Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 03. Dez. 2015 - 6 U 40/14

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 4. Juli 2014 geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.734,25 € zu bezahlen,

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches

a) aus 758,95 € von 5. März bis 3. April 2013;

b) aus 3555,40 € vom 4. April bis 5. Mai 2013,

c) aus 10.457,60 € vom 6. Mai bis 4. Juni 2013;

d) aus 13.972,80 € vom 5. Juni bis 3. Juli 2013;

e) aus 17.488 € vom 4. Juli bis 4. August 2013,

f) aus 21.003,20 € vom 5. bis 27. August 2013;

g) aus 8.073,20 € vom 28. August bis 4. September 2013,

h) aus 11.588,40 € vom 5. September bis 4. Oktober 2013;

i) aus 15.103,60 € vom 5. Oktober bis 5. November 2013,

j) aus 18.618,80 € vom 6. November bis 4. Dezember 2013;

k) aus 22.134 € vom 5. bis 31. Dezember 2013;

l) aus 28.614,90 € vom 1. Januar bis 27. Juli 2014,

m) aus 14.870,35 € vom 28. Juli bis 31. Dezember 2015;

n) aus 22.734,25 € ab 1. Januar 2015.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit die Hauptsache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung der anderen Seite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 v.H. leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die klagende K… nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihrer Darlehensschuldnerin H…OHG (OHG) auf Mietzahlungen für März bis Dezember 2013 in Anspruch, betreffend ein Gelände (Gebäude und Freiflächen) „G…“ in S…bei K…. Die Klägerin hat in 1. Instanz restliche 44.190 € verlangt und – nachdem die von der Beklagten wegen mangelnder Übergabe des ordnungsgemäß geräumten Mietobjekts eingewandte Mietminderung teilweise für begründet erachtet wurde – 36.478,80 € nebst Zinsen zugesprochen erhalten. Die Parteien haben in 2. Instanz den Rechtsstreit aufgrund der von der Klägerin zwischenzeitlichen erhaltenen Zahlung einer Untermieterin der Beklagten in Höhe von 13.744,55 € übereinstimmend für teilweise erledigt erklärt. Im Übrigen verfolgt die Beklagte mit der Berufung ihren weitergehenden Klageabweisungsantrag weiter. Die Parteien streiten im Wesentlichen noch um die Berechtigung und Berechnung der Mietminderung und weiterer von der Klägerin angeführter Gegenrechte (Zurückbehaltungsrecht, Schadenersatz).

Teile der fraglichen Fläche – anscheinend früheres US-Militärgelände – waren ursprünglich, mindestens seit 2008, von einer H… GmbH & Co, KG – im Mietvertrag (Bl. 97, 98 d.A.) als Eigentümerin bezeichnet – an eine Firma A… vermietet. Nachdem die Firma A… das Vertragsverhältnis mit dieser Vermieterin nicht fortsetzen wollte, verständigte man sich darauf, dass die Beklagte das Gelände anmiete und an die A… weitervermiete.

Durch Vertrag vom 22.8.2011 (Bl. 10 ff. d.A.) hatte die OHG der Klägerin alle ihr zustehenden gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus der Vermietung des Objekts G… abgetreten; in der beigefügten Liste der derzeitigen Mieter (Bl. 12 d.A.) war die Beklagte – gemäß dem damaligen Vermietungsstand – nicht aufgeführt. Durch im Verlauf des Verfahrens 1. Instanz geschlossene weitere Vereinbarung vom 5. März 2014 (Bl. 187 d.A.) hat die OHG – nunmehr ausdrücklich als Eigentümerin bezeichnet – ihre Forderungen aus dem Mietvertrag mit der Beklagten (erneut) an die Klägerin abgetreten, wobei ausdrücklich auch die gemäß Mietvertrag erworbenen Forderungen gegen die Untermieter erfasst sind. In 1. Instanz haben die Parteien um die Wirksamkeit beider Abtretungen gestritten.

Durch Mietvertrag vom 21. Dezember 2012 (Bl. 6 ff. d.A.) mietet die Beklagte von der H… OHG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 insgesamt 126.335 qm Gewerbefläche im fraglichen Bereich an. Gemäß § 8 Nr. 5 des Vertrags tritt der Mieter dem Vermieter im Fall der Untervermietung die ihm gegen den Untermieter zustehenden Forderungen bis zur Höhe der Forderungen des Vermieters ab. Die Parteien haben in 1. Instanz auch um die Wirksamkeit dieser Abtretung gestritten. Die von der Beklagten zu entrichtende monatliche Miete beträgt 5.712 €.

Das vermietete Gelände (Luftbild und Plan, mit Einzeichnungen der Gebäude und Flächen Bl. 171 f. d.A., Bl. 419 d.A.) besteht zum großen Teil aus Wald. Im Übrigen sind vorhanden drei größere Freiflächen, ein Bürogebäude, 13 große und 5 kleine Bunker sowie drei Lagerhallen.

Ab Januar 2013 führten die Mietparteien verschiedene Gespräche und Begehungen durch, betreffend die Übergabe des Geländes an die Mieterin. Unstreitig wurde dieses nicht in vollem Umfang und nicht in ordnungsgemäß geräumtem Zustand an die Mieterin übergeben.

Im Januar 2013 hatte die Beklagte einen sog. Generalschlüssel erhalten, der aber unstreitig nur für die Toranlage und das Bürogebäude passte. Die 13 großen Bunker standen der Beklagten zur Verfügung und waren durchgehend untervermietet (s.u.). Von den 5 kleinen Bunkern wurde von der Beklagten unstreitig zunächst keiner genutzt. Einer dieser Bunker stand dem Gesellschafter S… der OHG weiter als Lagerraum genutzt, wobei die Parteien - auch anhand der Beweisaufnahme 1. Instanz – darüber streiten, inwieweit die Beklagte dem zugestimmt hat. Ein weiterer kleiner Bunker wurde von den Parteien des Mietvertrags gemeinsam aufgebrochen. Er war mit Müll und Unrat angefüllt und wurde daher von der Beklagten nicht genutzt. Die übrigen drei kleinen Bunker waren verschlossen; die Beklagte hat keinen Zugang. Im Bürogebäude war ein einzelner Raum verschlossen und der Beklagten nicht zugänglich. Wie in 2. Instanz unstreitig geworden, standen der Beklagten die Lagerhalle 3 ab 15. März 2013 (Mieter K…) und die Lagerhallen 1 und 2 ab Mai 2013 zur Verfügung.

Auf der sogenannten Freifläche 2 lagerte eine demontierte Holzhalle, die als Sondermüll zu entsorgen war; wobei die insoweit erforderlichen Kosten streitig waren. Diese Fläche war allerdings – zusammen u.a. mit der angrenzenden und uneingeschränkt nutzbaren Freifläche 3 und der Lagerhalle 3 – von der Beklagten ab 15. März 2013 an eine Firma K… vermietet (Mietvertrag Bl. 165 d.A. mit Plan Bl. 169 d.A.). Die Firma K… hat die Lagerung der Holzhalle zu keinem Zeitpunkt gerügt. Auch auf der großen Freifläche 1 blieb verschiedener Unrat zurück.

Das Untermietverhältnis A… besteht fort; insoweit hat die Beklagte mit ihrer Mieterin allerdings einen neuen Mietvertrag ab Januar 2013 geschlossen (Bl. 152 ff d.A.), nachdem das vorherige Mietverhältnis aufgelöst worden war.

Die Miete für Januar 2013 war der Beklagten erlassen. Die Miete für Februar 2013 wurde von der Beklagten voll bezahlt. Ab März 2013 stellte die Beklagte die monatlichen Zahlungen ein. Am 3. September 2013 zahlte die Beklagte an die Klägerin auf die Rückstände den Betrag von 12.930 €, nach ihrer Darstellung aus „Goodwill“ und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht.

Die Beteiligten haben sich wegen einer weiteren Übergabe und Räumung der Mietsache und wegen der Mietzahlungen umfangreich mündlich und schriftlich auseinandergesetzt. Durch Schreiben vom 27. Mai 2013 (Bl. 109 d.A.) mahnte die OHG bei der Beklagten u.a. drei rückständige Monatsmieten in Gesamthöhe von 17.136 € an. Mit Schreiben vom 17. Juli 2013 legte die Klägerin der Beklagten die Abtretung der Mietansprüche offen und forderte sie zur Mietzahlung auf (Bl. 13 d.A.); dem folgte ein weiteres Mahnschreiben vom 5.8.2013 (Bl. 14 d.A.). Durch Schreiben vom 22.8.2013 an die OHG (Bl. 15 d.A.) rügte die Beklagte die nicht vollständige Übergabe des Geländes, insbesondere hinsichtlich 7 Bunkern und der Lagerung der Holzhalle, und kündigte an, nur die Hälfte der vereinbarten Miete zu zahlen, solange die ordnungsgemäße Übergabe nicht erfolgt sei. Hieran erinnerte die Beklagte durch Schreiben vom 10.10.2013 und teilte mit, weiterhin nur die Hälfte zu bezahlen (Bl. 16 d.A.). Dieses Schreiben sowie dasjenige vom 22.8.2013 wurde jetzt mit E-Mail auch der Klägerin mitgeteilt.

Die Klägerin hat sich auch an die Untermieter der Beklagten gewandt, so durch Schreiben vom 25. November 2013 (Bl. 45 d.A.) an die Firma A…. Die Beklagte hat dies in 1. Instanz als unberechtigt angegriffen und mögliche Schadenersatzansprüche erwogen. Sie hatte in 1. Instanz auch behauptet, die Klägerin habe bereits Mietzahlungen von den Untermietern erhalten.

Durch Schreiben vom 16.2.2015 (Bl. 362 d.A.) hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Abtretung der Beklagten das Mietverhältnis wegen „erheblicher Mietrückstände“ außerordentlich und mit sofortiger Wirkung gekündigt. Die Beklagte hat die Kündigung nicht akzeptiert. Es ist auch insoweit ein Rechtsstreit beim LG Kaiserslautern anhängig (3 O 67/15), der auch weitere Mietforderungen der Klägerin zum Gegenstand hat; die Beklagte hat auch über den hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum hinaus keine Miete bezahlt. Ein in diesem Verfahren zu Lasten der Beklagten ergangenes Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Durch Vertrag vom 6. Juni 2013 (Bl. 363 ff. d.A.), hat eine – offenbar mit dem Geschäftsführer der Beklagten in Zusammenhang stehende – Firma R… Immobilien GmbH III mit der H… OHG als Eigentümerin des Geländes einen Kaufvertrag geschlossen. Der Vertrag kam nicht zum Vollzug, nachdem eine aufschiebende Bedingung auch innerhalb verlängerter Frist bis zum 31.12.2014 nicht eingetreten war. Eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Käuferin wurde mittlerweile wieder gelöscht (Bl. 400 d.A.).

Ab Anfang 2014 wurden weitere Teile des Geländes geräumt bzw. der Beklagten zur Verfügung gestellt.

Die Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern hat die Mitarbeiter A… B…und A… W…der Beklagten sowie die Gesellschafter S… S…und I… H… der OHG als Zeugen vernommen; der Geschäftsführer R… der Beklagten wurde persönlich angehört.

Durch das angefochtene Urteil vom 4. Juli 2014 (Bl. 239 ff. d.A.) wurde die Beklagte sodann unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 36.478,80 € nebst gestaffelter Zinsen verurteilt. Die Klage sei – entgegen der Auffassung der Beklagten – vor dem Landgericht Kaiserslautern zulässig (§ 29a ZPO). Die Abtretung an die Klägerin sei wirksam, was sich bereits aus der Vereinbarung vom 22. August 2011, aber auch aus derjenigen vom 5. März 2014 ergebe. Die Beklagte sei aber wegen der nicht vollständigen bzw. nicht ordnungsgemäßen Übergabe der Mietsache zur Mietminderung berechtigt; dies auch gegenüber der Klägerin (§ 404 BGB). Die Mietminderung hat das Erstgericht in Höhe von 20 % für Februar bis Mitte April 2013 und anschließend 10 % ermittelt (§ 287 ZPO). Dabei wurde der Nutzwert der nicht bzw. erst verzögert zugänglich gemachten Flächen in Relation gesetzt zu dem Nutzwert des Gesamtanwesens. Die Waldflächen wurden pauschal mit 10 % der Gesamtmiete angesetzt, da sie nach dem beiderseitigen Vorbringen kaum eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hätten. Im Übrigen sei nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien der Nutzwert der Räume deutlich höher anzusetzen als derjenige der Freiflächen; dies führe zu einer Gewichtung im Verhältnis 4:1.

Hinsichtlich des dem Zeugen S… genutzten kleinen Bunkers sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass dies von der Beklagten ohne Einschränkung gebilligt worden sei und keinen Mangel begründe. Bis Mitte April 2013 seien der Beklagten daher 4 kleine Bunker, drei Lagerhallen sowie der Büroraum entzogen gewesen, was zur Minderung des fiktiven Mietanteils auf Null führe. Weiter abzurechnen sei die auf die gelagerte Holzhalle entfallene Lagerfläche von 156,3 qm. Der auf der weiteren Freifläche lagernde Müll habe nicht die gesamte Fläche belegt, so dass insoweit eine Minderung um 20 % ausreichend erscheine. Ab Mitte April hätten der Beklagten zusätzlich zwei Lagerhallen zur Verfügung gestanden. Weitergehende Gegenrechte der Beklagten ergebe sich auch nicht aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts. Somit bestehe ein Restanspruch von 36.478,80 €. Die von der Beklagten behaupteten weiteren Zahlungen seitens der Untermieter seien nicht unter Beweis gestellt.

Wie in der Berufungsinstanz unstreitig, hat die Untermieterin K… am 28. Juli 2014 – nach Verkündung des Urteils 1. Instanz – 13.744,55 € an die Klägerin bezahlt, die von dieser auf die Forderung verrechnet worden sind, um die es hier geht. Im Übrigen besteht die Beklagte weiterhin auf einer Mietminderung um 50 %. Sie beanstandet insoweit die Schätzung der Erstrichterin als willkürlich und anmaßend. Es sei ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen; die erhobenen Beweise seien zum Teil unrichtig gewürdigt worden. Zu Unrecht seien auch die wirtschaftlich wertlosen Waldflächen bei der Berechnung der Mietminderung berücksichtigt worden. Auch könne sie sich weiterhin auf Zurückbehaltungsrecht und Schadenersatzansprüche stützen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen Bezug genommen.

II.

1.Zulässigkeit der Berufung

Die Berufung ist zulässig.

Die Klägerin hat allerdings eingewandt, das auf den 4. August 2014 datierte Empfangsbekenntnis der Beklagten-Vertreterin für die Urteilszustellung (Bl. 266 d.A.) sei offensichtlich unrichtig und widerlegt, nachdem das Landgericht die Sendung schon am 4. Juli 2014 zur Post gegeben (Bl. 261 d.A.) und der Kläger-Vertreter die Zustellung bereits für den 7. Juli bescheinigt habe (Bl. 262 d.A.). Die Berufung sei daher verspätet und unzulässig.

Diese Argumentation verfängt jedoch nicht. Bescheinigt wird im Empfangsbekenntnis das Datum, zu dem der Rechtsanwalt Kenntnis erlangt und das Schriftstück empfangsbereit entgegen genommen hat (Zöller, ZPO 30. Aufl. § 174 Rn. 6, 14). Dies kann hier durchaus erst am 4. August der Fall gewesen sein, zumal die – auf die Rüge der Gegenseite aufgestellte – Behauptung eines verzögerten Postlaufs nicht widerlegt und auch nicht widerlegbar ist. Im Übrigen sind die Verpflichtungen eines Rechtsanwalts bei der Mitwirkung an Zustellungen durch Empfangsbekenntnis in § 14 BORA geregelt; etwaige Verstöße – von denen hier nicht ausgegangen werden kann – wären nur berufsrechtlich zu erfassen und hätten auf den zugrunde zu legenden Zeitpunkt der Zustellung keinen Einfluss.

2.Teilerledigung

Wie im Termin des Senats ausdrücklich klargestellt, hat auch die Beklagte der Teilerledigungs-Erklärung der Klägerin wegen der Zahlung K… in Höhe von 13.744,55 € zugestimmt. Daher ist insoweit nach § 91a ZPO zu entscheiden.

3.Ergebnis

In der Sache hat die Berufung nur in geringem Umfang Erfolg, wobei auch hinsichtlich der erledigten Teils zu Lasten der Beklagten zu entscheiden ist. Eine höhere Mietminderung als in 1. Instanz festgesetzt, ist nicht begründet. Auch sonstige weitergehende Gegenrechte der Beklagten bestehen nicht bzw. nicht mehr. Lediglich die geschuldeten Zinsen sind dem vorübergehend weitergehendem Zurückbehaltungsrecht anzupassen.

4.Zulässigkeit der Klage

Die mangelnde örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kaiserslautern wird von der Beklagten in 2. Instanz mit mehr eingewandt und kann auch nicht mehr eingewandt werden (§ 513 Abs. 2 ZPO).

5.Wirksamkeit der Abtretung

Die Wirksamkeit der im Verhältnis der Vermieterin und der Klägerin vereinbarten Abtretung der Ansprüche aus dem Mietvertrag ist in 2. Instanz nicht mehr in Streit. Die Entscheidung des Landgerichts ist in dieser Hinsicht auch nicht zu beanstanden.

6.Mietminderung, Umfang der Vorenthaltung

Wie von der Erstrichterin zutreffend ausgeführt (Urteil S. 9, Bl. 247 d.A.) und auch von der Klägerin nicht mehr in Zweifel gezogen, stand der Beklagten eine Minderung der Miete zu, weil ihr die Mietsache nicht vollständig übergeben worden war.

Weitgehend unstreitig ist auch der Umfang der Vorenthaltung im Zeitraum Februar bis Dezember 2013. Gegen die entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 11, 15 ff., Bl. 249, 253 d.A.) werden von Seiten der Klägerin keine Einwendungen mehr erhoben. Soweit nach dem Stand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sogar von einem geringeren Umfang der Vorenthaltung auszugehen ist, ist dies für die Bestimmung der Mietminderung unerheblich, weil Klägerin das Urteil 1. Instanz nicht angreift.

Es ist danach davon auszugehen, dass für die Beklagte nicht zugänglich bzw. nicht uneingeschränkt nutzbar waren:

- Zunächst alle drei Lagerhallen, wobei eine (Halle 3) ab Mitte März 2013 von der Beklagten durch Vermietung genutzt wurde, während zwei weitere (Hallen 1 und 2) von ihr ab Mai 2013 genutzt werden konnten.

- Vier der fünf kleinen Bunker, während der fünfte dem Gesellschafter S... der OHG einvernehmlich zur weiteren Nutzung zur Verfügung gestellt worden ist, was das Erstgericht als Nutzung durch die Beklagte bewertet hat (Urteil S. 16, Bl. 254 d.A.; dazu unten 8.).

- Teilweise Belegung der Freifläche 2 durch die dort gelagerte demontierte Holzhalle sowie der Freifläche 1 durch dort gelagerten Unrat u.ä. (näher unten 11.).

- Ein verschlossener Raum (26,17 qm) im Bürogebäude (insgesamt 219,20 qm);

7.Einigung über Umfang der Mietminderung

Entgegen der Auffassung der Berufung kann nicht angenommen werden, eine Mietminderung in einem von der Beklagten vorgenommenen oder angekündigten Umfang (50 %) sei schon deshalb berechtigt, weil die Vermieterin dem nicht widersprochen gehabt habe. Die dazu vorliegende Korrespondenz und der weitere Vortrag der Beklagten führen nicht zu einer dahingehenden Bindung der Vermieterin und der Klägerin.

Die Vermieterin hatte bereits durch Schreiben vom 27.5.2013 (Bl. 109 d.A.) die nicht bezahlte Miete uneingeschränkt angemahnt. Erst durch Schreiben vom 22.8. und 10.10.2013 an die Vermieterin (Bl. 15, 16 d.A.) kündigte die Beklagte nur hälftige Mietzahlung wegen nicht vollständiger Übergabe an. Eine Bezugnahme auf vorherige mündliche Absprachen mit der Vermieterin ist den beiden Schreiben nicht zu entnehmen. Zudem hatte sich bereits durch Schreiben vom 17.7. und 5.8.2013 (Bl. 13, 14 d.A.) die Klägerin bei der Beklagten gemeldet, die Abtretung offengelegt und Zahlung an der Miete an sich verlangt. Der Klägerin hatte die Beklagte die genannten Schreiben an die Vermieterin erst am 10.10.2013 mitgeteilt.

Aus der o.a. Korrespondenz war für die Beklagte zumindest ersichtlich, dass sich die Vermieterin hinsichtlich der Miete gegenüber der Klägerin verpflichtet hatte. Es bestand danach und auch nach den gesamten Umstand keine Grundlage für eine Annahme der Beklagten, die Vermieterin sei mit der hälftigem Mietminderung einverstanden. Auch die Beklagte hat zur Begründung der von ihr unterstellten Vereinbarung lediglich angeführt, die Vermieterin habe der Mietminderung nicht widersprochen. Dies reichte aber unter den hier gegebenen Umständen nicht aus.

8.Umfang der Mietminderung, Schätzung

Die Erstrichterin hat die Umfang der Mietminderung auf 20 % bis Mitte April 2013 und danach auf 10 % festgesetzt. Diese Werte hat sie anhand einer Berechnung der zugänglichen und nicht zugänglichen Flächen im Weg der Schätzung (§ 287 ZPO) ermittelt (Urteil S. 17 ff., Bl. 255 d.A.). Die hiergegen von der Berufung gerichteten Angriffe sind nicht begründet.

Grundsätzlich ist die Höhe einer Mietminderung nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen und unterliegt richterlicher Schätzung (Palandt, BGB 74. Aufl. § 536 Rn. 33). Wird – wie hier – eine geringere Fläche als geschuldet überlassen, ist von der prozentualen Flächenabweichung auszugehen, wobei, soweit es sich nicht um Wohnraummiete handelt, auch der geringere Gebrauchswert bestimmter Flächen zu berücksichtigen sein kann (BGH, NJW 2012, 3173 Rn. 18 ff.; Palandt a.a.O.)

Die auf dieser Grundlage vorgenommenen Überlegungen der Erstrichterin ergeben keine Benachteiligung der Beklagten und werden vom Senat gebilligt und geteilt (s. im Einzelnen unten 14).

9.Sachverständigengutachten zur Mietminderung

Entgegen der Auffassung der Berufung kann der Erstrichterin nicht vorgehalten werden, sie habe es versäumt, zur Frage der Mietminderung ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Grundsätzlich handelt es sich bei der Bemessung der Mietminderung um richterliche Rechtsanwendung (oben 8.). Ein Sachverständigenbeweis kann daher lediglich die tatsächlichen Grundlagen der richterlichen Schätzung betreffen.

Die Berufung führt nicht aus, zu welchen solcher Grundlagen ein von ihr angebotenes Sachverständigengutachten erforderlich gewesen wäre. Erhebliche Beweisangebote dieser Art finden sich auch im erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten nicht. Unter Sachverständigenbeweis wird dort gestellt, die nicht geräumten Flächen beträfen „wesentliche Bereiche“ der Gesamtfläche. Die „Angemessenheit“ einer Mietminderung um 50 % werde deutlich. Durch die mangelnde Vermietbarkeit der fünf kleinen Bunker, zweier Lagerflächen, einer großen Außenfläche und eines Teils des Bürogebäudes sei ein Mietausfall von 4.731,80 € entstanden (unter Bezugnahme auf Berechnungen Bl. 170 d.A.).

Dies betrifft in den ersten beiden Fällen lediglich Wertungen, die letztlich vom Gericht zu treffen sind. Auf den geltend gemachten Mietausfall kommt es nicht an, weil dem Vortrag der Beklagten Grundlagen für einen Schadenersatzanspruch wegen entgangener Miete nicht zu entnehmen sind (unten 15.) und auch die Grundlagen für die in der Aufstellung Bl. 170 d.A. unterstellten qm-Mieten nicht mitgeteilt werden; es fehlt jede Angabe wertbildender Faktoren (vgl. BGH NJW 2007, 357 Rn. 20).

Richtigerweise auch hat die Erstrichterin für die Festsetzung der Mietminderung nicht auf mögliche der Beklagten entgangene Mieten abgestellt, sondern auf die Miete, die zwischen den Parteien des Mietvertrags vereinbart war (oben 8.). Die schlichte Einwendung der Beklagten, dieser Ansatz der Erstrichterin beruhe auf „falscher Begründung“, vermag dies nicht in Frage zu stellen.

10.Bewertung der Waldflächen

Die Erstrichterin hat die zu dem Gelände gehörenden Waldflächen im Rahmen der von ihr vorgenommenen Schätzung mit 10 % der Gesamtmiete bewertet, somit 571,20 € (Bl. 257 d.A., Urteil S. 19). Die Beklagte rügt dies als fehlerhaft und verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach diese Waldflächen nicht nutzbar seien, was sie im Wesentlichen unter Zeugenbeweis gestellt hatte Die Erstrichterin hat allerdings darauf verwiesen, dass ein gewisser Teil der Waldflächen von der Beklagten zusammen mit Frei- und Gebäudeflächen vermietet worden sei (Urteil S. 18, Bl. 256 d.A.). Dem ist die Beklagte zu keinem Zeitpunkt entgegengetreten, so dass die Schätzung und Bewertung der Erstrichterin auch in diesem Punkt vom Senat bestätigt wird.

11.Verhältnis Gebäude- zu Freiflächen

Die Erstrichterin hat für die Bewertung der Restflächen ein Verhältnis von 4:1 des Mietwerts für Gebäude einerseits und Freiflächen andererseits angenommen; dies auf der Grundlage übereinstimmenden Vortrags der Parteien (Urteil S. 18 f., Bl. 256 d.A.). Die Berufung greift dies als nicht nachvollziehbar an. Allerdings werden weder nähere Gründe für diese Beanstandung genannt, noch werden Vorschläge für ein anderes Verhältnis gemacht. Nach Auffassung des Senats ist der Ansatz der Erstrichterin nachvollziehbar begründet und im Rahmen des § 287 ZPO nicht zu beanstanden; er wird daher vom Senat geteilt.

Im Übrigen hat die Erstrichterin sämtliche Gebäudeflächen (Bürogebäude; große Bunker; kleine Bunker; Lagerhallen) gleich bewertet (Urteil S. 18, Bl. 256 d.A.). Dies ist nachvollziehbar begründet und wird auch von keiner Seite angegriffen; es wird daher auch vom Senat zugrunde gelegt.

12.Belegung/ Nutzungsentgang Freiflächen

Die durch die demontierte Holzhalle belegte Freifläche (Teil der Freifläche 2) hat die Erstrichterin mit 153,6 qm festgestellt.

Die Klägerin hatte allerdings in 1. Instanz darauf hingewiesen, dass die gesamte Freifläche 2 – einschließlich des durch die Holzhalle belegten Platzes – durch die Beklagte an die Firma K… vermietet worden sei (Mietvertrag K…und anliegender Plan, Bl. 165, 169 d.A.). Dass der Mieter K… die Holzhalle in irgendeiner Form beanstandet habe, oder dass die von diesem Mieter erzielte Miete durch das Vorhandensein der Holzhalle negativ beeinflusst worden wäre, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Auch ist der Mietvertrag K… erst zum 30. Juni 2014 gekündigt worden, also nach Abschluss des Mietjahres 2013, um das es hier geht.

Danach liegt – unabhängig von der Räumung der Fläche – eine unbeeinträchtigte Nutzung durch die Beklagte vor, so dass insoweit eine Mietminderung nicht gerechtfertigt ist. Insofern hätte sich sogar eine Korrektur zugunsten der Klägerin ergeben können (s. aber unten 14.).

Hinsichtlich der großen Freifläche 1 stellt das Urteil 1. Instanz eine teilweise Belegung mit zurückgelassenen Gegenständen fest, die anhand der von der Beklagten vorgelegter Lichtbilder auf 20 % der anteiligen (fiktiven) Miete geschätzt wurde (Bl. 257 f., Urteil S. 19). Hiergegen haben sich bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat keine Beanstandungen ergeben.

Erstmals im Termin hat der Geschäftsführer der Beklagten behauptet, die Fläche sei aufgrund ihrer teilweisen Belegung insgesamt unvermietbar und damit nicht nutzbar gewesen. Dieser von der Klägerin sogleich bestrittene Vortrag ist verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO) und kann nicht zugelassen werden. Er ist in der vorliegenden Form ohnehin unbehelflich, weil er nicht mit Tatsachen belegt ist und sich nicht mit den entgegenstehenden Feststellungen im Urteil (a.a.O.) und dem sonstigen Akteninhalt auseinander setzt. Insbesondere hat die Beklagte auch insoweit keinerlei Vortrag dazu gehalten, ob Bemühungen um eine Vermietung entfaltet wurden und ob und inwieweit ihnen ggf. die Teilbelegung der Freifläche entgegengestanden hätte.

Solcher Vortrag ergibt sich auch nicht aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 30. November 2015 und den darin in Bezug genommen erstinstanzlichen Schriftsätzen. Dieser Schriftsatz gibt auch im Übrigen keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

13.Nutzungsentgang kleiner Bunker S…

Einer der fünf kl. Bunker war unstreitig dem Gesellschafter S… der Vermieterin zur weiteren Nutzung überlassen. Die Erstrichterin (Bl. 254 d.A., Urteil S. 16) wertet dies als Nutzbarkeit durch die Beklagte und gewährt insoweit keine Mietminderung. Die Behauptung der Beklagten, die Überlassung sei nur unter der Bedingung einer Räumung der anderen Bunker gewährt worden, erachtet die Erstrichterin nicht als nachgewiesen. Die Berufung beanstandet das letztgenannte Beweisergebnis und erstrebt eine Mietminderung auch für diesen Bunker.

Damit kann die Beklagte aber unabhängig von der Bewertung der Beweisaufnahme keinen Erfolg haben. Indem der Beklagten die Mietminderung für alle sonstigen nicht nutzbaren Flächen zugesprochen wird, wird sie gerade so gestellt, als habe die Vermieterin alle Flächen mit Ausnahme des Bunkers S… ordnungsgemäß übergeben. Selbst wenn es die genannte Bedingung gegeben haben sollte, wäre also eine weitergehende Mietminderung nicht gerechtfertigt.

Dass durch den fehlenden Zugang zum Bunker S… ein Schaden entstanden wäre und dass damit etwa die Vermietung auch sonstiger Flächen vereitelt worden wäre, kann dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden (s.a. unten 15.).

14.Berechnung der Mietminderung

Auf diesen Grundlagen ist die Festsetzung der Mietminderung durch die Erstrichterin (Urteil S. 20, Bl. 258 d.A.) rechnerisch nicht zu beanstanden: Auch unter Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung der Holzhalle ergibt sich keine Änderung, da es sich ohnehin um einen im Weg der Schätzung und Rundung ermittelten Wert handelt und die Klägerin die der Beklagten zuerkannte Mietminderung auch nicht angreift. Es ist daher weiterhin von einer Mietminderung von 20 % für Februar bis Mitte April 2013 auszugehen, danach von 10 %.

15.Schadenersatz u.ä.

Die Berufung trägt auch vor zu – ggf. weitergehenden – Gegenansprüchen der Beklagten aus den „Unmöglichkeitsregeln mit entsprechenden Schadenersatzansprüchen oder §§ 313 ff. BGB der Wegfall der Geschäftsgrundlage“ oder auch „Ansprüchen aus culpa in contrahendo“. Dabei wird allerdings ein Schadenersatzanspruch nicht ausdrücklich geltend gemacht; die Ausführungen sind eher beiläufig und gehen dahin, dass solche Ansprüche „in Betracht“ kämen.

Nach Auffassung des Senats ergibt der Vortrag der Beklagten das Vorliegen von Schadenersatzansprüchen nicht.

Allerdings umfasst der Schadenersatzanspruch nach § 536a BGB auch entgangenen Gewinn im Sinne von § 252 BGB in der Form einer vereitelten Untervermietung (Palandt a.a.O. § 536a Rn. 14; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. Rn. 3293). Auch dürfen an die Feststellung entgangenen Gewinns wegen der in der Vorschrift des § 252 BGB enthaltenen Beweiserleichterung – „... nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen ...“ – keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (Palandt a.a.O. § 252 Rn. 4).

Hier allerdings reicht der Vortrag der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterung zur Begründung eines Schadenersatzanspruches nicht aus. Auch die der Beklagten zur Verfügung stehenden Flächen waren keineswegs vollständig vermietet. Unvermietet blieben die große Freifläche 1, zwei der bis Mitte Mai 2013 geräumten Lagerhallen sowie der der Beklagten zur Verfügung stehende überwiegende Teil des Bürogebäudes. Dem Vortrag der Beklagten ist auch in keiner Weise zu entnehmen, welche Bemühungen um eine Vermietung dieser Flächen entfaltet worden wäre, und in welcher Weise solche Bemühungen durch die nur teilweise Gebrauchsüberlassung vereitelt worden sein könnten.

Soweit in der Rechtsprechung Schadenersatz wegen entgangener Vermietung zugesprochen bzw. grundsätzlich bejaht worden ist, handelt es sich um Sonderfälle, die auf vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen werden können (BGH NJW-RR 1995, 715; OLG Köln NJW-RR 2013, 1665). In einer anderen Entscheidung (BGH NZM 1998, 666 Rn. 8 f.) hat der Bundesgerichtshof die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestschadens aus entgangenem Gewinn zwar auch dann für möglich gehalten, wenn die vorgetragenen Anknüpfungstatsachen zur Ermittlung des Gesamtschadens nicht ausreichen; auch dafür wurde aber ein Tatsachenvortrag vorausgesetzt, der eine hinreichende Schätzungsgrundlage ergibt. Daran fehlt es aber nach dem oben ausgeführten hier.

16.Zurückbehaltungsrecht

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass weitergehende Gegenrechte auch aus der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (§ 320 BGB) folgen. Hiervon ist auch der Erstrichterin ausgegangen, war allerdings der Auffassung, dass dieses Gegenrecht hinsichtlich der bereits abgelaufenen Mietzeiträume wegen insoweit eingetretener Unmöglichkeit der laufenden Überlassung nicht wirken könne (Urteil S. 10, 11, Bl. 248 d.A.).

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht während der Dauer des Mietverhältnisses wegen einer vom Vermieter geschuldeten Mängelbeseitigung das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB für den Mieter (BGH NJW-RR 2011, 447 Rn. 13; MDR 2007, 141 Rn. 14; Palandt a.a.O. § 536 Rn. 6 m.w.N.). Die Erhebung der Einrede zur Verurteilung Zug um Zug (BGH NJW-RR 2003, 727).

Dabei kann das Zurückbehaltungsrecht nur in angemessenem Umfang geltend gemacht werden, wobei in der Regel das drei- bis fünf-fache des Minderungsbetrags oder des jeweils zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrages zurückbehalten werden kann (BGH NJW-RR 2003, 873; Blank/Börstinghaus, Miete 4. Aufl. § 536 Rn. 189).

Auf einen zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag kann hier, im Falle der unvollständigen Überlassung der Mietsache, nicht abgestellt werden. Insgesamt kann hier aber durchaus der fünf- fache Betrag der Mietminderung angesetzt werden, angesichts der langandauernden Vorenthaltung und der nur schleppenden Abhilfe.

Der wohl von der Erstrichterin zugrunde gelegten Auffassung, wonach das Zurückbehaltungsrecht immer nur für den jeweiligen Zeitabschnitt, also Zahlungsmonat geltend gemacht werden könne (Urteil S. 11, Bl. 249 d.A.), ist nicht zu folgen. Sie findet in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (s.o.) keine Stütze.

17.Zurückbehaltungsrecht und Beendigung Mietverhältnis

Allerdings käme das Zurückbehaltungsrecht nach dieser Rechtsprechung nicht mehr in Betracht, wenn das Mietverhältnis mittlerweile beendet worden wäre (BGH NJW-RR 2011, 448). Dies wäre etwa auch dann der Fall, wenn infolge einer Veräußerung des Grundstücks gemäß § 566 BGB der Erwerber anstelle der Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten wäre (BGH MDR 2007, 141 Rn. 12 ff.). Allerdings hat sich herausgestellt, dass der für das Gelände geschlossene Kaufvertrag nicht zum Vollzug gekommen ist und auch nicht mehr vollzogen werden wird.

Außerdem haben die Parteien zuletzt offenbart, dass eine fristlose Kündigung durch die Klägerin ausgesprochen wurde, um deren Wirksamkeit allerdings prozessiert wird. Insoweit kommt es auf die Wirksamkeit dieser an, die aber nach dem beiderseitigen Vortrag nicht abschließend beurteilt werden kann.

Eine Beendigung des Mietverhältnisses solche kommt jedenfalls nicht vor 2015 in Betracht. Da in der Zwischenzeit das Zurückbehaltungsrecht zu beachten gewesen wäre, dieses andererseits ab 2015 wegfällt (dazu nachfolgend 18. bis 20.) kommt es auf den Wegfall des Mietverhältnisses letztlich nicht an.

18.Zurückbehaltungsrecht und Abhilfe

Umfang und Fortbestand des Zurückbehaltungsrechts hängen allerdings auch von einer zwischenzeitlichen Behebung der Beanstandungen ab.

Insofern ist unstreitig, aber auch unerheblich, dass die demontierte Halle bis spätestens 8. Oktober 2014 abtransportiert worden ist; in dem hier streitigen Mietzeitraum bis Ende 2013 hatte sich aus der Lagerung der Halle ohnehin kein Nutzungsentzug ergeben (s.o. 12.). Unerheblich für den Mietzeitraum 2013 ist in diesem Zusammenhang auch die von der Beklagten vorgetragene und zuletzt auf den 30. Juni 2014 datierte Kündigung des Mietverhältnisses K… (Bl. 151).

Hinsichtlich der großen Freifläche 1 hatte die Beklagte zuletzt behauptet, dort würden immer noch Container und Leitplanken u.ä. lagern. Dies wird widerlegt durch das von ihr selbst vorgelegte Begehungsprotokoll vom 12.12.14 (Bl. 427 d.A.); dieses verzeichnet, die Fläche sei von Containern und sonstigen Restmaterialien geräumt; es seien nur einzelne Paletten und Lampenfundamente verblieben. Die dazu vorgelegten Lichtbilder (Bl. 429 bis 431; 421 bis 424) ergeben keine wesentlichen Beeinträchtigungen. Erst Recht kann danach nicht davon ausgegangen werden, die gesamte Fläche sei unvermietbar (oben 12.). Insgesamt ist ein Zurückbehaltungsrecht wegen Fläche 1 ab Januar 2015 nicht mehr dargetan.

Hinsichtlich der kleinen Bunker ergeben der aktuelle Vortrag der Beklagten und die Erörterungen im Termin des Senats, dass – neben dem von Herrn S... benutzten Gebäude – ab Anfang 2014 drei weitere Einheiten zur Verfügung standen, davon zwei belegt durch den Untermieter A…. Bei der Ortsbegehung am 12. Dezember 2014 war schließlich auch der letzte dieser kleinen Bunker („BK 1“) erstmalig geräumt. Bezüglich der kleinen Bunker ergibt sich damit ab Anfang 2015 kein Zurückbehaltungsrecht mehr.

Ebenso hat die Beklagte zuletzt eine Nutzung der Lagerhallen 1 und 2 ab Mai 2013 und der Lagerhalle 3 ab März 2013 (Mieter K…) angegeben (Bl. 418). Entsprechend ist das Zurückbehaltungsrecht zu berechnen.

Unstreitig bleibt damit ab 2015 nur der verschlossene Raum im Bürogebäude weiterhin vorenthalten. Der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Minderungswert ist damit ab 2015 so weit abgesunken, dass die der Beklagten zustehende Minderung nicht mehr überschritten wird (unten 19.)

19.Rechtsfolgen Zurückbehaltungsrecht

Wie ausgeführt (oben 16.), führt die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts zur Verurteilung Zug um Zug (BGH NJW-RR 2003, 727; oben 16.). Ein Verzug der Mieterin scheidet dann aus (Blank/Börstinghaus a.a.O., § 536 BGB Rn. 192), so dass zunächst auch keine Zinsen zu zahlen sind. Ein entsprechender Zinslauf setzt erst im Umfang und zum Zeitpunkt geleisteter Abhilfe ein.

Es ergibt sich damit folgende abgestufte Berechnung für das Zurückbehaltungsrecht:

a) Februar und März 2013 (Vorenthalten: 4 kl. Bunker, 3 Lagerhallen, Fläche 1 zu 20%, Büroraum)

b) April 2013 (Vorenthalten 4 kl. Bunker, 2 Lagerhallen, Fläche 1 zu 20%, Büroraum)

c) ab Mai 2013 (Vorenthalten 4 kl. Bunker, keine Lagerhalle, Fläche 1 zu 20%, Büroraum)

d) ab Januar 2014 (Vorenthalten 1 kl. Bunker, Fläche 1 zu 20 %, Büroraum)

e) ab Januar 2015 (Vorenthalten kein kl. Bunker, Fläche 1 zu 0 %, Büroraum)

Somit ergibt sich der monatliche Umfang des Zurückbehaltungsrechts wie folgt:

20.Gesamtabrechnung unter Berücksichtigung Zurückbehaltungsrecht

Es ergibt sich damit folgende Berechnung der jeweils geschuldeten aber nicht gezahlten und folglich zu verzinsenden Beträge für die einzelnen Mietzeiträume im Jahr 2013:

a) Februar und März 2013:

b) April 2013 (Zurückbehaltungsrecht reduziert, Minderung reduziert auf 10 % ab Mitte April 2013)

c) ab Mai 2013 (Zurückbehaltungsrecht reduziert, Minderung 10 % durchgehend)

Hinsichtlich der zu verzinsenden Beträge ergibt sich damit für die beiden vorgenannten Zeiträume (b und c) keine Änderung gegenüber der Tabelle für April 2013.

Die jeweils zu verzinsenden Beträge unter Berücksichtigung des jeweiligen Umfangs des Zurückbehaltungsrechts und der Zahlungen ergeben sich danach wie folgt:

Da vor Eintritt der Teilerledigung (2. Zahlung) schon mehr geschuldet war als damals bezahlt wurde, ist insoweit über die Kosten zu Lasten der Beklagten zu entscheiden.

21.Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 92, 97 ZPO. Das Urteil ist nach Maßgabe von §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt wie folgt:

a) zunächst auf 36.478,80 €;

b) ab 12. Januar 2015 (Eingang des Schriftsatzes der Beklagten vom selben Tag bei Gericht) auf bis zu 25.000 € (vgl. Zöller, ZPO 31. Aufl. § 3 Rn. 16, Erledigung).