Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 16. Jan. 2018 - 1 MB 22/17

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer - vom 29.03.2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29.03.2017 - 2 B 10/17 -, mit der sie ihr Begehren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 06.03.2017 gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 02.02.2017 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügte Nutzungsuntersagung eines auf dem Grundstück in …, … vier- bis fünfmal im Jahr durchgeführten Lagerverkaufs an Endverbraucher weiter verfolgt, bleibt ohne Erfolg. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren bestimmende Beschwerdebegründung vom 05.05.2017 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des Eilrechtsschutzbegehrens (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung des Suspensiveffekts (§ 80 Abs. 1 VwGO) mit Blick auf die nach dem Erkenntnisstand im einstweiligen Rechtsschutzverfahren fehlenden Erfolgsaussichten des Anfechtungsbegehrens in der Hauptsache zu Recht als nachrangig eingestuft.

Die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung des Antragsgegners vom 02.02.2017 ist am Maßstab der Rechtsgrundlage des § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO zu messen. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt. Insoweit rechtfertigt, wie der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt haben, in aller Regel bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist.

Gemessen hieran, erweist sich die Nutzungsuntersagung aller Voraussicht nach als rechtmäßig. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die antragsgemäß erteilte Baugenehmigung vom 22.03.2013 für den „Neubau eines Möbellagers mit Büro und Ausstellung“ die Nutzung für vier- bis fünfmal im Jahr stattfindende Lagerverkäufe an Endverbraucher nicht deckt, sondern es sich bei jener (Teil-) Nutzung des Gebäudes um eine (derzeit) ungenehmigte, aber genehmigungspflichtige und nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung im Sinne von § 62 Abs. 1 LBO handelt.

Ob eine (neue) Nutzung von der Baugenehmigung noch umfasst wird oder eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich danach, ob die Variationsbreite der genehmigten Nutzung überschritten wird und für die geänderte Nutzung andere bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.10.2010 - 4 C 10.09 -, juris [Rn. 12] zu § 29 BauGB). Solche anderen Anforderungen gelten nicht nur, wenn andere Vorschriften für die neue Nutzung maßgeblich sind, sondern auch, wenn sich aus derselben Norm abweichende Anforderungen hinsichtlich der Zulässigkeit der neuen Nutzung ergeben können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2002 - 4 B 64/02 -, juris [Rn. 6]). Dabei kommt es für die Beurteilung, welche Nutzung von einer vorhandenen Genehmigung gedeckt ist, maßgeblich auf den Text der Baugenehmigung sowie auf die mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauzeichnungen und den Inhalt des Bauantrags, insbesondere die Bau- und Betriebsbeschreibung an. Fehlt es an einer konkreten, die Nutzung beschreibenden Aussage, so ist die Baugenehmigung auszulegen. Ebenso verhält es sich, wenn die zugelassene Nutzung nur sehr allgemein beschrieben wird, so dass ein weites Spektrum an Nutzungsmöglichkeiten in Betracht kommt. Bestehen auch nach Auslegung der Baugenehmigung noch Unklarheiten, geht dies regelmäßig zu Lasten des Bauherrn, da er es in der Hand hat, durch eine präzise Beschreibung des Vorhabens den Gegenstand der - antragsgebundenen - Baugenehmigung und den damit einhergehenden Umfang der Legalisierungswirkung der Genehmigung zu bestimmen (vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 18.07.2006 - Au 4 S 06.702 -, juris [Rn. 31]).

Nach diesen Maßstäben liegt eine genehmigungspflichtige, indessen nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung vor.

Die Baugenehmigung vom 22.03.2013 ist entsprechend den Angaben im Bauantrag vom 08.01.2013 für den „Neubau eines Möbellagers mit Büro und Ausstellung“ erteilt worden. Die der Genehmigung zugrunde liegende Betriebsbeschreibung gibt die Art des Betriebes mit „Großhandel für Kleinmöbel, Wohnaccessoires und Gartenmöbel“ an und beschreibt die Arbeitsabläufe mit „Warenannahme, Umschlag, Versendung und deren Verwertung“ während einer werktäglichen Betriebszeit von 7.30 bis 18.00 Uhr. Diese kongruenten Angaben sind ersichtlich einem Betrieb zur ausschließlichen Ausübung des Großhandels zuzuordnen; für dem Einzelhandel zuzurechnende Lagerverkäufe an Endverbraucher streiten sie nicht. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der in den Bauvorlagen abgebildete Grundriss des Erdgeschosses zwei gut 180 und 120 m² große Räume im Bürotrakt vor der Lagerhalle als „Lagerverkauf 1“ und „Lagerverkauf 2“ ausweist. Mit dem Begriff „Lagerverkauf“ wird allein der Verkauf einer Ware am Ort des Lagers beschrieben; dass ein solcher zwingend und ausschließlich an Endverbraucher und nicht an Händler erfolgen soll, impliziert der Begriff demgegenüber nicht. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht auf eine nicht existente allgemeinsprachliche Definition eines solchen Inhalts, den die Antragstellerin dem Begriff „Lagerverkauf“ offensichtlich beimisst. Auch deren Bemühen, mittels einer kaufmännischen bzw. branchentypischen Betrachtung jenes Begriffsverständnis herzuleiten, verfängt nicht. Es mag zutreffen, dass im kaufmännischen Sprachgebrauch die Veräußerung von Gütern an Ort und Stelle an gewerbliche Kunden als „Cash and Carry“ bezeichnet wird. Ein nach dem Prinzip der Selbstbedienung ausgestaltetes Warenangebot in dafür vorgehaltenen (Lager-)Verkaufsräumen ist indessen nicht zwingend allein an Endverbraucher gerichtet, sondern kann ebenso auch in jener Form des „Cash and Carry“ erfolgen; es begrenzt den Kundenkreis von Lagerverkäufen daher nicht per se und insbesondere auch nicht zwingend auf Endverbraucher. Ebenso wenig nötigen die von der Antragstellerin dargestellten betriebswirtschaftlichen Überlegungen, anfallende Muster, Reklamationen und Retouren, die im Geschäft mit gewerblichen Kunden entstehen, statt mit erheblichem Kostenaufwand zu entsorgen, durch einen zeitlichen begrenzten Verkauf an Endverbraucher abzugeben, dazu, den Begriff „Lagerverkauf“ zwingend allein als eine Veräußerung an Endverbraucher zu verstehen. Es ist keineswegs ausgeschlossen, Warenmuster sowie Reklamationen und Rückläufer, die zwar nicht an dieselben gewerblichen Kunden, von denen sie herrühren, wiederverkauft werden können, an dritte Großhändler, beispielsweise an solche für Sonderpostenbedarfe, ab Lager zu veräußern.

Auch die für das Vorhaben genehmigte Stellplatzberechnung vom 08.01.2013 mit insgesamt 15 - im Lageplan entsprechend ausgewiesenen - Pkw-Abstellplätzen erklärt sich allein bei einer beabsichtigten Ausübung eines Großhandels. Von jenen 15 Stellplätzen werden bereits 9 Stellplätze für 27 Beschäftigte in Ansatz gebracht und lediglich 6 Stellplätze „als Reserve für Besucher o.ä.“ berücksichtigt. Dass letztgenannte Anzahl für einen Lagerkauf an Endverbraucher deutlich zu gering bemessen ist, bedarf keiner weiteren Erläuterung, wird aber auch durch das von der Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung eingereichte Bildmaterial, das während eines durchgeführten Lagerverkaufs eine erhebliche Menschenschlange vor dem Eingangsbereich des entsprechend genutzten Gebäudetrakts zeigt (Anlage Bf 1), ebenso eindrucksvoll belegt wie durch deren mit der Beschwerde vorgelegte „Parkplatzsituation auf dem Grundstück“ (Bf 2) mit 60 angedeuteten Abstellmöglichkeiten.

Eine dem Verständnis der Antragstellerin entsprechende Auslegung der ihr durch die Baugenehmigung vom 22.03.2013 genehmigten, einen Lagerverkauf an Endverbraucher mit einschließenden Nutzung, ergibt sich den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts folgend (Beschl.-Abdr. S. 3) auch nicht aus der Vorgeschichte zu den Erwerbsverhandlungen für das Grundstück in … im Jahr 2012 und dem daraufhin im Januar 2013 gestellten Bauantrag. Das Verwaltungsgericht zieht die diesbezüglichen Schilderungen der Antragstellerin sowie die hierzu erstinstanzlich beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen deren Geschäftsführers und deren Prokuristin vom 13.03.2017 nicht in Zweifel, wonach im Zuge des Grundstückserwerbs sowohl gegenüber der Grundstücksveräußerin, der Wirtschafts-und Aufbaugesellschaft … (WA…), als auch gegenüber dem seinerzeit amtierenden Bürgermeister der Gemeinde … sowie gegenüber dem Antragsgegner das Bauvorhaben mitsamt geplanten Lagerverkäufen an Endverbraucher vorgestellt worden sei. Jene nach der Darstellung der Antragstellerin für die Standortwahl ihres Vorhabens und die Wirtschaftlichkeitsprognose maßgebliche Nutzungsabsicht hat sie indessen nicht in den sodann eingereichten Bauantragsunterlagen, insbesondere nicht in der Betriebsbeschreibung offen gelegt und zum ausdrücklichen Gegenstand des Bauantrages gemacht. Letzteres hätte indessen gerade vor dem Hintergrund der angedeuteten „Vorabklärung“ ihres Vorhabens Sinn gemacht, zumal - wie das Verwaltungsgericht zu Recht anführt - etwaige mündliche Zusicherungen für periodische Lagerverkäufe an Endverbraucher nicht bindend sind (§ 108 LVwG) und eine der Schriftform bedürfende Baugenehmigung (§ 73 Abs. 2 LBO) nicht ersetzen können.

Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Stellplatzsituation. Soweit - wie von der Antragstellerin geltend gemacht - für einen Lagerverkauf an Endverbraucher seitens der Bauaufsicht lediglich ein Mehr an Stellplätzen im Umfang von 12 Plätzen für erforderlich erachtet worden sein sollte, hätte es in gleicher Weise nahe gelegen, jene „vorab abgestimmte“ und - wie ebenfalls vorgetragen - auch tatsächlich hergestellte Anzahl an Pkw-Stellplätzen sowohl in der Berechnung als auch im Lageplan darzustellen und genehmigen zu lassen. Sich bloß mündlich auf ein „Herrichten in tatsächlicher Hinsicht“ zu verständigen, genügt nicht, um eine rechtliche Bindungswirkung zu erzielen.

Ist - nach vorstehenden Ausführungen - mit der Baugenehmigung vom 22.03.2013 folglich ausschließlich die Ausübung von Großhandel genehmigt worden, bedurfte es entgegen der Annahme der Antragstellerin für diesen ausschließlichen Nutzungszweig auch weder klarstellender noch sonstiger beschränkender Grünstifteintragungen oder Prüfvermerke des Antragsgegners. Die Notwendigkeit einer, wie die Antragstellerin weiter meint, teilweisen Rücknahme oder eines teilweisen Widerrufs eines in den mit Lagerverkauf 1 und 2 bezeichneten Räumlichkeiten vermeintlich zugelassenen Einzelhandels, besteht demzufolge nicht.

Mit der Nutzung des am 22.03.2013 ausschließlich zur Ausübung des Großhandels bauaufsichtlich genehmigten Gebäudes (auch) für den Einzelhandel in Gestalt eines vier- bis fünfmal im Jahr stattfindenden Lagerverkaufs an Endverbraucher wird die Variationsbreite jener zugelassenen Großhandelsnutzung überschritten. Auch wenn es Mischformen und fließende Übergänge zwischen Groß- und Einzelhandel geben mag, wirft hier die (partielle) Änderung der Nutzungsweise von Großhandel zu Einzelhandel die Genehmigungsfrage insoweit wieder neu auf. Sie stellt sich mithin als genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, da das Bebauungsrecht Einzelhandel und Großhandel, wie sich aus den Vorschriften der BauNVO über zulässige Nutzungen in Baugebieten, insbesondere auch aus § 11 Abs. 3 BauNVO ergibt, unterschiedlichen Regelungen unterwirft (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 25/82 -, juris [Rn. 13 f.]). Durch den Einzelhandel wird - worauf das Verwaltungsgericht zudem zutreffend abstellt - ein anderer und erweiterter Käuferkreis angesprochen und eine Erhöhung des Kundenaufkommens führt regelmäßig zu einer Steigerung des Zu- und Abgangsverkehrs mit der Folge eines deutlich erhöhten Stellplatzbedarfs. Dem steht der Umstand einer hier in Rede stehenden nur periodisch wiederkehrenden Nutzungsform nicht entgegen. Denn für die Beurteilung des Vorhabens bzw. der hier streitigen Nutzung kommt es im Grundsatz auf die abstrakte Nutzungsmöglichkeit an; die zeitliche Intensität der Nutzung verändert regelmäßig nicht die veränderte Nutzungsweise (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.11.1990 - 4 B 162/90 -, juris [Rn. 10]).

Diese Nutzungsänderung ist vom Verwaltungsgericht zu Recht auch als nicht offensichtlich genehmigungsfähig beurteilt worden. Das Vorhabengrundstück der Antragstellerin liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 10 B der Gemeinde …, der ausschließlich Gewerbegebiete festsetzt, in denen nach dem textlichen Teil B, Ziffer 1.3 Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen sind (§ 1 Abs. 5 i.V.m. § 1 Abs. 9 BauNVO). Zwar werden nach der von der Antragstellerin zitierten Literaturmeinung (vgl. Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, Rn. 29; s.a. Bischopink, in: Bönker/Bischopink (Hrsg.), Baunutzungsverordnung, 1. Aufl. 2014, Rn. 96 zu § 11 BauNVO) unselbständige Verkaufsstätten, die (noch) der Hauptnutzung als Nebennutzung zuzuordnen sind, nicht als Einzelhandelsbetriebe qualifiziert mit der Folge, dass sich deren bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach derjenigen des Gesamtbetriebes richtet. Unselbständige und untergeordnete Verkaufsstätten werden insoweit indessen etwa beim sog. Werksverkauf nur dann angenommen, wenn ein eigenständiger Verkaufsraum nicht vorhanden ist. Werden die Waren hingegen auf dem (Werks-)Gelände und ggf. auch innerhalb des Produktionsgebäudes, dort jedoch in einem eigenständigen Ladenlokal veräußert, das ggf. auch unabhängig von der Produktionsstätte betreten werden kann, liegt insoweit sehr wohl ein eigenständiger Einzelhandelsbetrieb vor (Bischopink, in: Bönker/Bischopink (Hrsg.), Baunutzungsverordnung, a.a.O., Rn. 98 zu § 11 BauNVO; Kuschnerus, a.a.O., Rn. 27). Gemessen hieran, ist es keineswegs offensichtlich, dass der mit den periodischen Lagerverkäufen an Letztverbraucher praktizierte Einzelhandel der Antragstellerin in den Räumlichkeiten „Lagerverkauf 1“ und „Lagerverkauf 2“ keinen Einzelhandelsbetrieb im vorbeschriebenen Sinne darstellt und damit offensichtlich genehmigungsfähig ist. Die bauliche Ausgestaltung des Bereichs der Lagerverkäufe im Erdgeschoss des Gebäudes mit separatem Ein- und Ausgangsbereich sowie mit räumlich und funktionaler Trennung von den den gewerblichen Kunden vorbehaltenen „Showrooms“ im ersten Obergeschoss sprechen eher dagegen, so dass eine Nutzungslegalisierung ggf. allein im Wege der Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 10 B (§ 31 Abs. 2 BauGB) in Betracht zu ziehen wäre. Dass der Antragstellerin ein solcher Anspruch zur Seite stünde, ist indessen ebenso wenig offensichtlich, zumal der Einzelhandelsausschluss ausweislich der Planbegründung (Nr. 3.1.1) Vorgaben der Landesplanung aus einem Zielabweichungsverfahren sowie besondere Ziele der Gemeinde … für das überplante Gewerbegebiet umsetzt.

Einen offensichtlichen Genehmigungsanspruch vermag die Antragstellerin auch nicht daraus herzuleiten, dass der im selben Plangebiet ihrem Grundstück unmittelbar gegenüber liegende Back-Shop mit Drive-In der … auf der Grundlage eines als „sonstiges Gewerbe“ (Restauration) eingestuften Gewerbes bauaufsichtlich genehmigt Backwaren und Getränke an Endverbraucher veräußert. Eine ggf. zu Unrecht als sonstiges Gewerbe zugelassene tatsächliche Einzelhandelsnutzung erfordert keine Gleichbehandlung bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Nutzungsänderung.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass vorsorglich unter dem 06.03.2014 gewerberechtlich neben dem Großhandel auch ein Einzelhandelsgewerbe mit Möbeln und Wohnaccessoires bzw. mit Heimtextilien, Möbeln und Wohnaccessoires angemeldet und jene Anmeldung durch das Amt … bestätigt worden sei, ist dies baurechtlich unbeachtlich. Die Erfüllung der gewerberechtlichen Anzeigepflicht für den Wechsel des Gegenstandes des Gewerbes bewirkt nicht, dass damit die baurechtlich erforderliche Nutzungsänderungsgenehmigung als erteilt gilt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 25/82 -, a.a.O., [Rn. 15]).

Gegen die Zwangsgeldandrohung sind im Beschwerdeverfahren keine Einwendungen erhoben worden. Aufgrund der Prüfungsbeschränkung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bedarf es insofern keiner weiteren Ausführungen des Senats.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 152 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer – vom 28. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Die Beschwerde ist unbegründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht und mit überzeugender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, abgelehnt. Die mit der Beschwerde angeführten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung des Senats sind (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht:

Es ist nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Nutzungsuntersagung nicht nur an den Pächter, sondern auch an den Antragsteller in seiner Eigenschaft als Eigentümer gerichtet hat, denn der Eigentümer ist für die vom Antragsgegner beanstandete Nutzung ebenfalls verantwortlich (vgl. Domning/Möller/Suttkus, LBO, Kommentar, Loseblatt, § 86 Rn. 121 ff). Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass bereits eine formell rechtswidrige Nutzung, die nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist, den Erlass einer sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagungsverfügung rechtfertigt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Die sinngemäß geäußerte Auffassung des Antragstellers, der Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung dürfe nicht allein auf die formelle Baurechtswidrigkeit gestützt werden, es müsse vielmehr festgestellt werden, dass die Nutzung auch materiell baurechtswidrig sei, überzeugt nicht: Für genehmigungspflichtige Vorhaben macht die Rechtsordnung die Aufnahme der Nutzung nun einmal von der vorherigen Genehmigung abhängig und mutet dem Eigentümer oder einem sonstigen Nutzungsinteressenten zu, vor Erteilung der Genehmigung von der Nutzung abzusehen. Nichts anderes kann gelten, wenn der Eigentümer und/oder der Betreiber sich nicht an die Vorschriften des formellen Rechts halten und die Nutzung schon vor Erteilung der Genehmigung aufnehmen.

Dies gilt im Grundsatz auch dann, wenn die formell rechtswidrige Nutzung bereits langjährig erfolgt ist. Die Auffassung des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihre Befugnis zur Erteilung einer Nutzungsuntersagung verwirkt, trifft nicht zu. Nach allgemeinen Grundsätzen des Polizei- und Ordnungsrechts kann die Befugnis zum hoheitlichen Einschreiten auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr nicht verwirkt werden (vgl. Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, S. 182). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats insbesondere auch für das Bauordnungsrecht (z.B. Beschl. v. 06.12.1994 -1 M 70/94; Urt. v. 26. 06. 1997 – 1 L 233/ 96 -). Allerdings kann es in einem solchen Fall – je nach Beurteilung des Einzelfalles – geboten sein, dem Eigentümer oder sonstigen Nutzer der baulichen Anlage eine Abwicklungsfrist einzuräumen. Dies ist hier in ausreichender Weise geschehen. Der Antragsteller und sein Pächter hatten langfristig Gelegenheit, sich auf die Situation einzustellen. Spätestens seitdem der Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juni 2004 aufgefordert hatte, zwecks Legalisierung der Fremdenverkehrsnutzung Bauvorlagen einzureichen, musste der Antragsteller mit einer Nutzungsuntersagung rechnen. Bereits damals ist er auf eine eventuelle Nutzungsuntersagung hingewiesen worden. Erst nach Ablehnung des Bauantrages mit Bescheid vom 06. Dezember 2005 und der Überprüfung der Ablehnung durch Widerspruchsbescheid vom 10. April 2007 hat der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 02. Oktober 2007 den Erlass der Nutzungsuntersagungsverfügung mit Wirkung zum 01. April 2008 angekündigt. Dieser zeitliche Vorlauf zeigt mehr als deutlich, dass der Antragsteller und sein Pächter genügend Zeit hatten, sich auf die Situation einzustellen.

Der vom Antragsteller verpachtete Beherbergungsbetrieb ist nicht genehmigt. Eine ausdrückliche Genehmigung ist nicht erfolgt. Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 28. Februar 2008 – 8 A 74/07 – auch zutreffend darauf hingewiesen, dass eine fiktive Genehmigung gemäß § 75 Abs. 11 LBO bereits deshalb nicht vorliegen kann, weil das zu genehmigende Vorhaben ein Sonderbau (§ 58 Abs. 2 Nr. 9 LBO) ist. Auf solche Vorhaben ist § 75 LBO nicht anwendbar (§ 75 Abs. 1 S. 1 LBO). Die von der Antragsgegnerin beanstandete Nutzung ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Im Gegenteil, das Verwaltungsgericht ist im Hauptsacheverfahren mit schlüssiger Begründung zu der Überzeugung gelangt, dass das beantragte Vorhaben nicht genehmigungsfähig ist. Der Antragsteller kritisiert dieses Urteil zwar, setzt sich mit den entscheidenden Punkten (Grundstücksausnutzung, die weder mit dem Bebauungsplan noch bei einer Beurteilung nach § 34 BauGB zulässig sei; fehlende Stellplätze; zu kleine Gästezimmer; Verstoß gegen § 39 Abs. 1, 4 S.1 und 2, 7 S. 1 LBO) nur zum Teil und nicht substantiiert auseinander. Ob das Urteil des Verwaltungsgerichts sich nach einer Prüfung in einem Berufungsverfahren als sachlich richtig erweist, kann hier dahingestellt bleiben. Im gegenwärtigen Zeitpunkt bestehen jedenfalls ganz erhebliche Zweifel, dass die vom Antragsgegner beanstandete Nutzung genehmigungsfähig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 07. November 2017 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.500,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine bauaufsichtliche Beseitigungsanordnung der Antragsgegnerin vom 03.03.2017, mit der diese dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Androhung der Ersatzvornahme für den Fall deren Nicht- bzw. nicht frist- oder fachgerechten Umsetzung aufgab, drei von ihm auf dem vom Beigeladenen gepachteten Grundstück … in … (Flurstücke … und …, Gemarkung …) aufgestellte Container (zwei 20- Fuß-Container mit einem Volumen von je ca. 33 m³ und ein 40- Fuß-Container, quer auf den vorgenannten Containern lagernd, mit ca. 68 m³ Volumen) bis zum 12.04.2017 fachgerecht zu entfernen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen die Beseitigungsanordnung gerichteten Widerspruchs abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Sofortvollzugsanordnung genüge den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO und die bauaufsichtliche Anordnung erweise sich nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Die Voraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage des § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 59 Abs. 1 LBO seien erfüllt; das Aufstellen der drei Container, bei denen es sich um bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO handele, sei formell baurechtswidrig, da die nach § 62 Abs. 1 LBO erforderliche Baugenehmigung nicht vorliege. Deren Aufstellung sei nicht nach § 63 Abs. 1 Nr. 1a LBO verfahrensfrei. Insbesondere handele es sich bei den Containern auch nicht um vorübergehend aufgestellte Baustelleneinrichtungen nach § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO, denn es gebe keinen aktuellen Bauantrag für das Grundstück … oder benachbarte Grundstücke; die Baugenehmigung vom 15.02.2006 für das Grundstück … (Um- und Ausbau eines Gebäudes in einen Beherbergungsbetrieb/Treppenhausneubau) sei mangels Ausnutzung erloschen. Jene formelle Baurechtswidrigkeit sei für den Erlass der Beseitigungsanordnung ausreichend und in der Sache auch verhältnismäßig, da die Container ohne Substanzverlust an einen anderen Ort verbracht werden könnten und keine erheblichen Aufwendungen für deren Entfernung und Lagerung entstünden. Eine andere Form der bauaufsichtlichen Anordnung, namentlich eine Nutzungsuntersagung sei demgegenüber ungeeignet, zumal mit einer solchen die von den Containern ausgehende negative Vorbildwirkung nicht verhindert würde. Als Eigentümer der Container sei der Antragsteller zu Recht in Anspruch genommen worden. Ebenso wenig begegne schließlich die zu deren Beseitigung gesetzte Frist und die angedrohte Ersatzvornahme, die den Anforderungen der §§ 228 Abs. 1 Nr. 2, 235, 236 und 238 LVwG entspreche, rechtlichen Bedenken. Auch überwiege das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Anordnung das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Hierfür stritten die von der Antragsgegnerin angeführte Ordnungsfunktion des Bauordnungsrechts als auch die angesichts der nicht fachmännischen Bauweise fragliche Standsicherheit der aufeinander gestellten Container, deren ohne Substanzverlust mögliche Verbringung an einen anderen Ort keine irreparablen Schäden entstehen lasse.

Gegen den ihm am 11.11.2017 zugestellten Beschluss richtet sich die am 24.11.2017 erhobene und mit Schriftsätzen vom 07.12.2017 begründete Beschwerde des Antragstellers. Er macht geltend, die erstinstanzliche Entscheidung sei rechts- und ermessensfehlerhaft und mit dem Übermaßverbot nicht vereinbar. Die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hätte zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Bei den Containern handele es sich um Behältnisse, die dazu bestimmt seien, überwiegend bewegt und nicht ortsfest verwendet zu werden. Sie seien jeweils nur zu einem vorübergehenden Zweck, nämlich der Bauausführung des Vorhabens „…“ aufgestellt worden. Die für jenes Vorhaben erteilte Baugenehmigung sei nicht erloschen; hier sei es lediglich zu Verzögerungen bei der Ausführung der Arbeiten gekommen. Der Beigeladene habe diese genehmigt und damit konkludent auch die Aufstellung der Container geduldet; jene Vereinbarung könne dieser nicht ohne Angabe von Gründen wieder aufheben. Zudem sei es nicht ausreichend, allein auf eine formelle Baurechtswidrigkeit abzustellen. Da die geforderte Beseitigung der Container eine vorherige Beseitigung dreier Bäume voraussetzte, müsse angesichts dieses Substanzeingriffes die Beseitigungsanordnung auch materiell gerechtfertigt sein. Eine solche Prüfung habe das Verwaltungsgericht jedoch ausdrücklich nicht vorgenommen und damit auch einen nachträglich gestellten Genehmigungsantrag des Beigeladenen übergangen. Die Anordnung sei zudem ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig. Dies gelte zum einen hinsichtlich der Störerauswahl. Soweit das Verwaltungsgericht mit der Antragsgegnerin davon ausgehe, dass die Container – was der Sache nach im Übrigen bestritten werde – allein aufgrund ihres Gewichts mit dem Erdboden verbunden seien, müssten sie auch als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks nach § 94 BGB angesehen werden, mit der Folge, dass seine Inanspruchnahme als deren (dann nur vermeintlicher) Eigentümer fehlerhaft sei. Zudem seien Alternativen der Störungsbeseitigung, etwa die Entfernung von nur zwei Containern, nicht geprüft worden. Dies sowie die für das Beseitigungsverlangen viel zu kurz bemessene Frist einer der Antragsgegnerin seit Jahrzehnten bekannten Situation seien unverhältnismäßig, zumal weder die Gefahr vermeintlicher Nachahmungseffekte bestehe noch die Standsicherheit der Container gefährdet sei. Die Sorge einer Nachahmung sei ohnehin nicht geeignet, den angeordneten Sofortvollzug zu begründen. Ihn träfen mit der Anordnung demgegenüber erhebliche wirtschaftliche Nachteile; insbesondere habe er keine Möglichkeit, die Container anderweitig aufzustellen.

Die Antragsgegnerin und der Beigeladene treten dem Beschwerdevorbringen entgegen. Letzterer verweist im Besonderen darauf, dass es von seiner Seite keine Zustimmung zur Containeraufstellung gebe und ein vom Antragsteller vorgelegter (schriftlicher) Pachtvertrag, datiert auf den 30.09.2016, eine Fälschung sei.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 07.11.2017 die rechtlichen Maßstäbe zutreffend benannt, die für die Anordnung des Sofortvollzugs einer baurechtlichen Beseitigungsverfügung und deren gerichtliche Überprüfung gelten (S. 3 des Beschl.-Abdr.); der Senat nimmt darauf Bezug (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die mit der Beschwerde dagegen vorgebrachten Einwände, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat die streitbefangene bauaufsichtliche Anordnung der Antragsgegnerin vom 03.03.2017 zu Recht als nach summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig beurteilt und das öffentliche Interesse an deren sofortigen Vollziehung – ebenfalls zutreffend – höher als das gegenläufige Suspensivinteresse des Antragstellers bewertet.

Grundlage des Beseitigungsverlangens bildet § 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift unterliegt im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht als allein entscheidungserheblich herausgestellt formelle Illegalität der auf dem Grundstück des Beigeladenen von dem Antragsteller aufgestellten drei Container keinen Zweifeln. Die beiden parallel angeordneten 20- Fuß-Container sowie auch der brückenartig quer darauf gesetzte 40- Fuß-Container sind entgegen der Auffassung des Antragstellers fraglos bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LBO. Bauliche Anlagen sind nach dieser Vorschrift mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Eine Verbindung mit dem Boden besteht nach der gesetzlichen Regelung u.a. auch dann, wenn die Anlage durch ihre eigene Schwere auf dem Boden ruht. Das ist hier der Fall; die Container haften bereits allein wegen ihres natürlichen Gewichts unverrückbar auf dem Boden und können kraft ihrer Schwere im unzerlegten Zustand ohne Inanspruchnahme technischer Hilfsmittel nicht fortbewegt werden. Dies gilt auch hinsichtlich des größeren, quer auf den beiden 20- Fuß-Containern aufliegenden Containers.

Das Aufstellen der drei streitgegenständlichen, bauaufsichtlich unstreitig nicht genehmigten Container ist entgegen der Ansicht des Antragstellers nach § 62 Abs. 1 LBO baugenehmigungspflichtig. Insbesondere liegt keine verfahrensfreie „Baustelleneinrichtung“ im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO vor. Eine Verfahrensfreiheit kann nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 63 Abs. 1 Nr. 13a LBO nur für diejenigen Einrichtungen greifen, die aus Anlass der Errichtung, Änderung oder des Abbruchs einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 LBO errichtet und verwendet wird, die ihrerseits der Geltung der Landesbauordnung unterliegt. Sie müssen in räumlichem, funktionalem und insbesondere engem zeitlichen Zusammenhang mit einer konkreten Baumaßnahme stehen (vgl. Beschluss des Senats vom 11.01.2017 - 1 MB 9/16 - m.w.N., n.v.). Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Container diesen Anforderungen nicht entsprechen, weil es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin weder für das Grundstück … noch für ein anderes benachbartes Grundstück aktuelle Bauanträge gebe und die für das Grundstück … unter dem 15.02.2006 erteilte Baugenehmigung für den Um- und Ausbau eines Gebäudes in einen Beherbergungsbetrieb/Treppenhausneubau erloschen sei. Dieser tragfähigen Begründung tritt die Beschwerde nicht substantiiert entgegen. Sie nennt selbst kein konkretes Bauvorhaben, dem die Container räumlich und funktional zuzuordnen sind. Allein der Verweis auf das Nachbargrundstück … und die lapidare Behauptung, die für das dortige Vorhaben erteilte Baugenehmigung vom 15.02.2006 sei nicht erloschen, da es lediglich zu Verzögerungen bei der Ausführung der Arbeiten gekommen sei, genügt ersichtlich nicht, die dezidierten Angaben der Antragsgegnerin zum Erlöschenstatbestand des § 75 Abs. 1 LBO zu widerlegen, die sich nicht nur zu formalen Defiziten beim (seinerzeitigen) Baubeginn, sondern im Besonderen – auch unter Hinweis auf die Erkenntnisse aus dem einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Verfahren 8 B 47/11 betreffend eine gegenüber dem Beigeladenen ergangene Nutzungsuntersagung für das Hofgebäude auf jenem Grundstück – zur vollkommen abweichenden Vorhabenausführung als Erlöschensgrund verhalten.

Es unterliegt auch keinem rechtlichen Zweifel, dass bereits allein der vorliegende Verstoß gegen das formelle Baurecht, auf den das Verwaltungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, das Beseitigungsverlangen der Antragsgegnerin zu rechtfertigen vermag. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Beseitigungsanordnung nur bei formeller und materieller Baurechtswidrigkeit der baulichen Anlage ergehen darf, dann eingreift, wenn die Beseitigung ohne Eingriff in die Substanz möglich und die Wiederherstellung des früheren Zustandes ohne übermäßige Aufwendungen möglich sind (Beschluss vom 28.08.1992 – 1 M 36/92 -, juris [Rn. 27]; s.a. Beschluss vom 11.01.2017 - 1 MB 9/16 -, n.v.). So liegt es hier. Die drei Container können auf dieselbe Weise, wie sie auf das Grundstück verbracht und dort aufgestellt worden sind, auch wieder vom Grundstück entfernt werden, ohne dass dabei in deren Substanz eingegriffen würde. Der Umstand, dass deren Beseitigung unterdessen gegebenenfalls die Entfernung dreier Pappeln erfordern mag, steht dem Beseitigungsverlangen dabei nicht entgegen, denn eine dafür erforderliche Sondergenehmigung des Umweltschutzamtes der Antragsgegnerin ist ebenso ausdrücklich in Aussicht gestellt wie das Einverständnis des beigeladenen Grundstückseigentümers, der die Maßnahme nach der gegen ihn ergangenen vollziehbaren Anordnung ebenfalls vom 03.03.2017 zumindest duldet, wenn nicht gar billigt. Insofern erweist sich die Beseitigungsanordnung auch nicht als unverhältnismäßig. Es ist – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt – weder ein Substanzverlust der Container durch deren Verbringen an einen anderen Ort zu befürchten, noch ist deren Entfernung und anderweitige Aufstellung mit unzumutbaren Aufwendungen verbunden.

Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die der streitbefangenen Beseitigungsanordnung zugrundeliegende Ermessensentscheidung. Die in diesem Zusammenhang vermisste Erwägung, das Beseitigungsverlangen ggf. auf nur zwei Container zu reduzieren, verfängt bereits deshalb nicht, weil diese reduzierte Form des bauaufsichtlichen Einschreitens nicht geeignet wäre, den illegalen Zustand insgesamt zu beseitigen. Auch unterliegt die Störerauswahl durch Inanspruchnahme des Antragstellers keinen rechtlichen Bedenken. Er ist unstreitig – auch nach eigenem wiederholten Bekunden – Eigentümer der drei Container. Deren Verbringen auf das Grundstück des Beigeladenen führte nicht zu einem Eigentumsverlust. Zwar erstreckt sich nach § 946 BGB das Eigentum an einem Grundstück auf eine mit dem Grundstück dergestalt verbundene bewegliche Sache, dass sie wesentlicher Bestandteil des Grundstücks geworden ist. Der Umstand, dass die Container aufgrund eigener Schwere auf dem Boden ruhen und damit kraft Legaldefinition als bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LBO zu beurteilen sind, macht sie jedoch nicht zu wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB; insoweit fehlt es bereits an einer festen Verbindung mit dem Grund und Boden.

Auch die von der Antragsgegnerin für das Beseitigungsverlangen im streitbefangenen Bescheid mit Blick auf die zugleich angedrohte Ersatzvornahme bestimmte Frist (§ 236 Abs. 2 Satz 1 LVwG) ist nicht zu beanstanden. Ausgehend vom Datum des Bescheides (03.03.2017) ist dem Antragsteller eine etwa 5-wöchige Zeitspanne eingeräumt worden, innerhalb derer sich der Abtransport dreier Container nebst anderweiter Aufstellung fraglos bewerkstelligen lässt. Wegen der zeitlichen Verzögerungen sowohl bei der Zustellung des Bescheides sowie während des erstinstanzlichen Verfahrens und des inzwischen eingetretenen Zeitablaufes wird die Antragsgegnerin diese Frist datumsmäßig indessen anzupassen haben. Weitere Einwendungen gegen das angedrohte Zwangsmittel der Ersatzvornahme sind im Beschwerdeverfahren nicht erhoben worden, so dass es aufgrund der Prüfungsbeschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insofern keiner weiteren Ausführungen des Senats bedarf.

Mit der Beschwerde werden auch keine Umstände dargetan, die die Annahme rechtfertigten, die Antragsgegnerin habe ihr Recht auf bauaufsichtliche Einschreiten verwirkt. Auch wenn dieser, wie die Beschwerde geltend macht, die bauliche Situation auf den Grundstücken … und … sowie … seit Jahren bekannt war, ist durch diese bloße Kenntnis entgegen der Annahme des Antragstellers bereits kein Vertrauenstatbestand für eine endgültige und dauerhafte Hinnahme des (baurechtswidrigen) Zustandes geschaffen worden. Auch ein langjähriges Bestehen baurechtswidriger Zustände ist kein Hindernis für ein bauaufsichtliches Einschreiten. Eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urteil vom 28.01.1994 - 1 L 118/93 -, juris [Rn. 21]; Beschluss vom 06.12.1994 -1 M 70/94 -, juris [Rn. 7], Beschluss vom 05.05.2008 - 1 MB 2/08 -, juris [Rn. 3] und Beschluss vom 13.12.2017 - 1 MB 17/17 -, n.v.) insoweit vielmehr ausgeschlossen. Sie kommt nur in Betracht bei verzichtbaren subjektiven Rechten, nicht hingegen bei hoheitlichen Befugnissen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht schließlich auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitbefangenen Beseitigungsanordnung als den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügend beurteilt und ausgehend von der auf den Einzelfall bezogenen Begründung ein Überwiegen des besonderen Interesses am Sofortvollzug gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers festgestellt (S. 3 f. und 6 des Beschl.-Abdr.). Dabei hebt die Entscheidung entgegen der Rüge des Antragstellers nicht allein auf eine von den streitgegenständlichen Flurstücken ausgehende negative Vorbildwirkung bzw. Gefahr der Breitenwirkung dergestalt ab, dass die illegal errichteten und den Eindruck der materiellen Legalität erweckenden Container für Dritte einen Anreiz bewirken könnten, ebenso wie der Antragsteller zu verfahren. Sie stellt neben der im Übrigen zu Recht angeführten Ordnungsfunktion des Baurechts vielmehr auch auf eine aus der augenscheinlich nicht sachgemäßen Aufstellung der Container resultierende Sicherheitsgefährdung ab, deren Dringlichkeit sie wegen der sichtbaren Korrosionsschäden am quer liegenden 40- Fuß-Container unterstreicht. Der Einwand, jene aufgezeigten Gefahren hätten sich bislang nicht realisiert, ist nicht geeignet, das besondere sofortige Vollzugsinteresse in Frage zu stellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (§ 162 Abs. 3 VwGO), da er keinen Sachantrag gestellt und sich somit am Kostenrisiko des Verfahrens nicht beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).