweils RdNr 34) . Bedeutung besitzt insoweit aber der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes. Er setzt der Vertragskompetenz der Krankenkassen Grenzen - und zwar zum einen durch die Existenz entgegenstehender Rechtsvorschriften und/oder Rechte Dritter (vgl §§ 53 Abs 1 Satz 1, 57 Abs 1 SGB V) und zum anderen durch die Bindung an diejenigen Vorgaben des Vierten Kapitels sowie der §§ 63 und 64 SGB V, durch die die Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern gemäß § 69 Satz 1 SGB V idF des GMG abschließend ausgestaltet sind. Liegt eine solche abschließende Normierung vor oder stehen Vorschriften bzw Rechte Dritter entgegen, kann die Krankenkasse demgemäß Versorgungsverträge nur schließen und ein Leistungserbringer eine Beteiligung an dem darauf gerichteten Verfahren nur beanspruchen, solange die hieraus sich ergebenden Grenzen gewahrt sind. Dagegen sind Verträge mit Leistungserbringern unzulässig, wenn den Krankenkassen verbindlich ein abschließender Katalog möglicher Vertragsformen vorgegeben ist und deren Voraussetzungen nicht vorliegen.

25

c) Verbindliche Vorgaben in diesem Sinne betrafen hier das Vorrangverhältnis zwischen Verbandsvertrag nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG und Rahmenvertrag nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG. Zwischen diesen Instrumenten der Vertragsgestaltung bestand ein Stufenverhältnis, um im Ergebnis auf ein möglichst niedriges Niveau der für die Leistungspflicht der Krankenkassen maßgeblichen Hilfsmittelabgabepreise gemäß § 33 Abs 2 Satz 2 und 3 sowie § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG hinzuwirken. Hiernach waren die Verbände von Krankenkassen und Leistungserbringern zwingend verpflichtet ("schließen die Landesverbände … mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen Verträge mit Verbänden der Leistungserbringer"), auf Verbandsebene Verträge zu schließen, und zwar erstens über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung für die nicht festbetragsgebundenen Hilfsmittel sowie zweitens über die Abrechnung der Festbeträge (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GMG) . Anknüpfend hieran waren die Krankenkassen nach pflichtgemäßem Ermessen ("die Krankenkassen können Verträge mit einzelnen Leistungserbringern … schließen") befugt und im Hinblick auf die Preisbildungsvorschriften nach § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG auch gehalten, durch Verträge mit einzelnen Leistungserbringern eine Versorgung "zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" sicherzustellen und hierdurch auf ein im Interesse der Versichertengemeinschaft möglichst niedriges Preisniveau hinzuwirken. Dieses war dann maßgebend für die Leistungsansprüche der Versicherten, soweit sie hiernach zumutbar versorgt werden konnten (§ 33 Abs 2 Satz 2 und 3, § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG) .

26

Hierdurch wurden die Vertragskompetenzen der Verbandsebene einerseits und der einzelnen Krankenkassen andererseits vor der erneuten Weiterentwicklung des § 127 SGB V durch das GKV-WSG von dem bis dahin geltenden Alternativverhältnis in eine Beziehung von Über- und Unterordnung gestellt. Dem Verbandsvertrag war nach der gesetzlichen Konzeption ersichtlich die Funktion des übergeordneten Ordnungsrahmens zugewiesen, innerhalb dessen sich der vom Gesetzgeber intendierte Preiswettbewerb der Leistungserbringer nach einheitlichen Anforderungen vor allem für die Leistungsqualität und die Leistungsabwicklung bei wieder einsetzbaren Hilfsmitteln entfalten sollte. Hierüber konnten sich einzelne Krankenkassen - wie es die Beklagte im Ergebnis gleichwohl für sich in Anspruch genommen hat - schon deshalb nicht hinwegsetzen, weil diesem Ordnungsrahmen - wie der vorliegende Fall deutlich belegt - auch drittschützende Wirkung zugekommen ist, indem so für alle Wettbewerbsteilnehmer gleiche und transparente Anforderungen vorzugeben waren.

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d) Die für einen Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG erforderlichen Verbandsverträge (§ 127 Abs 1 SGB V) lagen nach den Feststellungen des LSG nicht vor; solche Versorgungsverträge bestanden demnach überhaupt nicht. Ob das zutrifft und somit der Auftrag des § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG schlechthin unbeachtet blieb, erscheint zwar zweifelhaft, worauf auch die vom erkennenden Senat eingeholte Auskunft des BVA vom 5.3.2010 hindeutet; im vorliegenden Zusammenhang ist dies aber unbeachtlich. Dabei kann offen bleiben, ob der Senat befugt gewesen wäre, den Sachverhalt weiter aufzuklären und offene sog "generelle Tatsachen" selbst zu ermitteln (vgl BSGE 95, 244, 255 = SozR 4-3100 § 1a Nr 1 - jeweils RdNr 58 mwN; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 7 mwN; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, Kap IX RdNr 310 mwN) . Dafür besteht vorliegend kein Anlass. Denn zum einen muss sich die Klägerin daran festhalten lassen, dass sie die tatbestandlichen Feststellungen des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen und damit als Grundlage der revisionsrechtlichen Klärung akzeptiert hat (§ 163 SGG) . Zum anderen befasst sich die revisionsrechtliche Prüfung des Streitfalles heute nicht mehr mit einem Leistungsbegehren, sondern es handelt sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage, bei der (nur noch) die frühere Verhaltensweise der Beklagten auf dem Prüfstand steht. Es geht also retrospektiv darum, ob der Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung in rechtswidriger Weise verkürzt worden ist (dazu nachfolgend unter 5.).

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5. Zu Recht begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte die Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten von 2004 bis 2008 rechtswidrig ausgestaltet hat; hierdurch hat sie den Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung rechtsmissbräuchlich verkürzt.

29

a) Die Befugnis zur Teilhabe an der Versorgung nach dem SGB V - hier durch Zulassung nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG - begründet neben der Versorgungs- und Abrechnungsbefugnis zu Lasten der GKV auch den Anspruch, dass die Krankenkassen bei Einwirkungen auf das Leistungsgeschehen den vom Gesetzgeber vorgegebenen Ordnungsrahmen einhalten und das Diskriminierungsverbot wahren. Das ergibt sich aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art 12 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Zwar gewährt Art 12 Abs 1 GG keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb (stRspr; vgl etwa BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152 - jeweils mwN) . Auch besteht kein Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen in der GKV dauerhaft gleich bleiben (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18) . Daher durfte der Gesetzgeber das frühere Zulassungssystem durch das nunmehr geltende Vertragssystem ersetzen, sofern er sich dabei - worüber hier nicht zu entscheiden ist - von hinreichenden Einschätzungen hat leiten lassen. Im Rahmen der von ihm vorgegebenen Regelungen sichert Art 12 Abs 1 GG aber die Berechtigung, am Wettbewerb nach Maßgabe gerade dieser Funktionsbedingungen teilhaben zu können (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152) . Diese Berechtigung bindet auch die Krankenkassen (Art 20 Abs 3 GG) . Sie ist verletzt, wenn eine Krankenkasse die Voraussetzungen für die Teilhabe an der GKV-Versorgung in einer vom Gesetzgeber nicht vorgezeichneten Weise zu Lasten einzelner Marktteilnehmer ändert und andere hierdurch begünstigt. Insofern ist die strikte Gleichbehandlung aller Wettbewerber nach Maßgabe ausschließlich der vom Gesetzgeber vorgegebenen Regeln zum Schutz der Berufsfreiheit auch geboten, um die Beeinträchtigung der Erwerbschancen im ohnehin staatlich reglementierten Markt nicht über das gesetzlich gebotene Maß hinaus weiter zu verstärken. Denn bei einem regulierten Marktzugang können auch Einzelentscheidungen, die das erzielbare Entgelt beeinflussen, die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigen (vgl BVerfG - Kammer - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18) . Trifft eine Krankenkasse vorbereitende oder endgültige Auswahlentscheidungen unter konkurrierenden Leistungserbringern, ist dies demgemäß nur rechtmäßig, soweit sie erstens dem Grunde nach überhaupt zugelassen sind und zweitens im Einklang mit den jeweils maßgebenden Vorschriften des Leistungserbringungsrechts stehen.

30

b) Die Beklagte hat sich für befugt gehalten, die Hilfsmittelversorgung ihrer Versicherten wesentlich nur einem ausgewählten Kreis von Leistungserbringern zu öffnen und den Zugang anderer zugelassener Leistungserbringer faktisch einzuschränken; das steht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens zur Überzeugung des Senats fest. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon den Zugang zu dem EDV-System zur Verwaltung ihres Hilfsmittelpools nur Vertragslieferanten ermöglicht und hierdurch bereits faktisch die Beteiligung anderer Leistungserbringer an der Hilfsmittelversorgung vereitelt hat, wie die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und damit zwar verspätet (§ 163 SGG) , aber auch unwidersprochen vorgetragen hat. Auch kann unentschieden bleiben, ob das Verfahren der Leistungsbewilligung für Nicht-Vertragslieferanten so schwerfällig ausgestaltet war, dass insbesondere größere Einrichtungen bei der Versorgung von Patienten und Heimbewohnern nur zur Zusammenarbeit mit Vertragslieferanten bereit waren, wie die Klägerin ebenfalls erstmals und damit verspätet in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat. Ebenso braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob die Versorgung der Versicherten auch im Übrigen faktisch vollständig auf Vertragslieferanten beschränkt war, wie dies dem vom Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24.6.2003 - KZR 18/01 - entschiedenen Streitfall zugrunde gelegen hat (WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn der vom LSG festgestellte Sachverhalt - insbesondere das vorprozessuale Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin - einerseits sowie die große Zahl von Vertragsschlüssen mit anderen Leistungserbringern in den Jahren 2004 bis 2008 andererseits lassen nur den Schluss zu, dass die Beklagte ihre Leistungsbeziehungen jedenfalls ganz wesentlich auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer beschränkt hat. Anders ist nicht zu verstehen, dass sie in der vorprozessualen Korrespondenz mehrfach darauf hingewiesen hat, dass ihr Versorgungsbedarf bereits mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert sei, dass für eine Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge derzeit kein Bedarf bestehe und sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen werde, soweit Handlungsbedarf bestehe. Schließlich ist anders auch nicht zu erklären, dass sie nach Auskunft des BVA - und entgegen ihrer ursprünglichen Einlassung im Verfahren - im hier streitigen Zeitraum zwar über 40 Verträge mit anderen Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen geschlossen, der Klägerin aber nicht einmal Gelegenheit zur Abgabe eines entsprechenden Vertragsangebots gegeben hat.

31

c) Diese Zugangsbegrenzungen standen zu keinem Zeitpunkt im Einklang mit den zwischen 2004 und 2008 geltenden Vorschriften der §§ 126 und 127 SGB V; sie waren vielmehr eindeutig rechtswidrig und konnten insbesondere nicht mit einer mangelhaften Erfüllung der Leistungspflichten der Klägerin, mit dem Hinweis auf zwischen 2004 und 2008 geschlossene Verträge oder den rehaVital-Rahmenvertrag bzw andere Verträge aus der Zeit vor 2004 begründet werden:

32

aa) Keine Rechtfertigung für die faktische Ausgrenzung der Klägerin aus der Versorgung von Versicherten der Beklagten bieten zunächst etwaige Leistungsmängel bei der Aufgabenwahrnehmung der Klägerin in der Vergangenheit. Dabei kann offen bleiben, inwieweit ein zugelassener Leistungserbringer überhaupt außerhalb eines förmlichen Verfahrens der Zulassungsentziehung dauerhaft vom Zugang zur Versorgung ausgeschlossen werden durfte. Denn selbst wenn Krankenkassen so hätten verfahren dürfen, hätte dem betroffenen Leistungserbringer nach der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG Gelegenheit gegeben werden müssen, den Vorwurf auszuräumen und die rechtlichen Folgen zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen. Dazu hätten die beanstandeten Mängel mindestens so konkret bezeichnet sein müssen, dass dem Leistungserbringer eine Stellungnahme und ggf eine gerichtliche Überprüfung möglich gewesen wäre. Nicht ausreichend sind dagegen - wie hier - pauschale Vorhaltungen über nicht weiter konkretisierte Mängel der Leistungserfüllung, die im Verfahren noch nicht einmal im Ansatz substantiiert worden sind.

33

bb) Unzulässig war die Bevorzugung ausgewählter Leistungserbringer auch, soweit sie mit den zwischen 2004 und 2008 geschlossenen Verträgen begründet worden ist; nach den Feststellungen des LSG und auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben hätte die Beklagte keinen dieser Verträge schließen dürfen. Dabei kann für die Zeit vor Inkrafttreten des GKV-WSG offen bleiben, ob die Beschränkung der Lieferbeziehungen auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer überhaupt zulässig war, wie es der BGH für die bis zum 31.12.2003 geltende Rechtslage angenommen hat (Urteil vom 24.6.2003, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn selbst dann war die Praxis der Beklagten rechtswidrig, weil es jedenfalls an der notwendigen "Ausschreibung" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) bzw "öffentlichen Bekanntmachung" (§ 127 Abs 2 Satz 3 SGB V idF des GKV-WSG) mangelte. Dabei braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Anforderungen an eine solche Ausschreibung oder Bekanntmachung im Einzelnen gestellt waren und inwieweit dem Kartellvergaberecht dabei Bedeutung zugekommen ist; nunmehr hat der Gesetzgeber durch § 69 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V idF des GKV-OrgWG die Anwendbarkeit der §§ 97 bis 115 und 128 GWB angeordnet, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Denn hier fehlte es mit der hinreichenden öffentlichen Information über den in Aussicht genommenen Vertragsschluss, dem freien Zugang zum Verhandlungsverfahren, der Vorhersehbarkeit der für die Auswahl maßgeblichen Entscheidungskriterien und schließlich der strikten Gleichbehandlung aller Anbieter an allen Voraussetzungen, die beim Abschluss von Verträgen nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG bzw des GKV-WSG nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck dieser Vorschriften mindestens zu wahren waren und weiter zu wahren sind (ähnlich Hess in: Kasseler Kommentar, Stand: August 2008, § 127 SGB V RdNr 5) . Die Beklagte hat vielmehr für sich in Anspruch genommen, Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V sowohl in der Fassung des GMG wie des GKV-WSG ohne jede öffentliche Beteiligung, Transparenz und Chancengleichheit schließen zu können; dass dies mit den gesetzlichen Anforderungen unvereinbar war, bedarf keiner weiteren Vertiefung.

34

Die aufgezeigten Mindestanforderungen waren während der Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.3.2007 auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die - von der Existenz von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG abhängige - Durchführung von Ausschreibungen insoweit in das Ermessen der Krankenkassen gestellt war ("soll... öffentlich ausgeschrieben werden"). Von dieser Regelung hätte die Beklagte entsprechend § 39 Abs 1 SGB I in pflichtgemäßer Weise Gebrauch machen müssen und von dem mit der Soll-Vorschrift zum Ausdruck gebrachten Vorrang der Regelausschreibung nur absehen dürfen, wenn deren Zweck entweder auf andere Weise erreicht werden konnte oder sie ausnahmsweise ansonsten entbehrlich war. Es spricht nichts dafür, dass dies hier der Fall gewesen sein könnte; einen solchen Ausnahmefall hat auch die Beklagte nicht behauptet.

35

cc) Auf den rehaVital-Rahmenvertrag kann die bevorzugte Beteiligung ausgewählter Leistungserbringer ebenfalls nicht gestützt werden. Unbeschadet der Frage, ob bis zum 31.12.2003 Leistungsbeziehungen nach Ausschreibung noch auf einzelne Anbieter beschränkt werden durften (so BGH, Urteil vom 24.6.2003, KZR 18/01, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) , hätte die Beklagte ihre Versorgungsbeziehungen nach Inkrafttreten der Neuregelungen zunächst des GMG und später des GKV-WSG jeweils der neuen Rechtslage anpassen und jedem Leistungserbringer die Teilnahme am Wettbewerb im neuen rechtlichen Rahmen ermöglichen müssen (vgl oben unter 5.a). Dabei kann offen bleiben, ob der rehaVital-Rahmenvertrag vom 18.12.2003 wenige Tage vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen des GMG so überhaupt noch hätte geschlossen werden dürfen und ob die Beklagte später von einem Kündigungsrecht hätte Gebrauch machen oder auf andere Weise rechtmäßige Zustände hätte herstellen müssen. Denn jedenfalls hätte sie ab Kenntnis der Neuregelung, spätestens also mit der Verabschiedung des GMG am 14.11.2003, dafür Sorge tragen müssen, dass die Beziehungen zu den Leistungserbringern der ab 1.1.2004 geltenden Rechtslage entspricht. So hätte sie zB jedem Wettbewerber entweder die ungehinderte Teilnahme an der Hilfsmittelversorgung ohne rahmenvertragliche Übereinkunft eröffnen oder - nach Abschluss von Verbandsverträgen gemäß § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG - die Möglichkeit einräumen müssen, nach Ausschreibung in Verhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG einzutreten. Konnte sie diesen Anforderungen - wie ihr Vorbringen möglicherweise zu verstehen ist - wegen der Bindungswirkung des rehaVital-Rahmenvertrages nicht mehr nachkommen, was im Vertragstext selbst allerdings keinen unmittelbaren Ausdruck findet, so hätte sie diesen Rahmenvertrag nicht mehr eingehen, sondern den Anforderungen des GMG anpassen müssen.

36

dd) Auch mit den anderen vor 2004 geschlossenen Verträgen durfte die Beklagte den Ausschluss der Klägerin von Vertragsverhandlungen nicht rechtfertigen. Ohnehin mangelt es hierzu an konkreten Angaben der Beklagten. Auch würden sie eine Zugangsbeschränkung zu Lasten anderer Leistungserbringer - hier: der Klägerin - nur rechtfertigen können, wenn sie rechtmäßig zustande gekommen und zumindest - da gesetzliche Vorgaben vor Inkrafttreten des GMG noch nicht normiert waren - die von Verfassungs wegen geltenden Mindestanforderungen an ein faires Auswahlverfahren eingehalten worden wären (vgl BVerfGE 116, 1, 12 f; BVerfGE 116, 135, 153 f) ; Feststellungen dazu fehlen. Jedenfalls dürfte aber selbst eine rechtmäßige Auswahlentscheidung die Chance unterlegener Wettbewerber auf Berücksichtigung bei künftigen Versorgungsentscheidungen nicht auf Dauer ausschließen. Ansonsten wäre das durch Art 12 Abs 1 GG gesicherte Recht auf Teilhabe am Wettbewerb praktisch entwertet. Wo die Grenze zwischen dem Interesse an einer für die Krankenkassen praktikablen Laufzeit solcher Verträge und dem Interesse der nicht berücksichtigten Wettbewerber zu ziehen ist, kann hier offen bleiben (vgl zur Frage der unzulässigen Marktabschottung durch langfristige Lieferverträge - hier: Gas - nach Kartellrecht etwa BGHZ 180, 323 mwN). Denn mit dem Abschluss neuer Verträge in großer Zahl - über 40 - zur Anpassung alter oder zur Begründung neuer Leistungsbeziehungen zwischen 2004 und 2008 hat die Beklagte selbst deutlich gemacht, dass das Leistungsgeschehen mit den älteren Verträgen zunehmend weniger geordnet werden konnte und deshalb Bedarf für eine Neugestaltung bestanden hat. Deshalb hätten alte Vertragsbeziehungen dem Teilhabeanspruch der Klägerin selbst dann nicht (mehr) entgegengehalten werden dürfen, wenn die bevorzugte Bindung an andere Leistungserbringer ursprünglich rechtmäßig gewesen wäre; auch das hat die Beklagte verkannt.

37

6. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war kein Raum, weil gegen Urteile des BSG weitere (ordentliche) Rechtsmittel nicht gegeben sind und demzufolge das Urteil vom 10.3.2010 mit Verkündung am Ende der Sitzung formelle Rechtskraft erlangt hat (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 141 RdNr 2a mwN ). Dies schließt eine Änderung der ergangenen Entscheidung im Rahmen des Verfahrens hier aus.

38

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 1, 2 Verwaltungsgerichtsordnung; die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Insoweit ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 50 Abs 2 GKG von 5 % des nach Auffassung der Klägerin in der Zeit zwischen 2004 und 2008 mit Versicherten der Beklagten erzielbaren Umsatzes in Höhe von 3 Millionen Euro jährlich, insgesamt also von 15 Millionen Euro ausgegangen (vgl BSG SozR 4-7935 § 25 Nr 1 RdNr 37) , den er im Hinblick auf die zwischenzeitliche Erledigung des Rechtsstreits zur Hälfte angesetzt hat (7,5 Millionen Euro, davon 5 % = 375.000 Euro).

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 10. März 2010 geändert. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, auf eine künftige Anfrage der Klägerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, ob sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit einer verantwortlichen Pflegefachkraft in einer ambulanten oder stationären Pflegeeinrichtung erfüllt. Im Übrigen werden die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 14. Oktober 2008 sowie ihre weitergehende Revision zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagten zu einem Drittel.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Gründe

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

14 BV 14.2606

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 17. Februar 2016

(VG München, Entscheidung vom 6. November 2014, Az.: M 17 K 14.3460)

14. Senat

Sachgebietsschlüssel: 1315

Hauptpunkte:

Beihilfe für Blutteststreifen; Beihilfefähigkeit von Versandkosten bei einer Internet-Bestellung (bejaht).

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

...

vertreten durch: Bundesverwaltungsamt, Dienstleistungszentrum, E. Str. ..., K.,

- Beklagte -

wegen Beihilfe (Versandkosten);

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 6. November 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 14. Senat, durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Klein, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Siller ohne mündliche Verhandlung am 17. Februar 2016

folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Berücksichtigungsfähigkeit von Versandkosten für bei einem Online-Händler bestellte Blutzuckerteststreifen im Rahmen der Beihilfe.

Der Kläger, der an Diabetes mellitus Typ 1 erkrankt ist, ist beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 50%. Unter dem 7. April 2014 beantragte er (unter anderem) die Gewährung von Beihilfe für 2000 ärztlich verordnete Blutzuckerteststreifen, die er über eine Internetplattform bei einem Online-Händler bestellt hatte. Nach Angaben des Klägers hat der Lieferant der Teststreifen seinen Firmensitz in Griechenland. Die Rechnung vom 4. Februar 2014 für 40 Packungen zu je 50 Stück belief sich auf 688 € zuzüglich Versandkosten in Höhe von 42,90 €. Mit Bescheid vom 17. April 2014 erkannte die Beklagte 688 € als beihilfefähige Aufwendungen an und gewährte hierfür Beihilfe in Höhe von 344 €. Die Erstattungsfähigkeit der Versandkosten wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die Bundesbeihilfeverordnung hierfür keine Rechtsgrundlage enthalte. Der hiergegen eingelegte Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2014 zurückgewiesen.

Auf die daraufhin erhobene Klage hat das Bayerische Verwaltungsgericht München die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des o.g. Bescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids verpflichtet, dem Kläger weitere Beihilfe in Höhe von 21,45 € (50% aus 42,90 €) zu gewähren. Gemäß § 6 Abs. 1 BBhV seien grundsätzlich nur notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen beihilfefähig. Die medizinische Notwendigkeit bestehe unstreitig für die Blutzuckerteststreifen. Für die Versandkosten liege eine medizinische Notwendigkeit im engeren Sinn zwar nicht vor, weil die Blutzuckerteststreifen auch in einer Apotheke hätten erworben werden können, so dass keine Versandkosten angefallen wären. Eine derart enge Anwendung des § 6 BBhV, die zwischen den Arzneimittelkosten im eigentlichen Sinn und den Versandkosten unterscheide, sei jedoch nicht sachgerecht und bewirke einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es liege eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Beihilfeberechtigten vor, die für das gleiche Arzneimittel die gleichen oder sogar höhere Aufwendungen tätigten, aber keine Versandkosten zu tragen hätten, weil sie das Mittel entweder in der Apotheke oder auf sonstige Weise ohne explizite Ausweisung der Versandkosten bezögen. In diesen Fällen bekämen die Beihilfeberechtigten im Unterschied zum Kläger ihre Aufwendungen in voller Höhe erstattet. Der Kläger werde dadurch ohne sachlichen Grund schlechter gestellt. Allein der Umstand, dass es im Einzelfall mit einem gewissen Aufwand verbunden sein könne, den Apothekenpreis zu ermitteln, bis zu dessen Höhe das Arzneimittel einschließlich Versandkosten maximal erstattungsfähig sei, rechtfertige die Ungleichbehandlung nicht. Die Bestellung bei der Internet-Apotheke bewirke trotz des Anfalls von Versandkosten eine wesentliche Kostenersparnis für die Beklagte. Dies rechtfertige es, die Gesamtaufwendungen als medizinisch notwendig und wirtschaftlich angemessen im Sinne des § 6 BBhV anzusehen.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung begehrt die Beklagte,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 6. November 2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt, entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts liege ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung von Beihilfeberechtigten, die für ein Arzneimittel Versandkosten tragen müssten, und Beihilfeberechtigten, die das Mittel in der Apotheke kaufen oder auf sonstige Weise ohne die Ausweisung von Versandkosten beziehen würden, vor. Der Versandhandel mit Arzneimitteln sei relativ jung. In Deutschland sei der Versandhandel gesetzlich geregelt (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG i. V. m. § 11a ApoG). Apotheken, die Arzneimittel versenden würden, müssten eine öffentliche Apotheke betreiben und benötigten zusätzlich eine Erlaubnis der zuständigen Behörde. Auch ausländische Versandapotheken dürften Arzneimittel nach Deutschland versenden, wenn sie nach ihrem nationalen Recht zum Versandhandel befugt und zum deutschen Recht vergleichbare Standards gewährleistet seien. Der Versand von Arzneimitteln aus Griechenland nach Deutschland sei nicht ausdrücklich zugelassen. Das Bundesministerium für Gesundheit warne davor, Arzneimittel bei fragwürdigen Versandapotheken zu bestellen, da die Gefahr des Kaufs von gefälschten Arzneimitteln groß sei. Es bestehe daher ein erhebliches Interesse des Gesetzgebers, zumindest die Bestellung von Arzneimitteln im Ausland nicht zu fördern. Dem widerspreche es, wenn die Versandkosten von im Ausland bestellten Arzneimitteln aus Ländern, die nicht für den Versand zugelassen seien, erstattet würden. Zumindest sei nach den Herkunftsländern zu differenzieren. Darüber hinaus führe das Urteil des Verwaltungsgerichts dazu, dass vergleichbare Sachverhalte ungleich behandelt würden. Bei den Versandkosten handele es sich um Wegekosten für den Transport des Arzneimittels, letztlich um Kosten, die anfielen, um das Arzneimittel zu beziehen. Diese Kosten könnten mit Wegekosten verglichen werden, die entstünden, um das Arzneimittel in einer Präsenzapotheke zu erwerben, z. B. Fahrtkosten mit dem Pkw, dem Taxi oder öffentlichen Verkehrsmitteln. Grundsätzlich seien jedoch Aufwendungen für Fahrtkosten bei Inanspruchnahme ärztlicher, zahnärztlicher und psychotherapeutischer Leistungen und Heilmittel und bei ambulanten Behandlungen im Krankenhaus den allgemeinen Lebenshaltungskosten zuzurechnen und damit nicht beihilfefähig. Wegekosten würden nur unter strengen Voraussetzungen als beihilfefähig anerkannt. § 31 BBhV regele enumerativ die Fälle, in denen ausnahmsweise ein Fahrtkostenersatz in Betracht komme. Wegekosten zum Erwerb von Arzneimitteln seien dort zu Recht nicht aufgeführt. Aus Gleichheitsgründen könnten dann auch Versandkosten nicht als beihilfefähig anerkannt werden.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die Begründung des Urteils des Verwaltungsgerichts und auf seinen bisherigen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat entscheidet gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung. Der Verzicht auf mündliche Verhandlung wurde vom Kläger als Berufungsbeklagtem mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2014 erklärt. Er stellt eine wirksame Prozesshandlung dar, auch wenn der Kläger entgegen § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO nicht anwaltlich vertreten war (st. Rspr., vgl. statt aller BVerwG, B.v. 8.11.2005 - 10 B 45.05 - juris Rn. 6; U.v. 24.2.1961 - IV C 327.60 - DVBl 1961, 518). Die Beklagte erklärte ihr Einverständnis mit Schriftsatz vom 8. Januar 2015.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage des Klägers zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung (weiterer) Beihilfe für die ihm für den Versand der Blutzuckerteststreifen entstandenen Aufwendungen in Höhe des für ihn maßgeblichen Beihilfebemessungssatzes von 50%.

1. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (st. Rspr., vgl. statt aller BVerwG, U.v. 2.4.2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9). Da die streitgegenständliche Rechnung vom 4. Februar 2014 datiert, ist die Frage, ob und inwieweit der Kläger für die von ihm geltend gemachten Aufwendungen die Gewährung einer Beihilfe beanspruchen kann, nach §§ 6 und 22 der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) i. d. F. vom 8. September 2012 (BGBl I S. 1935) - BBhV a. F. (in Folge: BBhV), die in den hier maßgeblichen Teilen den heute geltenden Regelungen entsprechen, zu prüfen.

2. Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Beihilfe (auch) für die ihm in Rechnung gestellten Versandkosten ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 Nr. 3 BBhV.

Der Kläger ist als Beamter nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 46 Abs. 2 Nr. 1 BBhV gegenüber der Beklagten mit einem Bemessungssatz von 50% beihilfeberechtigt.

Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 3 BBhV sind beihilfefähig Aufwendungen für ärztlich nach Art und Umfang schriftlich verordnete Blutteststreifen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV sind beihilfefähig grundsätzlich nur notwendige und wirtschaftlich angemessene Aufwendungen.

a) Die Beklagte hat die Aufwendungen für die Blutteststreifen, soweit sie nicht die Versandkosten betrafen, im Rahmen der Beihilfe erstattet, so dass der Senat keinen Anlass hat, am Vorliegen einer ärztlichen Verordnung und an der medizinischen Notwendigkeit zu zweifeln. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Versandkosten keine gesonderte Bewertung vorgenommen werden. Auch bei den vom Kläger bezahlten Versandkosten handelt es sich um Aufwendungen für den Erwerb der Blutteststreifen. Die Zahlung der Versandkosten ist unabdingbar für den Erwerb des Mittels. Die Bereitschaft des Klägers zur Übernahme der Versandkosten war Bestandteil des mit dem Lieferanten der Blutteststreifen (über eine bekannte Internet-Plattform) geschlossenen Vertrags über den Erwerb der Blutteststreifen. Es ist einem Online-Kaufvertrag immanent, dass dieser als Gegenleistung nicht nur den Kaufpreis, sondern - entweder als dessen kalkulatorischen Bestandteil oder gesondert ausgewiesen - auch Versandkosten beinhaltet. Für die Frage der Beihilfefähigkeit nach diesen möglichen Gestaltungsformen zu differenzieren, wäre nicht sachgerecht. In beiden Fällen hat der Beihilfeberechtigte zur Erlangung der Leistung Aufwendungen aus seinem Vermögen gegenüber dem Erbringer der Leistung zu tätigen. Die Versandkosten sind ebenso wie etwa die Mehrwertsteuer Teil des Gesamtpreises des Mittels (vgl. Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 312a Rn. 21). Die dadurch entstandene wirtschaftliche Belastung ist Ansatzpunkt für die auf der Fürsorgepflicht des Dienstherrn beruhende ergänzende Beihilfe.

b) Die Aufwendungen für den Erwerb der Blutteststreifen waren auch wirtschaftlich angemessen. Die Versandkosten und die Kosten für die Blutteststreifen sind wirtschaftlich als Einheit zu betrachten. Der Kläger hat ausführlich unter Vorlage entsprechender Belege dargelegt, dass die von ihm getätigten Aufwendungen für die Blutteststreifen in Höhe von 688 € zzgl. 42,90 € den Apothekenabgabepreis um rund 40% unterschreiten. Aufwendungen für Arznei- und Verbandmittel sind - vorbehaltlich der Festsetzung von Festbeträgen gemäß § 22 Abs. 3 BBhV - grundsätzlich der Höhe nach angemessen, wenn und soweit sie die Apothekenabgabepreise nicht überschreiten. Entsprechendes hat für die Beschaffung der Produkte über den On-line-Handel zu gelten, solange und soweit der Gesetzgeber keine anderweitigen Regelungen trifft.

c) Das Argument der Beklagten, es bestehe ein erhebliches Interesse des Gesetzgebers, die Bestellung von Arzneimitteln aus dem Ausland nicht durch Übernahme der Versandkosten zu fördern, geht schon deswegen fehl, weil es sich bei den Blutteststreifen nicht um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG handelt, sondern um ein Medizinprodukt nach § 3 Nr. 5 MPG. Im Übrigen stellt dies grundsätzlich keinen Gesichtspunkt dar, der die Notwendigkeit oder die wirtschaftliche Angemessenheit des Mittels im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV in Frage stellen könnte. Bei den Begriffen der Notwendigkeit und wirtschaftlichen Angemessenheit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Überprüfung dem Gericht in vollem Umfang obliegt. Bestrebungen des Gesetzgebers, den Markt zu lenken, sind keine geeigneten Kriterien zur Bestimmung von Notwendigkeit und wirtschaftlicher Angemessenheit der Aufwendungen für Arznei- und Verbandmittel.

d) Nicht geteilt wird auch die Auffassung der Beklagten, die Übernahme der Versandkosten für den Transport eines Arzneimittels würde zu einer Ungleichbehandlung führen, weil Fahrtkosten eines Beihilfeberechtigen zur Apotheke, um das Arzneimittel abzuholen, nicht beihilfefähig seien. § 31 BBhV regele enumerativ die Fälle, in denen ausnahmsweise ein Fahrtkostenersatz in Betracht komme. Wegekosten zum Erwerb eines Arzneimittels seien dort nicht aufgeführt.

Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, gleiche Sachverhalte ohne sachliche Rechtfertigung ungleich und ungleiche Sachverhalte ohne sachliche Rechtfertigung gleich zu behandeln. Daran gemessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Beihilfefähigkeit der Versandkosten bejaht. Eine Gleichbehandlung des von der Beklagten angeführten Sachverhalts mit dem Vorliegenden ist nicht angezeigt, weil insoweit keine gleichen Sachverhalte vorliegen. § 31 BBhV befasst sich ausschließlich mit Wegekosten, die durch den Transport eines Beihilfeberechtigten zum Behandlungsort (und wieder zurück) entstehen. Dabei handelt es sich um zusätzlich anfallende Kosten, die mit der medizinischen Behandlung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen und die nicht an den Erbringer der (medizinischen) Leistung zu zahlen sind. Im Unterschied dazu handelt es sich bei Versandkosten um Kosten, die der Transport der vom Beihilfeberechtigten bestellten Ware zum Leistungs- und Erfolgsort, nämlich dem Wohnsitz des Beihilfeberechtigten, mit sich bringt. Diese Kosten sind - wie oben bereits ausgeführt - Bestandteil des Kaufpreises bzw. der vom Beihilfeberechtigten gegenüber dem Erbringer der Leistung getätigten Aufwendungen zum Erwerb eines Arznei- und Verbandsmittels im Sinne des § 22 Abs. 1 BBhV. Eine Abholung der Ware durch den Beihilfeberechtigten - wie beim Kauf in einer Apotheke - kommt bei einem Internetkauf naturgemäß nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 139 VwGO kann die Revision innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) eingelegt werden. Die Revision muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. Sie ist spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig (Postfachanschrift: Postfach 10 08 54, 04008 Leipzig), einzureichen. Die Revisionsbegründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO ge-nannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21,45 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 GKG (wie Vorinstanz).

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Beklagte sich weigern durfte, mit der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2008 Vertragsbeziehungen zur Hilfsmittelversorgung einzugehen.

2

Die Klägerin betreibt ein bundesweit tätiges Sanitätsunternehmen, das 2008 mit 300 Beschäftigten in sechs Niederlassungen einen Jahresumsatz von ca 30 Millionen Euro erwirtschaftet hat; die Beklagte ist eine Ersatzkasse mit derzeit rund sechs Millionen Versicherten. Die Klägerin verfügt über eine Zulassung als Leistungserbringerin nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.3.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I 2477) und bemühte sich mindestens seit 2004 vergeblich um die Aufnahme zusätzlicher vertraglicher Beziehungen zur Beklagten. Sie erbat dazu die Übermittlung von Unterlagen zur Abgabe eines Preisangebots zur Hilfsmittelversorgung für die Produktgruppen "01 - Absauggeräte", "02 - Adaptionshilfen", "04 - Badehilfen", "10 - Gehhilfen", "11 - Hilfsmittel gegen Dekubitus", "14 - Inhalations- und Atemtherapiegeräte", "18 - Rollstühle/Treppenfahrzeuge", "21 - Messgeräte für Körperzustände und -funktionen", "22 - Mobilitätshilfen", "26 - Sitzhilfen", "28 - Stehhilfen", "32 - therapeutische Bewegungsgeräte" und "33 - Toilettenhilfen" (Schreiben vom 12.2.2004). Die Beklagte ließ diese Anfrage zunächst unbeantwortet. Später teilte sie mit, die "bisherige Zusammenarbeit" mit der Klägerin "biete keinen Anlass für einen Ausbau unserer Vertragsbeziehungen". Zahlreiche Versorgungsmängel in der Vergangenheit stünden dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung entgegen. Im Übrigen sei "die Versorgung unserer Versicherten … durch die bereits bestehenden Versorgungsverträge mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert". Für eine "ggf notwendige Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge" bestehe derzeit kein Bedarf. Soweit sie Handlungsbedarf sehe, werde sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen (Schreiben vom 6.4. und 25.10.2004).

3

Die Beklagte schloss am 18.12.2003 mit der Firma "rehaVital Gesundheitsservice GmbH" (im Folgenden: rehaVital) einen zwischenzeitlich mehrfach fortgeschriebenen Rahmenvertrag (im Folgenden: rehaVital-Rahmenvertrag); eine Ausschreibung ist dem nicht vorangegangen. rehaVital ist Dachorganisation von bundesweit etwa 100 selbstständigen Sanitätshäusern mit 450 Standorten (http://www.dievitalen.de/?site=31&b=vp, recherchiert am 24.2.2010), für die sie den Einkauf organisiert und Verträge mit Kostenträgern schließt. Demgemäß hat sie mit zahlreichen Krankenkassen Vereinbarungen getroffen, auf deren Grundlage die angeschlossenen Sanitätshäuser die Hilfsmittelversorgung der jeweiligen Versicherten durchführen. Der mit der Beklagten geschlossene Rahmenvertrag betrifft die Versorgung ihrer Versicherten einschließlich der Vergütung, technischen Abwicklung und Verwaltung eines Hilfsmittelpools; Vertragsgegenstand ist die Versorgung mit Hilfsmitteln der Produktgruppen, an denen auch die Klägerin eine Beteiligung beansprucht. Geregelt sind die Bedingungen, unter denen angeschlossene Sanitätshäuser nach Beitritt zu dem Rahmenvertrag Versicherte der Beklagten als sog Partnerbetriebe versorgen können.

4

Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Ziel der Gleichbehandlung gemäß dem rehaVital-Rahmenvertrag und eine vergleichbare vertragliche Beteiligung an der Versorgung der Versicherten der Beklagten beansprucht. Die Weigerung der Beklagten, mit ihr vertragliche Beziehungen auf Leistungserbringerebene einzugehen, verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Zwar beliefere auch sie Versicherte der Beklagten, das Volumen sei jedoch gering. Die beklagte Krankenkasse betreue etwa 11 % aller gesetzlich Krankenversicherten; dem eigenen Jahresumsatz von 30 Millionen Euro zufolge müsste der Umsatz in deren Bereich rund 3 Millionen Euro betragen. Tatsächlich falle der Jahresumsatz aber deutlich niedriger aus; exemplarisch hat ihn die Beklagte für die 2. Jahreshälfte 2007 auf etwa 80.000 Euro beziffert.

5

Die Beklagte hat behauptet, seit Jahresbeginn 2004 keine weiteren dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Verträge geschlossen zu haben. Sämtliche bereits bestehenden Verträge beruhten auf der bis zum 31.12.2003 geltenden Rechtslage; hierdurch sei eine ausreichende Versorgung ihrer Versicherten gewährleistet. Beim Abschluss neuer Verträge gemäß § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V in den seit dem 1.1.2004 geltenden Fassungen stehe ihr zudem ein Entschließungsermessen zu. Würde sie gezwungen sein, mit allen Leistungserbringern entsprechende Verträge zu schließen, würde dies die Hilfsmittelversorgung um ein Vielfaches verteuern und damit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb widersprechen.

6

Klage (Urteil des Sozialgerichts vom 13.9.2006) und Berufung (Urteil des Landessozialgerichts vom 26.6.2008) sind erfolglos geblieben. Das LSG ist davon ausgegangen, dass Verträge auf Verbandsebene zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten nach § 127 Abs 1 SGB V in der am 1.1.2004 in Kraft getretenen und bis zum 31.3.2007 gültigen Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) nicht geschlossen worden seien; schon deshalb bestehe weder im Zeitpunkt seiner Entscheidung ein Anspruch auf Abschluss eines Einzelvertrages nach § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V noch habe ein solcher bei Klageerhebung bestanden. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern von Hilfsmitteln seien nach der Vorstellung des Gesetzgebers im freien Spiel der Kräfte auszuhandeln; was ein Partner nicht habe durchsetzen können, dürften die Gerichte nicht nachträglich zum Vertragsinhalt machen (Verweis ua auf BSG SozR 3-2500 § 132a Nr 4) .

7

Mit der vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ihr stehe ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Vertrages zu, denn sie werde faktisch von der Versorgung der Versicherten der Beklagten ausgeschlossen; dies verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Ihr entgehe so ein Umsatz von jährlich zwischen 2 und 3 Mio Euro. In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe das LSG zu Unrecht unaufgeklärt gelassen, mit welchen anderen Leistungserbringern die Beklagte Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG geschlossen habe.

8

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin von dem Recht nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF von Art 1 Nr 2c Buchst d des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) Gebrauch gemacht und ihren Beitritt zum rehaVital-Rahmenvertrag erklärt. Über die Wirkung und Tragweite dieses Beitritts besteht zwischen den Beteiligten jedoch weiterhin Streit.

9

Die Klägerin beantragt,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass die Beklagte zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit ihr gemäß § 127 SGB V in den zwischen dem 1.1.2004 bis 31.12.2008 geltenden Fassungen nach Maßgabe des Vertrages mit der Firma rehaVital Gesundheitsservice GmbH vom 18.12.2003 verpflichtet gewesen ist;

hilfsweise,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass der Rechtsstandpunkt der Beklagten, sie von Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages zur Hilfsmittelversorgung gemäß § 127 Abs 2 SGB V in der seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung des GMG auszuschließen, rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

11

Der Senat hat beim Bundesversicherungsamt (BVA) eine Auskunft zu der Frage eingeholt, welche Verträge von der Beklagten nach § 127 SGB V zwischen 2003 und 2008 geschlossen und gemäß § 71 Abs 4 SGB V zur Prüfung vorgelegt worden sind. Danach hat die Beklagte dem BVA im Jahr 2003 den Abschluss von 43 Verträgen angezeigt, zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 von 69 Verträgen, davon 29 zu den hier in Streit stehenden Produktgruppen, und schließlich zwischen dem 1.4.2007 und Ende 2008 von nochmals 52 Verträgen, davon 24 aus diesem Produktbereich.

12

Nach Urteilsverkündung hat die Klägerin beantragt, das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 179 Abs 1 SGG iVm § 580 Nr 7 ZPO wieder aufzunehmen, die Entscheidung vom 10.3.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, mit ihr eine dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechende Rahmenvereinbarung abzuschließen. Es liege ein Restitutionsgrund iS von § 580 Nr 7 ZPO vor. Entgegen der noch in der mündlichen Verhandlung wiederholten Behauptung der Beklagten hätten in der Zeit zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 Verträge zwischen dem Verband der Ersatzkassen und Verbänden von Leistungserbringern nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG auch für die hier relevanten Produktgruppen Bestand gehabt. Davon habe sie - die Klägerin - erst nach Urteilsverkündung Kenntnis erlangt. Wäre dies auch dem erkennenden Senat früher bekannt gewesen, wäre die Beklagte möglicherweise antragsgemäß verurteilt worden. Es sei nicht zumutbar, zunächst die Zustellung der schriftlichen BSG-Entscheidung abzuwarten und erst dann Restitutionsklage zu erheben; aus prozessökonomischen Erwägungen sei vielmehr das Verfahren wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist teilweise begründet. Die Klägerin hatte allerdings zu keinem Zeitpunkt einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zu den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages. Auch konnte sie auf der Grundlage der nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG nicht die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, dass diese mit ihr gemäß den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages zumindest in Vertragsverhandlungen hätte eintreten müssen; insoweit ist die Entscheidung des LSG revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch war auf den Hilfsantrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte ausgewählten Leistungserbringern zu Unrecht eine bevorzugte Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung eingeräumt und hierdurch die Erwerbschancen der Klägerin und anderer Hilfsmittellieferanten erheblich beeinträchtigt hat; diese Handhabung ihrer Vertragskompetenzen war rechtswidrig. Hierüber konnte der Senat abschließend entscheiden, weil die erhobene Verfahrensrüge nicht durchgreift und im Übrigen unerheblich ist, ob das LSG den Sachverhalt im Hinblick auf die Verbandsverträge nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG zutreffend ermittelt hat oder nicht.

14

1. Streitgegenstand ist das Begehren der Klägerin, an der Versorgung von Versicherten der Beklagten zu den gleichen Bedingungen teilnehmen zu können wie die rehaVital-Partnerbetriebe. Ursprüngliches Klageziel war demgemäß die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages auch mit ihr (dazu unter 3.), hilfsweise die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hierüber (dazu unter 4.) und schließlich - bei sachdienlicher Auslegung (§ 123 SGG) - weiter hilfsweise die Feststellung, dass die in den Jahren 2004 bis 2008 praktizierte Gestaltung der Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten durch die Beklagte rechtswidrig gewesen ist (dazu unter 5.). Dieses anfängliche Rechtsschutzziel verfolgt die Klägerin nunmehr zutreffend im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Hinsichtlich des ursprünglichen Klagebegehrens ist entsprechend § 131 Abs 1 Satz 3 SGG mit Ablauf des 31.12.2008 Erledigung eingetreten, weil der Klägerin seit dem 1.1.2009 ein Recht zum Vertragsbeitritt nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG zusteht und das wirtschaftliche Klageziel im Ergebnis auf andere Weise erreicht werden kann. Die im Revisionsverfahren in diesem Sinne vorgenommene Umstellung ist als Antragsänderung nach § 99 Abs 3 Nr 3 SGG zulässig (vgl BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4 - jeweils RdNr 14) . Es besteht auch ein iS von § 131 Abs 1 Satz 3 SGG berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Klägerin (schon) nach früherer Rechtslage den Abschluss der beantragten Rahmenvereinbarung oder zumindest die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hat beanspruchen können bzw dass die Bevorzugung anderer Leistungserbringer rechtswidrig gewesen ist. Hierfür genügt jedes vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann (stRspr; vgl zuletzt etwa BSG SozR 4-1500 § 131 Nr 3 RdNr 11 mwN) . Dieses Interesse liegt hier in der Präjudizialität für andere Rechtsverhältnisse (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 131 RdNr 10a) . Denn zum einen muss der Klägerin - die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung unterstellt - die Möglichkeit eröffnet werden, "zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses die Früchte des ursprünglichen Klageverfahrens zu ernten" (so BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6 - jeweils RdNr 39) . Zum anderen kann der Verfahrensausgang auch zur Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten im Hinblick auf das gegenwärtig geltende Recht bedeutsam sein. Denn es ist angesichts der weiterhin bestehenden Differenzen über die Modalitäten und Voraussetzungen einer Beteiligung der Klägerin an der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Beklagten jedenfalls nicht offenkundig auszuschließen, dass eine Entscheidung über das Feststellungsbegehren der Klägerin auch zur Klärung der beiderseitigen Rechte und Pflichten unter dem gewandelten Regime des § 127 SGB V idF des GKV-OrgWG beitragen kann.

15

2. Rechtsgrundlage der Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten und deren vertragsrechtlicher Ausgestaltung in der Zeit zwischen 2004 und 2008 waren § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG und des am 1.4.2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) sowie § 127 SGB V jeweils idF des GMG und des GKV-WSG. An der Versorgung in der GKV konnte ein Leistungserbringer hiernach bis zum vollständigen Übergang zu dem durch das GKV-WSG eingeführten Vertragssystem beteiligt sein entweder aufgrund einer vertragsrechtlich ggf weiter ausgeformten Zulassung nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG oder auf der Basis von Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V iVm § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V jeweils idF des GKV-WSG. Beide Vorschriften standen in folgendem Verhältnis zueinander:

16

a) Bis zum 31.3.2007 war Grundlage der Beteiligung an der GKV-Versorgung die Zulassung als Hilfsmittellieferant nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG, ggf ergänzt durch Verträge nach § 127 SGB V. Grundsätzlich war aber der Zugang zur Hilfsmittelversorgung vom Bestand eines Versorgungsvertrages vollständig unabhängig. § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V lauteten damals: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Zuzulassen ist, wer eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel gewährleistet und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt." Dieses Zulassungsprinzip wurde zum 1.4.2007 durch das Vertragsmodell des GKV-WSG abgelöst (dazu unten 2.b), galt aber für Inhaber einer bis zum 31.3.2007 erteilten Zulassung gemäß § 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2008 weiter fort.

17

Diese auf Zulassung beruhende Versorgungsbefugnis konnte durch Verträge nach § 127 SGB V näher ausgestaltet werden. Insoweit bestand zunächst nach § 127 SGB V in der bis zum 31.12.2003 im Wesentlichen unveränderten Fassung des GRG eine Vertragskompetenz für Regelungen insbesondere über die näheren Modalitäten der Versorgung zwischen den Verbänden der Krankenkassen und entweder Verbänden der Leistungserbringer oder einzelnen Leistungserbringern (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GRG) . Zudem konnten sich Leistungserbringer bereiterklären, Hilfsmittel zum Festbetrag oder zu niedrigeren Beträgen abzugeben (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GRG) und waren die Krankenkassen verpflichtet, für festbetragsfreie Hilfsmittel Preisvereinbarungen wahlweise mit Verbänden von Leistungserbringern oder mit Leistungserbringern selbst zu treffen (vgl § 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GRG) .

18

b) Die Vertragsregelungen des § 127 SGB V sind zunächst durch das GMG erheblich umgestaltet worden, indem einerseits eine gestufte Vertragshierarchie eingeführt und zum anderen eine regelmäßige Ausschreibungsverpflichtung für Verträge auf der Ebene von Krankenkassen und einzelnen Leistungserbringern begründet worden ist. Danach waren für festbetragsfreie Hilfsmittel zunächst Verträge zu schließen auf Ebene der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen mit Verbänden der Leistungserbringer "über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung" (§ 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Weiter war auf dieser Vertragsebene auch "die Abrechnung der Festbeträge" zu regeln (§ 127 Abs 1 Satz 2 SGB V idF des GMG) . Auf Grundlage dessen waren die Krankenkassen nachrangig befugt, "Verträge mit einzelnen Leistungserbringern zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" zu schließen (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Zudem galt ein Ausschreibungspostulat, das bestimmte: "Hierzu soll die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Bekanntgabe objektiver Auswahlkriterien öffentlich ausgeschrieben werden" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) .

19

c) Dieses um fakultative Vertragselemente ergänzte Zulassungsregime nach § 126 SGB V idF des GRG hat der Gesetzgeber zum 1.4.2007 grundlegend umgestaltet und vollständig in ein Vertragsmodell überführt. Nunmehr heißt es in § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs 1, 2 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen; die Krankenkassen stellen sicher, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind." Übergangsweise waren aber - von vertraglichen Beziehungen unabhängig - noch solche Leistungserbringer zur Versorgung von Versicherten bis zum 31.12.2008 zugelassen, die - wie die Klägerin - am 31.3.2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V idF des GRG verfügten (§ 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG) .

20

d) Die derart zum 1.4.2007 begonnene und am 31.12.2008 endgültig abgeschlossene Umstellung des Zugangs zur Hilfsmittelversorgung sieht nach der gegenwärtig geltenden und seit Inkrafttreten des GKV-WSG in wesentlicher Hinsicht unveränderten Fassung des § 127 SGB V drei Stufen der Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung vor: Demgemäß sollten - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - bzw können - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG - auf der ersten Versorgungsstufe die Krankenkassen allein, durch ihre Verbände oder in Arbeitsgemeinschaften zunächst Verträge "im Wege der Ausschreibung" für solche Hilfsmittel schließen, die nicht individuell anzufertigen oder mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sind (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Erweist sich die Hilfsmittelbeschaffung im Wege der Ausschreibung wegen individueller Anfertigung oder wegen eines hohen Dienstleistungsanteils als unzweckmäßig - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - oder werden Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG -, so hatten bzw haben die Krankenkassen oder ihre Verbände oder Arbeitsgemeinschaften von Krankenkassen auf der zweiten Versorgungsstufe Verträge mit entweder einzelnen Leistungserbringern oder Verbänden von Leistungserbringern oder sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern Verträge zu schließen über "die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung" (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Hierüber haben sie die Leistungserbringer nach § 127 Abs 2 Satz 3 SGB V zuvor wie folgt in Kenntnis zu setzen: "Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen". Kann hierdurch eine zumutbare Versorgung im Einzelfall nicht gewährleistet werden, ist zu deren Sicherstellung schließlich auf der dritten Versorgungsstufe ein Einzelvertrag nach § 127 Abs 3 SGB V zu vereinbaren.

21

3. Einen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit genau dem Inhalt des rehaVital-Rahmenvertrages gewährte § 127 SGB V der Klägerin in keiner hier maßgeblichen Fassung; dies hat das LSG zutreffend entschieden. Zwar war die bevorzugte Behandlung einzelner Leistungserbringer jedenfalls in der von der Beklagen praktizierten Weise unzulässig (dazu unten 5.), eine vollständige Gleichstellung mit diesen konnte die Klägerin gleichwohl nicht beanspruchen. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte den bindenden, aber möglicherweise unzutreffenden Feststellungen des LSG zufolge solche Verträge für die Zeit ab dem 1.1.2004 überhaupt nicht schließen durfte (dazu unter 4.). Denn jedenfalls in Bezug auf die Vergütung hätte die Klägerin nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats keine Gleichstellung mit anderen Leistungserbringern beanspruchen können. Entgegen der Auffassung des LSG kann eine Krankenkasse zwar im Einzelfall einem Kontrahierungszwang unterliegen, wenn anders ein rechtmäßiges Verhalten nicht möglich ist (vgl BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 18 ff; BSG SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 36) . Grundsätzlich ist jedoch die vertragsrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten und damit dem freien Spiel der Kräfte überlassen. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, nach Art von Schiedsstellen den angemessenen Vertragsinhalt festzusetzen (stRspr; vgl zuletzt BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 19 f mwN) . Dass hier ein Ausnahmefall vorliegt und folglich ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vollständig entsprechenden Versorgungsvertrages bestanden haben könnte, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht schon der Umfang der im Anhang zum rehaVital-Rahmenvertrag auf 53 Seiten mit jeweils bis zu 45 Positionen gelisteten Leistungen; es ist kein Grund dafür erkennbar, dass mit der Klägerin ein Versorgungsvertrag mit exakt denselben Leistungskonditionen hätte abgeschlossen werden müssen. Es liegt kein Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote der §§ 19 bis 21 GWB oder nach Art 3 Abs 1 GG vor. Belege dafür bieten weder die mit Verfahrensrügen insoweit nicht angegriffenen und den Senat deshalb bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG noch können dem Vorbringen der Klägerin Umstände entnommen werden, die für eine weitere Aufklärung in diese Richtung hätten Anlass geben können (§ 103 Satz 1 SGG) . Das gilt auch für ihre Rüge, das LSG hätte ermitteln müssen, mit welchen Unternehmen die Beklagte ansonsten noch Verträge nach § 127 SGB V geschlossen hatte. Denn selbst wenn solche Verträge bestanden haben sollten, spricht nichts dafür, dass die Beklagte mit jedem Hilfsmittellieferanten einheitliche Versorgungsverträge mit identischen Vergütungsregelungen hätte schließen müssen.

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4. Erfolglos begehrt die Klägerin des Weiteren die Feststellung, dass die Beklagte auch mit ihr Verhandlungen über den Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechenden Versorgungsvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG hätte aufnehmen müssen. Zwar haben die Krankenkassen entgegen der offenkundig rechtswidrigen Auffassung der Beklagten grundsätzlich jeden zur Versorgung zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer an den Verhandlungen über den Abschluss der Versorgungsverträge zu beteiligen, die sie zur pflichtgemäßen Aufgabenerledigung schließen (dazu unter a). Jedoch gilt auch dafür der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes; jedenfalls abschließende gesetzliche Normierungen lassen vertragliche Regelungen nur in den Grenzen und nach den Voraussetzungen der jeweiligen Gesetzeslage zu (dazu unter b). Dies steht dem Feststellungsbegehren entgegen, weil Rahmenverträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG nur auf der Basis von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG geschlossen werden konnten (dazu unter c) und die Klägerin die möglicherweise unzutreffende, mit Verfahrensrügen aber nicht angegriffene Feststellung des LSG gegen sich gelten lassen muss, dass solche Verträge nicht bestanden haben (dazu unter d).

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a) Allerdings ist der Ausgangspunkt der Klägerin zutreffend, dass die Krankenkassen jedem zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgabe einzuräumen haben. Dies hat die Beklagte offenkundig verkannt (dazu unter 5.). Solange das Leistungserbringungsrecht nicht selbst den Zugang zur GKV-Versorgung begrenzt, steht die Beteiligung jedem Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben offen. Für im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen des Zugangs zur Versorgung ist deshalb kein Raum (stRspr; vgl zuletzt SozR 4-2500 § 40 Nr 2 - ambulante medizinische Rehabilitationsleistungen; BSGE 96, 233 = SozR 4-3300 § 72 Nr 1 - Einzugsbereich für Pflegeleistungen; BSGE 98, 12 = SozR 4-2500 § 132a Nr 2 - Ausbildungsanforderungen an leitende Pflegefachkraft) .

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b) Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über einen Versorgungsvertrag oder auf Beteiligung an einem vorbereitenden Auswahlverfahren hat ein Leistungserbringer aber nur, soweit die Krankenkasse entsprechende Verträge schließen darf. Insoweit sind die Möglichkeiten der Leistungserbringer durch die Vertragskompetenz der Krankenkassen begrenzt. Das beurteilt sich nach der jeweiligen formellen und materiellen Rechtslage. Zwar gilt insoweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht. Denn grundsätzlich kann sich eine Krankenkasse zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots aller rechtlich zulässigen Mittel des Verwaltungshandelns bedienen und demnach auf der Grundlage der §§ 53 ff SGB X auch Verwaltungsverträge mit Leistungserbringern schließen, ohne dass es dazu einer besonderen Ermächtigungsnorm bedarf (vgl BVerfGE 114, 196, juris RdNr 165 ff; dem folgend BSGE 101, 161 = SozR 4-2500 § 130a Nr 3 - jeweils RdNr 34) . Bedeutung besitzt insoweit aber der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes. Er setzt der Vertragskompetenz der Krankenkassen Grenzen - und zwar zum einen durch die Existenz entgegenstehender Rechtsvorschriften und/oder Rechte Dritter (vgl §§ 53 Abs 1 Satz 1, 57 Abs 1 SGB V) und zum anderen durch die Bindung an diejenigen Vorgaben des Vierten Kapitels sowie der §§ 63 und 64 SGB V, durch die die Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern gemäß § 69 Satz 1 SGB V idF des GMG abschließend ausgestaltet sind. Liegt eine solche abschließende Normierung vor oder stehen Vorschriften bzw Rechte Dritter entgegen, kann die Krankenkasse demgemäß Versorgungsverträge nur schließen und ein Leistungserbringer eine Beteiligung an dem darauf gerichteten Verfahren nur beanspruchen, solange die hieraus sich ergebenden Grenzen gewahrt sind. Dagegen sind Verträge mit Leistungserbringern unzulässig, wenn den Krankenkassen verbindlich ein abschließender Katalog möglicher Vertragsformen vorgegeben ist und deren Voraussetzungen nicht vorliegen.

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c) Verbindliche Vorgaben in diesem Sinne betrafen hier das Vorrangverhältnis zwischen Verbandsvertrag nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG und Rahmenvertrag nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG. Zwischen diesen Instrumenten der Vertragsgestaltung bestand ein Stufenverhältnis, um im Ergebnis auf ein möglichst niedriges Niveau der für die Leistungspflicht der Krankenkassen maßgeblichen Hilfsmittelabgabepreise gemäß § 33 Abs 2 Satz 2 und 3 sowie § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG hinzuwirken. Hiernach waren die Verbände von Krankenkassen und Leistungserbringern zwingend verpflichtet ("schließen die Landesverbände … mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen Verträge mit Verbänden der Leistungserbringer"), auf Verbandsebene Verträge zu schließen, und zwar erstens über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung für die nicht festbetragsgebundenen Hilfsmittel sowie zweitens über die Abrechnung der Festbeträge (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GMG) . Anknüpfend hieran waren die Krankenkassen nach pflichtgemäßem Ermessen ("die Krankenkassen können Verträge mit einzelnen Leistungserbringern … schließen") befugt und im Hinblick auf die Preisbildungsvorschriften nach § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG auch gehalten, durch Verträge mit einzelnen Leistungserbringern eine Versorgung "zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" sicherzustellen und hierdurch auf ein im Interesse der Versichertengemeinschaft möglichst niedriges Preisniveau hinzuwirken. Dieses war dann maßgebend für die Leistungsansprüche der Versicherten, soweit sie hiernach zumutbar versorgt werden konnten (§ 33 Abs 2 Satz 2 und 3, § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG) .

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Hierdurch wurden die Vertragskompetenzen der Verbandsebene einerseits und der einzelnen Krankenkassen andererseits vor der erneuten Weiterentwicklung des § 127 SGB V durch das GKV-WSG von dem bis dahin geltenden Alternativverhältnis in eine Beziehung von Über- und Unterordnung gestellt. Dem Verbandsvertrag war nach der gesetzlichen Konzeption ersichtlich die Funktion des übergeordneten Ordnungsrahmens zugewiesen, innerhalb dessen sich der vom Gesetzgeber intendierte Preiswettbewerb der Leistungserbringer nach einheitlichen Anforderungen vor allem für die Leistungsqualität und die Leistungsabwicklung bei wieder einsetzbaren Hilfsmitteln entfalten sollte. Hierüber konnten sich einzelne Krankenkassen - wie es die Beklagte im Ergebnis gleichwohl für sich in Anspruch genommen hat - schon deshalb nicht hinwegsetzen, weil diesem Ordnungsrahmen - wie der vorliegende Fall deutlich belegt - auch drittschützende Wirkung zugekommen ist, indem so für alle Wettbewerbsteilnehmer gleiche und transparente Anforderungen vorzugeben waren.

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d) Die für einen Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG erforderlichen Verbandsverträge (§ 127 Abs 1 SGB V) lagen nach den Feststellungen des LSG nicht vor; solche Versorgungsverträge bestanden demnach überhaupt nicht. Ob das zutrifft und somit der Auftrag des § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG schlechthin unbeachtet blieb, erscheint zwar zweifelhaft, worauf auch die vom erkennenden Senat eingeholte Auskunft des BVA vom 5.3.2010 hindeutet; im vorliegenden Zusammenhang ist dies aber unbeachtlich. Dabei kann offen bleiben, ob der Senat befugt gewesen wäre, den Sachverhalt weiter aufzuklären und offene sog "generelle Tatsachen" selbst zu ermitteln (vgl BSGE 95, 244, 255 = SozR 4-3100 § 1a Nr 1 - jeweils RdNr 58 mwN; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 7 mwN; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, Kap IX RdNr 310 mwN) . Dafür besteht vorliegend kein Anlass. Denn zum einen muss sich die Klägerin daran festhalten lassen, dass sie die tatbestandlichen Feststellungen des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen und damit als Grundlage der revisionsrechtlichen Klärung akzeptiert hat (§ 163 SGG) . Zum anderen befasst sich die revisionsrechtliche Prüfung des Streitfalles heute nicht mehr mit einem Leistungsbegehren, sondern es handelt sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage, bei der (nur noch) die frühere Verhaltensweise der Beklagten auf dem Prüfstand steht. Es geht also retrospektiv darum, ob der Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung in rechtswidriger Weise verkürzt worden ist (dazu nachfolgend unter 5.).

28

5. Zu Recht begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte die Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten von 2004 bis 2008 rechtswidrig ausgestaltet hat; hierdurch hat sie den Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung rechtsmissbräuchlich verkürzt.

29

a) Die Befugnis zur Teilhabe an der Versorgung nach dem SGB V - hier durch Zulassung nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG - begründet neben der Versorgungs- und Abrechnungsbefugnis zu Lasten der GKV auch den Anspruch, dass die Krankenkassen bei Einwirkungen auf das Leistungsgeschehen den vom Gesetzgeber vorgegebenen Ordnungsrahmen einhalten und das Diskriminierungsverbot wahren. Das ergibt sich aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art 12 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Zwar gewährt Art 12 Abs 1 GG keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb (stRspr; vgl etwa BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152 - jeweils mwN) . Auch besteht kein Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen in der GKV dauerhaft gleich bleiben (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18) . Daher durfte der Gesetzgeber das frühere Zulassungssystem durch das nunmehr geltende Vertragssystem ersetzen, sofern er sich dabei - worüber hier nicht zu entscheiden ist - von hinreichenden Einschätzungen hat leiten lassen. Im Rahmen der von ihm vorgegebenen Regelungen sichert Art 12 Abs 1 GG aber die Berechtigung, am Wettbewerb nach Maßgabe gerade dieser Funktionsbedingungen teilhaben zu können (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152) . Diese Berechtigung bindet auch die Krankenkassen (Art 20 Abs 3 GG) . Sie ist verletzt, wenn eine Krankenkasse die Voraussetzungen für die Teilhabe an der GKV-Versorgung in einer vom Gesetzgeber nicht vorgezeichneten Weise zu Lasten einzelner Marktteilnehmer ändert und andere hierdurch begünstigt. Insofern ist die strikte Gleichbehandlung aller Wettbewerber nach Maßgabe ausschließlich der vom Gesetzgeber vorgegebenen Regeln zum Schutz der Berufsfreiheit auch geboten, um die Beeinträchtigung der Erwerbschancen im ohnehin staatlich reglementierten Markt nicht über das gesetzlich gebotene Maß hinaus weiter zu verstärken. Denn bei einem regulierten Marktzugang können auch Einzelentscheidungen, die das erzielbare Entgelt beeinflussen, die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigen (vgl BVerfG - Kammer - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18) . Trifft eine Krankenkasse vorbereitende oder endgültige Auswahlentscheidungen unter konkurrierenden Leistungserbringern, ist dies demgemäß nur rechtmäßig, soweit sie erstens dem Grunde nach überhaupt zugelassen sind und zweitens im Einklang mit den jeweils maßgebenden Vorschriften des Leistungserbringungsrechts stehen.

30

b) Die Beklagte hat sich für befugt gehalten, die Hilfsmittelversorgung ihrer Versicherten wesentlich nur einem ausgewählten Kreis von Leistungserbringern zu öffnen und den Zugang anderer zugelassener Leistungserbringer faktisch einzuschränken; das steht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens zur Überzeugung des Senats fest. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon den Zugang zu dem EDV-System zur Verwaltung ihres Hilfsmittelpools nur Vertragslieferanten ermöglicht und hierdurch bereits faktisch die Beteiligung anderer Leistungserbringer an der Hilfsmittelversorgung vereitelt hat, wie die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und damit zwar verspätet (§ 163 SGG) , aber auch unwidersprochen vorgetragen hat. Auch kann unentschieden bleiben, ob das Verfahren der Leistungsbewilligung für Nicht-Vertragslieferanten so schwerfällig ausgestaltet war, dass insbesondere größere Einrichtungen bei der Versorgung von Patienten und Heimbewohnern nur zur Zusammenarbeit mit Vertragslieferanten bereit waren, wie die Klägerin ebenfalls erstmals und damit verspätet in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat. Ebenso braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob die Versorgung der Versicherten auch im Übrigen faktisch vollständig auf Vertragslieferanten beschränkt war, wie dies dem vom Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24.6.2003 - KZR 18/01 - entschiedenen Streitfall zugrunde gelegen hat (WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn der vom LSG festgestellte Sachverhalt - insbesondere das vorprozessuale Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin - einerseits sowie die große Zahl von Vertragsschlüssen mit anderen Leistungserbringern in den Jahren 2004 bis 2008 andererseits lassen nur den Schluss zu, dass die Beklagte ihre Leistungsbeziehungen jedenfalls ganz wesentlich auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer beschränkt hat. Anders ist nicht zu verstehen, dass sie in der vorprozessualen Korrespondenz mehrfach darauf hingewiesen hat, dass ihr Versorgungsbedarf bereits mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert sei, dass für eine Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge derzeit kein Bedarf bestehe und sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen werde, soweit Handlungsbedarf bestehe. Schließlich ist anders auch nicht zu erklären, dass sie nach Auskunft des BVA - und entgegen ihrer ursprünglichen Einlassung im Verfahren - im hier streitigen Zeitraum zwar über 40 Verträge mit anderen Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen geschlossen, der Klägerin aber nicht einmal Gelegenheit zur Abgabe eines entsprechenden Vertragsangebots gegeben hat.

31

c) Diese Zugangsbegrenzungen standen zu keinem Zeitpunkt im Einklang mit den zwischen 2004 und 2008 geltenden Vorschriften der §§ 126 und 127 SGB V; sie waren vielmehr eindeutig rechtswidrig und konnten insbesondere nicht mit einer mangelhaften Erfüllung der Leistungspflichten der Klägerin, mit dem Hinweis auf zwischen 2004 und 2008 geschlossene Verträge oder den rehaVital-Rahmenvertrag bzw andere Verträge aus der Zeit vor 2004 begründet werden:

32

aa) Keine Rechtfertigung für die faktische Ausgrenzung der Klägerin aus der Versorgung von Versicherten der Beklagten bieten zunächst etwaige Leistungsmängel bei der Aufgabenwahrnehmung der Klägerin in der Vergangenheit. Dabei kann offen bleiben, inwieweit ein zugelassener Leistungserbringer überhaupt außerhalb eines förmlichen Verfahrens der Zulassungsentziehung dauerhaft vom Zugang zur Versorgung ausgeschlossen werden durfte. Denn selbst wenn Krankenkassen so hätten verfahren dürfen, hätte dem betroffenen Leistungserbringer nach der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG Gelegenheit gegeben werden müssen, den Vorwurf auszuräumen und die rechtlichen Folgen zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen. Dazu hätten die beanstandeten Mängel mindestens so konkret bezeichnet sein müssen, dass dem Leistungserbringer eine Stellungnahme und ggf eine gerichtliche Überprüfung möglich gewesen wäre. Nicht ausreichend sind dagegen - wie hier - pauschale Vorhaltungen über nicht weiter konkretisierte Mängel der Leistungserfüllung, die im Verfahren noch nicht einmal im Ansatz substantiiert worden sind.

33

bb) Unzulässig war die Bevorzugung ausgewählter Leistungserbringer auch, soweit sie mit den zwischen 2004 und 2008 geschlossenen Verträgen begründet worden ist; nach den Feststellungen des LSG und auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben hätte die Beklagte keinen dieser Verträge schließen dürfen. Dabei kann für die Zeit vor Inkrafttreten des GKV-WSG offen bleiben, ob die Beschränkung der Lieferbeziehungen auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer überhaupt zulässig war, wie es der BGH für die bis zum 31.12.2003 geltende Rechtslage angenommen hat (Urteil vom 24.6.2003, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn selbst dann war die Praxis der Beklagten rechtswidrig, weil es jedenfalls an der notwendigen "Ausschreibung" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) bzw "öffentlichen Bekanntmachung" (§ 127 Abs 2 Satz 3 SGB V idF des GKV-WSG) mangelte. Dabei braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Anforderungen an eine solche Ausschreibung oder Bekanntmachung im Einzelnen gestellt waren und inwieweit dem Kartellvergaberecht dabei Bedeutung zugekommen ist; nunmehr hat der Gesetzgeber durch § 69 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V idF des GKV-OrgWG die Anwendbarkeit der §§ 97 bis 115 und 128 GWB angeordnet, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Denn hier fehlte es mit der hinreichenden öffentlichen Information über den in Aussicht genommenen Vertragsschluss, dem freien Zugang zum Verhandlungsverfahren, der Vorhersehbarkeit der für die Auswahl maßgeblichen Entscheidungskriterien und schließlich der strikten Gleichbehandlung aller Anbieter an allen Voraussetzungen, die beim Abschluss von Verträgen nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG bzw des GKV-WSG nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck dieser Vorschriften mindestens zu wahren waren und weiter zu wahren sind (ähnlich Hess in: Kasseler Kommentar, Stand: August 2008, § 127 SGB V RdNr 5) . Die Beklagte hat vielmehr für sich in Anspruch genommen, Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V sowohl in der Fassung des GMG wie des GKV-WSG ohne jede öffentliche Beteiligung, Transparenz und Chancengleichheit schließen zu können; dass dies mit den gesetzlichen Anforderungen unvereinbar war, bedarf keiner weiteren Vertiefung.

34

Die aufgezeigten Mindestanforderungen waren während der Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.3.2007 auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die - von der Existenz von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG abhängige - Durchführung von Ausschreibungen insoweit in das Ermessen der Krankenkassen gestellt war ("soll... öffentlich ausgeschrieben werden"). Von dieser Regelung hätte die Beklagte entsprechend § 39 Abs 1 SGB I in pflichtgemäßer Weise Gebrauch machen müssen und von dem mit der Soll-Vorschrift zum Ausdruck gebrachten Vorrang der Regelausschreibung nur absehen dürfen, wenn deren Zweck entweder auf andere Weise erreicht werden konnte oder sie ausnahmsweise ansonsten entbehrlich war. Es spricht nichts dafür, dass dies hier der Fall gewesen sein könnte; einen solchen Ausnahmefall hat auch die Beklagte nicht behauptet.

35

cc) Auf den rehaVital-Rahmenvertrag kann die bevorzugte Beteiligung ausgewählter Leistungserbringer ebenfalls nicht gestützt werden. Unbeschadet der Frage, ob bis zum 31.12.2003 Leistungsbeziehungen nach Ausschreibung noch auf einzelne Anbieter beschränkt werden durften (so BGH, Urteil vom 24.6.2003, KZR 18/01, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) , hätte die Beklagte ihre Versorgungsbeziehungen nach Inkrafttreten der Neuregelungen zunächst des GMG und später des GKV-WSG jeweils der neuen Rechtslage anpassen und jedem Leistungserbringer die Teilnahme am Wettbewerb im neuen rechtlichen Rahmen ermöglichen müssen (vgl oben unter 5.a). Dabei kann offen bleiben, ob der rehaVital-Rahmenvertrag vom 18.12.2003 wenige Tage vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen des GMG so überhaupt noch hätte geschlossen werden dürfen und ob die Beklagte später von einem Kündigungsrecht hätte Gebrauch machen oder auf andere Weise rechtmäßige Zustände hätte herstellen müssen. Denn jedenfalls hätte sie ab Kenntnis der Neuregelung, spätestens also mit der Verabschiedung des GMG am 14.11.2003, dafür Sorge tragen müssen, dass die Beziehungen zu den Leistungserbringern der ab 1.1.2004 geltenden Rechtslage entspricht. So hätte sie zB jedem Wettbewerber entweder die ungehinderte Teilnahme an der Hilfsmittelversorgung ohne rahmenvertragliche Übereinkunft eröffnen oder - nach Abschluss von Verbandsverträgen gemäß § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG - die Möglichkeit einräumen müssen, nach Ausschreibung in Verhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG einzutreten. Konnte sie diesen Anforderungen - wie ihr Vorbringen möglicherweise zu verstehen ist - wegen der Bindungswirkung des rehaVital-Rahmenvertrages nicht mehr nachkommen, was im Vertragstext selbst allerdings keinen unmittelbaren Ausdruck findet, so hätte sie diesen Rahmenvertrag nicht mehr eingehen, sondern den Anforderungen des GMG anpassen müssen.

36

dd) Auch mit den anderen vor 2004 geschlossenen Verträgen durfte die Beklagte den Ausschluss der Klägerin von Vertragsverhandlungen nicht rechtfertigen. Ohnehin mangelt es hierzu an konkreten Angaben der Beklagten. Auch würden sie eine Zugangsbeschränkung zu Lasten anderer Leistungserbringer - hier: der Klägerin - nur rechtfertigen können, wenn sie rechtmäßig zustande gekommen und zumindest - da gesetzliche Vorgaben vor Inkrafttreten des GMG noch nicht normiert waren - die von Verfassungs wegen geltenden Mindestanforderungen an ein faires Auswahlverfahren eingehalten worden wären (vgl BVerfGE 116, 1, 12 f; BVerfGE 116, 135, 153 f) ; Feststellungen dazu fehlen. Jedenfalls dürfte aber selbst eine rechtmäßige Auswahlentscheidung die Chance unterlegener Wettbewerber auf Berücksichtigung bei künftigen Versorgungsentscheidungen nicht auf Dauer ausschließen. Ansonsten wäre das durch Art 12 Abs 1 GG gesicherte Recht auf Teilhabe am Wettbewerb praktisch entwertet. Wo die Grenze zwischen dem Interesse an einer für die Krankenkassen praktikablen Laufzeit solcher Verträge und dem Interesse der nicht berücksichtigten Wettbewerber zu ziehen ist, kann hier offen bleiben (vgl zur Frage der unzulässigen Marktabschottung durch langfristige Lieferverträge - hier: Gas - nach Kartellrecht etwa BGHZ 180, 323 mwN). Denn mit dem Abschluss neuer Verträge in großer Zahl - über 40 - zur Anpassung alter oder zur Begründung neuer Leistungsbeziehungen zwischen 2004 und 2008 hat die Beklagte selbst deutlich gemacht, dass das Leistungsgeschehen mit den älteren Verträgen zunehmend weniger geordnet werden konnte und deshalb Bedarf für eine Neugestaltung bestanden hat. Deshalb hätten alte Vertragsbeziehungen dem Teilhabeanspruch der Klägerin selbst dann nicht (mehr) entgegengehalten werden dürfen, wenn die bevorzugte Bindung an andere Leistungserbringer ursprünglich rechtmäßig gewesen wäre; auch das hat die Beklagte verkannt.

37

6. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war kein Raum, weil gegen Urteile des BSG weitere (ordentliche) Rechtsmittel nicht gegeben sind und demzufolge das Urteil vom 10.3.2010 mit Verkündung am Ende der Sitzung formelle Rechtskraft erlangt hat (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 141 RdNr 2a mwN ). Dies schließt eine Änderung der ergangenen Entscheidung im Rahmen des Verfahrens hier aus.

38

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 1, 2 Verwaltungsgerichtsordnung; die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Insoweit ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 50 Abs 2 GKG von 5 % des nach Auffassung der Klägerin in der Zeit zwischen 2004 und 2008 mit Versicherten der Beklagten erzielbaren Umsatzes in Höhe von 3 Millionen Euro jährlich, insgesamt also von 15 Millionen Euro ausgegangen (vgl BSG SozR 4-7935 § 25 Nr 1 RdNr 37) , den er im Hinblick auf die zwischenzeitliche Erledigung des Rechtsstreits zur Hälfte angesetzt hat (7,5 Millionen Euro, davon 5 % = 375.000 Euro).

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Zubehör sind bewegliche Sachen, die, ohne Bestandteile der Hauptsache zu sein, dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu ihr in einem dieser Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen. Eine Sache ist nicht Zubehör, wenn sie im Verkehr nicht als Zubehör angesehen wird.

(2) Die vorübergehende Benutzung einer Sache für den wirtschaftlichen Zweck einer anderen begründet nicht die Zubehöreigenschaft. Die vorübergehende Trennung eines Zubehörstücks von der Hauptsache hebt die Zubehöreigenschaft nicht auf.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes) und
4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes).
Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des § 2 Absatz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des § 2 Absatz 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Medizinproduktegesetz - MPG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung

-
der Richtlinie 90/385/EWG des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (ABl. EG Nr. L 189 S. 17), zuletzt geändert durch die Richtlinie 93/68/EWG (ABl. EG Nr. L 220 S. 1),
-
der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (ABl. EG Nr. L 169 S. 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2001/104/EG (ABl. EG Nr. L 6 S. 50) und
-
der Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika (ABl. EG Nr. L 331 S. 1).

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Beklagte sich weigern durfte, mit der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2008 Vertragsbeziehungen zur Hilfsmittelversorgung einzugehen.

2

Die Klägerin betreibt ein bundesweit tätiges Sanitätsunternehmen, das 2008 mit 300 Beschäftigten in sechs Niederlassungen einen Jahresumsatz von ca 30 Millionen Euro erwirtschaftet hat; die Beklagte ist eine Ersatzkasse mit derzeit rund sechs Millionen Versicherten. Die Klägerin verfügt über eine Zulassung als Leistungserbringerin nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V in der bis zum 31.3.2007 geltenden Fassung des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I 2477) und bemühte sich mindestens seit 2004 vergeblich um die Aufnahme zusätzlicher vertraglicher Beziehungen zur Beklagten. Sie erbat dazu die Übermittlung von Unterlagen zur Abgabe eines Preisangebots zur Hilfsmittelversorgung für die Produktgruppen "01 - Absauggeräte", "02 - Adaptionshilfen", "04 - Badehilfen", "10 - Gehhilfen", "11 - Hilfsmittel gegen Dekubitus", "14 - Inhalations- und Atemtherapiegeräte", "18 - Rollstühle/Treppenfahrzeuge", "21 - Messgeräte für Körperzustände und -funktionen", "22 - Mobilitätshilfen", "26 - Sitzhilfen", "28 - Stehhilfen", "32 - therapeutische Bewegungsgeräte" und "33 - Toilettenhilfen" (Schreiben vom 12.2.2004). Die Beklagte ließ diese Anfrage zunächst unbeantwortet. Später teilte sie mit, die "bisherige Zusammenarbeit" mit der Klägerin "biete keinen Anlass für einen Ausbau unserer Vertragsbeziehungen". Zahlreiche Versorgungsmängel in der Vergangenheit stünden dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung entgegen. Im Übrigen sei "die Versorgung unserer Versicherten … durch die bereits bestehenden Versorgungsverträge mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert". Für eine "ggf notwendige Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge" bestehe derzeit kein Bedarf. Soweit sie Handlungsbedarf sehe, werde sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen (Schreiben vom 6.4. und 25.10.2004).

3

Die Beklagte schloss am 18.12.2003 mit der Firma "rehaVital Gesundheitsservice GmbH" (im Folgenden: rehaVital) einen zwischenzeitlich mehrfach fortgeschriebenen Rahmenvertrag (im Folgenden: rehaVital-Rahmenvertrag); eine Ausschreibung ist dem nicht vorangegangen. rehaVital ist Dachorganisation von bundesweit etwa 100 selbstständigen Sanitätshäusern mit 450 Standorten (http://www.dievitalen.de/?site=31&b=vp, recherchiert am 24.2.2010), für die sie den Einkauf organisiert und Verträge mit Kostenträgern schließt. Demgemäß hat sie mit zahlreichen Krankenkassen Vereinbarungen getroffen, auf deren Grundlage die angeschlossenen Sanitätshäuser die Hilfsmittelversorgung der jeweiligen Versicherten durchführen. Der mit der Beklagten geschlossene Rahmenvertrag betrifft die Versorgung ihrer Versicherten einschließlich der Vergütung, technischen Abwicklung und Verwaltung eines Hilfsmittelpools; Vertragsgegenstand ist die Versorgung mit Hilfsmitteln der Produktgruppen, an denen auch die Klägerin eine Beteiligung beansprucht. Geregelt sind die Bedingungen, unter denen angeschlossene Sanitätshäuser nach Beitritt zu dem Rahmenvertrag Versicherte der Beklagten als sog Partnerbetriebe versorgen können.

4

Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Ziel der Gleichbehandlung gemäß dem rehaVital-Rahmenvertrag und eine vergleichbare vertragliche Beteiligung an der Versorgung der Versicherten der Beklagten beansprucht. Die Weigerung der Beklagten, mit ihr vertragliche Beziehungen auf Leistungserbringerebene einzugehen, verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Zwar beliefere auch sie Versicherte der Beklagten, das Volumen sei jedoch gering. Die beklagte Krankenkasse betreue etwa 11 % aller gesetzlich Krankenversicherten; dem eigenen Jahresumsatz von 30 Millionen Euro zufolge müsste der Umsatz in deren Bereich rund 3 Millionen Euro betragen. Tatsächlich falle der Jahresumsatz aber deutlich niedriger aus; exemplarisch hat ihn die Beklagte für die 2. Jahreshälfte 2007 auf etwa 80.000 Euro beziffert.

5

Die Beklagte hat behauptet, seit Jahresbeginn 2004 keine weiteren dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Verträge geschlossen zu haben. Sämtliche bereits bestehenden Verträge beruhten auf der bis zum 31.12.2003 geltenden Rechtslage; hierdurch sei eine ausreichende Versorgung ihrer Versicherten gewährleistet. Beim Abschluss neuer Verträge gemäß § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V in den seit dem 1.1.2004 geltenden Fassungen stehe ihr zudem ein Entschließungsermessen zu. Würde sie gezwungen sein, mit allen Leistungserbringern entsprechende Verträge zu schließen, würde dies die Hilfsmittelversorgung um ein Vielfaches verteuern und damit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Wettbewerb widersprechen.

6

Klage (Urteil des Sozialgerichts vom 13.9.2006) und Berufung (Urteil des Landessozialgerichts vom 26.6.2008) sind erfolglos geblieben. Das LSG ist davon ausgegangen, dass Verträge auf Verbandsebene zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten nach § 127 Abs 1 SGB V in der am 1.1.2004 in Kraft getretenen und bis zum 31.3.2007 gültigen Fassung des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) nicht geschlossen worden seien; schon deshalb bestehe weder im Zeitpunkt seiner Entscheidung ein Anspruch auf Abschluss eines Einzelvertrages nach § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V noch habe ein solcher bei Klageerhebung bestanden. Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern von Hilfsmitteln seien nach der Vorstellung des Gesetzgebers im freien Spiel der Kräfte auszuhandeln; was ein Partner nicht habe durchsetzen können, dürften die Gerichte nicht nachträglich zum Vertragsinhalt machen (Verweis ua auf BSG SozR 3-2500 § 132a Nr 4) .

7

Mit der vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Ihr stehe ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vergleichbaren Vertrages zu, denn sie werde faktisch von der Versorgung der Versicherten der Beklagten ausgeschlossen; dies verstoße gegen Art 3 und 12 GG. Ihr entgehe so ein Umsatz von jährlich zwischen 2 und 3 Mio Euro. In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe das LSG zu Unrecht unaufgeklärt gelassen, mit welchen anderen Leistungserbringern die Beklagte Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG geschlossen habe.

8

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin von dem Recht nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF von Art 1 Nr 2c Buchst d des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) Gebrauch gemacht und ihren Beitritt zum rehaVital-Rahmenvertrag erklärt. Über die Wirkung und Tragweite dieses Beitritts besteht zwischen den Beteiligten jedoch weiterhin Streit.

9

Die Klägerin beantragt,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass die Beklagte zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit ihr gemäß § 127 SGB V in den zwischen dem 1.1.2004 bis 31.12.2008 geltenden Fassungen nach Maßgabe des Vertrages mit der Firma rehaVital Gesundheitsservice GmbH vom 18.12.2003 verpflichtet gewesen ist;

hilfsweise,

 die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26.6.2008 und des Sozialgerichts Köln vom 13.9.2006 zu ändern und festzustellen, dass der Rechtsstandpunkt der Beklagten, sie von Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages zur Hilfsmittelversorgung gemäß § 127 Abs 2 SGB V in der seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung des GMG auszuschließen, rechtswidrig gewesen ist.

10

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

 die Revision zurückzuweisen.

11

Der Senat hat beim Bundesversicherungsamt (BVA) eine Auskunft zu der Frage eingeholt, welche Verträge von der Beklagten nach § 127 SGB V zwischen 2003 und 2008 geschlossen und gemäß § 71 Abs 4 SGB V zur Prüfung vorgelegt worden sind. Danach hat die Beklagte dem BVA im Jahr 2003 den Abschluss von 43 Verträgen angezeigt, zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 von 69 Verträgen, davon 29 zu den hier in Streit stehenden Produktgruppen, und schließlich zwischen dem 1.4.2007 und Ende 2008 von nochmals 52 Verträgen, davon 24 aus diesem Produktbereich.

12

Nach Urteilsverkündung hat die Klägerin beantragt, das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 179 Abs 1 SGG iVm § 580 Nr 7 ZPO wieder aufzunehmen, die Entscheidung vom 10.3.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, mit ihr eine dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechende Rahmenvereinbarung abzuschließen. Es liege ein Restitutionsgrund iS von § 580 Nr 7 ZPO vor. Entgegen der noch in der mündlichen Verhandlung wiederholten Behauptung der Beklagten hätten in der Zeit zwischen dem 1.1.2004 und dem 31.3.2007 Verträge zwischen dem Verband der Ersatzkassen und Verbänden von Leistungserbringern nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG auch für die hier relevanten Produktgruppen Bestand gehabt. Davon habe sie - die Klägerin - erst nach Urteilsverkündung Kenntnis erlangt. Wäre dies auch dem erkennenden Senat früher bekannt gewesen, wäre die Beklagte möglicherweise antragsgemäß verurteilt worden. Es sei nicht zumutbar, zunächst die Zustellung der schriftlichen BSG-Entscheidung abzuwarten und erst dann Restitutionsklage zu erheben; aus prozessökonomischen Erwägungen sei vielmehr das Verfahren wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision ist teilweise begründet. Die Klägerin hatte allerdings zu keinem Zeitpunkt einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages zu den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages. Auch konnte sie auf der Grundlage der nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG nicht die Verurteilung der Beklagten beanspruchen, dass diese mit ihr gemäß den Bedingungen des rehaVital-Rahmenvertrages zumindest in Vertragsverhandlungen hätte eintreten müssen; insoweit ist die Entscheidung des LSG revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Jedoch war auf den Hilfsantrag der Klägerin festzustellen, dass die Beklagte ausgewählten Leistungserbringern zu Unrecht eine bevorzugte Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung eingeräumt und hierdurch die Erwerbschancen der Klägerin und anderer Hilfsmittellieferanten erheblich beeinträchtigt hat; diese Handhabung ihrer Vertragskompetenzen war rechtswidrig. Hierüber konnte der Senat abschließend entscheiden, weil die erhobene Verfahrensrüge nicht durchgreift und im Übrigen unerheblich ist, ob das LSG den Sachverhalt im Hinblick auf die Verbandsverträge nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG zutreffend ermittelt hat oder nicht.

14

1. Streitgegenstand ist das Begehren der Klägerin, an der Versorgung von Versicherten der Beklagten zu den gleichen Bedingungen teilnehmen zu können wie die rehaVital-Partnerbetriebe. Ursprüngliches Klageziel war demgemäß die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines solchen Versorgungsvertrages auch mit ihr (dazu unter 3.), hilfsweise die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hierüber (dazu unter 4.) und schließlich - bei sachdienlicher Auslegung (§ 123 SGG) - weiter hilfsweise die Feststellung, dass die in den Jahren 2004 bis 2008 praktizierte Gestaltung der Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten durch die Beklagte rechtswidrig gewesen ist (dazu unter 5.). Dieses anfängliche Rechtsschutzziel verfolgt die Klägerin nunmehr zutreffend im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiter. Hinsichtlich des ursprünglichen Klagebegehrens ist entsprechend § 131 Abs 1 Satz 3 SGG mit Ablauf des 31.12.2008 Erledigung eingetreten, weil der Klägerin seit dem 1.1.2009 ein Recht zum Vertragsbeitritt nach § 127 Abs 2a Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG zusteht und das wirtschaftliche Klageziel im Ergebnis auf andere Weise erreicht werden kann. Die im Revisionsverfahren in diesem Sinne vorgenommene Umstellung ist als Antragsänderung nach § 99 Abs 3 Nr 3 SGG zulässig (vgl BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 3 RdNr 11; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4 - jeweils RdNr 14) . Es besteht auch ein iS von § 131 Abs 1 Satz 3 SGG berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Klägerin (schon) nach früherer Rechtslage den Abschluss der beantragten Rahmenvereinbarung oder zumindest die Aufnahme entsprechender Vertragsverhandlungen hat beanspruchen können bzw dass die Bevorzugung anderer Leistungserbringer rechtswidrig gewesen ist. Hierfür genügt jedes vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein kann (stRspr; vgl zuletzt etwa BSG SozR 4-1500 § 131 Nr 3 RdNr 11 mwN) . Dieses Interesse liegt hier in der Präjudizialität für andere Rechtsverhältnisse (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 131 RdNr 10a) . Denn zum einen muss der Klägerin - die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung unterstellt - die Möglichkeit eröffnet werden, "zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses die Früchte des ursprünglichen Klageverfahrens zu ernten" (so BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6 - jeweils RdNr 39) . Zum anderen kann der Verfahrensausgang auch zur Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten im Hinblick auf das gegenwärtig geltende Recht bedeutsam sein. Denn es ist angesichts der weiterhin bestehenden Differenzen über die Modalitäten und Voraussetzungen einer Beteiligung der Klägerin an der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Beklagten jedenfalls nicht offenkundig auszuschließen, dass eine Entscheidung über das Feststellungsbegehren der Klägerin auch zur Klärung der beiderseitigen Rechte und Pflichten unter dem gewandelten Regime des § 127 SGB V idF des GKV-OrgWG beitragen kann.

15

2. Rechtsgrundlage der Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Hilfsmittellieferanten und deren vertragsrechtlicher Ausgestaltung in der Zeit zwischen 2004 und 2008 waren § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG und des am 1.4.2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) sowie § 127 SGB V jeweils idF des GMG und des GKV-WSG. An der Versorgung in der GKV konnte ein Leistungserbringer hiernach bis zum vollständigen Übergang zu dem durch das GKV-WSG eingeführten Vertragssystem beteiligt sein entweder aufgrund einer vertragsrechtlich ggf weiter ausgeformten Zulassung nach § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GRG oder auf der Basis von Versorgungsverträgen nach § 127 SGB V iVm § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V jeweils idF des GKV-WSG. Beide Vorschriften standen in folgendem Verhältnis zueinander:

16

a) Bis zum 31.3.2007 war Grundlage der Beteiligung an der GKV-Versorgung die Zulassung als Hilfsmittellieferant nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG, ggf ergänzt durch Verträge nach § 127 SGB V. Grundsätzlich war aber der Zugang zur Hilfsmittelversorgung vom Bestand eines Versorgungsvertrages vollständig unabhängig. § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V lauteten damals: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Zuzulassen ist, wer eine ausreichende, zweckmäßige, funktionsgerechte und wirtschaftliche Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel gewährleistet und die für die Versorgung der Versicherten geltenden Vereinbarungen anerkennt." Dieses Zulassungsprinzip wurde zum 1.4.2007 durch das Vertragsmodell des GKV-WSG abgelöst (dazu unten 2.b), galt aber für Inhaber einer bis zum 31.3.2007 erteilten Zulassung gemäß § 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG für eine Übergangszeit bis zum 31.12.2008 weiter fort.

17

Diese auf Zulassung beruhende Versorgungsbefugnis konnte durch Verträge nach § 127 SGB V näher ausgestaltet werden. Insoweit bestand zunächst nach § 127 SGB V in der bis zum 31.12.2003 im Wesentlichen unveränderten Fassung des GRG eine Vertragskompetenz für Regelungen insbesondere über die näheren Modalitäten der Versorgung zwischen den Verbänden der Krankenkassen und entweder Verbänden der Leistungserbringer oder einzelnen Leistungserbringern (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GRG) . Zudem konnten sich Leistungserbringer bereiterklären, Hilfsmittel zum Festbetrag oder zu niedrigeren Beträgen abzugeben (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GRG) und waren die Krankenkassen verpflichtet, für festbetragsfreie Hilfsmittel Preisvereinbarungen wahlweise mit Verbänden von Leistungserbringern oder mit Leistungserbringern selbst zu treffen (vgl § 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GRG) .

18

b) Die Vertragsregelungen des § 127 SGB V sind zunächst durch das GMG erheblich umgestaltet worden, indem einerseits eine gestufte Vertragshierarchie eingeführt und zum anderen eine regelmäßige Ausschreibungsverpflichtung für Verträge auf der Ebene von Krankenkassen und einzelnen Leistungserbringern begründet worden ist. Danach waren für festbetragsfreie Hilfsmittel zunächst Verträge zu schließen auf Ebene der Landesverbände der Krankenkassen und der Verbände der Ersatzkassen mit Verbänden der Leistungserbringer "über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung" (§ 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Weiter war auf dieser Vertragsebene auch "die Abrechnung der Festbeträge" zu regeln (§ 127 Abs 1 Satz 2 SGB V idF des GMG) . Auf Grundlage dessen waren die Krankenkassen nachrangig befugt, "Verträge mit einzelnen Leistungserbringern zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" zu schließen (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GMG) . Zudem galt ein Ausschreibungspostulat, das bestimmte: "Hierzu soll die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unter Bekanntgabe objektiver Auswahlkriterien öffentlich ausgeschrieben werden" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) .

19

c) Dieses um fakultative Vertragselemente ergänzte Zulassungsregime nach § 126 SGB V idF des GRG hat der Gesetzgeber zum 1.4.2007 grundlegend umgestaltet und vollständig in ein Vertragsmodell überführt. Nunmehr heißt es in § 126 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V: "Hilfsmittel dürfen an Versicherte nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs 1, 2 und 3 abgegeben werden. Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen; die Krankenkassen stellen sicher, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind." Übergangsweise waren aber - von vertraglichen Beziehungen unabhängig - noch solche Leistungserbringer zur Versorgung von Versicherten bis zum 31.12.2008 zugelassen, die - wie die Klägerin - am 31.3.2007 über eine Zulassung nach § 126 SGB V idF des GRG verfügten (§ 126 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG) .

20

d) Die derart zum 1.4.2007 begonnene und am 31.12.2008 endgültig abgeschlossene Umstellung des Zugangs zur Hilfsmittelversorgung sieht nach der gegenwärtig geltenden und seit Inkrafttreten des GKV-WSG in wesentlicher Hinsicht unveränderten Fassung des § 127 SGB V drei Stufen der Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung vor: Demgemäß sollten - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - bzw können - so § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG - auf der ersten Versorgungsstufe die Krankenkassen allein, durch ihre Verbände oder in Arbeitsgemeinschaften zunächst Verträge "im Wege der Ausschreibung" für solche Hilfsmittel schließen, die nicht individuell anzufertigen oder mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sind (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Erweist sich die Hilfsmittelbeschaffung im Wege der Ausschreibung wegen individueller Anfertigung oder wegen eines hohen Dienstleistungsanteils als unzweckmäßig - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG - oder werden Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt - so § 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-OrgWG -, so hatten bzw haben die Krankenkassen oder ihre Verbände oder Arbeitsgemeinschaften von Krankenkassen auf der zweiten Versorgungsstufe Verträge mit entweder einzelnen Leistungserbringern oder Verbänden von Leistungserbringern oder sonstigen Zusammenschlüssen von Leistungserbringern Verträge zu schließen über "die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung" (§ 127 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG) . Hierüber haben sie die Leistungserbringer nach § 127 Abs 2 Satz 3 SGB V zuvor wie folgt in Kenntnis zu setzen: "Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen". Kann hierdurch eine zumutbare Versorgung im Einzelfall nicht gewährleistet werden, ist zu deren Sicherstellung schließlich auf der dritten Versorgungsstufe ein Einzelvertrag nach § 127 Abs 3 SGB V zu vereinbaren.

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3. Einen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit genau dem Inhalt des rehaVital-Rahmenvertrages gewährte § 127 SGB V der Klägerin in keiner hier maßgeblichen Fassung; dies hat das LSG zutreffend entschieden. Zwar war die bevorzugte Behandlung einzelner Leistungserbringer jedenfalls in der von der Beklagen praktizierten Weise unzulässig (dazu unten 5.), eine vollständige Gleichstellung mit diesen konnte die Klägerin gleichwohl nicht beanspruchen. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte den bindenden, aber möglicherweise unzutreffenden Feststellungen des LSG zufolge solche Verträge für die Zeit ab dem 1.1.2004 überhaupt nicht schließen durfte (dazu unter 4.). Denn jedenfalls in Bezug auf die Vergütung hätte die Klägerin nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats keine Gleichstellung mit anderen Leistungserbringern beanspruchen können. Entgegen der Auffassung des LSG kann eine Krankenkasse zwar im Einzelfall einem Kontrahierungszwang unterliegen, wenn anders ein rechtmäßiges Verhalten nicht möglich ist (vgl BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 18 ff; BSG SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 36) . Grundsätzlich ist jedoch die vertragsrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten und damit dem freien Spiel der Kräfte überlassen. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, nach Art von Schiedsstellen den angemessenen Vertragsinhalt festzusetzen (stRspr; vgl zuletzt BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4 - jeweils RdNr 19 f mwN) . Dass hier ein Ausnahmefall vorliegt und folglich ein Anspruch auf Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag vollständig entsprechenden Versorgungsvertrages bestanden haben könnte, ist nicht ersichtlich. Dagegen spricht schon der Umfang der im Anhang zum rehaVital-Rahmenvertrag auf 53 Seiten mit jeweils bis zu 45 Positionen gelisteten Leistungen; es ist kein Grund dafür erkennbar, dass mit der Klägerin ein Versorgungsvertrag mit exakt denselben Leistungskonditionen hätte abgeschlossen werden müssen. Es liegt kein Verstoß gegen die Diskriminierungsverbote der §§ 19 bis 21 GWB oder nach Art 3 Abs 1 GG vor. Belege dafür bieten weder die mit Verfahrensrügen insoweit nicht angegriffenen und den Senat deshalb bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG noch können dem Vorbringen der Klägerin Umstände entnommen werden, die für eine weitere Aufklärung in diese Richtung hätten Anlass geben können (§ 103 Satz 1 SGG) . Das gilt auch für ihre Rüge, das LSG hätte ermitteln müssen, mit welchen Unternehmen die Beklagte ansonsten noch Verträge nach § 127 SGB V geschlossen hatte. Denn selbst wenn solche Verträge bestanden haben sollten, spricht nichts dafür, dass die Beklagte mit jedem Hilfsmittellieferanten einheitliche Versorgungsverträge mit identischen Vergütungsregelungen hätte schließen müssen.

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4. Erfolglos begehrt die Klägerin des Weiteren die Feststellung, dass die Beklagte auch mit ihr Verhandlungen über den Abschluss eines dem rehaVital-Rahmenvertrag entsprechenden Versorgungsvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG hätte aufnehmen müssen. Zwar haben die Krankenkassen entgegen der offenkundig rechtswidrigen Auffassung der Beklagten grundsätzlich jeden zur Versorgung zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer an den Verhandlungen über den Abschluss der Versorgungsverträge zu beteiligen, die sie zur pflichtgemäßen Aufgabenerledigung schließen (dazu unter a). Jedoch gilt auch dafür der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes; jedenfalls abschließende gesetzliche Normierungen lassen vertragliche Regelungen nur in den Grenzen und nach den Voraussetzungen der jeweiligen Gesetzeslage zu (dazu unter b). Dies steht dem Feststellungsbegehren entgegen, weil Rahmenverträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG nur auf der Basis von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG geschlossen werden konnten (dazu unter c) und die Klägerin die möglicherweise unzutreffende, mit Verfahrensrügen aber nicht angegriffene Feststellung des LSG gegen sich gelten lassen muss, dass solche Verträge nicht bestanden haben (dazu unter d).

23

a) Allerdings ist der Ausgangspunkt der Klägerin zutreffend, dass die Krankenkassen jedem zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgabe einzuräumen haben. Dies hat die Beklagte offenkundig verkannt (dazu unter 5.). Solange das Leistungserbringungsrecht nicht selbst den Zugang zur GKV-Versorgung begrenzt, steht die Beteiligung jedem Leistungserbringer im Rahmen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorgaben offen. Für im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen des Zugangs zur Versorgung ist deshalb kein Raum (stRspr; vgl zuletzt SozR 4-2500 § 40 Nr 2 - ambulante medizinische Rehabilitationsleistungen; BSGE 96, 233 = SozR 4-3300 § 72 Nr 1 - Einzugsbereich für Pflegeleistungen; BSGE 98, 12 = SozR 4-2500 § 132a Nr 2 - Ausbildungsanforderungen an leitende Pflegefachkraft) .

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b) Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über einen Versorgungsvertrag oder auf Beteiligung an einem vorbereitenden Auswahlverfahren hat ein Leistungserbringer aber nur, soweit die Krankenkasse entsprechende Verträge schließen darf. Insoweit sind die Möglichkeiten der Leistungserbringer durch die Vertragskompetenz der Krankenkassen begrenzt. Das beurteilt sich nach der jeweiligen formellen und materiellen Rechtslage. Zwar gilt insoweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht. Denn grundsätzlich kann sich eine Krankenkasse zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots aller rechtlich zulässigen Mittel des Verwaltungshandelns bedienen und demnach auf der Grundlage der §§ 53 ff SGB X auch Verwaltungsverträge mit Leistungserbringern schließen, ohne dass es dazu einer besonderen Ermächtigungsnorm bedarf (vgl BVerfGE 114, 196, juris RdNr 165 ff; dem folgend BSGE 101, 161 = SozR 4-2500 § 130a Nr 3 - jeweils RdNr 34) . Bedeutung besitzt insoweit aber der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes. Er setzt der Vertragskompetenz der Krankenkassen Grenzen - und zwar zum einen durch die Existenz entgegenstehender Rechtsvorschriften und/oder Rechte Dritter (vgl §§ 53 Abs 1 Satz 1, 57 Abs 1 SGB V) und zum anderen durch die Bindung an diejenigen Vorgaben des Vierten Kapitels sowie der §§ 63 und 64 SGB V, durch die die Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern gemäß § 69 Satz 1 SGB V idF des GMG abschließend ausgestaltet sind. Liegt eine solche abschließende Normierung vor oder stehen Vorschriften bzw Rechte Dritter entgegen, kann die Krankenkasse demgemäß Versorgungsverträge nur schließen und ein Leistungserbringer eine Beteiligung an dem darauf gerichteten Verfahren nur beanspruchen, solange die hieraus sich ergebenden Grenzen gewahrt sind. Dagegen sind Verträge mit Leistungserbringern unzulässig, wenn den Krankenkassen verbindlich ein abschließender Katalog möglicher Vertragsformen vorgegeben ist und deren Voraussetzungen nicht vorliegen.

25

c) Verbindliche Vorgaben in diesem Sinne betrafen hier das Vorrangverhältnis zwischen Verbandsvertrag nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG und Rahmenvertrag nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG. Zwischen diesen Instrumenten der Vertragsgestaltung bestand ein Stufenverhältnis, um im Ergebnis auf ein möglichst niedriges Niveau der für die Leistungspflicht der Krankenkassen maßgeblichen Hilfsmittelabgabepreise gemäß § 33 Abs 2 Satz 2 und 3 sowie § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG hinzuwirken. Hiernach waren die Verbände von Krankenkassen und Leistungserbringern zwingend verpflichtet ("schließen die Landesverbände … mit Wirkung für ihre Mitgliedskassen Verträge mit Verbänden der Leistungserbringer"), auf Verbandsebene Verträge zu schließen, und zwar erstens über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln und deren Wiedereinsatz sowie über die Preise und deren Abrechnung für die nicht festbetragsgebundenen Hilfsmittel sowie zweitens über die Abrechnung der Festbeträge (§ 127 Abs 1 SGB V idF des GMG) . Anknüpfend hieran waren die Krankenkassen nach pflichtgemäßem Ermessen ("die Krankenkassen können Verträge mit einzelnen Leistungserbringern … schließen") befugt und im Hinblick auf die Preisbildungsvorschriften nach § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG auch gehalten, durch Verträge mit einzelnen Leistungserbringern eine Versorgung "zu niedrigeren Preisen als in den Verträgen nach Absatz 1 bei gleicher Qualität" sicherzustellen und hierdurch auf ein im Interesse der Versichertengemeinschaft möglichst niedriges Preisniveau hinzuwirken. Dieses war dann maßgebend für die Leistungsansprüche der Versicherten, soweit sie hiernach zumutbar versorgt werden konnten (§ 33 Abs 2 Satz 2 und 3, § 127 Abs 3 SGB V idF des GMG) .

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Hierdurch wurden die Vertragskompetenzen der Verbandsebene einerseits und der einzelnen Krankenkassen andererseits vor der erneuten Weiterentwicklung des § 127 SGB V durch das GKV-WSG von dem bis dahin geltenden Alternativverhältnis in eine Beziehung von Über- und Unterordnung gestellt. Dem Verbandsvertrag war nach der gesetzlichen Konzeption ersichtlich die Funktion des übergeordneten Ordnungsrahmens zugewiesen, innerhalb dessen sich der vom Gesetzgeber intendierte Preiswettbewerb der Leistungserbringer nach einheitlichen Anforderungen vor allem für die Leistungsqualität und die Leistungsabwicklung bei wieder einsetzbaren Hilfsmitteln entfalten sollte. Hierüber konnten sich einzelne Krankenkassen - wie es die Beklagte im Ergebnis gleichwohl für sich in Anspruch genommen hat - schon deshalb nicht hinwegsetzen, weil diesem Ordnungsrahmen - wie der vorliegende Fall deutlich belegt - auch drittschützende Wirkung zugekommen ist, indem so für alle Wettbewerbsteilnehmer gleiche und transparente Anforderungen vorzugeben waren.

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d) Die für einen Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG erforderlichen Verbandsverträge (§ 127 Abs 1 SGB V) lagen nach den Feststellungen des LSG nicht vor; solche Versorgungsverträge bestanden demnach überhaupt nicht. Ob das zutrifft und somit der Auftrag des § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG schlechthin unbeachtet blieb, erscheint zwar zweifelhaft, worauf auch die vom erkennenden Senat eingeholte Auskunft des BVA vom 5.3.2010 hindeutet; im vorliegenden Zusammenhang ist dies aber unbeachtlich. Dabei kann offen bleiben, ob der Senat befugt gewesen wäre, den Sachverhalt weiter aufzuklären und offene sog "generelle Tatsachen" selbst zu ermitteln (vgl BSGE 95, 244, 255 = SozR 4-3100 § 1a Nr 1 - jeweils RdNr 58 mwN; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 163 RdNr 7 mwN; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, Kap IX RdNr 310 mwN) . Dafür besteht vorliegend kein Anlass. Denn zum einen muss sich die Klägerin daran festhalten lassen, dass sie die tatbestandlichen Feststellungen des LSG nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen und damit als Grundlage der revisionsrechtlichen Klärung akzeptiert hat (§ 163 SGG) . Zum anderen befasst sich die revisionsrechtliche Prüfung des Streitfalles heute nicht mehr mit einem Leistungsbegehren, sondern es handelt sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage, bei der (nur noch) die frühere Verhaltensweise der Beklagten auf dem Prüfstand steht. Es geht also retrospektiv darum, ob der Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung in rechtswidriger Weise verkürzt worden ist (dazu nachfolgend unter 5.).

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5. Zu Recht begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte die Leistungsbeziehungen zu den Hilfsmittellieferanten von 2004 bis 2008 rechtswidrig ausgestaltet hat; hierdurch hat sie den Anspruch der Klägerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Versorgung rechtsmissbräuchlich verkürzt.

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a) Die Befugnis zur Teilhabe an der Versorgung nach dem SGB V - hier durch Zulassung nach § 126 Abs 1 SGB V idF des GRG - begründet neben der Versorgungs- und Abrechnungsbefugnis zu Lasten der GKV auch den Anspruch, dass die Krankenkassen bei Einwirkungen auf das Leistungsgeschehen den vom Gesetzgeber vorgegebenen Ordnungsrahmen einhalten und das Diskriminierungsverbot wahren. Das ergibt sich aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art 12 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG. Zwar gewährt Art 12 Abs 1 GG keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb (stRspr; vgl etwa BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152 - jeweils mwN) . Auch besteht kein Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen in der GKV dauerhaft gleich bleiben (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18) . Daher durfte der Gesetzgeber das frühere Zulassungssystem durch das nunmehr geltende Vertragssystem ersetzen, sofern er sich dabei - worüber hier nicht zu entscheiden ist - von hinreichenden Einschätzungen hat leiten lassen. Im Rahmen der von ihm vorgegebenen Regelungen sichert Art 12 Abs 1 GG aber die Berechtigung, am Wettbewerb nach Maßgabe gerade dieser Funktionsbedingungen teilhaben zu können (vgl BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr 2 S 12, 18; BVerfGE 116, 135, 152) . Diese Berechtigung bindet auch die Krankenkassen (Art 20 Abs 3 GG) . Sie ist verletzt, wenn eine Krankenkasse die Voraussetzungen für die Teilhabe an der GKV-Versorgung in einer vom Gesetzgeber nicht vorgezeichneten Weise zu Lasten einzelner Marktteilnehmer ändert und andere hierdurch begünstigt. Insofern ist die strikte Gleichbehandlung aller Wettbewerber nach Maßgabe ausschließlich der vom Gesetzgeber vorgegebenen Regeln zum Schutz der Berufsfreiheit auch geboten, um die Beeinträchtigung der Erwerbschancen im ohnehin staatlich reglementierten Markt nicht über das gesetzlich gebotene Maß hinaus weiter zu verstärken. Denn bei einem regulierten Marktzugang können auch Einzelentscheidungen, die das erzielbare Entgelt beeinflussen, die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigen (vgl BVerfG - Kammer - SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 18) . Trifft eine Krankenkasse vorbereitende oder endgültige Auswahlentscheidungen unter konkurrierenden Leistungserbringern, ist dies demgemäß nur rechtmäßig, soweit sie erstens dem Grunde nach überhaupt zugelassen sind und zweitens im Einklang mit den jeweils maßgebenden Vorschriften des Leistungserbringungsrechts stehen.

30

b) Die Beklagte hat sich für befugt gehalten, die Hilfsmittelversorgung ihrer Versicherten wesentlich nur einem ausgewählten Kreis von Leistungserbringern zu öffnen und den Zugang anderer zugelassener Leistungserbringer faktisch einzuschränken; das steht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens zur Überzeugung des Senats fest. Dabei kann offen bleiben, ob sie schon den Zugang zu dem EDV-System zur Verwaltung ihres Hilfsmittelpools nur Vertragslieferanten ermöglicht und hierdurch bereits faktisch die Beteiligung anderer Leistungserbringer an der Hilfsmittelversorgung vereitelt hat, wie die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und damit zwar verspätet (§ 163 SGG) , aber auch unwidersprochen vorgetragen hat. Auch kann unentschieden bleiben, ob das Verfahren der Leistungsbewilligung für Nicht-Vertragslieferanten so schwerfällig ausgestaltet war, dass insbesondere größere Einrichtungen bei der Versorgung von Patienten und Heimbewohnern nur zur Zusammenarbeit mit Vertragslieferanten bereit waren, wie die Klägerin ebenfalls erstmals und damit verspätet in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat. Ebenso braucht der Senat nicht darüber zu entscheiden, ob die Versorgung der Versicherten auch im Übrigen faktisch vollständig auf Vertragslieferanten beschränkt war, wie dies dem vom Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 24.6.2003 - KZR 18/01 - entschiedenen Streitfall zugrunde gelegen hat (WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn der vom LSG festgestellte Sachverhalt - insbesondere das vorprozessuale Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin - einerseits sowie die große Zahl von Vertragsschlüssen mit anderen Leistungserbringern in den Jahren 2004 bis 2008 andererseits lassen nur den Schluss zu, dass die Beklagte ihre Leistungsbeziehungen jedenfalls ganz wesentlich auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer beschränkt hat. Anders ist nicht zu verstehen, dass sie in der vorprozessualen Korrespondenz mehrfach darauf hingewiesen hat, dass ihr Versorgungsbedarf bereits mit anderen Leistungserbringern in ausreichendem Umfange gesichert sei, dass für eine Ausschreibung und den Abschluss weiterer Rahmenverträge derzeit kein Bedarf bestehe und sie sich mit der Klägerin in Verbindung setzen werde, soweit Handlungsbedarf bestehe. Schließlich ist anders auch nicht zu erklären, dass sie nach Auskunft des BVA - und entgegen ihrer ursprünglichen Einlassung im Verfahren - im hier streitigen Zeitraum zwar über 40 Verträge mit anderen Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen geschlossen, der Klägerin aber nicht einmal Gelegenheit zur Abgabe eines entsprechenden Vertragsangebots gegeben hat.

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c) Diese Zugangsbegrenzungen standen zu keinem Zeitpunkt im Einklang mit den zwischen 2004 und 2008 geltenden Vorschriften der §§ 126 und 127 SGB V; sie waren vielmehr eindeutig rechtswidrig und konnten insbesondere nicht mit einer mangelhaften Erfüllung der Leistungspflichten der Klägerin, mit dem Hinweis auf zwischen 2004 und 2008 geschlossene Verträge oder den rehaVital-Rahmenvertrag bzw andere Verträge aus der Zeit vor 2004 begründet werden:

32

aa) Keine Rechtfertigung für die faktische Ausgrenzung der Klägerin aus der Versorgung von Versicherten der Beklagten bieten zunächst etwaige Leistungsmängel bei der Aufgabenwahrnehmung der Klägerin in der Vergangenheit. Dabei kann offen bleiben, inwieweit ein zugelassener Leistungserbringer überhaupt außerhalb eines förmlichen Verfahrens der Zulassungsentziehung dauerhaft vom Zugang zur Versorgung ausgeschlossen werden durfte. Denn selbst wenn Krankenkassen so hätten verfahren dürfen, hätte dem betroffenen Leistungserbringer nach der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs 4 GG Gelegenheit gegeben werden müssen, den Vorwurf auszuräumen und die rechtlichen Folgen zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen. Dazu hätten die beanstandeten Mängel mindestens so konkret bezeichnet sein müssen, dass dem Leistungserbringer eine Stellungnahme und ggf eine gerichtliche Überprüfung möglich gewesen wäre. Nicht ausreichend sind dagegen - wie hier - pauschale Vorhaltungen über nicht weiter konkretisierte Mängel der Leistungserfüllung, die im Verfahren noch nicht einmal im Ansatz substantiiert worden sind.

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bb) Unzulässig war die Bevorzugung ausgewählter Leistungserbringer auch, soweit sie mit den zwischen 2004 und 2008 geschlossenen Verträgen begründet worden ist; nach den Feststellungen des LSG und auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben hätte die Beklagte keinen dieser Verträge schließen dürfen. Dabei kann für die Zeit vor Inkrafttreten des GKV-WSG offen bleiben, ob die Beschränkung der Lieferbeziehungen auf einen begrenzten Kreis ausgewählter Leistungserbringer überhaupt zulässig war, wie es der BGH für die bis zum 31.12.2003 geltende Rechtslage angenommen hat (Urteil vom 24.6.2003, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) . Denn selbst dann war die Praxis der Beklagten rechtswidrig, weil es jedenfalls an der notwendigen "Ausschreibung" (§ 127 Abs 2 Satz 2 SGB V idF des GMG) bzw "öffentlichen Bekanntmachung" (§ 127 Abs 2 Satz 3 SGB V idF des GKV-WSG) mangelte. Dabei braucht hier nicht entschieden zu werden, welche Anforderungen an eine solche Ausschreibung oder Bekanntmachung im Einzelnen gestellt waren und inwieweit dem Kartellvergaberecht dabei Bedeutung zugekommen ist; nunmehr hat der Gesetzgeber durch § 69 Abs 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V idF des GKV-OrgWG die Anwendbarkeit der §§ 97 bis 115 und 128 GWB angeordnet, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Denn hier fehlte es mit der hinreichenden öffentlichen Information über den in Aussicht genommenen Vertragsschluss, dem freien Zugang zum Verhandlungsverfahren, der Vorhersehbarkeit der für die Auswahl maßgeblichen Entscheidungskriterien und schließlich der strikten Gleichbehandlung aller Anbieter an allen Voraussetzungen, die beim Abschluss von Verträgen nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG bzw des GKV-WSG nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck dieser Vorschriften mindestens zu wahren waren und weiter zu wahren sind (ähnlich Hess in: Kasseler Kommentar, Stand: August 2008, § 127 SGB V RdNr 5) . Die Beklagte hat vielmehr für sich in Anspruch genommen, Verträge nach § 127 Abs 2 SGB V sowohl in der Fassung des GMG wie des GKV-WSG ohne jede öffentliche Beteiligung, Transparenz und Chancengleichheit schließen zu können; dass dies mit den gesetzlichen Anforderungen unvereinbar war, bedarf keiner weiteren Vertiefung.

34

Die aufgezeigten Mindestanforderungen waren während der Zeit vom 1.1.2004 bis zum 31.3.2007 auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die - von der Existenz von Verbandsverträgen nach § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG abhängige - Durchführung von Ausschreibungen insoweit in das Ermessen der Krankenkassen gestellt war ("soll... öffentlich ausgeschrieben werden"). Von dieser Regelung hätte die Beklagte entsprechend § 39 Abs 1 SGB I in pflichtgemäßer Weise Gebrauch machen müssen und von dem mit der Soll-Vorschrift zum Ausdruck gebrachten Vorrang der Regelausschreibung nur absehen dürfen, wenn deren Zweck entweder auf andere Weise erreicht werden konnte oder sie ausnahmsweise ansonsten entbehrlich war. Es spricht nichts dafür, dass dies hier der Fall gewesen sein könnte; einen solchen Ausnahmefall hat auch die Beklagte nicht behauptet.

35

cc) Auf den rehaVital-Rahmenvertrag kann die bevorzugte Beteiligung ausgewählter Leistungserbringer ebenfalls nicht gestützt werden. Unbeschadet der Frage, ob bis zum 31.12.2003 Leistungsbeziehungen nach Ausschreibung noch auf einzelne Anbieter beschränkt werden durften (so BGH, Urteil vom 24.6.2003, KZR 18/01, WRP 2003, 1125 = NZS 2004, 33) , hätte die Beklagte ihre Versorgungsbeziehungen nach Inkrafttreten der Neuregelungen zunächst des GMG und später des GKV-WSG jeweils der neuen Rechtslage anpassen und jedem Leistungserbringer die Teilnahme am Wettbewerb im neuen rechtlichen Rahmen ermöglichen müssen (vgl oben unter 5.a). Dabei kann offen bleiben, ob der rehaVital-Rahmenvertrag vom 18.12.2003 wenige Tage vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelungen des GMG so überhaupt noch hätte geschlossen werden dürfen und ob die Beklagte später von einem Kündigungsrecht hätte Gebrauch machen oder auf andere Weise rechtmäßige Zustände hätte herstellen müssen. Denn jedenfalls hätte sie ab Kenntnis der Neuregelung, spätestens also mit der Verabschiedung des GMG am 14.11.2003, dafür Sorge tragen müssen, dass die Beziehungen zu den Leistungserbringern der ab 1.1.2004 geltenden Rechtslage entspricht. So hätte sie zB jedem Wettbewerber entweder die ungehinderte Teilnahme an der Hilfsmittelversorgung ohne rahmenvertragliche Übereinkunft eröffnen oder - nach Abschluss von Verbandsverträgen gemäß § 127 Abs 1 SGB V idF des GMG - die Möglichkeit einräumen müssen, nach Ausschreibung in Verhandlungen über den Abschluss eines Rahmenvertrages nach § 127 Abs 2 SGB V idF des GMG einzutreten. Konnte sie diesen Anforderungen - wie ihr Vorbringen möglicherweise zu verstehen ist - wegen der Bindungswirkung des rehaVital-Rahmenvertrages nicht mehr nachkommen, was im Vertragstext selbst allerdings keinen unmittelbaren Ausdruck findet, so hätte sie diesen Rahmenvertrag nicht mehr eingehen, sondern den Anforderungen des GMG anpassen müssen.

36

dd) Auch mit den anderen vor 2004 geschlossenen Verträgen durfte die Beklagte den Ausschluss der Klägerin von Vertragsverhandlungen nicht rechtfertigen. Ohnehin mangelt es hierzu an konkreten Angaben der Beklagten. Auch würden sie eine Zugangsbeschränkung zu Lasten anderer Leistungserbringer - hier: der Klägerin - nur rechtfertigen können, wenn sie rechtmäßig zustande gekommen und zumindest - da gesetzliche Vorgaben vor Inkrafttreten des GMG noch nicht normiert waren - die von Verfassungs wegen geltenden Mindestanforderungen an ein faires Auswahlverfahren eingehalten worden wären (vgl BVerfGE 116, 1, 12 f; BVerfGE 116, 135, 153 f) ; Feststellungen dazu fehlen. Jedenfalls dürfte aber selbst eine rechtmäßige Auswahlentscheidung die Chance unterlegener Wettbewerber auf Berücksichtigung bei künftigen Versorgungsentscheidungen nicht auf Dauer ausschließen. Ansonsten wäre das durch Art 12 Abs 1 GG gesicherte Recht auf Teilhabe am Wettbewerb praktisch entwertet. Wo die Grenze zwischen dem Interesse an einer für die Krankenkassen praktikablen Laufzeit solcher Verträge und dem Interesse der nicht berücksichtigten Wettbewerber zu ziehen ist, kann hier offen bleiben (vgl zur Frage der unzulässigen Marktabschottung durch langfristige Lieferverträge - hier: Gas - nach Kartellrecht etwa BGHZ 180, 323 mwN). Denn mit dem Abschluss neuer Verträge in großer Zahl - über 40 - zur Anpassung alter oder zur Begründung neuer Leistungsbeziehungen zwischen 2004 und 2008 hat die Beklagte selbst deutlich gemacht, dass das Leistungsgeschehen mit den älteren Verträgen zunehmend weniger geordnet werden konnte und deshalb Bedarf für eine Neugestaltung bestanden hat. Deshalb hätten alte Vertragsbeziehungen dem Teilhabeanspruch der Klägerin selbst dann nicht (mehr) entgegengehalten werden dürfen, wenn die bevorzugte Bindung an andere Leistungserbringer ursprünglich rechtmäßig gewesen wäre; auch das hat die Beklagte verkannt.

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6. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war kein Raum, weil gegen Urteile des BSG weitere (ordentliche) Rechtsmittel nicht gegeben sind und demzufolge das Urteil vom 10.3.2010 mit Verkündung am Ende der Sitzung formelle Rechtskraft erlangt hat (vgl Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 141 RdNr 2a mwN ). Dies schließt eine Änderung der ergangenen Entscheidung im Rahmen des Verfahrens hier aus.

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7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 1, 2 Verwaltungsgerichtsordnung; die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Insoweit ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 50 Abs 2 GKG von 5 % des nach Auffassung der Klägerin in der Zeit zwischen 2004 und 2008 mit Versicherten der Beklagten erzielbaren Umsatzes in Höhe von 3 Millionen Euro jährlich, insgesamt also von 15 Millionen Euro ausgegangen (vgl BSG SozR 4-7935 § 25 Nr 1 RdNr 37) , den er im Hinblick auf die zwischenzeitliche Erledigung des Rechtsstreits zur Hälfte angesetzt hat (7,5 Millionen Euro, davon 5 % = 375.000 Euro).

(1) Die Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung der Träger der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung im Lande Nordrhein-Westfalen, die Rheinische Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker, die Westfälische Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker, die Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker im Lande Hessen sowie die Arbeitsgemeinschaft für Heimdialyse im Lande Hessen sind berechtigt, Verwaltungsakte zu erlassen zur Erfüllung der Aufgaben, die ihnen am 1. Juli 1981 übertragen waren.

(1a) Träger der Sozialversicherung, Verbände von Trägern der Sozialversicherung und die Bundesagentur für Arbeit einschließlich der in § 19a Abs. 2 des Ersten Buches genannten anderen Leistungsträger können insbesondere zur gegenseitigen Unterrichtung, Abstimmung, Koordinierung und Förderung der engen Zusammenarbeit im Rahmen der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben Arbeitsgemeinschaften bilden. Eine nach Satz 1 gebildete Arbeitsgemeinschaft kann eine weitere Arbeitsgemeinschaft bilden oder einer weiteren Arbeitsgemeinschaft beitreten, die sich ihrerseits an einer weiteren Arbeitsgemeinschaft beteiligen können. Weitere Beteiligungsebenen sind unzulässig. Die Aufsichtsbehörde ist vor der Bildung von Arbeitsgemeinschaften und dem Beitritt zu ihnen sowie vor ihrer Auflösung und einem Austritt so rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, dass ihr ausreichend Zeit zur Prüfung bleibt. Die Aufsichtsbehörde kann auf eine Unterrichtung verzichten.

(2) Können nach diesem Gesetzbuch Arbeitsgemeinschaften gebildet werden, unterliegen diese staatlicher Aufsicht, die sich auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht erstreckt, das für die Arbeitsgemeinschaften, die Leistungsträger und ihre Verbände maßgebend ist; die §§ 85, 88 bis 90a des Vierten Buches gelten entsprechend. Ist der Spitzenverband Bund der Krankenkassen oder die Bundesagentur für Arbeit Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft, führt das zuständige Bundesministerium in Abstimmung mit den für die übrigen Mitglieder zuständigen Aufsichtsbehörden die Aufsicht. Beabsichtigt eine Aufsichtsbehörde, von den Aufsichtsmitteln nach § 89 des Vierten Buches Gebrauch zu machen, unterrichtet sie die Aufsichtsbehörden, die die Aufsicht über die Mitglieder der betroffenen Arbeitsgemeinschaft führen, und setzt eine angemessene Frist zur Stellungnahme.

(2a) Ein räumlicher Zuständigkeitsbereich im Sinne von § 90 des Vierten Buches ist gegeben, wenn eine Arbeitsgemeinschaft unmittelbar sozialrechtliche Leistungen an Versicherte erbringt oder sonstige Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch im Außenverhältnis wahrnimmt. Fehlt ein Zuständigkeitsbereich im Sinne von § 90 des Vierten Buches, führen die Aufsicht die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden oder die von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Behörden des Landes, in dem die Arbeitsgemeinschaften ihren Sitz haben; die Landesregierungen können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die obersten Landesbehörden übertragen. Abweichend von Satz 2 führt das Bundesamt für Soziale Sicherung die Aufsicht, wenn die absolute Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in der Arbeitsgemeinschaft Trägern zusteht, die unter Bundesaufsicht stehen.

(3) Soweit erforderlich, stellt eine Arbeitsgemeinschaft unter entsprechender Anwendung von § 67 des Vierten Buches einen Haushaltsplan auf.

(4) § 88 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 gilt entsprechend.

(1) Die Arbeitsgemeinschaft für Krebsbekämpfung der Träger der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung im Lande Nordrhein-Westfalen, die Rheinische Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker, die Westfälische Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker, die Arbeitsgemeinschaft zur Rehabilitation Suchtkranker im Lande Hessen sowie die Arbeitsgemeinschaft für Heimdialyse im Lande Hessen sind berechtigt, Verwaltungsakte zu erlassen zur Erfüllung der Aufgaben, die ihnen am 1. Juli 1981 übertragen waren.

(1a) Träger der Sozialversicherung, Verbände von Trägern der Sozialversicherung und die Bundesagentur für Arbeit einschließlich der in § 19a Abs. 2 des Ersten Buches genannten anderen Leistungsträger können insbesondere zur gegenseitigen Unterrichtung, Abstimmung, Koordinierung und Förderung der engen Zusammenarbeit im Rahmen der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben Arbeitsgemeinschaften bilden. Eine nach Satz 1 gebildete Arbeitsgemeinschaft kann eine weitere Arbeitsgemeinschaft bilden oder einer weiteren Arbeitsgemeinschaft beitreten, die sich ihrerseits an einer weiteren Arbeitsgemeinschaft beteiligen können. Weitere Beteiligungsebenen sind unzulässig. Die Aufsichtsbehörde ist vor der Bildung von Arbeitsgemeinschaften und dem Beitritt zu ihnen sowie vor ihrer Auflösung und einem Austritt so rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, dass ihr ausreichend Zeit zur Prüfung bleibt. Die Aufsichtsbehörde kann auf eine Unterrichtung verzichten.

(2) Können nach diesem Gesetzbuch Arbeitsgemeinschaften gebildet werden, unterliegen diese staatlicher Aufsicht, die sich auf die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht erstreckt, das für die Arbeitsgemeinschaften, die Leistungsträger und ihre Verbände maßgebend ist; die §§ 85, 88 bis 90a des Vierten Buches gelten entsprechend. Ist der Spitzenverband Bund der Krankenkassen oder die Bundesagentur für Arbeit Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft, führt das zuständige Bundesministerium in Abstimmung mit den für die übrigen Mitglieder zuständigen Aufsichtsbehörden die Aufsicht. Beabsichtigt eine Aufsichtsbehörde, von den Aufsichtsmitteln nach § 89 des Vierten Buches Gebrauch zu machen, unterrichtet sie die Aufsichtsbehörden, die die Aufsicht über die Mitglieder der betroffenen Arbeitsgemeinschaft führen, und setzt eine angemessene Frist zur Stellungnahme.

(2a) Ein räumlicher Zuständigkeitsbereich im Sinne von § 90 des Vierten Buches ist gegeben, wenn eine Arbeitsgemeinschaft unmittelbar sozialrechtliche Leistungen an Versicherte erbringt oder sonstige Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch im Außenverhältnis wahrnimmt. Fehlt ein Zuständigkeitsbereich im Sinne von § 90 des Vierten Buches, führen die Aufsicht die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Verwaltungsbehörden oder die von der Landesregierung durch Rechtsverordnung bestimmten Behörden des Landes, in dem die Arbeitsgemeinschaften ihren Sitz haben; die Landesregierungen können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die obersten Landesbehörden übertragen. Abweichend von Satz 2 führt das Bundesamt für Soziale Sicherung die Aufsicht, wenn die absolute Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in der Arbeitsgemeinschaft Trägern zusteht, die unter Bundesaufsicht stehen.

(3) Soweit erforderlich, stellt eine Arbeitsgemeinschaft unter entsprechender Anwendung von § 67 des Vierten Buches einen Haushaltsplan auf.

(4) § 88 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 gilt entsprechend.

(1) Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.

(2) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag über Sozialleistungen kann nur geschlossen werden, soweit die Erbringung der Leistungen im Ermessen des Leistungsträgers steht.

§ 54 Vergleichsvertrag

(1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält.

(2) § 53 Abs. 2 gilt im Fall des Absatzes 1 nicht.

§ 55 Austauschvertrag

(1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen.

(2) Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 32 sein könnte.

(3) § 53 Abs. 2 gilt in den Fällen der Absätze 1 und 2 nicht.

(1) Versicherte haben Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln, soweit die Arzneimittel nicht nach § 34 oder durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ausgeschlossen sind, und auf Versorgung mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden; § 34 Abs. 1 Satz 5, 7 und 8 und Abs. 6 sowie § 35 und die §§ 126 und 127 in der bis zum 10. Mai 2019 geltenden Fassung gelten entsprechend. Für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte nach Satz 2 gilt § 34 Abs. 1 Satz 6 entsprechend. Der Vertragsarzt kann Arzneimittel, die auf Grund der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 von der Versorgung ausgeschlossen sind, ausnahmsweise in medizinisch begründeten Einzelfällen mit Begründung verordnen. Für die Versorgung nach Satz 1 können die Versicherten unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat, frei wählen. Vertragsärzte und Krankenkassen dürfen, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt oder aus medizinischen Gründen im Einzelfall eine Empfehlung geboten ist, weder die Versicherten dahingehend beeinflussen, Verordnungen bei einer bestimmten Apotheke oder einem sonstigen Leistungserbringer einzulösen, noch unmittelbar oder mittelbar Verordnungen bestimmten Apotheken oder sonstigen Leistungserbringern zuweisen. Die Sätze 5 und 6 gelten auch bei der Einlösung von elektronischen Verordnungen.

(1a) Verbandmittel sind Gegenstände einschließlich Fixiermaterial, deren Hauptwirkung darin besteht, oberflächengeschädigte Körperteile zu bedecken, Körperflüssigkeiten von oberflächengeschädigten Körperteilen aufzusaugen oder beides zu erfüllen. Die Eigenschaft als Verbandmittel entfällt nicht, wenn ein Gegenstand ergänzend weitere Wirkungen entfaltet, die ohne pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkungsweise im menschlichen Körper der Wundheilung dienen, beispielsweise, indem er eine Wunde feucht hält, reinigt, geruchsbindend, antimikrobiell oder metallbeschichtet ist. Erfasst sind auch Gegenstände, die zur individuellen Erstellung von einmaligen Verbänden an Körperteilen, die nicht oberflächengeschädigt sind, gegebenenfalls mehrfach verwendet werden, um Körperteile zu stabilisieren, zu immobilisieren oder zu komprimieren. Das Nähere zur Abgrenzung von Verbandmitteln zu sonstigen Produkten zur Wundbehandlung regelt der Gemeinsame Bundesausschuss bis zum 31. August 2020 in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6; Absatz 1 Satz 2 gilt für diese sonstigen Produkte entsprechend. Bis zwölf Monate nach dem Wirksamwerden der Regelungen nach Satz 4 sind solche Gegenstände weiterhin zu Lasten der Krankenkassen zu erbringen, die vor dem 11. April 2017 erbracht wurden.

(1b) Für Versicherte, die eine kontinuierliche Versorgung mit einem bestimmten Arzneimittel benötigen, können Vertragsärzte Verordnungen ausstellen, nach denen eine nach der Erstabgabe bis zu dreimal sich wiederholende Abgabe erlaubt ist. Die Verordnungen sind besonders zu kennzeichnen. Sie dürfen bis zu einem Jahr nach Ausstellungsdatum zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse durch Apotheken beliefert werden.

(2) Für ein Arznei- oder Verbandmittel, für das ein Festbetrag nach § 35 festgesetzt ist, trägt die Krankenkasse die Kosten bis zur Höhe dieses Betrages, für andere Arznei- oder Verbandmittel die vollen Kosten, jeweils abzüglich der vom Versicherten zu leistenden Zuzahlung und der Abschläge nach den §§ 130, 130a und dem Gesetz zur Einführung von Abschlägen der pharmazeutischen Großhändler. Hat die Krankenkasse mit einem pharmazeutischen Unternehmen, das ein Festbetragsarzneimittel anbietet, eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 abgeschlossen, trägt die Krankenkasse abweichend von Satz 1 den Apothekenverkaufspreis dieses Mittels abzüglich der Zuzahlungen und Abschläge nach den §§ 130 und 130a Abs. 1, 3a und 3b. Diese Vereinbarung ist nur zulässig, wenn hierdurch die Mehrkosten der Überschreitung des Festbetrages ausgeglichen werden. Die Krankenkasse übermittelt die erforderlichen Angaben einschließlich des Arzneimittel- und des Institutionskennzeichens der Krankenkasse an die Vertragspartner nach § 129 Abs. 2; das Nähere ist in den Verträgen nach § 129 Abs. 2 und 5 zu vereinbaren. Versicherte und Apotheken sind nicht verpflichtet, Mehrkosten an die Krankenkasse zurückzuzahlen, wenn die von der Krankenkasse abgeschlossene Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht.

(2a) (weggefallen)

(3) Versicherte, die das achtzehnte Lebensjahr vollendet haben, leisten an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arznei- und Verbandmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrag, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Satz 1 findet keine Anwendung bei Harn- und Blutteststreifen. Satz 1 gilt auch für Medizinprodukte, die nach Absatz 1 Satz 2 und 3 in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen worden sind. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen kann Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 30 vom Hundert niedriger als der jeweils gültige Festbetrag ist, der diesem Preis zugrunde liegt, von der Zuzahlung freistellen, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind. Für andere Arzneimittel, für die eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 besteht, kann die Krankenkasse die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind. Absatz 2 Satz 4 gilt entsprechend. Muss für ein Arzneimittel auf Grund eines Arzneimittelrückrufs oder einer von der zuständigen Behörde bekannt gemachten Einschränkung der Verwendbarkeit erneut ein Arzneimittel verordnet werden, so ist die erneute Verordnung zuzahlungsfrei. Eine bereits geleistete Zuzahlung für die erneute Verordnung ist dem Versicherten auf Antrag von der Krankenkasse zu erstatten.

(4) Das Nähere zu therapiegerechten und wirtschaftlichen Packungsgrößen bestimmt das Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates. Ein Fertigarzneimittel, dessen Packungsgröße die größte der auf Grund der Verordnung nach Satz 1 bestimmte Packungsgröße übersteigt, ist nicht Gegenstand der Versorgung nach Absatz 1 und darf nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

(5) Versicherte haben Anspruch auf bilanzierte Diäten zur enteralen Ernährung, wenn eine diätetische Intervention mit bilanzierten Diäten medizinisch notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Der Gemeinsame Bundesausschuss legt in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 fest, unter welchen Voraussetzungen welche bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung vom Vertragsarzt verordnet werden können und veröffentlicht im Bundesanzeiger eine Zusammenstellung der verordnungsfähigen Produkte. § 34 Abs. 6 gilt entsprechend. In die Zusammenstellung sollen nur Produkte aufgenommen werden, die die Anforderungen der Richtlinie erfüllen. Für die Zuzahlung gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend. Für die Abgabe von bilanzierten Diäten zur enteralen Ernährung gelten die §§ 126 und 127 in der bis zum 10. Mai 2019 geltenden Fassung entsprechend. Bei Vereinbarungen nach § 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sind Leistungen nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(6) Versicherte mit einer schwerwiegenden Erkrankung haben Anspruch auf Versorgung mit Cannabis in Form von getrockneten Blüten oder Extrakten in standardisierter Qualität und auf Versorgung mit Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Dronabinol oder Nabilon, wenn

1.
eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistung
a)
nicht zur Verfügung steht oder
b)
im Einzelfall nach der begründeten Einschätzung der behandelnden Vertragsärztin oder des behandelnden Vertragsarztes unter Abwägung der zu erwartenden Nebenwirkungen und unter Berücksichtigung des Krankheitszustandes der oder des Versicherten nicht zur Anwendung kommen kann,
2.
eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf oder auf schwerwiegende Symptome besteht.
Die Leistung bedarf bei der ersten Verordnung für eine Versicherte oder einen Versicherten der nur in begründeten Ausnahmefällen abzulehnenden Genehmigung der Krankenkasse, die vor Beginn der Leistung zu erteilen ist. Verordnet die Vertragsärztin oder der Vertragsarzt die Leistung nach Satz 1 im Rahmen der Versorgung nach § 37b oder im unmittelbaren Anschluss an eine Behandlung mit einer Leistung nach Satz 1 im Rahmen eines stationären Krankenhausaufenthalts, ist über den Antrag auf Genehmigung nach Satz 2 abweichend von § 13 Absatz 3a Satz 1 innerhalb von drei Tagen nach Antragseingang zu entscheiden. Leistungen, die auf der Grundlage einer Verordnung einer Vertragsärztin oder eines Vertragsarztes zu erbringen sind, bei denen allein die Dosierung eines Arzneimittels nach Satz 1 angepasst wird oder die einen Wechsel zu anderen getrockneten Blüten oder zu anderen Extrakten in standardisierter Qualität anordnen, bedürfen keiner erneuten Genehmigung nach Satz 2. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte wird mit einer bis zum 31. März 2022 laufenden nichtinterventionellen Begleiterhebung zum Einsatz der Leistungen nach Satz 1 beauftragt.Die Vertragsärztin oder der Vertragsarzt, die oder der die Leistung nach Satz 1 verordnet, übermittelt die für die Begleiterhebung erforderlichen Daten dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte in anonymisierter Form; über diese Übermittlung ist die oder der Versicherte vor Verordnung der Leistung von der Vertragsärztin oder dem Vertragsarzt zu informieren. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte darf die nach Satz 6 übermittelten Daten nur in anonymisierter Form und nur zum Zweck der wissenschaftlichen Begleiterhebung verarbeiten. Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den Umfang der zu übermittelnden Daten, das Verfahren zur Durchführung der Begleiterhebung einschließlich der anonymisierten Datenübermittlung sowie das Format des Studienberichts nach Satz 9 zu regeln. Auf der Grundlage der Ergebnisse der Begleiterhebung nach Satz 5 regelt der Gemeinsame Bundesausschuss innerhalb von sechs Monaten nach der Übermittlung der Ergebnisse der Begleiterhebung in Form eines Studienberichts das Nähere zur Leistungsgewährung in den Richtlinien nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 6. Der Studienbericht wird vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte auf seiner Internetseite veröffentlicht.

(1) Dieses Kapitel sowie die §§ 63 und 64 regeln abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, einschließlich der Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94. Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden werden abschließend in diesem Kapitel, in den §§ 63, 64 und in dem Krankenhausfinanzierungsgesetz, dem Krankenhausentgeltgesetz sowie den hiernach erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. Für die Rechtsbeziehungen nach den Sätzen 1 und 2 gelten im Übrigen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind.

(2) Die §§ 1 bis 3 Absatz 1, die §§ 19 bis 21, 32 bis 34a, 48 bis 81 Absatz 2 Nummer 1, 2 Buchstabe a und Nummer 6 bis 11, Absatz 3 Nummer 1 und 2 sowie die §§ 81a bis 95 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Satz 1 gilt nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind. Satz 1 gilt auch nicht für Beschlüsse, Empfehlungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen der Krankenkassen oder deren Verbände, zu denen sie gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Richtlinien und sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist.

(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.

(4) Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 und 140a über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Absatz 1 und § 130 Absatz 1 Satz 1 des gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie von § 14 Absatz 1 bis 3 der Vergabeverordnung andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 der Vergabeverordnung darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Absatz 4 und 6 der Vergabeverordnung vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 der Vergabeverordnung, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder.

(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten

1.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte,
2.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten,
3.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung,
4.
in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit,
4a.
in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende,
5.
in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung,
6.
in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen,
6a.
in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes,
7.
bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,
8.
die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen,
9.
(weggefallen)
10.
für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.

(2) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Zulassung von Trägern und Maßnahmen durch fachkundige Stellen nach dem Fünften Kapitel des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Satz 1 gilt für die soziale Pflegeversicherung und die private Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend.

(3) Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen.

(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten

1.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte,
2.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten,
3.
in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung,
4.
in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit,
4a.
in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende,
5.
in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung,
6.
in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen,
6a.
in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes,
7.
bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,
8.
die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen,
9.
(weggefallen)
10.
für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.

(2) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Zulassung von Trägern und Maßnahmen durch fachkundige Stellen nach dem Fünften Kapitel des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Satz 1 gilt für die soziale Pflegeversicherung und die private Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend.

(3) Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen.

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.
in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.
in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.
in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.
Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.

(2) Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

(1) Das Urteil enthält

1.
die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren,
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben,
3.
den Ort und Tag der mündlichen Verhandlung,
4.
die Urteilsformel,
5.
die gedrängte Darstellung des Tatbestands,
6.
die Entscheidungsgründe,
7.
die Rechtsmittelbelehrung.

(2) Die Darstellung des Tatbestands kann durch eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und auf die zu Protokoll erfolgten Feststellungen ersetzt werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand richtig und vollständig ergibt. In jedem Fall sind jedoch die erhobenen Ansprüche genügend zu kennzeichnen und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel ihrem Wesen nach hervorzuheben.

(3) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsaktes oder des Widerspruchsbescheides folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt.

(4) Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so bedarf es des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht, wenn Kläger, Beklagter und sonstige rechtsmittelberechtigte Beteiligte auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichten.

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

(1) Kommt die Behörde in den Fällen des § 131 der im Urteil auferlegten Verpflichtung nicht nach, so kann das Gericht des ersten Rechtszugs auf Antrag unter Fristsetzung ein Zwangsgeld bis zu tausend Euro durch Beschluß androhen und nach vergeblichem Fristablauf festsetzen. Das Zwangsgeld kann wiederholt festgesetzt werden.

(2) Für die Vollstreckung gilt § 200.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.