Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 30. Okt. 2015 - 1 B 813/15

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des Dienstpostens […] nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers im vorliegenden Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen tragen die Antragsgegnerin zu 4/5 und der Antragsteller zu 1/5.

Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 23.059,78 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Beschwerde des Antragstellers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

A. Der Senat legt den im Beschwerdeverfahren weiter verfolgten Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten […] bis zur bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch und Klage des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen,

in der Weise aus, dass der Antragsteller begehrt, die an den Beigeladenen bereits erfolgte Übertragung des Dienstpostens […] rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen bis zur bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch bzw. die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der […] vom 15. April 2015, mit dem die Bewerbung des Antragstellers auf den oben genannten Dienstposten abgelehnt worden ist. Denn der Beigeladene ist nach Aktenlage seit dem 15. Juni 2015 mit der Leitung […] beauftragt, und dem Antragsteller ist mit dem vorliegenden Eilverfahren auch daran gelegen, dass der Beigeladene keinen erheblichen Erfahrungsvorsprung auf dem in Rede stehenden Dienstposten gewinnt.

Soweit der Antragsteller begehrt, dass der in Rede stehende Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen übertragen werden darf bis zur bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch bzw. die Klage gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15. April 2015, und soweit der Antrag damit über den Zeitpunkt einer erneuten Entscheidung über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hinausreicht, ist die Beschwerde unzulässig. Dafür besteht derzeit kein Rechtsschutzinteresse. Denn das Ergebnis einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ist offen. Sollte der Antragsteller wieder unterliegen, steht es ihm frei, unter Berücksichtigung der dann vorliegenden dienstlichen Beurteilungen und maßgeblichen Auswahlerwägungen zu entscheiden, ob er erneut einstweiligen Rechtsschutz beanspruchen will.

Vgl. Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 4 ff.

B. Soweit die Beschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung zu ändern. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (dazu I.) als auch einen Anordnungsgrund (dazu II.) glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand ist die in Rede stehende Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht hinreichend beachtet worden ist (nachfolgend 1.). Zugleich erscheint es möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird (nachfolgend 2.). Der Antragsteller hat weiter einen Anspruch darauf glaubhaft gemacht, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers im vorliegenden Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d. h. unter Zugrundelegung rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen der Bewerber, erneut entschieden worden ist (dazu 3.).

1. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig, weil sie dessen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt. Denn die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind rechtswidrig. Die diesen Beurteilungen als Beurteilungsrichtlinie zugrunde liegende Dienstvereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und dem Hauptpersonalrat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie über die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im Geschäftsbereich von Mai 2011 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie) ist jedenfalls insoweit rechtswidrig, als dort entgegen § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV nur ein Beurteiler vorgesehen ist.

Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV erfolgen die dienstlichen Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes und in der Regel von mindestens zwei Personen. Mit dem gelegentlich auch als "Vier-Augen-Prinzip" bezeichneten Erfordernis des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV ist statuiert, dass die dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich unter der Beteiligung von zwei Beurteilern zu erstellen sind; es reicht also im Regelfall nicht aus, wenn nur ein Beurteiler tätig wird, und zwar auch dann nicht, wenn Hilfspersonen wie etwa Berichterstatter hinzutreten. Das ergibt sich schon zwingend aus dem Wortlaut der Norm. Denn eine Beurteilung "erfolgt" von der zur Beurteilung berufenen Person und nicht etwa (auch) durch eine von dem Beurteiler lediglich herangezogene Hilfsperson.

Vgl. Senatsbeschluss vom 10. Juli 2015 – 1 B 1474/14 –, juris, Rn. 51 ff., auch zum Folgenden; anders, aber nicht überzeugend die nicht mit einer Begründung versehene Ansicht des Nds. OVG, Urteil vom 10. Februar 2015 - 5 LB 100/14 -, juris, Rn. 54 ff., insbesondere Rn. 60, wonach der Wortlaut des § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV, soweit er sich auf das Vier-Augen-Prinzip beziehe, "für eine Mitwirkung mehrerer Personen auch auf Entwurfsebene offen" sein soll, "soweit (...) eine formale Überprüfung sowie eine Schlüssigkeitskontrolle erfolgt."

Das nach dem Vorstehenden naheliegende Verständnis des Wortlauts der Norm entspricht auch deren Sinn und Zweck, eine Objektivierung und Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen sicherzustellen. Denn dieses Ziel wird nicht schon dadurch erreicht, dass Hilfspersonen ohne eigene Befugnisse an der von nur einem Beurteiler verantworteten Beurteilung mitwirken, sondern erst dadurch, dass der (Erst-)Beurteiler einer verantwortlichen, im Falle der Abweichung erläuterungs- bzw. plausibilisierungsbedürftigen Kontrolle durch einen Über- oder Zweitbeurteiler unterliegt.

Wie hier: Lemhöfer, in Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: April 2015, BLV 2009 § 50 Rn. 4 ("Mehrere Beurteiler") und BLV 2009 § 48 Rn. 29, und wohl auch Leppek, Die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten, 2015, S. 24 ("Erstbeurteiler", "Zweitbeurteiler"); offen gelassen vom OVG Berlin-Brandenburg, vgl. etwa den Beschluss vom 14. Juni 2012 - OVG 6 S 53/11 -, juris, Rn. 16.

Legt man das Vorstehende zugrunde, so weicht das hier in Rede stehende praktizierte Beurteilungssystem von der in § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV aufgestellten Regel ab, weil es nur einen verantwortlichen Beurteiler vorsieht. Dies ergibt sich aus den Ziffern 5.1 (Rn. 45), 5.4 (Rn. 61 f. und 66) und 5.6 (Rn. 71 ff.) der Beurteilungsrichtlinie. Dort ist von den „Beurteilenden“ im Gegensatz zu den „Berichterstatter/innen“ die Rede. Letztere sollen die Beurteilenden unterstützen (Rn. 45). Sie informieren die Beurteilenden über das Leistungsbild der Beschäftigten, erstellen einen Beurteilungsentwurf („Vorentwurf“) (Rn. 61) und unterbreiten einen Vorschlag für die Gesamtbewertung (Rn. 62). Dagegen legen die Beurteilenden die Gesamtbewertung fest und fertigen die schriftliche Beurteilung aus (Rn. 71 f.). Dabei können die Beurteilenden die Berichterstatter beauftragen, den Entwurf der schriftlichen Beurteilung zu erstellen (Rn. 73). Die Tätigkeit der Berichterstatter in diesem Beurteilungsverfahren beschränkt sich demnach auf Vorbereitungs- und Hilfstätigkeiten. Das schließt nicht aus, dass sie faktisch einen gewissen Einfluss auf die Einstufung der Leistungen durch den Beurteiler haben; die Verantwortung für den Inhalt der Beurteilung trägt jedoch allein der Beurteiler (so auch die Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 24. August 2015, dort Seite 6 unten, und vom 16. Oktober 2015, dort Seite 3: „Letztentscheidungsrecht“). Die sich aus der Beurteilungsrichtlinie ergebende Alleinverantwortlichkeit des Beurteilers wird dabei weder durch das Vorbringen der Antragsgegnerin in Frage gestellt, die Berichterstatter übten erheblichen Einfluss auf die Reihung der Beschäftigten aus und seien nicht nur „Hilfspersonen ohne eigene Befugnisse“, noch durch den Umstand, dass der Berichterstatter nach dem Beurteilungsformular mit zu unterschreiben hat.

Diese Abweichung von § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV ist rechtswidrig. Nach Aktenlage liegen die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel nicht vor. § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV sagt nicht ausdrücklich, ob der Dienstherr solche Ausnahmen bereichsspezifisch oder nur bezogen auf besonders gelagerte Einzelfälle (z. B.: Wegfall eines praktisch nicht ersetzbaren, eigentlich vorgesehenen Beurteilers) zulassen darf. Sollte Letzteres richtig sein, so läge hier ersichtlich kein zulässiger Ausnahmefall vor. Denn die Beurteilungsrichtlinie sieht nicht lediglich ausnahmsweise von der Einschaltung zweier Beurteiler ab, sondern generell. Sollten nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV hingegen bereichsspezifische Ausnahmen möglich sein, so fehlt es hier auch in Ansehung des dann insoweit anzunehmenden weiten Gestaltungsermessens des Dienstherrn an zureichenden, eine solche Ausnahme rechtfertigenden Gründen. Die Antragsgegnerin hat dazu unter Berufung auf den Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 14. Juni 2012 - OVG 6 S 62/11 -, juris, Rn. 17 (dieser Beschluss betrifft die für das Auswärtige Amt maßgebliche Beurteilungsrichtlinie) vorgetragen, die Bundesnetzagentur verfüge über eine Vielzahl an zu beurteilenden Beschäftigten an verschiedenen Standorten und Außenstellen. Das gewählte und in den Beurteilungsrichtlinien niedergelegte Beurteilungsverfahren, nach dem die letztgültige Entscheidung einigen wenigen zentralen Beurteilern übertragen sei, gewährleiste, dass ein einheitlicher Bewertungsmaßstab zur Anwendung komme. Angesichts der großen Zahl der zu beurteilenden Beamten, die an einer Vielzahl unterschiedlicher Einsatzorte eingesetzt und verschiedenen Vorgesetzten unterstellt seien, sei es sachgerecht, die Beurteilungskompetenz zu konzentrieren, um die Beurteilungsmaßstäbe zu vereinheitlichen.

Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Denn die Antragsgegnerin hat nicht nachvollziehbar ausgeführt, aus welchen Gründen ein zweistufiges Beurteilungssystem, in welchem die bisherigen Berichterstatter als Erstbeurteiler und die bisherigen Beurteilenden als Zweitbeurteiler fungieren, zur Vereinheitlichung der Beurteilungsmaßstäbe nicht geeignet sein kann. Es ist nicht erkennbar, dass einer etwaigen Tendenz der Berichterstatter, die Leistungen und die Befähigung der ihnen jeweils unterstellten (wenigen) Beamten "zu gut" zu beurteilen, nicht etwa durch Vorgabe eines klaren Bewertungssystems, durch Schulungen der Erstbeurteiler und durch Beurteilungskonferenzen der beteiligten Beurteiler erfolgreich entgegengewirkt werden könnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass den Berichterstattern möglicherweise nur wenige zu beurteilende Beamte des gleichen Statusamtes bzw. der gleichen Vergleichsgruppe unterstellt sind, ihnen also vielleicht keine oder nur wenige "Vergleichsmöglichkeiten" zur Verfügung stehen. Denn solche Schwierigkeiten werden auch in anderen Geschäftsbereichen bzw. von anderen Dienstherren gemeistert.

Vgl. dazu Senatsbeschluss vom 10. Juli 2015 – 1 B 1474/14 –, juris, Rn. 55.

Das Bedürfnis nach Objektivierung und Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen durch gegenseitige Kontrolle von Beurteilern zeigt sich im Übrigen deutlich im vorliegenden Fall. Hier hat der Berichterstatter, der entsprechend Ziffer 5.4 (Nr. 61) der Beurteilungsrichtlinie einen Beurteilungsentwurf verfasst hat, einzelne Leistungsmerkmale für die Beurteilung des Antragstellers ausdrücklich anders, nämlich besser eingeschätzt als der Beurteiler. Dies ergibt sich aus dessen Schreiben an den Beurteiler vom 22. Januar 2015.

2. Es erscheint möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. Da noch keine rechtmäßigen Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen vorliegen, lassen sich die Chancen des Antragstellers, im erneuten Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, nicht verneinen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Beurteilung besser und der Beigeladene schlechter bewertet wird.

3. Es besteht auch ein Anordnungsanspruch darauf, die an den Beigeladenen erfolgte Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens nach Zustellung dieses Gerichtsbeschlusses unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers im vorliegenden Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, d. h. unter Zugrundelegung rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen der Bewerber, erneut entschieden worden ist. Die entsprechende gerichtliche Anordnung ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erforderlich. Damit soll nämlich verhindert werden, dass der Beigeladene einen weiteren Erfahrungsvorsprung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erwirbt. Dies gilt auch in Ansehung der im Senatsbeschluss vom 14. Juli 2015 – 1 B 812/15 – dargelegten Gründe für einen vorläufigen Verbleib des Beigeladenen auf dem Dienstposten. Denn es ist derzeit nicht absehbar, wie lange es dauern wird, bis die Antragsgegnerin fehlerfrei über die Bewerbung des Antragstellers entschieden hat, weil zunächst rechtmäßige Beurteilungsrichtlinien zu schaffen und anschließend fehlerfreie Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen zu erstellen sind.

II. Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers droht bei Fortdauer der – rückgängig zu machenden – Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit dem Beigeladenen dadurch vereitelt zu werden oder wesentlich schwieriger verwirklicht werden zu können, dass letzterem die Möglichkeit eröffnet wird, den bereits erlangten Bewährungsvorsprung noch zu vergrößern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei hat der Senat den Wert des unzulässigen Teils der Beschwerde mit einem Fünftel des Streitgegenstandes bewertet. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für die in Rede stehende Stelle (hier: B 3) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 7.548,21 Euro + 10 x 7.714,27 Euro] : 4).

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.