Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Urteil, 29. Jan. 2014 - 13 A 1901/11
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29. Juni 2011 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin ist ein nach fleischhygienerechtlichen Bestimmungen zugelassener Betrieb. Die Beteiligten streiten um die Zulässigkeit der Verwendung von Lysin, einer Aminosäure, in den Fleischzubereitungen der Klägerin.
3Am 1. Juli 2010 wurden im Betrieb der Klägerin Proben der Fleischzubereitungen „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ entnommen und anschließend vom Amt für Verbraucherschutz des Beklagten untersucht. Bei beiden Produkten handelte es sich um rohe, marinierte Fleischstücke, die durch den Verbraucher zubereitet werden sollten. In das Fleisch war mit Hilfe eines Injektors eine Flüssigwürzung injiziert, in der das Lysin enthalten war. Das Fleisch war äußerlich mit einer öligen Marinade behandelt und verpackt. In der Zutatenliste auf dem Produkt war das Lysin nicht aufgeführt.
4In den Untersuchungsbefunden vom 8. September 2010 bzw. vom 30. September 2010 beanstandete der Gutachter - neben der Verwendung von Isoascor-binsäure -, dass die Lebensmittel Lysin enthielten. Die Verwendung von Lysin in den Fleischzubereitungen sei nicht zulässig, da es den Zusatzstoffen gleichgestellt und damit zulassungsbedürftig sei. In der Zusatzstoffzulassungsverordnung (ZZulV) sei Lysin jedoch nicht aufgeführt. Lysin sei gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 Aromenverordnung (AromV) nur als Ausgangsstoff für die Herstellung von Reaktionsaromen zugelassen. Der Anregung des Beklagten, die „Lammsteaks mariniert“ unverzüglich zu sperren und einen Rückruf bei den Kunden einzuleiten, kam die Klägerin in der Folgezeit nach. Der Beklagte leitete gegen die Klägerin Ordnungswidrigkeitenverfahren ein und hörte sie mit Schreiben vom 15. Oktober 2010 zu einem Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften an. Der Tatvorwurf wurde auf den Nachweis von Lysin in den Produkten der Klägerin – bei den „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ zusätzlich von Isoascorbinsäure - gestützt. Am 2. September 2013 erging ein Bußgeldbescheid, gegen den die Klägerin Einspruch eingelegt hat.
5Mit ihrer am 31. Januar 2011 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellungen begehrt, dass die Erzeugnisse „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“, die Gegenstand der Beanstandungen vom 15. Oktober 2010 sind, nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstoßen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Klage sei zur Feststellung eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses zulässig. Die Beteiligten stritten über die Rechtmäßigkeit des Inverkehrbringens bestimmter Lebensmittel, die der Beklagte zum Anlass genommen habe, gegen sie ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten. Sie ‑ die Klägerin - habe auch ein Interesse an der Feststellung, da sie die Produkte weiterhin auf dem Markt vertreiben wolle. Mangels eines Verwaltungsaktes sei die Feststellungsklage auch nicht subsidiär.
6Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 1 LFGB liege nicht vor. Das Lysin sei in der Zutat „Flüssigwürzung“ enthalten und verfüge im Enderzeugnis über keine technologische, sondern habe als „Geschmacksabrunder“ eine geschmacksgebende Wirkung. Lysin sei eine Aminosäure, chemisch nicht definiert und werde durch Fermentation von Mais sowie Zucker gewonnen. In der vorhandenen minimalen Konzentration könne das Lysin keine wasserbindende Wirkung entfalten. Das verwendete Lysin entfalte seine Aromaeigenschaft erst in Verbindung mit dem ebenfalls in der Marinade enthaltenen reduzierenden Zucker im erhitzten Produkt. Es zähle daher zu den Aromavorstufen in Lebensmitteln nach Art. 3 Abs. 2 g) der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008, deren Verwendung in Lebensmitteln nach Art. 8 Abs. 1 c) Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 gestattet sei, wenn sie - wie hier - aus Lebensmitteln gewonnen seien. Es handele sich beim Lysin um einen zulässigen Aromaextrakt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 d) Ziff. I) der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 bzw. von § 1 Abs. 1 AromenV i. V. m. der Anlage 1. Es bestehe daher keine Kennzeichnungspflicht. Selbst wenn es sich bei Lysin um einen Lebensmittelzusatzstoff handeln sollte, wäre dessen Verwendung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 AromenV i. V. m. Anlage 5 Nr. 2 ausdrücklich zugelassen. Dass Lysin in der ZZulV nicht aufgeführt sei, sei unschädlich, da diese Verordnung nicht abschließend sei. Dass Aminosäuren in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB mit den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellt würden, verstoße gegen die seit dem 20. Januar 2010 geltende Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 - dort Art. 3 Abs. 2 a) ix) -, wonach Aminosäuren nicht die Funktion eines Zusatzstoffes hätten. Nach der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 sei die Aminosäure Lysin uneingeschränkt als Aroma in sämtlichen Lebensmitteln zugelassen.
7Die Klägerin hat beantragt,
81. festzustellen, dass das Erzeugnis „Lammsteaks mariniert“, welches Gegenstand der Beanstandung des Beklagten vom 15. Oktober 2010 ist, in objektiver Hinsicht nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstößt,
92. festzustellen, dass das Erzeugnis „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“, welches Gegenstand der Beanstandung des Beklagten vom 15. Oktober 2010 ist, in objektiver Hinsicht nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstößt, soweit die Verwendung von Lysin beanstandet worden ist.
10Der Beklagte hat beantragt,
11die Klage abzuweisen.
12Zur Begründung seines Antrags hat er in der Sache geltend gemacht: Lysin sei kein Aromaextrakt, sondern ein chemisch definierter Aromastoff. Das in der Flüssigwürze enthaltene Lysin sei in Verbindung mit einem reduzierenden Zucker (Maltodextrin und Dextrose) bereits bei einer Temperatur von 100°C in der Lage, Aromen im Sinne eines thermisch gewonnenen Reaktionsaromas nach Art. 3 Abs. 2 a) ii) Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 zu bilden. Die Bedingungen zur Herstellung von Reaktionsaromen seien in Anhang V Teil A Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 geregelt. Die besonderen Herstellungsbedingungen im Hinblick auf Zeit und Temperatur der Zubereitung könne der Endverbraucher, der das Erzeugnis roh erwerbe, nicht einhalten. Die Herstellungsbedingungen müssten aber eingehalten werden, um die Bildung toxischer Verbindungen zu vermeiden. Eine Bewertung und Zulassung für Lysin als Teil eines Reaktionsaromas nach Art. 9 c) Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 sei bislang nicht erfolgt. Die alleinige Verwendung von Lysin als „Aromastoff“ sei ebenfalls nicht zugelassen, weil es nach dem wissenschaftlichen Gutachten der European Food Safety Authority (Efsa) vom 29. November 2007 für die streitgegenständliche Zubereitungsart noch nicht ausreichend bewertet worden sei. Daneben besitze die Aminosäure Lysin auch technologische Eigenschaften. Es finde als sog. „Wasserbinder“ Verwendung und könne als Phosphatersatz dienen.
13Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. Juni 2011 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Feststellung, dass Lysin in der ihm in den streitbefangenen Produkten zukommenden Funktion nicht zu den (zulassungsbedürftigen) Lebensmittelzusatzstoffen im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 gehöre, lasse sich nicht treffen. Ausgehend von der unionsrechtlichen Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 2 a) und Ziffer ix) der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sei die Einstufung, ob es sich bei der verwendeten Aminosäure um einen (zulassungsbedürftigen) Zusatzstoff handele oder nicht, nach der jeweiligen Funktion der zugeführten Aminosäure zu beurteilen. Der Auffassung des Beklagten, dass Lysin als sog. „Wasserbinder“ technologische Eigenschaften aufweise, sei die Klägerin nicht entgegengetreten. Da nicht eindeutig sei, zu welchem Zweck Lysin zur Behandlung des beanstandeten Erzeugnisses vorrangig verwendet worden sei, könne die Feststellung, dass das Lysin in den Produkten der Klägerin nicht zu den zulassungsbedürftigen Lebensmittelzusatzstoffen zähle, nicht getroffen werden.
14Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass es sich bei Lysin um einen Aromaextrakt oder eine Aromavorstufe handele, sei dies keine Frage, die sich im vorliegenden Verfahren stelle, in dem nach wie vor offen sei, welcher Funktion dieser Stoff vorrangig diene. Aber auch als Geschmacksabrunder sei die Verwendung von Lysin nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 AromV i.V.m. Anlage 5 Nr. 2 unzulässig. Als Teil eines Reaktionsaromas erfolge die Erhitzung des beanstandeten Produktes beim Verbraucher nicht unter den in Anlage 1 Nr. 5 AromV beschriebenen Bedingungen. Die zwischenzeitlich am 20. Januar 2011 in Kraft getretene Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 über Aromen und Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln könne dem in den Ordnungswidrigkeitenverfahren erhobenen Vorwurf nicht zu Grunde gelegt werden.
15Die Klägerin wendet sich gegen dieses Urteil mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung. Mit ihrer Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, bei der Anwendung des Lysins handele es sich nicht um eine versteckte Erhöhung des Eiweißgehalts, die zu einer vermehrten Wasseraufnahme in dem Produkt führe. Um den Eiweißgehalt nennenswert zu erhöhen und damit vermehrt Wasser in das Produkt einbringen zu können, sei die Konzentration des Lysins in ihren Produkten zu gering. Eine technologische Funktion des Lysins im Sinne eines Lebensmittelzusatzstoffes sei daher mit dem Gutachten des Instituts H. vom 12. September 2011 zu vernachlässigen. Es bleibe dann noch die Gleichstellung von Aminosäuren mit den Zusatzstoffen in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LFGB, die jedoch europarechtswidrig sei. Die Regelung verstoße offensichtlich gegen Art. 3 Abs. 2 a) Satz 2 ix) der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, wonach Aminosäuren nicht als Lebensmittelzusatzstoffe gelten würden. Scheide eine Gleichstellung mit Zusatzstoffen aus, so liege kein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB vor.
16In der hier konkreten Anwendung komme dem Lysin eine aromatisierende Wirkung zu. Aromen seien gemäß Art. 2 Abs. 2 e) Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 keine Zusatzstoffe, wenn sie nicht - wie hier auch - für technologische Zwecke eingesetzt würden. Es handele sich aufgrund der pflanzlichen Ausgangsstoffe um einen „natürlichen Aromastoff“ im Sinne der zu dem Entnahmezeitpunkt geltenden Fassung des § 1 Abs. 1 AromV, der keiner Zulassung bedürfe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der europarechtswidrigen Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 AromV, wonach Aminosäuren als Zusatzstoffe zugelassen würden. Mit dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 seien Aminosäuren nur dann zulassungsbedürftig, wenn sie die Funktion eines Zusatzstoffes hätten. Vorliegend werde die Aminosäure Lysin aber allein als Aromastoff eingesetzt. Mithin fehle es an einer europarechtlichen Gleichstellung von Aminosäuren mit den Zusatzstoffen. Die Anwendung von Lysin als aromatisierender Stoff sei auch nach Europarecht zulässig. In der Liste der Entscheidung 1999/217/EWG der Kommission sei L-Lysin als Aromastoff unter der FL-Nummer 17.026 aufgeführt und durch die Efsa als unbedenklich bewertet worden. Das hier verwandte (einfache) L-Lysin sei geschmacksneutral und bilde erst durch Erhitzung und Reaktion mit anderen Bestandteilen des Lebensmittels geschmacksbeeinflussende Stoffe, so dass es sich um eine Aromavorstufe und nicht um einen Aromastoff im Sinne des Art. 3 Abs. 2 b) Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 handele. Eine solche Aromavorstufe sei nicht zulassungspflichtig.
17Die Klägerin beantragt,
18das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 29. Juni 2011 zu ändern und festzustellen, dass die Erzeugnisse „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ bei der Beanstandung durch den Beklagten vom 15. Oktober 2010 in objektiver Hinsicht nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstoßen haben.
19Der Beklagte beantragt,
20die Berufung zurückzuweisen.
21Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das angefochtene Urteil und trägt darüber hinaus vor: Bei der Aminosäure Lysin handele es sich um einen nicht zugelassenen Lebensmittelzusatzstoff im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB. Für die Frage eines zulassungsbedürftigen Zusatzstoffes sei im Falle von Lysin, das unterschiedliche Funktionen haben könne, auf dessen Hauptfunktion abzustellen. Das Lysin in den Produkten der Klägerin könne eine technologische Wirkung entfalten, indem es den pH-Wert des Fleisches erhöhe, wodurch vermehrt Wasser in das Produkt eingebracht werden könne. Die Ausnahmeregelung des Art. 3 Abs. 2 a) ix) Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sei daher nicht einschlägig. Im Übrigen greife die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFBG, wonach die Aminosäure Lysin den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellt sei und keine Zulassung nach der Zusatzstoffzulassungsverordnung vorliege. Offenbar wolle der nationale Gesetzgeber die Gleichstellung von Aminosäuren mit den Lebensmittelzusatzstoffen aufrecht erhalten, weil die gesundheitliche Unbedenklichkeit von Aminosäuren in veränderter Form bislang noch nicht abschließend bewertet worden sei. Als Ausgangsstoff zur Herstellung eines Reaktionsaromas sei das Lysin auch nach dem Inkrafttreten der Unionsliste im Sinne des Teils A des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012 nicht zulässig.
22Lysin sei keine Aromavorstufe gemäß Art. 3 Abs. 2 g) Verordnung (EG) Nr. 1334/2008, da hiermit nur Erzeugnisse gemeint seien, die während der Lebensmittelverarbeitung im Herstellerbetrieb - aber nicht bei der Zubereitung durch den Endverbraucher - das Lebensmittel aromatisierten. Zwar sei Lysin als Aromastoff in der Liste der Entscheidung 1999/217/EWG enthalten, bedürfe aber noch der Bewertung. Die von der Efsa mit Gutachten vom 29. November 2007 dokumentierte Unbedenklichkeit von Lysin basiere auf der Annahme, dass Lysin in unveränderter Form vorliege. Dies sei hier aber nicht der Fall, weil die Aromawirkung erst nach dem Inverkehrbringen des Produktes bei dessen Zubereitung durch den Endverbraucher in Form eines thermisch gewonnenen Reaktionsaromas entstehe.
23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.
24E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
25Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO).
26Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat das von ihr verfolgte Feststellungsbegehren zu Recht abgewiesen.
27Wie die Klägerin im Berufungsverfahren klargestellt hat, geht es ihr um die Feststellung, dass die Erzeugnisse „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ bei der Beanstandung durch den Beklagten vom 15. Oktober 2010 in objektiver Hinsicht nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstoßen haben. Derart vergangenheitsbezogen hat auch das Verwaltungsgericht das Klagebegehren verstanden.
28Dieses Feststellungsbegehren ist zulässig (I.), jedoch nicht begründet (II.).
29I. Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Das danach erforderliche konkrete Rechtsverhältnis wie auch das notwendige Feststellungsinteresse sind gegeben.
30Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne dieser Vorschrift werden rechtliche Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder zu einer Sache ergeben. Die streitige Beziehung muss sich weiter durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.
31Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2010 ‑ 8 C 19.09 -, juris, vom 23. Januar 1992 ‑ 3 C 50.89 ‑, BVerwGE 89, 327, und vom 13. Januar 1969 - 1 C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 Nr. 31 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 25. November 2009 - 13 A 1536/09 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 43 Rn. 11.
32In Anlehnung an die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann auch ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis feststellungsfähig sein.
33Vgl. Schoch/Schmidt/Bier, Kommentar zur VwGO, Kommentar, Stand August 2012, § 43, Rdnr. 13.
34Ausgehend hiervon besteht zwischen den Beteiligten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis für die Vergangenheit. Bei der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob die - hier allein streitgegenständliche - Verwendung von Lysin in den Erzeugnissen „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ gegen das lebensmittelrechtliche Verbot des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB) verstoßen hat, handelt es sich nicht um einen Streit über eine abstrakte Rechtsfrage. Vielmehr hat sich dieser in der für eine Feststellungsklage erforderlichen Weise konkretisiert, weil der Beklagte unter Hinweis auf den Verstoß gegen diese lebensmittelrechtlichen Vorschriften gegen die Klägerin Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet und am 2. September 2013 einen Bußgeldbescheid erlassen hat, gegen den die Klägerin Einspruch eingelegt hat.
35Die Klägerin hat auch noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass ihre Fleischzubereitungen in der Vergangenheit nicht gegen das Verkehrsverbot in § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstoßen haben. Ein von einem Straf- oder Bußgeldverfahren unmittelbar Betroffener oder ein Unternehmen eines unmittelbar betroffenen Geschäftsführers hat ein schutzwürdiges Interesse daran, die Klärung einer verwaltungsrechtlichen Streitfrage „nicht auf der Anklagebank“ zu erleben, sondern in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren herbeizuführen. Dabei spielt es auch keine Rolle, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für das Strafgericht nicht bindend ist. Schon der Einfluss, den eine für den Betroffenen günstige Entscheidung auf die Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfrage oder ordnungswidrig begangenen Handlung ausüben kann, rechtfertigt das Feststellungsbegehren.
36Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 ‑ 1 C 86.64 -, a. a. O., m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 A 929/10 -, LRE 62, 116; Sodan, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 85 f.; Kopp/Schenke, a. a. O., § 43 Rn. 24.
37Danach hat die Klägerin als unmittelbar betroffenes Unternehmen ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der in erster Linie verwaltungsrechtlichen Streitfrage, ob ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vorgelegen hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung Einfluss auf die beim zuständigen Amtsgericht noch nicht abgeschlossenen Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen die Klägerin hätte. Vor diesem Hintergrund hat die für die Vergangenheit begehrte Feststellung eine auch noch gegenwärtige Bedeutung für die Klägerin.
38Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert nicht an der Subsidiaritätsklausel nach § 43 Abs. 2 VwGO. Danach ist die Feststellungsklage unzulässig, wenn der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die Klägerin kann hier nicht auf eine Anfechtungsklage verwiesen werden, weil der Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Erzeugnisse keine lebensmittelrechtlichen Ordnungsverfügungen erlassen hat, die die Klägerin mit Anfechtungsklagen hätte anfechten können.
39II. Die Klage ist jedoch nicht begründet.
40Die begehrte Feststellung, dass die Erzeugnisse „Lammsteaks mariniert“ und „Schweine-Rückensteaks „B. “, mariniert“ bei der Beanstandung durch den Beklagten vom 15. Oktober 2010 in objektiver Hinsicht nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB verstoßen haben, kann nicht getroffen werden.
41Die Klägerin hat mit der Verwendung der Aminosäure Lysin, die in der Flüssigwürzung der beanstandeten Fleischerzeugnisse enthalten gewesen ist, gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB in der zum Zeitpunkt der Beanstandung im Oktober 2010 geltenden Fassung der Neufassung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches vom 24. Juli 2009 (BGBl. I S. 2205) (im Folgenden: LFGB a.F.) verstoßen.
42Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a.F. ist es verboten, Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, die entgegen dem Verbot der Nummer 1 hergestellt oder behandelt sind oder einer nach § 7 Abs. 1 oder 2 Nr. 1 oder 5 erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB a. F. ist es bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, verboten, nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden.
43Es kann offen bleiben, ob das Lysin in den Fleischerzeugnissen der Klägerin als Lebensmittel-Zusatzstoff mit technologischer Wirkung eingesetzt worden ist (1.). Auch wenn es - wie die Klägerin behauptet - zur Geschmacksbeeinflussung bzw. Aromatisierung eingesetzt worden ist, verstößt dies gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. (2.).
441. Lebensmittel-Zusatzstoffe sind gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB a. F. Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittel verwendet werden und die einem Lebensmittel aus technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Diese Definition entspricht im wesentlichen Art. 3 Abs. 2 a) Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe, die zum 20. Januar 2010 in Kraft getreten ist. Aus „technologischen Gründen“ wird derjenige Stoff im Sinne eines Lebensmittelzusatzstoffes verwendet, der eine technologische Wirkung ausübt.
45Vgl. EuGH, Urteil vom 28. September 1994 ‑ C‑144/93 -.
46Eine technologische Wirkung im Sinne eines hier nicht nach der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung (ZZulV) zugelassenen Lebensmittel-Zusatzstoffes könnte das in den Fleischerzeugnissen verwendete Lysin insoweit ausgeübt haben, als dass die Aminosäure nach den Feststellungen des Beklagten den pH-Wert des behandelten Fleisches erhöhen und damit als „Wasserbinder“ bzw. Phosphatersatz gebraucht werden kann. Ob das vom Beklagten beanstandete Lysin dergestalt in den Fleischerzeugnissen der Klägerin eingesetzt worden ist, bedarf keiner weiteren Aufklärung durch ein Sachverständigengutachten. Die Frage einer technologischen Wirkung der eingesetzten Aminosäure ist nicht entscheidungserheblich.
472. Auch wenn man mit der Klägerin davon ausgeht (vgl. auch die Stellungnahme des H. Instituts vom 12. September 2011), dass das Lysin hier nur zur „Geschmacksabrundung“ zugesetzt wurde, oder hierin jedenfalls die Hauptfunktion sieht,
48vgl. hierzu Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht Stand März 2013, C 121, Art. 3 Rn. 32; Wehlau, LFGB, Kommentar 2010, § 2 Rn. 139,
49begründet dessen Verwendung einen Verstoß gegen das Verkehrsverbot in § 6 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F.
50Die Klägerin hat Lebensmittel in den Verkehr gebracht, die entgegen dem Verbot des § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB a. F. hergestellt worden sind (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. LFGB a. F. ). Das Verbot, bei der Herstellung nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe zu verwenden, gilt gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. auch für die den Lebensmittel-Zusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 gleichgestellten Stoffe. Das den Fleischerzeugnissen zugesetzte Lysin ist ein solcher Stoff, dem es an einer Zulassung fehlte.
51Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB a. F. stehen den Lebensmittel-Zusatzstoffen Aminosäuren und deren Derivate gleich. Das von der Klägerin verwendete Lysin ist eine solche Aminosäure. Der Gleichstellung steht § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 LFGB a. F. nicht entgegen. Danach gelten als Lebensmittel-Zusatzstoffe nicht zur Verwendung in Lebensmitteln bestimmte Aromen, ausgenommen künstliche Aromastoffe im Sinne des Artikels 1 Abs. 2 Buchstabe b Unterbuchstabe iii der Richtlinie 88 /388/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Aromen zur Verwendung in Lebensmitteln und über Ausgangsstoffe für ihre Herstellung. Diese Vorschrift greift hier nicht ein. Zwar ist Lysin kein künstlicher Aromastoff im Sinne dieser Richtlinienbestimmung. Diese Vorschrift erfasst nur chemisch definierte Stoffe mit Aromaeigenschaften als Aromastoffe, die durch chemische Synthese gewonnen werden, wobei jedoch ihre chemische Beschaffenheit nicht mit einer Substanz identisch ist, die in einem Stoff pflanzlichen oder tierischen Ursprungs natürlich vorkommt. Nach den insoweit übereinstimmenden und nachvollziehbaren Ausführungen der Beteiligten handelt es sich bei dem hier durch Fermentation gewonnen Lysin nicht um einen künstlichen Aromastoff, da es mit dem natürlicherweise als Aminosäure in zahlreichen Lebensmitteln enthaltenen Lysin identisch ist.
52Das hier zugesetzte Lysin ist aber schon kein zur Verwendung in Lebensmitteln bestimmtes Aroma im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 LFGB a. F. Was ein Aroma ist, bestimmt das LFGB a. F. nicht. Nach § 1 Abs. 1 i. V.m. Anlage 1 der Aromenverordnung in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vom 2. Mai 2006 (AromV 2006), bei Beanstandung im Jahre 2010 zuletzt geändert durch Verordnung zur Änderung lebensmittelrechtlicher Vorschriften vom 30. September 2008, sind Aromen die in Anlage 1 definierten Erzeugnisse und deren Mischungen, auch mit einem Gehalt an Lebensmitteln oder zugelassenen Zusatzstoffen, die dazu bestimmt sind, Lebensmitteln einen besonderen Geruch oder Geschmack zu verleihen. Hiervon wird das streitgegenständliche Lysin weder als solches noch als Ausgangsstoff zur Herstellung eines Reaktionsaromas erfasst. Das in der Flüssigwürzung enthaltene Lysin ist - wie die Klägerin selbst vorträgt - geschmacksneutral (Bl. 202 der Gerichtsakte) und hat selbst keine geschmacksbeeinflussende Wirkung auf das rohe Fleisch. Erst durch ein Erhitzen des Fleisches bewirkt es in Verbindung mit einem ebenfalls in der Marinade enthaltenen reduzierenden Zucker eine geschmacksbeeinflussende Reaktion („Maillard-Reaktion“). Mag das Ergebnis dieses Prozesses ein (Reaktions-)Aroma im Sinne der AromV 2006 sein, so trifft dies auf den Ausgangsstoff selbst, der ohne eigene Aromaeigenschaft zur Herstellung eines Aromas - hier eines Reaktionsaromas - eingesetzt wird, nicht zu. Das Lysin in den Fleischerzeugnissen der Klägerin dient auch nicht zur Herstellung eines Reaktionsaromas im Sinne der AromV 2006. Reaktionsaromen sind gemäß Anlage 1 Nr. 5 AromV 2006 Erzeugnisse, hergestellt unter Beachtung der nach redlichem Herstellerbrauch üblichen Verfahren durch Erhitzen einer Mischung von Ausgangserzeugnissen, von denen mindestens eines Stickstoff (Aminogruppe) enthält und ein anderes ein reduzierender Zucker ist, während einer Zeit von höchstens 15 Minuten auf nicht mehr als 180 °C. Das (Grill-)Aroma entsteht hier zwar durch ein Erhitzen des Lebensmittels. Die geschmacksbeeinflussende Reaktion erfolgt jedoch nicht unter den in der Anlage 1 Nr. 5 AromV 2006 festgelegten Bedingungen. Denn die Reaktion tritt erst - nach dem Inverkehrbringen - bei der Zubereitung des Lebensmittels durch den Verbraucher ein, der diese im Hinblick auf die Erhitzungszeit und -temperatur nicht in kontrollierter Weise erzeugen kann.
53Ein anderer Aromabegriff ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 88/388/EWG. Insoweit ist der Begriff des Reaktionsaromas in Artikel 1 Abs. 2 d) der Richtlinie 88/388/EWG im wesentlichen identisch mit der in der Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) enthaltenen Begriffsbestimmung der AromV 2006, die der Umsetzung der Richtlinie 88/388/EWG gedient hat.
54Das den Lebensmittel-Zusatzstoffen gleichgestellte Lysin ist nicht zugelassen. Eine Zulassung ergibt sich insbesondere nicht aus § 3 Abs. 1 Nr. 4 AromV 2006, weil die geschmacksbeeinflussende Reaktion - wie die vorstehenden Ausführungen zeigen - nicht unter den dort beschriebenen Bedingungen eintritt. Ob es, wie die Klägerin geltend macht, an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für die Aromenverordnung fehlt, soweit sie Regelungen für Stoffe trifft, die, wie die Aromen im Sinne des § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 LFGB a. F., keine Lebensmittel-Zusatzstoffe sind, kann deshalb dahinstehen. Eine anderweitige Zulassung ist nicht ersichtlich.
55Das Verkehrsverbot in § 6 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 1 Nr. 1 a) i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. für die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Aminosäure steht hier nicht im Widerspruch zu unionsrechtlichen Bestimmungen.
56Hierzu BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 ‑, juris Rn. 11 und - I ZR 99/09; BVerwG, Urteil vom 1. März 2012 - 3 C 15/11 -, juris, Rn. 27 offengelassen.
57Nach Art. 3 Abs. 2 ix) der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 gelten Aminosäuren sowie deren Salze (außer Glutaminsäure, Glycin, Cystein und Cystin sowie deren Salze), die nicht die Funktion eines Zusatzstoffes haben, nicht als Lebensmittelzusatzstoffe. Eine Gleichstellung von anderen Stoffen mit den Lebensmittelzusatzstoffen wie in § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB a. F. ist in der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 nicht geregelt worden. Ziel der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 ist zwar die Harmonisierung der Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen in der Gemeinschaft (vgl. Erwägungsgrund Nr. (4) der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008). Die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 erfasst jedoch bereits nach ihrem Regelungsgehalt keine Stoffe, die Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugesetzt werden und die damit keine Lebensmittelzusatzstoffe im europarechtlichen Sinn darstellen. Insbesondere erfasst sie keine Aromen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 (vgl. Art. 2 Abs. 2 e) Verordnung (EG) Nr. 1333/2008). Die Zulassung von Stoffen zur Aromatisierung oder Geschmacksbeeinflussung richtet sich ausschließlich nach der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 (vgl. Art. 2 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1334/2008).
58Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar Stand September 2013, Band IV Vorb C 381, Rn. 10.
59Jedenfalls bis zur Regelung der Verwendung dieser Stoffe auf Unionsebene durch die Unionsliste der zugelassenen Zusatzstoffe nach der Verordnung (EU) Nr. 1129/2011 der Kommission vom 11. November 2011 (ab dem 1. Juni 2013) bzw. durch die Unionsliste im Sinne des Teils A des Anhangs der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012 (= Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008) ab dem 22. April 2013 ist der nationale Gesetzgeber bei Teilharmonisierung nicht daran gehindert gewesen, auch andere Stoffe - wie hier die Aminosäure Lysin - über die Gleichstellung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB a. F. als Zusatzstoffe zu definieren und sie damit dem nationalen Verkehrsverbot des § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. zu unterstellen.
60Vgl. BT-Drs. 15/3657, S. 58 zu § 2 LFGB; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30. November 2010 - 3 M 434/10 -, juris, Rn. 6; OLG Köln, Urteil vom 8. Dezember 2006 - 6 U 145/06 -, juris, mit Anm. Teufer, in: ZLR 2007, 231, 236; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 K 2003/08 -, juris, Rn. 37; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar Stand September 2013, Band II C 102 § 2, Rn. 13; Stallberg, Europarechtliche Grenzen des Verwendungsverbots für andere Stoffe als Vitamine und Mineralstoffe - Rechtliche Implikation der BGH-Urteile zu „Glucosaminsulfat“, in: LMuR 2011, 1, 4; Dannecker/Gorny/Höhn/Mettke/Preuß, LFGB, Kommentar Stand November 2013, § 2 Rn. 102; BVerwG, Urteil vom 1. März 2012 - 3 C 15.11 -, juris, offengelassen; a.A. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – I ZR 123/09 -, juris; Meyer/Streinz, LFGB. BasisVO, HCVO, Kommentar 2. Auflage 2012, § 2 LFGB, Rn. 23 ff.; Wehlau, LFGB, Kommentar, 2010, § 2, Rn. 165 ff.
61Für die streitgegenständliche Verwendung des Lysins als Ausgangsstoff für die Herstellung eines Aromas ergibt sich aus dem sekundären (a) und dem primären Gemeinschaftsrecht (b) nichts anderes.
62a) Weder der im Zeitpunkt der Beanstandung der Fleischerzeugnisse für Aromen geltenden Richtlinie Nr. 88/388/EWG des Rates vom 22. Juni 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Aromen zur Verwendung in Lebensmitteln und über Ausgangsstoffe für ihre Herstellung noch aus der Entscheidung der Kommission vom 23. Februar 1999 über ein Verzeichnis der in oder auf Lebensmitteln verwendeten Aromastoffe, das gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2232/96 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Oktober 1996 erstellt wurde (1999/217/EG), lässt sich eine (generelle) unionsrechtliche Zulassung von Aromen entnehmen. In der Entscheidung der Kommission wird vielmehr ausdrücklich anerkannt, dass in einigen Mitgliedstaaten die Verwendung bestimmter Aromastoffe derzeit eingeschränkt oder verboten ist und dass derartige Verbote bis zum Abschluss der Bewertung des betreffenden Stoffes weiter angewandt werden dürfen (vgl. die Erwägungsgründe in der Entscheidung der Kommission vom 23. Februar 1999). Soweit Lysin als Aromastoff in der Liste der Entscheidung 1999/217/EWG aufgeführt ist, handelt es sich danach um einen Stoff, der im Rahmen des Bewertungsprogramms gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1565/2000 vorrangig zu behandeln gewesen ist (vgl. Kommentar Nr. 3). Die Bewertung durch die European Food Safety Authority - Efsa - vom 29. November 2007, dass Lysin sicher ist und keinen Anlass zu Sicherheitsbedenken gibt, beruht dabei auf der Annahme, dass der bewertete Aromastoff beim Verzehr in unveränderter Form vorliegt, d.h. aus Lebensmitteln aufgenommen wird, die nicht zum Erhitzen gedacht sind. Dies trifft auf das Lysin in den rohen Fleischerzeugnissen der Klägerin, die vor dem Verzehr noch durch den Verbraucher erhitzt werden müssen, nicht zu.
63Schließlich ist die Verwendung von Lysin in der hier beanstandeten - nach dem Erhitzen veränderten - Form auch nicht nach der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 über Aromen und Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln vom 16. Dezember 2008 zulässig. Jedenfalls bis zum Geltungsbeginn der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 ab dem 20. Januar 2011 bzw. bis zur Geltung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012 vom 1. Oktober 2012 zur Festlegung der Liste der Aromastoffe gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2232/96 des Europäischen Parlaments und des Rates, zur Aufnahme dieser Liste in Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 liefen die Verbote des Art. 4, 5 und 10 der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 ins Leere.
64Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar Stand September 2013, Band IV C 382 Art. 10 Rn. 3.
65Als chemisch definierter Aromastoff ist Lysin (ohne reduzierenden Zucker) im Übrigen zwar inzwischen Bestandteil der Unionsliste der Aromastoffe (Teil A) der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012. Eine Zulassung dieses Aromastoffes ist darin aber nur insoweit zu erkennen, als dass die Form des Stoffes beim Verzehr unverändert ist (vgl. Erwägungsgrund Nr. 17 in der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012) bzw. nicht aus Lebensmitteln aufgenommen wird, die zum Erhitzen gedacht sind (vgl. Efsa, Bewertung vom 29. November 2007). Nach Art. 9 c) der Verordnung (EG) Nr. 1334/2004 müssen thermisch gewonnene Reaktionsaromen, die durch Erhitzung von Zutaten entstehen, die ganz oder teilweise unter Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe e Ziffer ii fallen, und/oder die - wie hier –nicht den im Anhang V festgelegten Bedingungen in Bezug auf die Herstellung thermisch gewonnener Reaktionsaromen und /oder in Bezug auf die Höchstmengen für bestimmte unerwünschte Stoffe gemäß Anhang V entsprechen, bewertet und zugelassen werden. Die Liste in Anhang I, Teil C der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 872/2012 liegt nicht vor.
66b) Das Verkehrsverbot für Aminosäuren in § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB a. F. i. V. m. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB a. F. ist auch - soweit Aminosäuren - wie hier - in veränderter Form in Lebensmitteln betroffen sind - mit primärem Unionsrecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) (vormals Art. 28 und Art. 30 EG) vereinbar. Ob dieses Verbot von vornherein nur auf die Herstellung von Lebensmitteln in Deutschland beschränkt ist,
67so Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar Stand September 2013, Band III C 121 Art. 3 Rn. 51,
68kann ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Klägerin sich hier auf einen grenzüberschreitenden Sachverhalt berufen kann und muss.
69Vgl. hierzu BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 -, juris, Rn. 13 und - I ZR 99/09 -; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 K 2003/08 ‑, juris, Rn. 39.
70Selbst wenn vorliegend das nationale Verbot eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen i. S. v. Art. 34 AEUV darstellt, so ist dieses zum Zwecke des in Art. 36 AEUV ausdrücklich genannten Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist es, soweit beim gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Forschung noch Unsicherheiten bestehen, mangels einer (vollumfänglichen) Harmonisierung - wie hier im Bereich der Aromen im Zeitpunkt der Beanstandung der klägerischen Fleischerzeugnisse - Sache der Mitgliedstaaten, unter Berücksichtigung der Erfordernisse des freien Warenverkehrs innerhalb der Union zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gewährleisten wollen und ob sie für das Inverkehrbringen der Lebensmittel eine vorherige Zulassung verlangen. Dieses den Gesundheitsschutz betreffende Ermessen ist von besonderer Bedeutung, wenn nachgewiesen wird, dass beim gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Forschung Unsicherheiten hinsichtlich bestimmter Stoffe bestehen.
71Vgl. EuGH, Urteile vom 29. April 2010 - C-446/08 - „Solgar“, juris, Rn. 35, vom 28. Januar 2010 - C-333/08 - „Kommission./. Frankreich, juris, Rn. 85, vom 23. September 2003 - C-192/01 - „Kommission./.Dänemark“, juris, Rn. 43; so auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30. November 2010 - 3 M 434/10 -.
72Das Zulassungsregime in den §§ 6, 7 LFGB a. F. i. V. m. § 3 AromV 2006 wird diesen Anforderungen im Hinblick auf die hier streitige Verwendung von Aminosäuren zur Geschmacksbeeinflussung gerecht. Für diesen Verwendungszweck sah die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 4 AromV 2006 bereits ausdrücklich die Zulassung von Lysin zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen und als Ausgangsstoff zur Herstellung von Reaktionsaromen unter den in der Anlage 1 AromV 2006 genannten Bedingungen vor. Darüber hinausgehend war die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Verwendung des Aromastoffs Lysin in einer - nach einem Erhitzen durch den Endverbraucher - veränderten Form zum maßgeblichen Zeitpunkt auf europarechtlicher Ebene nicht festgestellt. Die Efsa kommt in ihrer Bewertung vom 29. November 2007 nur unter der Annahme, dass die bewerteten Aromastoffe beim Verzehr in unveränderter Form vorliegen, d. h. aus Lebensmitteln aufgenommen werden, die nicht zum Erhitzen gedacht sind, zu dem Ergebnis, dass keine Sicherheitsbedenken bestehen. Eine in Art. 9 c) 3. Alt. der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 vorgesehene Sicherheitsbewertung und Zulassung für thermisch gewonnene Reaktionsaromen stand noch aus. Mit dieser unionsrechtlichen Risikoeinschätzung von Aminosäuren zur Herstellung von Reaktionsaromen gingen die nationalen Verbotstatbestände seinerzeit konform.
73Danach kann offenbleiben, ob der Einsatz von Lysin gegen eine nach § 7 LFGB a. F. erlassene Rechtsverordnung verstößt, insbesondere ob die Aromenverordnung auf dieser Rechtsgrundlage erlassen worden ist bzw. erlassen werden konnte.
74Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
75Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.
76Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt. Insbesondere ist die Revision nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache betrifft einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt und heute nicht mehr geltende Rechtsvorschriften. Es ist nicht erkennbar, dass hiervon eine erhebliche Anzahl von Altfällen betroffen ist oder diese für einen nicht überschaubaren Personenkreis auch in Zukunft relevant sein werden.
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(1) Als Zusatzstoffe werden zugelassen
- 1.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe a aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Aromen, die zur Verwendung bei den in Anlage 6 aufgeführten Lebensmitteln und ihren Zutaten bestimmt sind, - 2.
der in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe b aufgeführte Aromastoff zur Herstellung von Lakritzwaren, - 3.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe c aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Spirituosen und alkoholfreien Erfrischungsgetränken, - 4.
die in Anlage 5 Nr. 2 aufgeführten Stoffe zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren und deren Salze sowie Glutaminsäure, Mononatriumglutamat und Monokaliumglutamat darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. - 5.
(weggefallen)
(2) Der Gehalt an diesen Zusatzstoffen darf die in Anlage 5 jeweils festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten. Der Gehalt an Glutaminsäure und Glutamaten darf im verzehrfertigen Lebensmittel insgesamt 10.000 Milligramm pro Kilogramm, berechnet als Glutaminsäure, nicht überschreiten.
(3) Zum Räuchern von Lebensmitteln allgemein, ausgenommen das Räuchern von Wasser, wässrigen Lösungen, Speiseölen, anderen Flüssigkeiten und Nitritpökelsalz, wird frisch entwickelter Rauch aus naturbelassenen Hölzern und Zweigen, Heidekraut und Nadelholzsamenständen, auch unter Mitverwendung von Gewürzen, zugelassen.
(4) Zum Räuchern von Malz für die Whiskyherstellung wird frisch entwickelter Rauch aus Torf zugelassen.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Als Zusatzstoffe werden zugelassen
- 1.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe a aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Aromen, die zur Verwendung bei den in Anlage 6 aufgeführten Lebensmitteln und ihren Zutaten bestimmt sind, - 2.
der in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe b aufgeführte Aromastoff zur Herstellung von Lakritzwaren, - 3.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe c aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Spirituosen und alkoholfreien Erfrischungsgetränken, - 4.
die in Anlage 5 Nr. 2 aufgeführten Stoffe zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren und deren Salze sowie Glutaminsäure, Mononatriumglutamat und Monokaliumglutamat darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. - 5.
(weggefallen)
(2) Der Gehalt an diesen Zusatzstoffen darf die in Anlage 5 jeweils festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten. Der Gehalt an Glutaminsäure und Glutamaten darf im verzehrfertigen Lebensmittel insgesamt 10.000 Milligramm pro Kilogramm, berechnet als Glutaminsäure, nicht überschreiten.
(3) Zum Räuchern von Lebensmitteln allgemein, ausgenommen das Räuchern von Wasser, wässrigen Lösungen, Speiseölen, anderen Flüssigkeiten und Nitritpökelsalz, wird frisch entwickelter Rauch aus naturbelassenen Hölzern und Zweigen, Heidekraut und Nadelholzsamenständen, auch unter Mitverwendung von Gewürzen, zugelassen.
(4) Zum Räuchern von Malz für die Whiskyherstellung wird frisch entwickelter Rauch aus Torf zugelassen.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Aromen im Sinne dieser Verordnung sind Erzeugnisse gemäß Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Aromen und bestimmte Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und auf Lebensmitteln sowie zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1601/91 des Rates, der Verordnungen (EG) Nr. 2232/96 und (EG) Nr. 110/2008 und der Richtlinie 2000/13/EG (ABl. L 354 vom 31.12.2008, S. 34, L 105 vom 27.4.2010, S. 115).
(2) Als Aromen im Sinne dieser Verordnung gelten nicht Erzeugnisse gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008.
(1) Als Zusatzstoffe werden zugelassen
- 1.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe a aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Aromen, die zur Verwendung bei den in Anlage 6 aufgeführten Lebensmitteln und ihren Zutaten bestimmt sind, - 2.
der in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe b aufgeführte Aromastoff zur Herstellung von Lakritzwaren, - 3.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe c aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Spirituosen und alkoholfreien Erfrischungsgetränken, - 4.
die in Anlage 5 Nr. 2 aufgeführten Stoffe zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren und deren Salze sowie Glutaminsäure, Mononatriumglutamat und Monokaliumglutamat darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. - 5.
(weggefallen)
(2) Der Gehalt an diesen Zusatzstoffen darf die in Anlage 5 jeweils festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten. Der Gehalt an Glutaminsäure und Glutamaten darf im verzehrfertigen Lebensmittel insgesamt 10.000 Milligramm pro Kilogramm, berechnet als Glutaminsäure, nicht überschreiten.
(3) Zum Räuchern von Lebensmitteln allgemein, ausgenommen das Räuchern von Wasser, wässrigen Lösungen, Speiseölen, anderen Flüssigkeiten und Nitritpökelsalz, wird frisch entwickelter Rauch aus naturbelassenen Hölzern und Zweigen, Heidekraut und Nadelholzsamenständen, auch unter Mitverwendung von Gewürzen, zugelassen.
(4) Zum Räuchern von Malz für die Whiskyherstellung wird frisch entwickelter Rauch aus Torf zugelassen.
(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.
(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.
(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.
(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.
(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).
(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.
(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.
(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.
(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.
(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
(1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).
(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes
- 1.
für Lebensmittel gelten auch für lebende Tiere, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen, soweit dieses Gesetz dies bestimmt, - 2.
über das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln gelten entsprechend für deren Bereitstellung auf dem Markt, - 3.
für Mittel zum Tätowieren gelten auch für vergleichbare Stoffe und Gemische aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, zur Beeinflussung des Aussehens in oder unter die menschliche Haut eingebracht zu werden und dort, auch vorübergehend, zu verbleiben, - 4.
und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen gelten nicht für Erzeugnisse im Sinne des Weingesetzes – ausgenommen die in § 1 Absatz 2 des Weingesetzes genannten Erzeugnisse –; sie gelten jedoch, soweit das Weingesetz oder aufgrund des Weingesetzes erlassene Rechtsverordnungen auf Vorschriften dieses Gesetzes oder der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen verweisen.
(2) In Rechtsverordnungen nach diesem Gesetz können
- 1.
Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung sowie Gewerbetreibende, soweit sie Lebensmittel oder Bedarfsgegenstände zum Verbrauch innerhalb ihrer Betriebsstätte beziehen, dem Endverbraucher gleichgestellt werden, - 2.
weitere als in den §§ 2 und 3 genannte Begriffsbestimmungen oder davon abweichende Begriffsbestimmungen vorgesehen werden, soweit dadurch der Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht erweitert wird.
(3) Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Bundesministerium) wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1, auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist, den Bedarfsgegenständen andere Gegenstände und Mittel des persönlichen oder häuslichen Bedarfs gleichzustellen, wenn von diesen Gegenständen und Mitteln des persönlichen oder häuslichen Bedarfs bei bestimmungsgemäßem oder vorauszusehendem Gebrauch aufgrund ihrer stofflichen Zusammensetzung, insbesondere durch toxikologisch wirksame Stoffe oder durch Verunreinigungen, gesundheitsgefährdende Einwirkungen auf den menschlichen Körper ausgehen können.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Als Zusatzstoffe werden zugelassen
- 1.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe a aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Aromen, die zur Verwendung bei den in Anlage 6 aufgeführten Lebensmitteln und ihren Zutaten bestimmt sind, - 2.
der in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe b aufgeführte Aromastoff zur Herstellung von Lakritzwaren, - 3.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe c aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Spirituosen und alkoholfreien Erfrischungsgetränken, - 4.
die in Anlage 5 Nr. 2 aufgeführten Stoffe zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren und deren Salze sowie Glutaminsäure, Mononatriumglutamat und Monokaliumglutamat darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. - 5.
(weggefallen)
(2) Der Gehalt an diesen Zusatzstoffen darf die in Anlage 5 jeweils festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten. Der Gehalt an Glutaminsäure und Glutamaten darf im verzehrfertigen Lebensmittel insgesamt 10.000 Milligramm pro Kilogramm, berechnet als Glutaminsäure, nicht überschreiten.
(3) Zum Räuchern von Lebensmitteln allgemein, ausgenommen das Räuchern von Wasser, wässrigen Lösungen, Speiseölen, anderen Flüssigkeiten und Nitritpökelsalz, wird frisch entwickelter Rauch aus naturbelassenen Hölzern und Zweigen, Heidekraut und Nadelholzsamenständen, auch unter Mitverwendung von Gewürzen, zugelassen.
(4) Zum Räuchern von Malz für die Whiskyherstellung wird frisch entwickelter Rauch aus Torf zugelassen.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes
- 1.
für Lebensmittel gelten auch für lebende Tiere, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen, soweit dieses Gesetz dies bestimmt, - 2.
über das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln gelten entsprechend für deren Bereitstellung auf dem Markt, - 3.
für Mittel zum Tätowieren gelten auch für vergleichbare Stoffe und Gemische aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, zur Beeinflussung des Aussehens in oder unter die menschliche Haut eingebracht zu werden und dort, auch vorübergehend, zu verbleiben, - 4.
und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen gelten nicht für Erzeugnisse im Sinne des Weingesetzes – ausgenommen die in § 1 Absatz 2 des Weingesetzes genannten Erzeugnisse –; sie gelten jedoch, soweit das Weingesetz oder aufgrund des Weingesetzes erlassene Rechtsverordnungen auf Vorschriften dieses Gesetzes oder der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen verweisen.
(2) In Rechtsverordnungen nach diesem Gesetz können
- 1.
Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung sowie Gewerbetreibende, soweit sie Lebensmittel oder Bedarfsgegenstände zum Verbrauch innerhalb ihrer Betriebsstätte beziehen, dem Endverbraucher gleichgestellt werden, - 2.
weitere als in den §§ 2 und 3 genannte Begriffsbestimmungen oder davon abweichende Begriffsbestimmungen vorgesehen werden, soweit dadurch der Anwendungsbereich dieses Gesetzes nicht erweitert wird.
(3) Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Bundesministerium) wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1, auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist, den Bedarfsgegenständen andere Gegenstände und Mittel des persönlichen oder häuslichen Bedarfs gleichzustellen, wenn von diesen Gegenständen und Mitteln des persönlichen oder häuslichen Bedarfs bei bestimmungsgemäßem oder vorauszusehendem Gebrauch aufgrund ihrer stofflichen Zusammensetzung, insbesondere durch toxikologisch wirksame Stoffe oder durch Verunreinigungen, gesundheitsgefährdende Einwirkungen auf den menschlichen Körper ausgehen können.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte, die ebenso wie die Klägerin Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel herstellt und in Verkehr bringt, vertreibt unter der Bezeichnung "Orthoexpert Gelenknahrung" ein Nahrungsergänzungsmittel, das dem Knorpelaufbau beanspruchter Gelenke dienen soll. Das Mittel enthält pro Portionsbeutel /Tagesration 600 mg Glucosaminsulfat, 400 mg Chondroitinsulfat, 5 g Kollagenhydrolysat und 100 mg Vitamin C.
- 2
- Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat entweder um Arzneistoffe oder um ernährungsphysiologischen Zwecken dienende Lebensmittel-Zusatzstoffe. Da diese Stoffe nach der Verkehrsauffassung nicht überwiegend wegen ihres Nährwerts verwendet würden, dürften sie ebenso wie aus technologischen Gründen zugesetzte Zusatzstoffe nicht ohne entsprechende Zulassung in Verkehr gebracht werden. Mangels einer solchen Zulassung sei ihr Vertrieb durch die Beklagte rechts- und wettbewerbswidrig.
- 3
- Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Verkehr zu bringen.
- 4
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei den genannten beiden Stoffen um charakteristische Zutaten des Mittels Orthoexpert Gelenknahrung. Zumindest aber sei das im deutschen Recht bestehende präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für aus anderen als technologischen Gründen zugesetzte Lebensmittel-Zusatzstoffe mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat würden üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
- 6
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zulassungspflichtige Zusatzstoffe i.S. von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind. Die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil eine vom Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) durchgeführte Risikobewertung dieser Stoffe ergeben habe, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit keinen ernstzunehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei und der bei bestimmten Personengruppen nicht auszuschließenden Gefahr gesundheitlicher Risiken durch entsprechende Warnhinweise auf dem Etikett entgegengewirkt werden könne. Mit dieser Risikobewertung sei den allgemeinen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit Genüge getan. Die dort getroffene Regelung sei unmittelbar geltendes Recht und verdränge daher das nach dem deutschen Recht insoweit bestehende repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.
- 8
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der auf § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gestützte Klageanspruch nicht besteht, weil die insoweit einschlägigen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen im Streitfall im Hinblick auf das vorrangig anzuwendende Gemeinschaftsrecht ein Verbot nicht rechtfertigen.
- 9
- 1. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Klägerin ihren Unterlassungsantrag allein darauf gestützt, dass es an der ihrer Ansicht nach erforderlichen lebensmittelrechtlichen Zulassung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat fehlt. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist daher die Frage, ob diese Stoffe und/oder das Präparat Orthoexpert Gelenknahrung nicht sicher i.S. von Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind.
- 10
- 2. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB dürfen Lebensmittel, denen bei ihrer Herstellung aus technologischen Gründen nicht zugelassene Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB zugesetzt worden sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Dasselbe gilt über § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB für Lebensmittel , die unter Verwendung von nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten nicht zugelassenen Zusatzstoffen hergestellt worden sind. Zu diesen gleichgestellten Zusatzstoffen gehören gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB insbesondere Stoffe mit oder ohne Nährwert, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet , einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt und dadurch - selbst oder in Form ihrer Abbau- oder Reaktionsprodukte - mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können, sofern es sich nicht um Stoffe handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden.
- 11
- Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und ob die beiden Stoffe natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass beide Fragen zu verneinen sind und das Inverkehrbringen von Nahrungsergänzungsmitteln, bei deren Herstellung diese Stoffe verwendet wurden, nach dem deutschen Lebensmittelrecht grundsätzlich unzulässig ist.
- 12
- 3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, soweit sie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln regeln, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 288/01, GRUR 2004, 1037, 1038 = WRP 2004, 1481 - Johanniskraut; OLG Nürnberg MD 2008, 529, 532; OLG Hamm MD 2008, 924, 928 = LRE 57, 326; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 269; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 102; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 4. Aufl., § 58 Rdn. 63; Wehlau, LFGB, § 6 Rdn. 40). Es hat dann zwar im Weiteren nicht berücksichtigt, dass die Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als allgemeine Bestimmung über die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit lediglich einen Mindeststandard festlegt. Dies folgt insbesondere aus der ansonsten nicht verständlichen Regelung in Art. 14 Abs. 9 dieser Verordnung, wonach beim Fehlen spezifischer Bestimmungen der Gemeinschaft Lebensmittel als sicher gelten, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des Mitgliedstaats , in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Art. 34 und 36 AEUV (vormals Art. 28 und 30 EG), erlassen und angewendet werden. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht im Ergebnis jedoch zutreffend angenommen, dass die nationalen Bestimmungen, die die Verwendung von Zusatzstoffen beschränken, die den Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugegeben werden, im Streitfall im Hinblick auf die vorrangig anzuwendende Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht anwendbar sind.
- 13
- 4. Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit steht gemäß Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unter dem Vor- behalt, dass sie mit dem primären Unionsrecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 AEUV, im Einklang stehen. Diese Voraussetzung erfüllt die im Streitfall einschlägige Regelung im deutschen Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nicht.
- 14
- a) Nach Ansicht der Revision gilt der genannte Vorbehalt allein für grenzüberschreitende Lebenssachverhalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn andernfalls stellte die Wendung in Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 "sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbesondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden" einen der Sache nach überflüssigen und allenfalls klarstellenden Hinweis auf das höherrangige primäre Unionsrecht dar. Vor allem aber würde die Bestimmung den in Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung bestimmten Zweck verfehlen, auf denjenigen Teilgebieten des Lebensmittelrechts, auf denen spezifische Bestimmungen der Union fehlen, die allgemeinen Grundsätze für Lebensmittel im Allgemeinen und für die Lebensmittelsicherheit im Besonderen nicht nur auf der Ebene der Union, sondern auch auf einzelstaatlicher Ebene festzulegen.
- 15
- b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union läuft es dem Gemeinschaftsrecht allerdings grundsätzlich nicht zuwider, dass ein Mitgliedstaat verbietet, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in Verkehr zu bringen, wenn ihnen Nährstoffe wie beispielsweise andere als die durch die unionsrechtliche Regelung als Zusatz zugelassenen Vitamine oder Mineralstoffe hinzugefügt worden sind (vgl. EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-88/07, Slg. 2009, I-1353 = ZLR 2009, 321 Tz. 87 - Kommission/Spanien; Urt. v. 28.1.2010 - C-333/08, EuZW 2010, 347 Tz. 80 - Kommission/Frankreich, jeweils m.w.N.). Im Hinblick auf den von den Mitgliedstaaten auch bei der Ausübung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine solche Regelung jedoch ein leicht zugängliches und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließendes Verfahren vorsehen, das es den Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, die Aufnahme des Nährstoffs in die nationale Liste der zugelassenen Stoffe zu erreichen (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). Dabei muss vorgesehen sein, dass der Aufnahmeantrag nur dann abgelehnt werden darf, wenn eine eingehende einzelfallbezogene Prüfung, bei der die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigt werden, ergibt, dass der Stoff tatsächlich ein Risiko für die Gesundheit der Bevölkerung birgt (vgl. EuGH ZLR 2009, 321 Tz. 93 f. - Kommission/Spanien; EuZW 2010, 347 Tz. 82 - Kommission /Frankreich, jeweils m.w.N.). Außerdem muss eine ablehnende Entscheidung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angefochten werden können (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.).
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- c) Die für die Zulassung von aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffen einschlägigen Bestimmungen des deutschen Lebensmittelrechts entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zwar gelten danach sowohl diejenigen Stoffe, die in der Regel entweder selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden, als auch diejenigen Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden, nicht als Lebensmittel-Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und unterliegen damit auch nicht der nach dieser Bestimmung bestehenden Zulassungspflicht. Für diejenigen Stoffe, die auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen des Begriffs der nicht aus technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffe dieser Produktkategorie angehören, gilt jedoch weiterhin die Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 22. Dezember 1981 (vgl. Meyer in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 7 LFGB Rdn. 5 f.; Wehlau aaO § 7 Rdn. 11). Nach ihr sind die Stoffe Gluco- saminsulfat und Chondroitinsulfat weder allgemein noch für bestimmte Lebensmittel oder bestimmte Verwendungszwecke zugelassen. Ein Dispens von dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB geregelten generellen Verbot scheidet gleichfalls aus, weil das zuständige Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (§ 4 Abs. 3 LFGB) von der insoweit in § 7 Abs. 1 Nr. 2 LFGB enthaltenen Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat.
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- Ohne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S. des § 68 LFGB hin. Sie lässt dabei schon unberücksichtigt, dass eine solche Ausnahmegenehmigung nur dann erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen eines der in § 68 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 LFGB abschließend aufgeführten Erteilungsgründe erfüllt sind, von denen im Streitfall keiner einschlägig ist. Außerdem steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 LFGB im Ermessen der Behörde (§ 40 VwVfG), dessen Ausübung gemäß § 114 VwGO gerichtlich nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann. Eine Ausnahmegenehmigung darf gemäß § 68 Abs. 3 Halbs. 1 LFGB überdies nur dann erteilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist. Danach trägt im Fall des § 68 LFGB nicht die Behörde die Beweislast für das Vorliegen einer Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, sondern im Gegenteil der Antragsteller die Beweislast für das Fehlen einer solchen Gefahr. Auch aus diesem Grund enthält § 68 LFGB keine Regelung, die den Anforderungen genügt, die nach der oben unter II 4 b dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insoweit im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestehen.
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- III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2008 - 315 O 792/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.06.2009 - 3 U 125/08 -
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Verkehrsfähigkeit der Produkte "Doppelherz system Gelenk 700 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln extra 600 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin 500", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin" und "Doppelherz Magnesium + Glucosamin Kapseln", die die Klägerin herstellt und seit mehreren Jahren als Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland in den Verkehr bringt. Nach der Produktbeschreibung soll die Einnahme der Kapseln zur Gesunderhaltung der Gelenke beitragen. Die Kapseln enthalten neben weiteren Zutaten produktabhängig zwischen 300 mg und 700 mg Glucosaminsulfat; die maximal empfohlene Verzehrmenge liegt bei 1000 mg täglich (entspricht ca. 786 mg Glucosamin). Die beiden Erzeugnisse mit Chondroitin enthalten 150 mg bzw. 50 mg Chondroitinsulfat je Kapsel.
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Nachdem die Zutat Glucosamin(sulfat) von den Lebensmittelüberwachungsbehörden einiger Bundesländer als zulassungspflichtiger Stoff im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) eingestuft worden war, beantragte die Klägerin für ihre Produkte im Oktober 2007 und April 2008 vorsorglich eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB. Mit Bescheid vom 29. September 2009 lehnte die Beklagte die Genehmigungsanträge mit der Begründung ab, der Verzehr der Nahrungsergänzungsmittel könne nicht als gesundheitlich unbedenklich bewertet werden. Aus Gutachten des Bundesinstituts für Risikobewertung gehe hervor, dass die Einnahme des Stoffes Glucosamin für Teile der Bevölkerung erhebliche gesundheitliche Risiken berge. So könne es bei Personen, die blutgerinnungshemmende Medikamente einnähmen, zu erheblichen Wechselwirkungen kommen. Außerdem sei zu besorgen, dass Glucosamin bei Diabetikern und Personen mit eingeschränkter Glucosetoleranz den Blutzuckerspiegel negativ beeinflusse. Potentielle Risiken bestünden darüber hinaus für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendliche. Durch entsprechende Verbraucher- und Warnhinweise ließen sich die Gefahren nicht hinreichend abwenden.
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Bereits im April 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und die Feststellung begehrt, dass für das Herstellen und Inverkehrbringen der fünf Produkte keine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB erforderlich sei. Hilfsweise hat sie zuletzt beantragt, die Beklagte zur Neubescheidung der Genehmigungsanträge zu verpflichten. Die Klägerin hat das Feststellungsbegehren im Wesentlichen darauf gestützt, die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien nicht zulassungspflichtig. Es handele sich nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB um Stoffe, die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstünden. Die beiden Substanzen seien als charakteristische Zutaten anzusehen und würden auch üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet. Solche Produkte würden seit mehreren Jahren auf dem deutschen Markt mit einem Umsatzvolumen von über 100 Mio. € vertrieben. Unterstellt, es handele sich um zulassungspflichtige Stoffe, müsse die Klage mit dem Hilfsantrag Erfolg haben. Die Ablehnung der beantragten Ausnahmegenehmigungen sei rechtswidrig. Die Nahrungsergänzungsmittel erfüllten die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit. Jedenfalls ließen sich etwaige Bedenken durch Produkthinweise für mögliche Risikogruppen ausräumen, wie es auch das Bundesinstitut für Risikobewertung in mehreren Stellungnahmen empfohlen habe.
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Die Beklagte ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, eine Ausnahme vom Zusatzstoffbegriff in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB sei nur für Stoffe gerechtfertigt, die aufgrund ihrer traditionell überlieferten, regelhaften Verwendung als Lebensmittel oder charakteristische Zutat erfahrungsgemäß für die Gesundheit unbedenklich seien. Im Falle von Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bestehe keine langjährige Verzehrtradition, die sichere Rückschlüsse auf die Ungefährlichkeit der Stoffe zulasse. Es lasse sich auch nicht auf die Herausbildung einer in Fachkreisen anerkannten Herstellungs- und Ernährungsgewohnheit abstellen. Der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger sei in seiner Stellungnahme vom November 2007 zu dem Ergebnis gekommen, dass keine gesicherten Erkenntnisse über ernährungsphysiologische Wirkungen von Glucosamin und Chondroitin vorlägen. Es gebe auch keine Verbrauchererwartung, die auf eine Verwendung als Lebensmittelzutat hindeuten könne. Der Verbraucher verbinde mit den Stoffen in erster Linie eine arzneiliche Wirkung.
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Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Voraussetzungen des Herstellungs- und Verkehrsverbots nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien nicht erfüllt. Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien keine den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es handele sich um charakteristische Zutaten der von der Klägerin vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel. Das ergebe sich bereits aus dem Produktnamen. Im Übrigen seien die Stoffe in den Erzeugnissen in wesentlichen Anteilen enthalten und damit typische Bestandteile. Bei den Produkten handele es sich auch um Lebensmittel im Sinne der Vorschrift. Die Ausnahmen vom Zusatzstoffbegriff beschränkten sich nicht auf traditionelle Lebensmittel. Richtig sei zwar, dass sich die Begrifflichkeiten in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB an die Begriffsbestimmung in Art. 1 der Richtlinie 89/170/EWG und Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 anlehnten. Weder der Richtlinie noch der Verordnung lasse sich aber entnehmen, dass nur traditionell verwandte Lebensmittel erfasst sein sollten. Selbst wenn man zur Einschränkung der weiten Definition der charakteristischen Zutat für das Merkmal der üblichen Verwendung ein zeitliches Moment verlangen wollte, sei insoweit eine gewisse Marktpräsenz ausreichend. Es komme weder darauf an, ob die Produkte nach der fachlichen Bewertung der Beklagten zulassungspflichtig seien, noch darauf, ob sie auch zu anderen - arzneilichen - Zwecken am Markt seien.
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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision rügt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eine fehlerhafte Auslegung und Anwendung der Gleichstellungsregelung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Den maßgeblichen Vorschriften des europäischen Zusatzstoffsrechts sei zu entnehmen, dass nur im hiesigen Rechtskreis traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzusätze verwendete Stoffe aus dem Anwendungsbereich des Zusatzstoffrechts ausgenommen werden sollten. Gemessen daran sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Glucosaminsulfat üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werde. Nach der Einschätzung der einschlägigen Fachkreise und Fachliteratur sei der Stoff als lebensmitteluntypische Zutat anzusehen. Wegen der vom Bundesinstitut für Risikobewertung aufgezeigten Risiken für bestimmte Personengruppen könne die Substanz auch nicht als unbedenklich eingestuft werden. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und das daran anknüpfende Verbot für das Herstellen und Inverkehrbringen der Produkte nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien europarechtskonform. Die gegenteilige Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09) überzeuge nicht. Es lägen auch nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB vor. Die Stellungnahme der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) vom 8. Dezember 2011 bestätige die bisherige Einschätzung, dass angesichts des Risikos von Wechselwirkungen zwischen Glucosamin und blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln eine Gesundheitsgefahr nicht hinreichend sicher auszuschließen sei.
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Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beruft sich ergänzend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil verstößt nicht gegen Bundes- oder Europarecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin für das Herstellen und Inverkehrbringen der in Rede stehenden Produkte keiner Ausnahmegenehmigung nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches bedarf.
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Grundlage für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens ist § 6 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. August 2011, BGBl I S. 1770), der ein Verbot für die Verwendung nicht zugelassener Lebensmittelzusatzstoffe normiert. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB ist es verboten, bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB erstreckt das Verbot auf das Inverkehrbringen derartig hergestellter oder behandelter Lebensmittel. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB bestimmt, dass die Verbotsvorschriften auch für die den Lebensmittelzusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten Stoffe gelten. Bei den glucosamin- und chondroitinhaltigen Erzeugnissen der Klägerin handelt es sich um Lebensmittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB (1.). Die Erzeugnisse werden von diesen Verbotsregelungen jedoch nicht erfasst und sind daher nicht auf eine ausnahmsweise Genehmigung ihrer Verkehrsfähigkeit nach § 68 LFGB angewiesen. Die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind weder Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB (2.) noch stehen sie diesen im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB gleich (3.).
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1. a) § 2 Abs. 2 LFGB verweist für den Lebensmittelbegriff auf die Definition in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl Nr. L 31 S. 1 - BasisVO). Hiernach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 2 Abs. 1 BasisVO). Diesem Lebensmittelbegriff entsprechen die Produkte der Klägerin, weil sie dazu bestimmt sind, von Menschen verzehrt zu werden.
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b) Aus der Einstufung der Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, folgt nichts Abweichendes. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl Nr. L 183 S. 51) bezeichnet Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel. Entsprechend dieser Vorgabe stellt die Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV) vom 24. Mai 2004 (BGBl I S. 1011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. Dezember 2011, BGBl I S. 2720) ebenfalls klar, dass Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln zählen (§ 1 Abs. 1 NemV).
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c) Die Einstufung als Lebensmittel ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Produkte der Klägerin infolge der zugesetzten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als Arzneimittel zu behandeln wären. Nach Art. 2 Abs. 3 Buchst. d BasisVO gehören Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Basisverordnung und damit auch nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches. Die maßgebliche Arzneimitteldefinition ergibt sich mittlerweile aus Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl Nr. L 311 S. 67; vgl. Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 21.06 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 22 ff.; siehe auch Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2002/46/EG). Nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (i.d.F. der Änderungsrichtlinie 2011/62/EU vom 8. Juni 2011, ABl Nr. L 174 S. 74) sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die (a) als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel) oder (b) im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Funktionsarzneimittel). Dass die Produkte der Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen der Arzneimitteldefinition erfüllen würden, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Auch die Beklagte geht davon nicht aus. Zwar wird der Stoff Glucosamin arzneilich verwendet; als pharmakologisch wirksam gilt eine Zufuhrmenge von 1178 mg Glucosamin (und mehr) pro Tag (vgl. BfR, Stellungnahme Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 S. 2 f.). Die Verzehrempfehlung für die Erzeugnisse der Klägerin bewegt sich indes mit maximal 786 mg deutlich darunter und hat die Beklagte nicht veranlasst, eine arzneiliche Wirkung geltend zu machen.
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2. Bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat in den Produkten der Klägerin handelt es sich nicht um Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB. Die Vorschrift verweist für den Begriff der Lebensmittelzusatzstoffe auf die Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl Nr. L 354 S. 16, zuletzt geändert durch Verordnungen
Nr. 1129 bis 1131/2011 vom 11. November 2011, ABl Nr. L 295 S. 1). Hiernach sind Lebensmittelzusatzstoffe Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Dazu gehören die Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bereits deshalb nicht, weil sie nicht aus technologischen Gründen (vgl. im Einzelnen Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sowie §§ 3 ff. und Anlage 7 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998, BGBl I S. 230, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. März 2011, BGBl I S. 530) zugesetzt werden. Das ergibt sich aus den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und ist zwischen den Beteiligten auch nicht strittig.
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3. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstehen.
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§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stellt Stoffe mit oder ohne Nährwert den Lebensmittelzusatzstoffen gleich, wenn sie üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können (Halbsatz 1). Ausgenommen sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden (Halbsatz 2). Eine Gleichstellung mit den Lebensmittelzusatzstoffen kommt somit nach Halbsatz 1 der Vorschrift von vornherein nur dann in Betracht, wenn die fraglichen Stoffe weder üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt werden noch üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels eingesetzt werden. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Stoffe (jedenfalls) die zweite Alternative des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB genannten Ausschlusstatbestandes erfüllen. Dazu ist zweierlei erforderlich: Zum einen muss es sich bei den fraglichen Stoffen um charakteristische Zutaten eines Lebensmittels handeln. Zum anderen verlangt der Ausschlussgrund, dass die Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Beides ist für die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zu bejahen.
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a) Eine Zutat ist charakteristisch im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB, wenn sie prägender Bestandteil des Lebensmittels ist (Urteil vom 25. Juli 2007 a.a.O. Rn. 44). Ob ein Stoff prägend für ein Nahrungsergänzungsmittel ist, lässt sich bereits am Produktnamen festmachen, unter dem das Lebensmittel in den Verkehr gebracht wird. So schreibt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV für Nahrungsergänzungsmittel vor, dass auf der Verpackung die Namen der Stoffkategorien anzugeben sind, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind. Gemeint sind die wesentlichen Substanzen oder Substanzgruppen des Erzeugnisses, die für dessen Zweckbestimmung prägend sind (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 2007, § 4 Rn. 29; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, C 142 - NemV, Stand: November 2007, § 4 Rn. 7 f.). Hiernach handelt es sich bei den von der Klägerin verwendeten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um charakteristische Zutaten im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Die Stoffe werden jeweils im Produktnamen geführt. Abgesehen davon sind sie auch deshalb prägende Bestandteile der streitigen Erzeugnisse, weil sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in wesentlichen Anteilen in den Kapseln enthalten sind.
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Der Einwand der Beklagten, Lebensmittel und charakteristische Zutaten im Sinne der Vorschrift seien nur "normale" oder "traditionelle" Lebensmittel, geht fehl. Der Senat ist dem bereits in seinem Urteil vom 25. Juli 2007 unter Hinweis auf den weiten Lebensmittelbegriff in § 2 Abs. 2 LFGB entgegengetreten, der auch für § 2 Abs. 3 LFGB Geltung beansprucht (a.a.O. Rn. 44; ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 U 54/08 - ZLR 2009, 246 <262 f.> = juris Rn. 89). Bestätigt wird dies durch die Materialien zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 27. Juli 2011 (BGBl I S. 1608). Der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 16. Juli 2010 sah eine Ergänzung des § 2 Abs. 3 LFGB um einen Satz 3 vor, wonach Nahrungsergänzungsmittel nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 zählen sollten. Zur Begründung verwies das Ministerium auf die gegenteilige Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB. Der Änderungsvorschlag hat indes im späteren Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3. März 2011 (vgl. BTDrucks 17/4984 S. 5 und S. 19), auf dem die aktuelle Fassung des § 2 Abs. 3 LFGB beruht, keinen Niederschlag gefunden.
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Die Kritik der Beklagten und von Teilen der Literatur an der Entscheidung vom 25. Juli 2007 (siehe z.B. Preuß, ZLR 2008, 92; Hagenmeyer/Hahn, WRP 2008, 601) geben keine Veranlassung, die Senatsrechtsprechung zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "charakteristische Zutat" zu modifizieren. Die Kritik entzündet sich im Kern an der Befürchtung, der Zulassungsvorbehalt im Zusatzstoffrecht würde ausgehebelt, wenn bereits die Nennung eines Stoffes im Produktnamen diesen zu einer charakteristischen Zutat im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB machen könnte. Die Bedenken gehen daran vorbei, dass der Ausschlusstatbestand zusätzlich verlangt, dass die Verwendung als charakteristische Zutat "üblicherweise" erfolgt. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Zulassungsvorbehalt nicht rechtsmissbräuchlich unterlaufen werden kann (vgl. dazu unter b). Von dem kumulativen Erfordernis der üblichen Verwendung geht selbstverständlich auch das Senatsurteil vom 25. Juli 2007 aus. Das der Entscheidung zugrunde liegende und durch sie bestätigte Berufungsurteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2006 - 13 A 2095/02 - (ZLR 2006, 339) hatte sich neben der Prüfung des Kriteriums der charakteristischen Zutat ausführlich mit dem Tatbestandsmerkmal der üblichen Verwendung auseinandergesetzt und damit ersichtlich eine zweistufige Prüfung vorgenommen. Dies hat der Senat nicht beanstandet. Daher lässt sich seinen Ausführungen keineswegs entnehmen, allein die Angabe eines Stoffes im Produktnamen oder die Klassifizierung als wesentlicher Bestandteil des Lebensmittels genüge, um einen Stoff von der Gruppe der zulassungspflichtigen Stoffe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB auszunehmen.
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b) Die Verwendung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als charakteristische Zutaten eines Lebensmittels erfolgt auch üblicherweise.
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aa) Der Begriff "üblicherweise" in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB meint nach seinem Wortsinn, dass etwas regelhaft geschieht, also gebräuchlich oder gängig ist. Er unterscheidet sich damit nicht von dem Begriff "in der Regel" in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008. Der zusätzliche Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 2 LFGB nennt die "allgemeine Verkehrsauffassung" als Prüfungsmaßstab dafür, ob die Verwendungspraxis der dort geregelten Stoffgruppen eine Ausnahme vom Zulassungsvorbehalt rechtfertigt. Gemeint ist damit die Auffassung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise, das heißt der Hersteller und Anbieter sowie der Verbraucher (vgl. Rathke, a.a.O., Bd. II, C 102 - LFGB, Stand: November 2009, § 2 Rn. 65; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 184). Es liegt nahe, in die Beurteilung, ob der Ausschlussgrund des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB eingreift, ebenfalls die Anschauung der am Verkehr mit dem fraglichen Lebensmittel beteiligten Kreise mit einzubeziehen; denn entspricht die Verwendung einer Zutat in einem Lebensmittel der Erwartung von Produzenten und Verbrauchern, weist das zugleich darauf hin, dass die Verwendung allgemein üblich ist. Von einer regelhaften oder üblichen Verwendung eines Stoffes als charakteristische Lebensmittelzutat kann daher gesprochen werden, wenn sich hierzu eine Herstellungs- und Vertriebspraxis auf Seiten der Lebensmittelunternehmen (§ 3 Nr. 6 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 2 BasisVO) herausgebildet hat, die einhergeht mit einer entsprechenden Ernährungsgewohnheit auf Seiten der Verbraucher.
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Das verlangt allerdings einen längeren Zeitraum, über den das Produkt oder vergleichbare Erzeugnisse mit der fraglichen Zutat in den Verkehr gebracht und am Markt in relevantem Umfang nachgefragt werden. Eine erst kurze Marktpräsenz kann mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Gleichstellungsklausel das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes nicht rechtfertigen. Der Zulassungsvorbehalt für die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bezweckt, Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, die durch das Inverkehrbringen und den Verzehr von Lebensmitteln mit neuartigen Zutaten entstehen können, für die noch keine ausreichenden Erkenntnisse über ihre gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen. Demgemäß beruht der Ausschlusstatbestand auf der gesetzgeberischen Einschätzung, dass es im Falle einer lang anhaltenden Übung bei der Verwendung einer Lebensmittelzutat keiner gesonderten Zulassungsprüfung mehr bedarf, weil eine jahrelange Herstellungs- und Verzehrpraxis die gesundheitliche Unbedenklichkeit des Stoffes für den normalen Verbraucher - das heißt einen Konsumenten ohne besondere gesundheitliche Empfindlichkeit (vgl. Art. 14 Abs. 4 Buchst. c BasisVO) - indiziert. Namentlich eine fortwährende, gefestigte Ernährungsgewohnheit wird sich nach allgemeiner Lebenserfahrung nur entwickeln, wenn die Konsumenten das Produkt in dem Bewusstsein verzehren, dass es nicht gesundheitsgefährdend ist. Der Befund einer langjährigen Herstellungs- und Ernährungspraxis rechtfertigt daher die Annahme, dass in Bezug auf den Verbraucherkreis, für den das Lebensmittel mit der fraglichen Zutat bestimmt ist, unter den normalen Bedingungen seines Verzehrs (vgl. Art. 14 Abs. 3 BasisVO) eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist und das Lebensmittel als sicher im Sinne von Art. 14 BasisVO gelten kann.
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bb) Wie beim Tatbestandsmerkmal der charakteristischen Zutat ist eine Beschränkung auf "traditionelle" oder "klassische" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten auch bei dem Kriterium der üblichen Verwendung nicht geboten. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien geben hierfür etwas her (vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts vom 24. August 2004, BTDrucks 15/3657 S. 58). Dafür lässt sich auch aus den unionsrechtlichen Regelungen zum Zusatzstoffrecht nichts gewinnen, wie in dem angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführt wird. Weder der Richtlinie 89/107/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen (ABl Nr. L 40 S. 27), noch der richtlinienersetzenden Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 kann eine Auslegung des Begriffs der regelhaften Verwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) entnommen werden, wonach nur traditionelle Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten erfasst würden. Soweit in Art. 3a der Richtlinie (i.d.F. der Änderungsverordnung (EG) Nr. 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl Nr. L 284 S. 1) und nunmehr in Erwägungsgrund 15 sowie Art. 20 der Verordnung von "traditionellen Lebensmitteln" die Rede ist, ergibt sich daraus nichts Gegenteiliges. Die Vorschrift erlaubt für die Herstellung einzeln benannter traditioneller Lebensmittel, dass die Verwendung bestimmter Klassen von Lebensmittelzusatzstoffen durch den jeweiligen Mitgliedstaat weiterhin verboten werden kann. Es handelt sich mithin um eine Ausnahmebestimmung zu Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, der bestimmt, dass die in der Gemeinschaftsliste aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe für die Verwendung in Lebensmitteln zugelassen sind. Die Gegenüberstellung des Begriffs des traditionellen Lebensmittels in Art. 20 mit dem weiten Lebensmittelbegriff in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung bestätigt vielmehr, dass der Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a und damit auch das Tatbestandsmerkmal der regelhaften Verwendung keine Einengung auf "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten erfährt. Hinzu kommt, dass mit der Richtlinie 2002/46/EG die vergleichsweise neuartige Produktgruppe der Nahrungsergänzungsmittel eine gesonderte Regelung erfahren hat. Die Richtlinie verweist auf eine "breite Palette" von Zutaten, die in Nahrungsergänzungsmitteln enthalten sein können (Erwägungsgrund 6). Hieraus ist ebenfalls zu folgern, dass der europäische Gesetzgeber für den Bereich der aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Stoffe gerade keine Beschränkung auf herkömmliche Lebensmittel vornimmt (siehe hierzu auch OVG Münster, Urteile vom 17. März 2006 a.a.O. = juris Rn. 152 und vom 22. Januar 2008 - 13 A 3308/03 - juris Rn. 85 f.; OLG Hamburg, Urteile vom 29. Januar 2009 a.a.O. S. 262 f. bzw. Rn. 88 ff. und vom 11. Juni 2009 - 3 U 125/08 - LMuR 2009, 192 <195 f.> = juris Rn. 52).
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cc) Der Normzweck gebietet ebenfalls nicht, allein "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als vom Ausschlusstatbestand erfasst anzusehen. Die Gleichstellung der Stoffe, die aus ernährungsphysiologischen oder anderen nicht technologischen Gründen als Lebensmittelzutat verwendet werden, mit den Lebensmittelzusatzstoffen bezweckt, auch die sonstigen Stoffe einer Verwendungsbeschränkung zu unterwerfen, indem das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auf diese Stoffgruppe erstreckt wird. Es soll verhindert werden, dass Lebensmittel mit Zutaten auf dem Markt sind, deren Verzehr im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 LFGB gesundheitsschädlich ist (vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts, a.a.O.). Diese Zielsetzung lässt sich, wie gezeigt, auch erreichen, wenn der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht auf Stoffe beschränkt bleibt, die traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Das Abstellen auf eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis stellt sicher, dass neue Substanzen, für die ausreichende wissenschaftliche Daten über die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit noch nicht vorliegen, dem Zulassungsvorbehalt unterfallen. Auch erfüllt ein "plötzliches Überschwemmen" des Marktes mit neuartigen Produkten nicht die Voraussetzung einer üblichen Verwendung im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es ist Sache der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörden, in derartigen Fällen von den ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnissen Gebrauch zu machen (vgl. etwa § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Soweit es um das Inverkehrbringen neuer Nahrungsergänzungsmittel geht, gewährleistet zudem die Anzeigepflicht nach § 5 NemV, dass den Behörden eine effiziente Überwachung erleichtert wird. Dass die ordnungsbehördliche Praxis von Bundesland zu Bundesland uneinheitlich sein mag, eine zeitnahe Überwachung angesichts der Menge zu überprüfender Lebensmittel und Lebensmittelzutaten Schwierigkeiten begegnet und die Behörden bisweilen nur zögerlich eingreifen oder eingeleitete Verfahren sich hinziehen, gebietet kein anderes Normverständnis. Weil erst eine langjährige Verwendung einer Lebensmittelzutat den Zulassungsvorbehalt entfallen lässt, bleibt den Überwachungsbehörden ausreichend Zeit, um tätig zu werden. Etwaige Vollzugsdefizite oder gar behördliche Versäumnisse sind nicht den Marktteilnehmern anzulasten. Es ist Sache des Staates, die Ordnungsbehörden so einzurichten und zu organisieren, dass sie ihren gesetzlichen Überwachungspflichten nachkommen können.
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Abgesehen davon führt das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht dazu, dass die fraglichen Stoffe der lebensmittelrechtlichen Kontrolle entzogen sind. Eine übliche Verwendung im Sinne der Vorschrift überwindet zwar den Zulassungsvorbehalt und erlaubt den betroffenen Lebensmittelunternehmen zunächst, die Stoffe bei der Herstellung von Lebensmitteln einzusetzen und die Erzeugnisse in den Verkehr zu bringen. Das enthebt sie aber nicht der Einhaltung des in § 5 LFGB geregelten allgemeinen Verbots, gesundheitsschädliche Lebensmittel herzustellen und zu vertreiben. Sollte sich ein Produkt wegen gesundheitlicher Gefahren, die eine Zutat generell oder für bestimmte Verbrauchergruppen besorgen lässt, nicht oder nur unter Auflagen als verkehrsfähig erweisen, haben die zuständigen Überwachungsbehörden daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Die Ermächtigungsgrundlage in § 39 LFGB stellt dafür das notwendige rechtliche Instrumentarium bereit.
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dd) Vor diesem Hintergrund streiten für das Auslegungsergebnis schließlich grundrechtliche Erwägungen. Eine Beschränkung der von dem Zulassungsvorbehalt ausgenommenen Stoffe auf klassische Lebensmittelzutaten schließt neuartige Produkte ohne Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls generell aus dem Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes aus. Das Herstellen und Inverkehrbringen solcher Erzeugnisse wäre ungeachtet einer zwischenzeitlich herausgebildeten Herstellungs- und Verzehrgewohnheit ohne eine Listenzulassung nur im Wege einer ausnahmsweisen Zulassung nach Maßgabe von § 68 LFGB zulässig. Das erweist sich im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG als unverhältnismäßig, weil es der einschränkenden Auslegung des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB wie gezeigt nicht bedarf, um den gebotenen Gesundheitsschutz zu erreichen.
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ee) Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise verwendet werden. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen besteht in Bezug auf die Verwendung der beiden Substanzen in Nahrungsergänzungsmitteln eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Produkte dieser Art seit etwa einem Jahrzehnt am deutschen Markt präsent sind und dabei ein Umsatzvolumen von ca. 100 Mio. € erreichen (zur Marktpräsenz vgl. auch VG München, Urteil vom 23. April 2008 - M 18 K 08.91 - juris Rn. 31; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 K 2003/08 - LMuR 2010, 96 <102> = juris Rn. 45). Überdies sind Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat auch auf Unionsebene als Zutaten von Nahrungsergänzungsmitteln bekannt. Die Entscheidung 2007/275/EG der Kommission vom 17. April 2007 (ABl Nr. L 116 S. 9) bringt das inzident zum Ausdruck, wenn sie Nahrungsergänzungsmittel, die Glucosamin oder Chondroitin enthalten, als Lebensmittel aufführt, die bei der Einfuhr in die Europäische Union keinen Veterinärkontrollen unterzogen werden müssen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Anhang II). Die Regelung wird mit § 5 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Anlage 1 Nr. 7 Buchst. b der Lebensmitteleinfuhr-Verordnung (i.d.F. der Änderungsverordnung vom 30. November 2011, BGBl I S. 2399) in nationales Recht umgesetzt. Zudem dokumentiert die Aufnahme des Stoffes Glucosaminsulfat in den so genannten "Novel Food Katalog" der Europäischen Kommission (vgl. Europa>European Commission>DG Health and Consumers>Overview>Food and Feed Safety>Novel Food>Novel Food Catalogue, http://ec.europa.eu/food/food/biotechnology/novelfood/novel_food_cat alogue_en.htm), dass die Substanz bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist und daher nicht als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (ABl Nr. L 43 S. 1) eingestuft wird.
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4. Hiernach kann dahinstehen, ob das Herstellungs- und Verkehrsverbot für den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) unionsrechtswidrig und deshalb nicht anzuwenden ist (so BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 - LMuR 2011, 13
). Die Frage der Europarechtskonformität ist nicht entscheidungserheblich, weil die in Rede stehenden Produkte der Klägerin bereits unter Anwendung des nationalen Rechts nicht dem Herstellungs- und Verkehrsverbot nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB unterliegen und das zum Erfolg der Feststellungsklage führt.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
(1) Erzeugnisse sind Lebensmittel, einschließlich Lebensmittelzusatzstoffen, Futtermittel, Mittel zum Tätowieren, kosmetische Mittel und Bedarfsgegenstände.
(2) (weggefallen)
(3) (weggefallen)
(4) (weggefallen)
(5) (weggefallen)
(6) Bedarfsgegenstände sind
- 1.
Materialien und Gegenstände im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen und zur Aufhebung der Richtlinien 80/590/EWG und 89/109/EWG (ABl. L 338 vom 13.11.2004, S. 4), die durch die Verordnung (EG) Nr. 596/2009 (ABl. L 188 vom 18.7.2009, S. 14) geändert worden ist, - 2.
Packungen, Behältnisse oder sonstige Umhüllungen, die dazu bestimmt sind, mit kosmetischen Mitteln in Berührung zu kommen, - 3.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung zu kommen, - 4.
Gegenstände, die zur Körperpflege bestimmt sind, - 5.
Spielwaren und Scherzartikel, - 6.
Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder, - 7.
Reinigungs- und Pflegemittel, die für den häuslichen Bedarf oder für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 1 bestimmt sind, - 8.
Imprägnierungsmittel und sonstige Ausrüstungsmittel für Bedarfsgegenstände im Sinne der Nummer 6, die für den häuslichen Bedarf bestimmt sind, - 9.
Mittel und Gegenstände zur Geruchsverbesserung in Räumen, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind.
- 1.
Gegenstände, die - a)
nach § 2 Absatz 2 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel gelten, - b)
nach Artikel 2 Nummer 1 und 2 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 und 4 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung als Medizinprodukte oder als Zubehör für Medizinprodukte gelten, - c)
nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 528/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2012 über die Bereitstellung auf dem Markt und die Verwendung von Biozidprodukten (ABl. L 167 vom 27.6.2012, S. 1; L 303 vom 20.11.2015, S. 109; L 280 vom 28.10.2017, S. 57), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 334/2014 (ABl. L 103 vom 5.4.2014, S. 22; L 305 vom 21.11.2015, S. 55) geändert worden ist, Biozid-Produkte sind,
- 2.
die in Artikel 1 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1935/2004 genannten Materialien und Gegenstände, Überzugs- und Beschichtungsmaterialien und Wasserversorgungsanlagen, - 3.
veterinärmedizintechnische Produkte im Sinne von § 3 Absatz 3 des Tierarzneimittelgesetzes.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte, die ebenso wie die Klägerin Arzneimittel und Nahrungsergänzungsmittel herstellt und in Verkehr bringt, vertreibt unter der Bezeichnung "Orthoexpert Gelenknahrung" ein Nahrungsergänzungsmittel, das dem Knorpelaufbau beanspruchter Gelenke dienen soll. Das Mittel enthält pro Portionsbeutel /Tagesration 600 mg Glucosaminsulfat, 400 mg Chondroitinsulfat, 5 g Kollagenhydrolysat und 100 mg Vitamin C.
- 2
- Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat entweder um Arzneistoffe oder um ernährungsphysiologischen Zwecken dienende Lebensmittel-Zusatzstoffe. Da diese Stoffe nach der Verkehrsauffassung nicht überwiegend wegen ihres Nährwerts verwendet würden, dürften sie ebenso wie aus technologischen Gründen zugesetzte Zusatzstoffe nicht ohne entsprechende Zulassung in Verkehr gebracht werden. Mangels einer solchen Zulassung sei ihr Vertrieb durch die Beklagte rechts- und wettbewerbswidrig.
- 3
- Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Nahrungsergänzungsmittel unter Verwendung der Zutat Glucosaminsulfat und/oder Chondroitinsulfat in den Verkehr zu bringen.
- 4
- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei den genannten beiden Stoffen um charakteristische Zutaten des Mittels Orthoexpert Gelenknahrung. Zumindest aber sei das im deutschen Recht bestehende präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für aus anderen als technologischen Gründen zugesetzte Lebensmittel-Zusatzstoffe mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat würden üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
- 6
- Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zulassungspflichtige Zusatzstoffe i.S. von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB sind. Die Klage sei schon deshalb unbegründet, weil eine vom Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) durchgeführte Risikobewertung dieser Stoffe ergeben habe, dass bei gesunden und nicht schwangeren Erwachsenen mit keinen ernstzunehmenden gesundheitlichen Risiken zu rechnen sei und der bei bestimmten Personengruppen nicht auszuschließenden Gefahr gesundheitlicher Risiken durch entsprechende Warnhinweise auf dem Etikett entgegengewirkt werden könne. Mit dieser Risikobewertung sei den allgemeinen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit gemäß Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit Genüge getan. Die dort getroffene Regelung sei unmittelbar geltendes Recht und verdränge daher das nach dem deutschen Recht insoweit bestehende repressive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.
- 8
- II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der auf § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a, § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB gestützte Klageanspruch nicht besteht, weil die insoweit einschlägigen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen im Streitfall im Hinblick auf das vorrangig anzuwendende Gemeinschaftsrecht ein Verbot nicht rechtfertigen.
- 9
- 1. Nach den getroffenen Feststellungen hat die Klägerin ihren Unterlassungsantrag allein darauf gestützt, dass es an der ihrer Ansicht nach erforderlichen lebensmittelrechtlichen Zulassung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat fehlt. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist daher die Frage, ob diese Stoffe und/oder das Präparat Orthoexpert Gelenknahrung nicht sicher i.S. von Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind.
- 10
- 2. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB dürfen Lebensmittel, denen bei ihrer Herstellung aus technologischen Gründen nicht zugelassene Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB zugesetzt worden sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Dasselbe gilt über § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB für Lebensmittel , die unter Verwendung von nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten nicht zugelassenen Zusatzstoffen hergestellt worden sind. Zu diesen gleichgestellten Zusatzstoffen gehören gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB insbesondere Stoffe mit oder ohne Nährwert, die üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet , einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt und dadurch - selbst oder in Form ihrer Abbau- oder Reaktionsprodukte - mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können, sofern es sich nicht um Stoffe handelt, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden.
- 11
- Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu den zwischen den Parteien streitigen Fragen getroffen, ob die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und ob die beiden Stoffe natürlicher Herkunft oder den natürlichen Stoffen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts oder als Genussmittel verwendet werden. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass beide Fragen zu verneinen sind und das Inverkehrbringen von Nahrungsergänzungsmitteln, bei deren Herstellung diese Stoffe verwendet wurden, nach dem deutschen Lebensmittelrecht grundsätzlich unzulässig ist.
- 12
- 3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass die genannten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, soweit sie das Inverkehrbringen von Lebensmitteln regeln, die unter Verwendung von Zusatzstoffen hergestellt worden sind, Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 288/01, GRUR 2004, 1037, 1038 = WRP 2004, 1481 - Johanniskraut; OLG Nürnberg MD 2008, 529, 532; OLG Hamm MD 2008, 924, 928 = LRE 57, 326; MünchKomm.UWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 269; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 102; Hasselblatt in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 4. Aufl., § 58 Rdn. 63; Wehlau, LFGB, § 6 Rdn. 40). Es hat dann zwar im Weiteren nicht berücksichtigt, dass die Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 als allgemeine Bestimmung über die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit lediglich einen Mindeststandard festlegt. Dies folgt insbesondere aus der ansonsten nicht verständlichen Regelung in Art. 14 Abs. 9 dieser Verordnung, wonach beim Fehlen spezifischer Bestimmungen der Gemeinschaft Lebensmittel als sicher gelten, wenn sie mit den entsprechenden Bestimmungen des nationalen Lebensmittelrechts des Mitgliedstaats , in dessen Hoheitsgebiet sie vermarktet werden, in Einklang stehen, sofern diese Bestimmungen unbeschadet des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere der Art. 34 und 36 AEUV (vormals Art. 28 und 30 EG), erlassen und angewendet werden. Dessen ungeachtet hat das Berufungsgericht im Ergebnis jedoch zutreffend angenommen, dass die nationalen Bestimmungen, die die Verwendung von Zusatzstoffen beschränken, die den Lebensmitteln aus anderen als technologischen Gründen zugegeben werden, im Streitfall im Hinblick auf die vorrangig anzuwendende Regelung in Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 nicht anwendbar sind.
- 13
- 4. Die Anwendung nationaler Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit steht gemäß Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 unter dem Vor- behalt, dass sie mit dem primären Unionsrecht, insbesondere mit den Art. 34 und 36 AEUV, im Einklang stehen. Diese Voraussetzung erfüllt die im Streitfall einschlägige Regelung im deutschen Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch nicht.
- 14
- a) Nach Ansicht der Revision gilt der genannte Vorbehalt allein für grenzüberschreitende Lebenssachverhalte. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn andernfalls stellte die Wendung in Art. 14 Abs. 9 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 "sofern diese Bestimmungen unbeschadet des Vertrags, insbesondere der Artikel 28 und 30, erlassen und angewandt werden" einen der Sache nach überflüssigen und allenfalls klarstellenden Hinweis auf das höherrangige primäre Unionsrecht dar. Vor allem aber würde die Bestimmung den in Art. 1 Abs. 2 Unterabs. 1 dieser Verordnung bestimmten Zweck verfehlen, auf denjenigen Teilgebieten des Lebensmittelrechts, auf denen spezifische Bestimmungen der Union fehlen, die allgemeinen Grundsätze für Lebensmittel im Allgemeinen und für die Lebensmittelsicherheit im Besonderen nicht nur auf der Ebene der Union, sondern auch auf einzelstaatlicher Ebene festzulegen.
- 15
- b) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union läuft es dem Gemeinschaftsrecht allerdings grundsätzlich nicht zuwider, dass ein Mitgliedstaat verbietet, Lebensmittel ohne vorherige Genehmigung in Verkehr zu bringen, wenn ihnen Nährstoffe wie beispielsweise andere als die durch die unionsrechtliche Regelung als Zusatz zugelassenen Vitamine oder Mineralstoffe hinzugefügt worden sind (vgl. EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-88/07, Slg. 2009, I-1353 = ZLR 2009, 321 Tz. 87 - Kommission/Spanien; Urt. v. 28.1.2010 - C-333/08, EuZW 2010, 347 Tz. 80 - Kommission/Frankreich, jeweils m.w.N.). Im Hinblick auf den von den Mitgliedstaaten auch bei der Ausübung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes einzuhaltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss eine solche Regelung jedoch ein leicht zugängliches und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abzuschließendes Verfahren vorsehen, das es den Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, die Aufnahme des Nährstoffs in die nationale Liste der zugelassenen Stoffe zu erreichen (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.). Dabei muss vorgesehen sein, dass der Aufnahmeantrag nur dann abgelehnt werden darf, wenn eine eingehende einzelfallbezogene Prüfung, bei der die neuesten wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigt werden, ergibt, dass der Stoff tatsächlich ein Risiko für die Gesundheit der Bevölkerung birgt (vgl. EuGH ZLR 2009, 321 Tz. 93 f. - Kommission/Spanien; EuZW 2010, 347 Tz. 82 - Kommission /Frankreich, jeweils m.w.N.). Außerdem muss eine ablehnende Entscheidung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens angefochten werden können (EuGH EuZW 2010, 347 Tz. 81 - Kommission/Frankreich, m.w.N.).
- 16
- c) Die für die Zulassung von aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffen einschlägigen Bestimmungen des deutschen Lebensmittelrechts entsprechen diesen Anforderungen nicht. Zwar gelten danach sowohl diejenigen Stoffe, die in der Regel entweder selbst als Lebensmittel verzehrt oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden, als auch diejenigen Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden, nicht als Lebensmittel-Zusatzstoffe i.S. des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und unterliegen damit auch nicht der nach dieser Bestimmung bestehenden Zulassungspflicht. Für diejenigen Stoffe, die auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen des Begriffs der nicht aus technologischen Gründen zugesetzten Lebensmittel-Zusatzstoffe dieser Produktkategorie angehören, gilt jedoch weiterhin die Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 22. Dezember 1981 (vgl. Meyer in Meyer/Streinz, LFGB BasisVO, § 7 LFGB Rdn. 5 f.; Wehlau aaO § 7 Rdn. 11). Nach ihr sind die Stoffe Gluco- saminsulfat und Chondroitinsulfat weder allgemein noch für bestimmte Lebensmittel oder bestimmte Verwendungszwecke zugelassen. Ein Dispens von dem in § 6 Abs. 1 Nr. 2 i.V. mit Nr. 1 lit. a LFGB geregelten generellen Verbot scheidet gleichfalls aus, weil das zuständige Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (§ 4 Abs. 3 LFGB) von der insoweit in § 7 Abs. 1 Nr. 2 LFGB enthaltenen Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat.
- 17
- Ohne Erfolg weist die Revision in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung i.S. des § 68 LFGB hin. Sie lässt dabei schon unberücksichtigt, dass eine solche Ausnahmegenehmigung nur dann erteilt werden kann, wenn die Voraussetzungen eines der in § 68 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 LFGB abschließend aufgeführten Erteilungsgründe erfüllt sind, von denen im Streitfall keiner einschlägig ist. Außerdem steht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 LFGB im Ermessen der Behörde (§ 40 VwVfG), dessen Ausübung gemäß § 114 VwGO gerichtlich nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann. Eine Ausnahmegenehmigung darf gemäß § 68 Abs. 3 Halbs. 1 LFGB überdies nur dann erteilt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist. Danach trägt im Fall des § 68 LFGB nicht die Behörde die Beweislast für das Vorliegen einer Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, sondern im Gegenteil der Antragsteller die Beweislast für das Fehlen einer solchen Gefahr. Auch aus diesem Grund enthält § 68 LFGB keine Regelung, die den Anforderungen genügt, die nach der oben unter II 4 b dargestellten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insoweit im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestehen.
- 18
- III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2008 - 315 O 792/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.06.2009 - 3 U 125/08 -
(1) Das Bundesministerium wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist,
- 1.
im Rahmen des Artikels 20 in Verbindung mit Anhang IV der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl. L 354 vom 31.12.2008, S. 16; L 105 vom 27.4.2010, S. 114; L 322 vom 21.11.2012, S. 8; L 123 vom 19.5.2015, S. 122), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/771 (ABl. L 184 vom 12.6.2020, S. 25) geändert worden ist, oder - 2.
soweit es zur Umsetzung oder Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes erforderlich ist,
(2) Das Bundesministerium wird ferner ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es insbesondere unter Berücksichtigung ernährungsphysiologischer Erfordernisse zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist,
- 1.
beim Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln den Zusatz von bestimmten Vitaminen, Mineralstoffen, Aminosäuren und deren Derivaten sowie anderen Stoffen mit ernährungsbezogener oder physiologischer Wirkung zu verbieten oder zu beschränken, - 2.
Höchstmengen oder Mindestmengen für den Gehalt an in Nummer 1 genannten Stoffen in Lebensmitteln und Reinheitsanforderungen für in Nummer 1 genannte Stoffe festzusetzen.
(3) Lebensmittel, die einer nach Absatz 1 oder Absatz 2 erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen, dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden.
(1) Als Zusatzstoffe werden zugelassen
- 1.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe a aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Aromen, die zur Verwendung bei den in Anlage 6 aufgeführten Lebensmitteln und ihren Zutaten bestimmt sind, - 2.
der in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe b aufgeführte Aromastoff zur Herstellung von Lakritzwaren, - 3.
die in Anlage 5 Nr. 1 Buchstabe c aufgeführten Aromastoffe zur Herstellung von Spirituosen und alkoholfreien Erfrischungsgetränken, - 4.
die in Anlage 5 Nr. 2 aufgeführten Stoffe zur Geschmacksbeeinflussung von Aromen, die dort aufgeführten Aminosäuren und deren Salze sowie Glutaminsäure, Mononatriumglutamat und Monokaliumglutamat darüber hinaus zur Herstellung von Reaktionsaromen. - 5.
(weggefallen)
(2) Der Gehalt an diesen Zusatzstoffen darf die in Anlage 5 jeweils festgesetzten Höchstmengen nicht überschreiten. Der Gehalt an Glutaminsäure und Glutamaten darf im verzehrfertigen Lebensmittel insgesamt 10.000 Milligramm pro Kilogramm, berechnet als Glutaminsäure, nicht überschreiten.
(3) Zum Räuchern von Lebensmitteln allgemein, ausgenommen das Räuchern von Wasser, wässrigen Lösungen, Speiseölen, anderen Flüssigkeiten und Nitritpökelsalz, wird frisch entwickelter Rauch aus naturbelassenen Hölzern und Zweigen, Heidekraut und Nadelholzsamenständen, auch unter Mitverwendung von Gewürzen, zugelassen.
(4) Zum Räuchern von Malz für die Whiskyherstellung wird frisch entwickelter Rauch aus Torf zugelassen.
(1) Das Bundesministerium wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist,
- 1.
im Rahmen des Artikels 20 in Verbindung mit Anhang IV der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl. L 354 vom 31.12.2008, S. 16; L 105 vom 27.4.2010, S. 114; L 322 vom 21.11.2012, S. 8; L 123 vom 19.5.2015, S. 122), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/771 (ABl. L 184 vom 12.6.2020, S. 25) geändert worden ist, oder - 2.
soweit es zur Umsetzung oder Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich dieses Gesetzes erforderlich ist,
(2) Das Bundesministerium wird ferner ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es insbesondere unter Berücksichtigung ernährungsphysiologischer Erfordernisse zur Erfüllung der in § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit § 1 Absatz 3, genannten Zwecke erforderlich ist,
- 1.
beim Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln den Zusatz von bestimmten Vitaminen, Mineralstoffen, Aminosäuren und deren Derivaten sowie anderen Stoffen mit ernährungsbezogener oder physiologischer Wirkung zu verbieten oder zu beschränken, - 2.
Höchstmengen oder Mindestmengen für den Gehalt an in Nummer 1 genannten Stoffen in Lebensmitteln und Reinheitsanforderungen für in Nummer 1 genannte Stoffe festzusetzen.
(3) Lebensmittel, die einer nach Absatz 1 oder Absatz 2 erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen, dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.