Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 17. Juli 2018 - 5 Bf 146/17.Z

bei uns veröffentlicht am17.07.2018

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 19. Mai 2017 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 1.424,27 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger, ein Fotografenmeister, wendet sich gegen zwei Bescheide, mit denen ihn die Handwerkskammer zu Pflichtbeiträgen für die dortige Mitgliedschaft herangezogen hat.

2

Er ist Inhaber eines Fotostudios in Hamburg; dort bietet er u. a. die Erstellung von Pass- und Bewerbungsfotos, von anspruchsvollen Portraits, Produkt- und Architekturfotografie, analoge und digitale Fotoarbeiten sowie die Umwandlung von Super 8 Filmen, 16 mm Filmen und Dias auf DVD an. Gegen die Beitragsbescheide hat der Kläger nach erfolglosen Widerspruchsverfahren Klage beim Verwaltungsgericht erhoben und dort vor allem grundsätzliche (verfassungs- und europarechtliche) Einwände gegen seine Zwangsmitgliedschaft in der Handwerkskammer geltend gemacht. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage mit Urteil vom 19. Mai 2017 abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Pflichtmitgliedschaft und die Beitragspflicht des Klägers als Fotograf verstießen weder gegen das Grundgesetz noch gegen den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) noch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Gegen dieses Urteil richtet der vorliegende Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung.

II.

3

Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Die Berufung ist nicht aus den vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (1.), der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (2.) oder der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (3.) zuzulassen.

4

1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor (§ 124 a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

5

a) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Berufungsentscheidung erhebliche tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Frage, die für die Berufungsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Der Zulassungsantrag muss daher erläutern, dass und inwiefern die Berufungsentscheidung zur Klärung einer bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beantworteten fallübergreifenden Frage führen kann (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 14.5.1997, NVwZ-RR 1997, 621; Beschl. v. 19.8.1997, NJW 1997, 3328).

6

b) Der Kläger hat in diesem Zusammenhang vorgetragen (Begründungsschrift vom 2.8.2017, S. 2 ff.), zu klären sei die fallübergreifend bedeutsame „Frage der Vereinbarkeit einer Wirtschaftsverwaltung in Form der Zwangsverbände mit den Grundrechtspositionen der zwangsvereinnahmten Mitglieder“. Diese Frage sei klärungsbedürftig, da eine von der bisherigen Einordnung abweichende verfassungsrechtliche Bewertung des Rechtsinstituts der Zwangsmitgliedschaft nicht unwahrscheinlich sei. Diese Überprüfung sei auch seitens des Gesetzgebers überfällig und werde zu dem Ergebnis der Verfassungswidrigkeit der Zwangsvereinnahmung der Mitglieder führen. Das Berufungsgericht werde gehalten sein, das vorliegende Verfahren in entsprechender Anwendung von § 94 Abs. 1 VwGO auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht im Wege der konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG die o. g. Frage vorzulegen.

7

c) Diese von dem Kläger als grundsätzlich bedeutsam thematisierten Gesichtspunkte sind jedenfalls aktuell nicht mehr klärungsbedürftig.

8

aa) Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 12. Juli 2017 entschieden, dass die Pflichtmitgliedschaft von Unternehmen in den Industrie- und Handelskammern (und dementsprechend die damit verbundene Heranziehung zu Pflichtbeiträgen) verfassungskonform ist (BVerfG, Beschl. 12.7.2017, BVerfGE 146, 164). Solche Pflichtmitgliedschaften unterfielen nicht dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG (negative Koalitionsfreiheit), sondern dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Damit seien sie vereinbar. Sie dienten einem legitimen Zweck und seien für dessen Erreichen geeignet, erforderlich und angemessen (a. a. O., Rn. 86 ff.). Eine selbständig rügbare Beobachtungspflicht des Gesetzgebers, ob die Voraussetzungen der Zwangsmitgliedschaft noch bestünden, gebe es nicht. Es liege hier auch kein Fall vor, in dem früher verfassungskonforme Normen verfassungswidrig geworden seien, weil sich die tatsächlichen Gegebenheiten geändert hätten. Zwar könne es geboten sein, die weitere Entwicklung zu beobachten, die Norm zu überprüfen und sie erforderlichenfalls zu revidieren, falls die tatsächlichen Voraussetzungen oder die Auswirkungen einer Regelung bei ihrem Erlass noch nicht ausreichend zuverlässig beurteilt werden könnten und die ihr zugrunde liegenden Annahmen nicht mehr zuträfen und sich der nun erreichte Zustand als verfassungswidrig darstelle. Das gelte unter anderem, wenn komplexe Gefährdungslagen zu beurteilen seien, über die verlässliche wissenschaftliche Erkenntnisse noch nicht vorlägen, oder wenn eine Regelung erst im Zusammenwirken mit anderen, für sich genommen geringfügigen Eingriffen in Grundrechte in ihrer Gesamtwirkung zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung führe, die verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbar sei. Verfassungswidrig sei das Ausbleiben einer Neuregelung dann nur, wenn die Unterlassung eine Schutzpflicht verletzen würde. Hier seien weder eine derartige Gefährdung noch eine solche Schutzverantwortung erkennbar (a. a. O., Rn. 84 f.).

9

bb) Der Kläger macht nicht geltend, dass diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Zwangsmitgliedschaft in den Industrie- und Handelskammern nicht auf die Zwangsmitgliedschaft in den Handwerkskammern übertragbar wäre; seine Argumentation bezieht sich generell auf die „Frage der Vereinbarkeit einer Wirtschaftsverwaltung in Form der Zwangsverbände mit den Grundrechtspositionen der zwangsvereinnahmten Mitglieder“.

10

In der Sache spricht (jedenfalls prima facie) auch nichts gegen eine solche Übertragbarkeit. Bei den beiden Kammerarten handelt sich dabei um vergleichbare Institutionen. Sowohl die Handwerkskammern als auch die Industrie- und Handelskammern sind Körperschaften des öffentlichen Rechts und als Zwangsverbände ausgestaltet. Die mit den Kammern verfolgten Interessen decken sich in wesentlichen Punkten. So dienen beide Arten von Kammern der Interessenvertretung ihrer Mitglieder (vgl. § 91 Abs. 1 Nr. 1 HwO und § 1 Abs. 1 Hs. 1 IHKG) und sind als Selbstverwaltungskorporationen ausgestaltet. Zudem fördern beide Kammern unter anderem die Aus- und Weiterbildung (vgl. § 91 Abs. 1 Nr. 4 – 6 HwO und § 1 Abs. 2 IHKG)und unterstützen die Behörden durch Anregungen, Vorschläge, Erstattung von Gutachten (vgl. § 91 Abs. 1 Nr. 2 HwO und § 1 Abs. 1 Hs. 2 IHKG). Für die Übertragbarkeit spricht auch, dass §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 3 IHKG den Einflussbereich der Industrie- und Handelskammern auf die Gewerbe erstrecken, die nicht den Handwerkskammern zuzuordnen sind. Damit wird deutlich, dass jedes Gewerbe (zu deren Abgrenzung gegenüber freiberuflichen, insbesondere künstlerischen Tätigkeiten vgl. die nachstehenden Ausführungen), das dem Anwendungsbereich des IHK-Gesetz oder der Handwerksordnung unterfällt, Teil einer der Kammern werden soll und die Kammern in einem einander ergänzenden Alternativ-Verhältnis stehen.

11

Unterschiede zwischen den beiden Kammerarten bestehen zwar in der inhaltlichen Ausrichtung, die sich notwendigerweise aus der Art der Gewerbe ergibt, welche von den Mitgliedern ausgeübt werden. Dieser Unterschied überwiegt jedoch nicht die Gemeinsamkeiten in Grundgedanken und Struktur und steht deren Vergleichbarkeit in dem hier maßgeblichen Zusammenhang damit nicht entgegen.

12

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

13

Unter dem Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten sind Schwierigkeiten zu verstehen, die das Maß des in verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten Üblichen erheblich übersteigen (vgl. hierzu und zum Folgenden OVG Hamburg, Beschl. v. 26.7.1999, NordÖR 1999, 444, m. w. N.). Für die Darlegung der besonderen Schwierigkeiten ist dabei erforderlich, dass eine Begründung dafür gegeben wird, weshalb die Rechtssache an den entscheidenden Richter deutlich höhere Anforderungen stellt als im Normalfall. Der Hinweis auf vermeintliche von dem Verwaltungsgericht begangene Fehler ist hierfür ungeeignet.

14

Der Kläger hat das Vorliegen dieses Zulassungsgrundes nicht hinreichend dargelegt. Er trägt insoweit ausschließlich vor, aus dem Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache folge, dass die vorliegende Rechtsstreitigkeit auch besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache aufweise. Dies trifft so bereits vom rechtlichen Ansatz her nicht zu (und wird so auch nicht in der vom Kläger angeführten Kommentierung von Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 124 Rn. 28 e, vertreten). Davon abgesehen hat hier die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

15

3. Die Berufung ist auch nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen.

16

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind regelmäßig dann begründet, wenn gegen dessen Richtigkeit angesichts der Begründung des Zulassungsantrags nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, wovon etwa auszugehen ist, wenn durch die Begründung des Zulassungsantrags ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23.6.2000, NVwZ 2000, 1163, 1164; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 33 S. 7, 10; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 124 Rn. 7). So liegt es hier nicht.

17

a) Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die Technik der Fotografie und das Berufsbild des Fotografen grundlegend geändert hätten. Durch die Digitalisierung der Fotografie seien die zuvor vorhandenen handwerklichen Bezüge der photochemischen Techniken bei der Bildentwicklung nahezu vollständig verdrängt worden. Auch die Nachbearbeitung der Aufnahmen weise keinerlei handwerkliche Aspekte mehr auf, sondern geschehe ausschließlich unter Verwendung spezieller Software am Computer. Die heutige Berufsausübung der professionellen Fotografie habe mit Handwerk genau so wenig zu tun wie etwa die Arbeit als Programmierer oder von sonstig vornehmlich computergestützt Arbeitenden. Es sei verfehlt, die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit wie der Fotografie als Handwerk auf Entscheidungen zu stützen, die in eine Zeit fielen, in der das Wesen der Fotografie noch ein gänzlich anderes gewesen sei als heute. Diese Begründung des Verwaltungsgerichts zeige aber, dass dieses die heutzutage gegebene tatsächliche Tätigkeit professioneller Fotografen nicht erfasst und bewertet haben könne.

18

Diese Rüge greift nicht durch.

19

Abgesehen davon, dass den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen ist, dass das Verwaltungsgericht „die rechtliche Einordnung einer Tätigkeit wie der Fotografie als Handwerk auf Entscheidungen“ gestützt hätte, „die in eine Zeit fielen, in der das Wesen der Fotografie noch ein gänzlich anderes gewesen sei als heute“, ergeben sich aus den Hinweisen des Klägers auf die Veränderungen durch die Digitalisierung keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Beklagte und das Verwaltungsgericht seine Tätigkeit zu Recht als handwerklich eingeordnet haben.

20

Für die Richtigkeit dieser Einordnung auch vor dem Hintergrund der Digitalisierung spricht zunächst bereits der Umstand, dass der Gesetzgeber bei seiner mit Wirkung vom 1. Januar 2004 (Gesetz vom 24.12.2003, BGBl. I S. 2934) beschlossenen Reform der Handwerksordnung und der damit verbundenen Abschaffung des Meisterzwangs für Fotografen (bis zum 31.12.2003 gehörte das Gewerbe der Fotografen gemäß Nr. 78 der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO zu den Gewerben, die als Handwerk betrieben werden konnten) das Fotografengewerbe nicht etwa vollständig aus dem Regelungsbereich der Handwerksordnung entfernt, sondern dieses als „zulassungsfreies Handwerk“ (in Nr. 38 der Anlage B zu § 18 Abs. 2 HwO) in diesem Regelungsbereich belassen hat. Zu jener Zeit war die Digitalisierung der Fotografie bereits im Gange und die Dominanz der digitalen Fototechnik, wenn nicht schon gegeben, so doch für die nahe Zukunft absehbar. Gleichwohl hat der Gesetzgeber an seiner Einschätzung festgehalten, dass das Fotografen-Gewerbe im Regelfall als Handwerk einzuordnen ist.

21

Es ist in diesem Zusammenhang aber auch in der Sache nicht maßgeblich, dass die Herstellung bzw. Aufbereitung der Bilder heutzutage überwiegend nicht mehr durch photochemische Prozesse, sondern mit Hilfe spezieller Bildbearbeitungsprogramme am Computer erfolgt. Die Bildbearbeitung ist zum einen nicht der alleinige Schwerpunkt der Tätigkeit des Fotografen; zum anderen ist auch die Benutzung der Programme als handwerklich anzusehen. Die Bedienung der Programme ist gekennzeichnet durch die technische Eingabe von Befehlen, um dem gewünschten Ergebnis näherzukommen. Die photochemische Bilderstellung und Bildbearbeitung unterscheiden sich davon zwar insoweit, als dass keine Computer-Befehle gegeben, sondern Chemikalien verarbeitet werden. Die Zweckrichtung bei einer digitalen Bildherstellung, nämlich die Herstellung eines Bildes nach den Vorstellungen der Kunden, unterscheidet sich aber nicht von der Tätigkeit des Fotografen in der Zeit vor der Digitalisierung.

22

Soweit der Kläger seine Tätigkeit mit der eines Programmierers oder der von „sonstig vornehmlich computergestützt Arbeitenden“ vergleicht, führt dies nicht weiter. Von der Tätigkeit eines Programmierers ist das Führen eines Foto-Studios mit den vom Kläger angebotenen Schwerpunkten weit entfernt. Seine Bezugnahme auf andere „vornehmlich computergestützte“ Tätigkeiten ist (aus den bereits genannten Gründen) unergiebig. Dem entspricht es, dass heutzutage (eben wegen der Auswirkungen der Digitalisierung) auch manche traditionelle Gewerke, die nach wie vor nur als zulassungspflichtiges Handwerk betrieben werden können (zu diesen Gewerken vgl. die Auflistung in der Anlage A zu § 1 Abs. 2 HwO in der Fassung vom 30.6.2017), zunehmend und wesentlich durch computergestützte Arbeit geprägt sind; dies gilt etwa für die Berufe der Informationstechniker, Kraftfahrzeugtechniker, Elektrotechniker, Hörakustiker oder Zahntechniker (Nr. 19, 20, 25, 34 bzw. 37 der letztgenannten Anlage A).

23

b) Der Kläger trägt vor, er halte die zwangsweise Mitgliedschaft in der Handwerkskammer aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit für willkürlich, da die Voraussetzungen für eine Einstufung als handwerklich tätiger Fotograf, als nicht handwerklich tätiger Fotograf und als Freiberufler nicht in hinreichendem Maße konkretisierbar seien. Der Meisterzwang sei für das Fotografen-Handwerk im Jahr 2004 abgeschafft worden. Der Begriff Fotograf sei genauso wenig eine geschützte Berufsbezeichnung wie etwa Foto-Designer. Nach der Wertung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG dürften diejenigen, die „Diplom-Design“ studiert hätten, faktisch meist ungeachtet ihrer konkreten Berufsausübung als Künstler gelten, und seien „Foto-Ingenieure“ als Freiberufler anzusehen. Angesichts dieser Alternativen gebe es immer weniger Fotografen, die ihre Qualifikation mittels einer handwerklichen Gesellen- und Meisterprüfung nachgewiesen hätten. Somit könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Berufsausübung in der Fotografie in jedem Fall eine handwerkliche im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 HwO sei. Allein der Umstand, dass er, der Kläger, die Meisterprüfung abgelegt habe, bedeute nicht notwendigerweise, dass seine konkrete Berufsausübung handwerklicher Natur sei. Rechtlich entscheidend sei nicht die berufsqualifizierende Ausbildung des Fotografen, sondern seine konkrete Berufsausübung. Handwerklich sei es etwa, wenn eine betriebliche Ausbildung von Lehrlingen stattfinde; dies geschehe bei ihm aber seit Jahren nicht mehr. Seiner Ansicht nach seien nur noch die wenigen Fotografen nach wie vor als Handwerker anzusehen, die Bildaufnahmen auf Negativ- oder Diapositivfilm anfertigten und diese mit photochemischen Methoden entwickelten.

24

Auch diese Rüge verfängt nicht. Aus diesen Ausführungen ergibt sich nicht, dass die Einordnung des Berufsbildes des Fotografen als „zulassungsfrei handwerklich“ gemäß § 18 Abs. 1, 2 Satz 1 HwO i. V. m. der dortigen Anlage B, Abschnitt 1, Nr. 38 sowie die Einordnung der konkreten Tätigkeit des Klägers als „handwerksmäßig betrieben“ im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 HwO rechtlich zweifelhaft wären.

25

aa) Tätigkeiten, die als stehendes Gewerbe ausgeübt werden, unterfallen der Handwerksordnung, nicht dagegen als „freie Berufe“ ausgeübte Tätigkeiten, welche insbesondere die (im Bereich der Fotografie als Alternative zum Handwerk vornehmlich in Betracht kommende) künstlerische Betätigung umfassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.11.1991, 2 BvR 281/91, GewArch 1992, 133, juris Rn. 14). Die diesbezügliche Abgrenzung erfolgt nach handhabbaren, in der Rechtsprechung und im Schrifttum bereits entwickelten Kriterien.

26

Ein solches Kriterium ist etwa, ob die betreffende Tätigkeit im Wesentlichen eine erlernbare Arbeit darstellt oder ob sie als eigenschöpferisches gestaltendes Schaffen anzusehen ist (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 18.8.2010, 3 U 149/09, juris Rn. 28). Dabei steht es dem handwerklichen Charakter nicht entgegen, wenn einzelne künstlerische Elemente in der Tätigkeit enthalten sind (vgl. OLG München, Urt. v. 3.12.1992, 6 U 2473/92, GewArch 1993, 204, juris Rn. 7). Das gilt insbesondere bei handwerklichen Tätigkeiten, die vom Berufsbild her auch eine eigenschöpferische Komponente aufweisen; dazu gehört auch das Fotografenhandwerk. Für den Bereich der Fotografie ist entscheidend, ob dem Schaffen eines Fotografen eine schöpferische Leistung in einem Umfang zugrunde liegt, die über das in diesem Beruf durch eine schöpferische bzw. gestalterische Komponente bereits gekennzeichnete Handwerkliche deutlich hinausgeht (vgl. BSG, Urt. v. 24.6.1998, B 3 KR 11/97 R, juris Rn. 15).

27

Darüber hinaus ist die Abgrenzung anhand der Gewinnerzielungsabsicht möglich. Eine handwerkliche Tätigkeit ist vorrangig auf die Erzielung wirtschaftlicher Gewinne gerichtet, während eine künstlerische Tätigkeit daneben ein höheres vergeistigtes Ziel verfolgt (vgl. Doepner-Thiele, in: Castendyk, Fotorecht, 2. Aufl. 2012, Rn. 677).

28

Von Bedeutung ist des Weiteren, ob bei der Ausübung des Berufs des Fotografen die korrekte Ausführung der Technik im Vordergrund steht und eher wenig Raum für eine künstlerische Freiheit bleibt, was oft der Fall sein wird (vgl. Doepner-Thiele, a. a. O, Rn. 678). Demgegenüber kann die Tätigkeit als künstlerisch anzusehen sein, wenn die Fotografie eine eigenschöpferische, seinem eigenen künstlerischen Empfinden entspringende Darstellung wiedergibt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.11.1991, a. a. O, Rn. 16). Von Bedeutung kann dabei auch sein, in welchem Tätigkeitsbereich und gesellschaftlichen Umfeld die einzelnen Leistungen erbracht werden: Wer sich auf dem herkömmlichen Berufsfeld eines Handwerks, in diesem Fall der Fotografie, bewegt, wird nicht schon dadurch zum „Künstler“, dass seine Leistungen einen eigenschöpferischen, gestalterischen Charakter aufweisen, denn ein solcher Charakter ist bei diesen Handwerksberufen typisch. Eine Einordnung als Künstler kann in Betracht kommen, wenn der Fotograf das typische handwerkliche Berufsfeld verlässt, sich mit seinen Produkten in einem künstlerischen Umfeld bewegt und in künstlerischen Kreisen als gleichrangig anerkannt wird (vgl. BSG, Urt. v. 25.11.2010, B 3 KS 1/10 R, GewArch 2011, 169, juris Rn. 20).

29

Die genannten Abgrenzungskriterien sind hinreichend gut zu handhaben, um zu gewährleisten, dass auf dieser Grundlage eine Zuordnung der Tätigkeit von Fotografen als Handwerk nicht willkürlich ist. Insbesondere dringt das Argument des Klägers, die Abschaffung des Meisterzwanges führe zur Willkürlichkeit der Einstufung als freiberuflich oder gewerblich, nicht durch. Die ursprüngliche Ausbildung des Fotografen ist, wie er selbst ausführt, als solche kein geeignetes Kriterium für die Einordnung seiner konkret ausgeübten Tätigkeit als handwerklich (auch das Verwaltungsgericht hat darauf nicht maßgeblich abgestellt). Eine handwerkliche Ausbildung oder eine entsprechende Berufsbezeichnung allein bedeuten in der Tat noch nicht, dass der betreffende Fotograf aktuell tatsächlich handwerklich tätig ist. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Fotograf im Laufe der Zeit seinen Schwerpunkt von einer handwerklichen zur künstlerischen Tätigkeit verlagert oder umgekehrt, ohne dabei seine Bezeichnung anzupassen oder eine (ggf. vorhandene) entsprechende Ausbildung nachzuholen (vgl. Doepner-Thiele, a. a. O., Rn. 683 f.). Angesichts dessen führt die Abschaffung des Meisterzwanges nicht dazu, dass die Konkretisierbarkeit der o. g. Abgrenzungskriterien entfällt. Auch das Verwaltungsgericht hat nicht angenommen, dass die Berufsausübung in der Fotografie „in jedem Fall“ als handwerklich anzusehen sei.

30

All dem entspricht es, dass der Kläger selbst Kriterien nennt, die seines Erachtens eine Einordnung der Tätigkeiten von Fotografen als handwerklich rechtfertigen können (vgl. seine Begründungsschrift v. 2.8.2017, S. 7/8.), wie etwa das Anfertigen von Bildaufnahmen auf Negativ- oder Diapositivfilmen und deren Entwicklung mit photochemischen Mitteln (was der Kläger laut dem Briefkopf seiner Klageschrift - wo u. a. von „Fotoarbeiten analog & digital“ die Rede ist - ebenfalls anbietet).

31

bb) Nach den o. g. Kriterien spricht nichts dagegen, dass der Kläger handwerklich tätig ist.

32

Er betreibt sein Fotostudio zu Zwecken der Gewinnerzielung und es ist nicht erkennbar, dass er über diese Gewinnerzielungsabsicht hinaus künstlerische Interessen verfolgen würde, die die Gewinnerzielungsabsicht in den Hintergrund treten ließen. Zwar können Portrait-Aufnahmen (die der Kläger ebenfalls anbietet) unter Umständen Kunstwerke sein. Es kann Fälle geben, in denen der Fotograf die Aufgabe hat, sein Modell zu beobachten, sich in es hineinzudenken und einzufühlen, das für das Modell Charakteristische durch Gestaltung des Hintergrundes und der Beleuchtung herauszustellen zu versuchen, das Modell auf die Aufnahme vorzubereiten oder auch von ihr ablenken und es so dann in dem Augenblick festzuhalten, in dem sein Wesen am typischsten in Erscheinung tritt; dann gestaltet der Fotograf und er schafft etwas vorher nicht Vorhandenes (vgl. BFH, Urt. v. 7.10.1971, IV R 139/66, BFHE 104, 314, juris Rn. 10). Ein Handwerk betreibt gleichwohl, wer sich mit maßgeblichem Anteil mit der handwerksmäßigen Ausübung wesentlicher Tätigkeiten eines handwerksfähigen Gewerbes befasst, auch wenn er daneben nicht-handwerkliche Tätigkeiten ausübt (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 11.4.1983, GewArch 1983, 301, 302; Doepner-Thiele, a. a. O., Rn. 692).

33

Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass bei dem Kläger derartige speziell künstlerische Ansätze prägend für seine Arbeit wären. Dies gilt ohne weiteres für die von ihm angebotenen Pass- und Bewerbungsbilder. Aber auch bei Portraitaufnahmen sind regelmäßig die Vorstellungen der Kunden maßgeblich und es verbleibt eher wenig Raum für eine eigene schöpferische Leistung des Fotografen. Die Aufgabe des Fotografen besteht dann darin, die Vorstellungen der Kunden bestmöglich u.a. durch Auswahl der passenden Kamera und Objektive, Schaffen der entsprechenden Lichtverhältnisse und gegebenenfalls durch eine anschließende Bildbearbeitung umzusetzen. Der Fotograf muss gemäß seinem Fachwissen die richtige Kamera, das richtige Objektiv bzw. die richtige, den Bildausschnitt bestimmende Brennweite, die geeigneten Lichtquellen (Freilicht, Kunstlicht, Blitzlicht oder vorhandenes Licht) und andere Parameter mehr auswählen und korrekt anwenden, um das vom Kunden gewünschte Ergebnis zu erzielen; dies ist keine freie künstlerische Handlung, sondern Handwerk (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 18.8.2010, a. a. O., Rn. 28).

34

All dem entspricht es, dass der Kläger offenbar nicht gegen seine Eintragung im Verzeichnis der zulassungsfreien Handwerke vorgegangen ist (vgl. §§ 19, 20 Satz 1 HwO), was aus seiner Sicht nahegelegen hätte, wenn er selbst seine Fotografen-Tätigkeit nicht als handwerklich ansähe.

35

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Antragsverfahren folgt aus §§ 52 Abs. 3, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

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(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassu

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. (2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverstä

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(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind 1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. 2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätig

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Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde fes

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Die Handwerkskammer hat ein Verzeichnis zu führen, in welches die Inhaber eines Betriebs eines zulassungsfreien Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes nach Maßgabe der Anlage D Abschnitt II zu diesem Gesetz mit dem von ihnen betriebenen Gew

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Bundessozialgericht Urteil, 25. Nov. 2010 - B 3 KS 1/10 R

bei uns veröffentlicht am 25.11.2010

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Januar 2010 wird zurückgewiesen.

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(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Aufgabe der Handwerkskammer ist insbesondere,

1.
die Interessen des Handwerks zu fördern und für einen gerechten Ausgleich der Interessen der einzelnen Handwerke und ihrer Organisationen zu sorgen,
2.
die Behörden in der Förderung des Handwerks durch Anregungen, Vorschläge und durch Erstattung von Gutachten zu unterstützen und regelmäßig Berichte über die Verhältnisse des Handwerks zu erstatten,
3.
die Handwerksrolle (§ 6) zu führen,
4.
die Berufsausbildung zu regeln (§ 41), Vorschriften hierfür zu erlassen, ihre Durchführung zu überwachen (§ 41a) sowie eine Lehrlingsrolle (§ 28 Absatz 1) zu führen,
4a.
Vorschriften für Prüfungen im Rahmen einer beruflichen Fortbildung oder Umschulung zu erlassen und Prüfungsausschüsse hierfür zu errichten,
5.
Gesellenprüfungsordnungen für die einzelnen Handwerke zu erlassen (§ 38), Prüfungsausschüsse für die Abnahme der Gesellenprüfungen zu errichten oder Handwerksinnungen zu der Errichtung von Gesellenprüfungsausschüssen zu ermächtigen (§ 37) und die ordnungsmäßige Durchführung der Gesellenprüfungen zu überwachen,
6.
die Geschäfte des Meisterprüfungsausschusses (§ 47 Abs. 2) zu führen,
6a.
die Gleichwertigkeit festzustellen (§§ 40a, 50c, 51g)
7.
die technische und betriebswirtschaftliche Fortbildung der Meister und Gesellen zur Erhaltung und Steigerung der Leistungsfähigkeit des Handwerks in Zusammenarbeit mit den Innungsverbänden zu fördern, die erforderlichen Einrichtungen hierfür zu schaffen oder zu unterstützen und zu diesem Zweck eine Gewerbeförderungsstelle zu unterhalten,
7a.
Maßnahmen zur Förderung und Durchführung der Berufsbildung, insbesondere der Berufsausbildungsvorbereitung, Berufsausbildung, beruflichen Fortbildung und beruflichen Umschulung, sowie der technischen und betriebswirtschaftlichen Weiterbildung, insbesondere Sachkundenachweise und Sachkundeprüfungen nach gesetzlichen Vorschriften, nach Vorschriften der Unfallversicherungsträger oder nach technischen Normvorschriften in Zusammenarbeit mit den Innungsverbänden anzubieten,
8.
Sachverständige zur Erstattung von Gutachten zu Leistungen und Tätigkeiten des Handwerks und deren Wert nach den §§ 36 und 36a der Gewerbeordnung öffentlich zu bestellen und zu vereidigen,
9.
die wirtschaftlichen Interessen des Handwerks und die ihnen dienenden Einrichtungen, insbesondere das Genossenschaftswesen zu fördern,
10.
die Formgestaltung im Handwerk zu fördern,
11.
Vermittlungsstellen zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Inhabern eines Betriebs eines Handwerks und ihren Auftraggebern einzurichten,
12.
Ursprungszeugnisse über in Handwerksbetrieben gefertigte Erzeugnisse und andere dem Wirtschaftsverkehr dienende Bescheinigungen auszustellen, soweit nicht Rechtsvorschriften diese Aufgaben anderen Stellen zuweisen,
13.
die Maßnahmen zur Unterstützung notleidender Handwerker sowie Gesellen und anderer Arbeitnehmer mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung zu treffen oder zu unterstützen,
14.
die Zuständigkeit als Stelle nach § 340 Absatz 1 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch für die Betriebe der Handwerke nach den Nummern 33 bis 37 der Anlage A.

(1a) Die Länder können durch Gesetz der Handwerkskammer die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes übertragen. Das Gesetz regelt, welche Aufgabenbereiche von der Zuweisung erfasst sind. Dabei kann das Gesetz vorsehen, dass die Handwerkskammer auch für nicht Kammerzugehörige tätig wird. Das Gesetz regelt auch die Aufsicht.

(2) Die Handwerkskammer kann gemeinsam mit der Industrie- und Handelskammer Prüfungsausschüsse errichten.

(2a) Die Länder können durch Gesetz der Handwerkskammer ermöglichen, sich an einer Einrichtung zu beteiligen, die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfüllt.

(2b) Zur Förderung der beruflichen Bildung kann die Handwerkskammer sich an nationalen und internationalen Projekten, insbesondere an Maßnahmen der internationalen Entwicklungszusammenarbeit, beteiligen.

(3) Die Handwerkskammer soll in allen wichtigen das Handwerk und das handwerksähnliche Gewerbe berührenden Angelegenheiten gehört werden.

(3a) Die Handwerkskammer kann Betriebe des Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes des Handwerkskammerbezirks zu Fragen der Früherkennung von Unternehmenskrisen und deren Bewältigung beraten.

(4) Absatz 1 Nr. 1, 2 und 7 bis 13 sowie Absatz 3a finden auf handwerksähnliche Gewerbe entsprechende Anwendung.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Die Industrie- und Handelskammern haben, soweit nicht die Zuständigkeit der Organisationen des Handwerks nach Maßgabe der Handwerksordnung oder die Zuständigkeit der Kammern der freien Berufe in Bezug auf die Berufspflichten ihrer Mitglieder gegeben ist, die Aufgaben:

1.
das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirks, einschließlich der Gesamtverantwortung der gewerblichen Wirtschaft, die auch Ziele einer nachhaltigen Entwicklung umfassen kann, auf regionaler, nationaler, europäischer und internationaler Ebene wahrzunehmen,
2.
für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft ihres Bezirks zu wirken,
3.
für die Wahrung von Anstand und Sitte der ehrbaren Kaufleute, einschließlich deren sozialer und gesellschaftlicher Verantwortung, zu wirken
und dabei stets die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen. Im Rahmen ihrer Aufgaben haben die Industrie- und Handelskammern insbesondere
1.
durch Vorschläge, Gutachten und Berichte die Behörden zu unterstützen und zu beraten,
2.
das Recht, zu den im Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden liegenden wirtschaftspolitischen Angelegenheiten ihres Bezirks in behördlichen oder gerichtlichen Verfahren sowie gegenüber der Öffentlichkeit Stellung zu nehmen.
Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben die Industrie- und Handelskammern den angemessenen Minderheitenschutz zu gewährleisten,
1.
indem im Rahmen der Kommunikation auf abweichende Positionen hingewiesen wird und
2.
abweichende Stellungnahmen in zumutbarer Form öffentlich zugänglich gemacht werden.

(2) Die Industrie- und Handelskammern können Anlagen und Einrichtungen, die der Förderung der gewerblichen Wirtschaft oder einzelner Gewerbezweige dienen, begründen, unterhalten und unterstützen sowie Maßnahmen zur Förderung und Durchführung der kaufmännischen und gewerblichen Berufsbildung unter Beachtung der geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere des Berufsbildungsgesetzes, treffen.

(2a) Die Industrie- und Handelskammern können allein oder zusammen mit anderen Kammern für die gewerbliche Wirtschaft Maßnahmen zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung treffen, insbesondere Schiedsgerichte und andere Einrichtungen der alternativen Konfliktlösung begründen, unterhalten und unterstützen. § 111 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes bleibt unberührt. Die Industrie- und Handelskammern können zudem die ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirks zu Fragen der Früherkennung von Unternehmenskrisen und deren Bewältigung beraten.

(3) Den Industrie- und Handelskammern obliegt die Ausstellung von Ursprungszeugnissen und anderen dem Wirtschaftsverkehr dienenden Bescheinigungen, soweit nicht Rechtsvorschriften diese Aufgaben anderen Stellen zuweisen.

(3a) Die Länder können durch Gesetz den Industrie- und Handelskammern die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes übertragen. Das Gesetz regelt, welche Aufgabenbereiche von der Zuweisung erfasst sind. Dabei kann das Gesetz vorsehen, dass die Industrie- und Handelskammern auch für nicht Kammerzugehörige tätig werden. Das Gesetz regelt auch die Aufsicht.

(3b) Die Länder können den Industrie- und Handelskammern durch Gesetz ermöglichen, sich an Einrichtungen zu beteiligen, die die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfüllen.

(4) Weitere Aufgaben können den Industrie- und Handelskammern durch Gesetz oder Rechtsverordnung übertragen werden.

(5) Nicht zu den Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 gehören die grundrechtlich geschützten Aufgabenbereiche der Vereinigungen im Sinne des Artikels 9 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes, insbesondere die Aufgabenbereiche der Tarifpartner sowie die arbeitsgerichtliche Vertretung von Unternehmen. Zudem sind Stellungnahmen ausgeschlossen zu sozial- und arbeitsmarktpolitischen Fragen, soweit diese in der ausschließlichen Entscheidungszuständigkeit der Gremien der sozialen Selbstverwaltung liegen.

(1) Aufgabe der Handwerkskammer ist insbesondere,

1.
die Interessen des Handwerks zu fördern und für einen gerechten Ausgleich der Interessen der einzelnen Handwerke und ihrer Organisationen zu sorgen,
2.
die Behörden in der Förderung des Handwerks durch Anregungen, Vorschläge und durch Erstattung von Gutachten zu unterstützen und regelmäßig Berichte über die Verhältnisse des Handwerks zu erstatten,
3.
die Handwerksrolle (§ 6) zu führen,
4.
die Berufsausbildung zu regeln (§ 41), Vorschriften hierfür zu erlassen, ihre Durchführung zu überwachen (§ 41a) sowie eine Lehrlingsrolle (§ 28 Absatz 1) zu führen,
4a.
Vorschriften für Prüfungen im Rahmen einer beruflichen Fortbildung oder Umschulung zu erlassen und Prüfungsausschüsse hierfür zu errichten,
5.
Gesellenprüfungsordnungen für die einzelnen Handwerke zu erlassen (§ 38), Prüfungsausschüsse für die Abnahme der Gesellenprüfungen zu errichten oder Handwerksinnungen zu der Errichtung von Gesellenprüfungsausschüssen zu ermächtigen (§ 37) und die ordnungsmäßige Durchführung der Gesellenprüfungen zu überwachen,
6.
die Geschäfte des Meisterprüfungsausschusses (§ 47 Abs. 2) zu führen,
6a.
die Gleichwertigkeit festzustellen (§§ 40a, 50c, 51g)
7.
die technische und betriebswirtschaftliche Fortbildung der Meister und Gesellen zur Erhaltung und Steigerung der Leistungsfähigkeit des Handwerks in Zusammenarbeit mit den Innungsverbänden zu fördern, die erforderlichen Einrichtungen hierfür zu schaffen oder zu unterstützen und zu diesem Zweck eine Gewerbeförderungsstelle zu unterhalten,
7a.
Maßnahmen zur Förderung und Durchführung der Berufsbildung, insbesondere der Berufsausbildungsvorbereitung, Berufsausbildung, beruflichen Fortbildung und beruflichen Umschulung, sowie der technischen und betriebswirtschaftlichen Weiterbildung, insbesondere Sachkundenachweise und Sachkundeprüfungen nach gesetzlichen Vorschriften, nach Vorschriften der Unfallversicherungsträger oder nach technischen Normvorschriften in Zusammenarbeit mit den Innungsverbänden anzubieten,
8.
Sachverständige zur Erstattung von Gutachten zu Leistungen und Tätigkeiten des Handwerks und deren Wert nach den §§ 36 und 36a der Gewerbeordnung öffentlich zu bestellen und zu vereidigen,
9.
die wirtschaftlichen Interessen des Handwerks und die ihnen dienenden Einrichtungen, insbesondere das Genossenschaftswesen zu fördern,
10.
die Formgestaltung im Handwerk zu fördern,
11.
Vermittlungsstellen zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Inhabern eines Betriebs eines Handwerks und ihren Auftraggebern einzurichten,
12.
Ursprungszeugnisse über in Handwerksbetrieben gefertigte Erzeugnisse und andere dem Wirtschaftsverkehr dienende Bescheinigungen auszustellen, soweit nicht Rechtsvorschriften diese Aufgaben anderen Stellen zuweisen,
13.
die Maßnahmen zur Unterstützung notleidender Handwerker sowie Gesellen und anderer Arbeitnehmer mit einer abgeschlossenen Berufsausbildung zu treffen oder zu unterstützen,
14.
die Zuständigkeit als Stelle nach § 340 Absatz 1 Satz 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch für die Betriebe der Handwerke nach den Nummern 33 bis 37 der Anlage A.

(1a) Die Länder können durch Gesetz der Handwerkskammer die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes übertragen. Das Gesetz regelt, welche Aufgabenbereiche von der Zuweisung erfasst sind. Dabei kann das Gesetz vorsehen, dass die Handwerkskammer auch für nicht Kammerzugehörige tätig wird. Das Gesetz regelt auch die Aufsicht.

(2) Die Handwerkskammer kann gemeinsam mit der Industrie- und Handelskammer Prüfungsausschüsse errichten.

(2a) Die Länder können durch Gesetz der Handwerkskammer ermöglichen, sich an einer Einrichtung zu beteiligen, die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfüllt.

(2b) Zur Förderung der beruflichen Bildung kann die Handwerkskammer sich an nationalen und internationalen Projekten, insbesondere an Maßnahmen der internationalen Entwicklungszusammenarbeit, beteiligen.

(3) Die Handwerkskammer soll in allen wichtigen das Handwerk und das handwerksähnliche Gewerbe berührenden Angelegenheiten gehört werden.

(3a) Die Handwerkskammer kann Betriebe des Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes des Handwerkskammerbezirks zu Fragen der Früherkennung von Unternehmenskrisen und deren Bewältigung beraten.

(4) Absatz 1 Nr. 1, 2 und 7 bis 13 sowie Absatz 3a finden auf handwerksähnliche Gewerbe entsprechende Anwendung.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Die Industrie- und Handelskammern haben, soweit nicht die Zuständigkeit der Organisationen des Handwerks nach Maßgabe der Handwerksordnung oder die Zuständigkeit der Kammern der freien Berufe in Bezug auf die Berufspflichten ihrer Mitglieder gegeben ist, die Aufgaben:

1.
das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirks, einschließlich der Gesamtverantwortung der gewerblichen Wirtschaft, die auch Ziele einer nachhaltigen Entwicklung umfassen kann, auf regionaler, nationaler, europäischer und internationaler Ebene wahrzunehmen,
2.
für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft ihres Bezirks zu wirken,
3.
für die Wahrung von Anstand und Sitte der ehrbaren Kaufleute, einschließlich deren sozialer und gesellschaftlicher Verantwortung, zu wirken
und dabei stets die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen. Im Rahmen ihrer Aufgaben haben die Industrie- und Handelskammern insbesondere
1.
durch Vorschläge, Gutachten und Berichte die Behörden zu unterstützen und zu beraten,
2.
das Recht, zu den im Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden liegenden wirtschaftspolitischen Angelegenheiten ihres Bezirks in behördlichen oder gerichtlichen Verfahren sowie gegenüber der Öffentlichkeit Stellung zu nehmen.
Bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben haben die Industrie- und Handelskammern den angemessenen Minderheitenschutz zu gewährleisten,
1.
indem im Rahmen der Kommunikation auf abweichende Positionen hingewiesen wird und
2.
abweichende Stellungnahmen in zumutbarer Form öffentlich zugänglich gemacht werden.

(2) Die Industrie- und Handelskammern können Anlagen und Einrichtungen, die der Förderung der gewerblichen Wirtschaft oder einzelner Gewerbezweige dienen, begründen, unterhalten und unterstützen sowie Maßnahmen zur Förderung und Durchführung der kaufmännischen und gewerblichen Berufsbildung unter Beachtung der geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere des Berufsbildungsgesetzes, treffen.

(2a) Die Industrie- und Handelskammern können allein oder zusammen mit anderen Kammern für die gewerbliche Wirtschaft Maßnahmen zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung treffen, insbesondere Schiedsgerichte und andere Einrichtungen der alternativen Konfliktlösung begründen, unterhalten und unterstützen. § 111 Absatz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes bleibt unberührt. Die Industrie- und Handelskammern können zudem die ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirks zu Fragen der Früherkennung von Unternehmenskrisen und deren Bewältigung beraten.

(3) Den Industrie- und Handelskammern obliegt die Ausstellung von Ursprungszeugnissen und anderen dem Wirtschaftsverkehr dienenden Bescheinigungen, soweit nicht Rechtsvorschriften diese Aufgaben anderen Stellen zuweisen.

(3a) Die Länder können durch Gesetz den Industrie- und Handelskammern die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes übertragen. Das Gesetz regelt, welche Aufgabenbereiche von der Zuweisung erfasst sind. Dabei kann das Gesetz vorsehen, dass die Industrie- und Handelskammern auch für nicht Kammerzugehörige tätig werden. Das Gesetz regelt auch die Aufsicht.

(3b) Die Länder können den Industrie- und Handelskammern durch Gesetz ermöglichen, sich an Einrichtungen zu beteiligen, die die Aufgaben einer einheitlichen Stelle im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfüllen.

(4) Weitere Aufgaben können den Industrie- und Handelskammern durch Gesetz oder Rechtsverordnung übertragen werden.

(5) Nicht zu den Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 gehören die grundrechtlich geschützten Aufgabenbereiche der Vereinigungen im Sinne des Artikels 9 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes, insbesondere die Aufgabenbereiche der Tarifpartner sowie die arbeitsgerichtliche Vertretung von Unternehmen. Zudem sind Stellungnahmen ausgeschlossen zu sozial- und arbeitsmarktpolitischen Fragen, soweit diese in der ausschließlichen Entscheidungszuständigkeit der Gremien der sozialen Selbstverwaltung liegen.

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Wer den selbständigen Betrieb eines zulassungsfreien Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe beginnt oder beendet, hat dies unverzüglich der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, anzuzeigen. Bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(2) Ein Gewerbe ist ein zulassungsfreies Handwerk im Sinne dieses Gesetzes, wenn es handwerksmäßig betrieben wird und in Anlage B Abschnitt 1 zu diesem Gesetz aufgeführt ist. Ein Gewerbe ist ein handwerksähnliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes, wenn es handwerksähnlich betrieben wird und in Anlage B Abschnitt 2 zu diesem Gesetz aufgeführt ist.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage B zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt, Bezeichnungen für sie festsetzt oder die Gewerbegruppen aufteilt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ist nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften gestattet. Personengesellschaften im Sinne dieses Gesetzes sind Personenhandelsgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts.

(2) Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfaßt, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die

1.
in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können,
2.
zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder
3.
nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage A zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt oder Bezeichnungen für sie festsetzt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1.
Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.3Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.4Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
2.
Einkünfte der Einnehmer einer staatlichen Lotterie, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind;
3.
Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;
4.
Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

(2) Einkünfte nach Absatz 1 sind auch dann steuerpflichtig, wenn es sich nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt.

(3)1Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung des Vermögens oder eines selbständigen Teils des Vermögens oder eines Anteils am Vermögen erzielt wird, das der selbständigen Arbeit dient.2§ 16 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 1 Satz 2 sowie Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(4)1§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen gehört hat.2§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, Absatz 1a, Absatz 2 Satz 2 und 3, §§ 15a und 15b sind entsprechend anzuwenden.

(1) Wer den selbständigen Betrieb eines zulassungsfreien Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe beginnt oder beendet, hat dies unverzüglich der Handwerkskammer, in deren Bezirk seine gewerbliche Niederlassung liegt, anzuzeigen. Bei juristischen Personen sind auch die Namen der gesetzlichen Vertreter, bei Personengesellschaften die Namen der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzuzeigen.

(2) Ein Gewerbe ist ein zulassungsfreies Handwerk im Sinne dieses Gesetzes, wenn es handwerksmäßig betrieben wird und in Anlage B Abschnitt 1 zu diesem Gesetz aufgeführt ist. Ein Gewerbe ist ein handwerksähnliches Gewerbe im Sinne dieses Gesetzes, wenn es handwerksähnlich betrieben wird und in Anlage B Abschnitt 2 zu diesem Gesetz aufgeführt ist.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlage B zu diesem Gesetz dadurch zu ändern, daß es darin aufgeführte Gewerbe streicht, ganz oder teilweise zusammenfaßt oder trennt, Bezeichnungen für sie festsetzt oder die Gewerbegruppen aufteilt, soweit es die technische und wirtschaftliche Entwicklung erfordert.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26. Januar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 4484,70 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Es ist streitig, ob die von der klagenden Gesellschaft an zwei selbstständig tätige Werbefotografen gezahlten Vergütungen für Werbefotografien der Künstlersozialabgabe (KSA) nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) unterliegen.

2

Gegenstand des von der Klägerin seit 1974 betriebenen und am Markt als "Werkstatt für Werbung" (www.farbecht-werbung.de) auftretenden Unternehmens ist die "Herstellung und Vermittlung von Produkten der Druckvorstufe, wie Satz, Illustration, Gestaltung, Bildbearbeitung, Retusche, sowie die Vermittlung und Abwicklung von Drucksachen für Kunden". Seit dem Jahr 2004 erteilt sie dem Fotografenmeister L. (L) und der Fotografin P. (P) Aufträge für Werbefotografien, die sie zur Erfüllung von Aufträgen ihrer Kunden (zB die Gestaltung von Verpackungen für Unterwäsche) benötigt. L und P sind selbstständig tätig, betreiben Studios für Werbefotografie, befassen sich dabei zu einem erheblichen Teil (L) bzw ausschließlich (P) mit der Modefotografie und sind nicht selbst nach dem KSVG versichert. L ist Meister des Fotografenhandwerks und mit seinem Betrieb in der Handwerksrolle eingetragen. Die an L und P gezahlten Vergütungen für Werbefotografien beliefen sich 2004 auf insgesamt 4700 Euro, 2005 auf 28 700 Euro, 2006 auf 47 600 Euro und 2007 auf 41 800 Euro. Die Models sind gesondert bezahlt worden.

3

Aufgrund einer den Zeitraum von 2002 bis 2006 betreffenden Betriebsprüfung stellte die beklagte Trägerin der Rentenversicherung fest, die Klägerin unterliege der Abgabepflicht nach dem KSVG, weil sie ein Unternehmen betreibe, das sich mit der Werbung und Öffentlichkeitsarbeit für Dritte befasse (§ 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG)und regelmäßig selbstständige Künstler einschalte, um Aufträge ihrer Werbekunden zu erfüllen (§ 24 Abs 2 Satz 1 KSVG). Die KSA belaufe sich für die Jahre 2004 bis 2006 auf insgesamt 4484,70 Euro, weil Werbefotografien gattungsgemäß zur "bildenden Kunst" im Sinne des KSVG gehörten und die dafür gezahlten Vergütungen mit der KSA belegt seien. In die Bemessungsgrundlage (§ 25 KSVG) seien auch die in den Vergütungen von L und P enthaltenen Kostenanteile für die Fotoassistenten und die Aufnahmetechnik einzubeziehen (Bescheid vom 18.3.2008, Widerspruchsbescheid vom 30.7.2008).

4

Im Klageverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, die Werbefotografie sei im Wesentlichen handwerklich geprägt und nur in Ausnahmefällen künstlerischer Natur. L und P seien nicht als Künstler anerkannt und erhöben für ihre Arbeit auch keinen künstlerischen Anspruch. Es fehle hier am kunsttypischen kreativen Gestaltungsspielraum, weil L und P an enge Vorgaben der Kunden gebunden seien. Die Aufträge hätten sich auf die naturgetreue Ablichtung der Objekte beschränkt. Außerdem seien mindestens 55,7 % der Vergütungen nicht eigentliches Honorar, sondern Kosten für Aufnahmetechnik und zusätzliches Personal, sodass im Falle des Bestehens einer grundsätzlichen KSA-Pflicht die festgelegte KSA-Schuld zu reduzieren sei.

5

Das SG hat der Klage stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 19.3.2009): L und P seien weder als Künstler noch als Publizisten im Sinne des KSVG anzusehen. Sie seien für die Klägerin zwar als Werbefotografen tätig geworden, hätten dabei aber die handwerkliche Fotografie nicht verlassen. Die Werbefotografie sei nur dann künstlerisch, wenn der Betroffene mit seinen Werken in Fachkreisen als Künstler anerkannt werde. Daran fehle es hier.

6

Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.1.2010): Nach der Entstehungsgeschichte des KSVG sei die Werbefotografie in ihrer gesamten Bandbreite als Teil der "bildenden Kunst" iS des § 2 KSVG einzustufen. Eine Unterscheidung zwischen handwerklicher und künstlerischer Betätigung sei bei der Werbefotografie - anders als zB beim Kunsthandwerk - nicht vorzunehmen. Es komme allein darauf an, dass eine Fotografie zu Werbezwecken hergestellt werde.

7

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§§ 2, 24 und 25 KSVG). Nur die - hier nicht vorliegende - künstlerische Werbefotografie werde vom KSVG erfasst. Außerdem macht sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG) geltend, weil das LSG auf das Argument, die Kosten für die Aufnahmetechnik und die Assistenten seien bei der Bemessung der KSA auszuklammern, nicht eingegangen und die Höhe der festgelegten KSA als unstreitig behandelt habe.

8

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 26.1.2010 zu ändern und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Reutlingen vom 19.3.2009 zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass die angefochtenen Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind.

11

1. Die hier erhobene Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) ist die richtige Klageart, weil die Klägerin die ersatzlose Aufhebung des von der Beklagten erlassenen Bescheides vom 18.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2008 begehrt. Diese Anfechtungsklage betrifft zwei voneinander zu unterscheidende Streitgegenstände. Die Beklagte hat in dem Bescheid vom 18.3.2008 mit dem ersten Verfügungssatz festgestellt, dass die Klägerin wegen des Betriebs eines "kunstvermarktenden" Unternehmens (§ 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 und Abs 2 Satz 1 KSVG) dem Grunde nach zur Abführung der KSA verpflichtet ist (Erfassungsbescheid). Mit dem zweiten Verfügungssatz ist die von der Klägerin für die Jahre 2004 bis 2006 zu entrichtende KSA auf 4484,70 Euro festgesetzt worden (Abgabebescheid). Es handelt sich also um einen kombinierten Verwaltungsakt (§ 31 SGB X), der hinsichtlich beider durch die Verfügungssätze gekennzeichneten Verwaltungsentscheidungen angefochten ist, weil die Klägerin die vollständige Aufhebung des Bescheides vom 18.3.2008 begehrt. Die darin liegende objektive Klagenhäufung ist nach § 56 SGG zulässig, weil sich die Begehren gegen dieselbe Beklagte richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Der Annahme einer umfassenden Anfechtung des Bescheides steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin gemäß ihren Angaben im Erhebungsbogen vom 10.2.2008 ursprünglich selbst von einer grundsätzlichen Abgabepflicht nach § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG ausgegangen ist. Sie hat im vorliegenden Rechtsstreit verdeutlicht, auch die Erfassungsentscheidung anfechten zu wollen, weil L und P nicht als Künstler anzusehen seien, sie auch ansonsten keine Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilt habe und dies gegenwärtig ebenfalls nicht der Fall sei.

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2. Der Bescheid vom 18.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2008 ist formell rechtmäßig, weil er von der Beklagten als zuständiger Behörde erlassen worden ist. Nach § 28p Abs 1a SGB IV(in der Fassung von Art 2 Nr 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung des KSVG und anderer Gesetze <3. KSVG-ÄndG> vom 12.6.2007, BGBl I 1034, in Kraft getreten zum 15.6.2007) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern ua, ob diese die KSA rechtzeitig und vollständig entrichten (Satz 1). Sie erlassen insoweit die erforderlichen Verwaltungsakte einschließlich der Widerspruchsbescheide (Satz 3) und unterrichten die Künstlersozialkasse (KSK) über Sachverhalte, soweit sie Melde- und Abgabepflichten der Arbeitgeber nach dem KSVG betreffen (Satz 4). Damit korrespondierende Vorschriften sind durch das 3. KSVG-ÄndG zum 15.6.2007 auch in das KSVG selbst eingefügt worden (§ 27 Abs 1 Satz 3, § 29 Satz 1, § 35 Abs 1 Satz 2, § 36 Abs 4 Nr 1 KSVG). Die KSK überwacht seit diesem Zeitpunkt nur noch die rechtzeitige und vollständige Entrichtung der Beitragsanteile der Versicherten und der KSA bei den Unternehmern ohne Beschäftigte und den Ausgleichsvereinigungen (§ 35 Abs 1 Satz 1 KSVG), während die Träger der Rentenversicherung im Rahmen ihrer Prüfungen bei den Arbeitgebern nach § 28p SGB IV die rechtzeitige und vollständige Entrichtung der KSA durch diese Unternehmer überwachen(§ 35 Abs 1 Satz 2 KSVG iVm § 28p Abs 1a SGB IV). Diese Zuständigkeitstrennung ist zum 15.6.2007 auch in der nach § 35 Abs 2 KSVG erlassenen KSVG-Beitragsüberwachungsverordnung(vgl § 1 Abs 1 KSVG-BÜVO vom 13.10.1994, BGBl I 2972, in der Fassung durch Art 3 3. KSVG-ÄndG) umgesetzt worden. Hier ist der angefochtene Bescheid im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p Abs 1a SGB IV erlassen worden. Deshalb war die Beklagte und nicht die KSK für den Erlass des Erfassungs- und Abgabebescheides sowie des Widerspruchsbescheides zuständig. Die Anfechtungsklage war demzufolge auch gegen die Beklagte und nicht gegen die KSK zu richten.

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3. Die KSK war zum vorliegenden Rechtsstreit nicht notwendig beizuladen (§ 75 SGG). Seit der zum 15.6.2007 eingeführten Zuständigkeitstrennung bei den Prüfungspflichten nach den §§ 29 und 35 KSVG(vgl Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 4. Aufl 2009, § 29 RdNr 6 sowie § 35 RdNr 3, 8 und 9) entscheiden die Träger der Rentenversicherung nach § 28p Abs 1a SGB IV iVm § 35 Abs 1 Satz 2 KSVG im Rahmen von Betriebsprüfungen bei Arbeitgebern abschließend und endgültig über die Erfassung der geprüften Unternehmer als abgabepflichtige Vermarkter nach § 24 KSVG und über die Höhe der von ihnen zu entrichtenden KSA nach § 25 KSVG. Die KSK ist an die von den Trägern der Rentenversicherung erlassenen Bescheide gebunden, ohne dass ihr insoweit ein Beteiligungsrecht zusteht. Die Träger der Rentenversicherung haben die KSK lediglich über die von ihnen geführten Rechtsstreitigkeiten nach dem KSVG und deren Ausgang zu unterrichten (§ 28p Abs 1a Satz 4 SGB IV).

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4. Der angefochtene Bescheid ist hinsichtlich des ersten Verfügungssatzes (Erfassungsbescheid) materiell rechtmäßig, weil das von der Klägerin betriebene Unternehmen als "Werkstatt für Werbung" zu den im Katalog des § 24 Abs 1 Satz 1 KSVG aufgeführten typischen Kunst und Publizistik vermarktenden oder verwertenden Unternehmen gehört. Konkret wird sie von der Regelung des § 24 Abs 1 Satz 1 Nr 7 KSVG erfasst, weil sie "Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit für Dritte" anbietet. Dabei kommt es - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht darauf an, ob ein von dem Katalog des § 24 Abs 1 Satz 1 KSVG erfasstes Unternehmen tatsächlich Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilt. Die KSK ist berechtigt, die grundsätzliche Abgabepflicht eines Unternehmens nach dem KSVG gesondert festzustellen (Erfassungsbescheid), um etwaige Unklarheiten über das Bestehen der Abgabepflicht vorab zu beseitigen (BSGE 64, 221 = SozR 5425 § 24 Nr 2; BSGE 69, 259 = SozR 3-5425 § 24 Nr 1; BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 7 und 9; stRspr). Die gleiche Befugnis steht dem Träger der Rentenversicherung zu, wenn die Abgabepflicht im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einem Arbeitgeber nach § 35 Abs 1 Satz 2 KSVG iVm § 28p Abs 1a SGB IV festgestellt wird. Falls in einem Kalenderjahr keine Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilt worden sind, hat die Erfassung als abgabepflichtiges Unternehmen lediglich zur Folge, dass gegenüber der KSK eine "Nullmeldung" abzugeben ist (BSG SozR 3-5425 § 24 Nr 9 S 51 - Landwirtschaftsmuseum).

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Ergänzend bleibt anzumerken, dass die Abgabepflicht hier auch auf die Generalklausel des § 24 Abs 2 Satz 1 KSVG gestützt werden kann. Danach sind zur KSA solche - von § 24 Abs 1 KSVG nicht erfasste - Unternehmer verpflichtet, die nicht nur gelegentlich Aufträge an selbstständige Künstler oder Publizisten erteilen, um deren Werke oder Leistungen für Zwecke ihres Unternehmens zu nutzen, wenn im Zusammenhang mit dieser Nutzung Einnahmen erzielt werden. Dieser Abgabetatbestand ist ebenfalls erfüllt. Die Klägerin beauftragt L und P, die selbstständige Künstler iS des § 2 KSVG sind(vgl dazu unter 5.), seit dem Jahr 2004 regelmäßig und mehrfach im Jahr mit der Erstellung der Werbefotografien, um ihrerseits Aufträge von Kunden zu erfüllen, aus denen sie ihre Umsätze erzielt. Für die Praxis ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Generalklausel des § 24 Abs 2 Satz 1 KSVG lediglich einen Auffangtatbestand darstellt, auf den die Abgabepflicht nur dann zu stützen ist, wenn ein Unternehmen nicht zu den typischen Vermarktern und Verwertern von Kunst und Publizistik iS des § 24 Abs 1 KSVG gehört.

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5. Der angefochtene Bescheid ist auch hinsichtlich des zweiten Verfügungssatzes (Abgabebescheid) rechtmäßig, weil die KSA dem Grunde und der Höhe nach zutreffend festgelegt worden ist. Rechtsgrundlage ist insoweit § 25 KSVG.

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a) Bemessungsgrundlage der KSA sind nach § 25 Abs 1 Satz 1 KSVG Entgelte für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen, die ein nach § 24 Abs 1 oder 2 KSVG zur Abgabe Verpflichteter im Rahmen der dort aufgeführten Tätigkeiten im Laufe eines Kalenderjahres an selbstständige Künstler oder Publizisten zahlt, auch wenn diese selbst nach dem KSVG nicht versicherungspflichtig sind. Die Abgabepflicht der Unternehmer knüpft damit nur im Reflex an die Versicherungspflicht der Beauftragten nach dem KSVG an. Nach § 1 Nr 1 KSVG(in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung von Art 48 Nr 1 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9.12.2004, BGBl I 3242, die im hier relevanten Teil mit der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung durch das Pflege-Versicherungsgesetz vom 26.5.1994, BGBl I 1014, übereinstimmt) werden selbstständige Künstler und Publizisten in der allgemeinen Rentenversicherung, in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung versichert, wenn sie eine künstlerische oder publizistische Tätigkeit erwerbsmäßig und nicht nur vorübergehend ausüben und dabei - abgesehen von Auszubildenden und geringfügig Beschäftigten (§ 8 SGB IV) -nicht mehr als einen Arbeitnehmer beschäftigen (§ 1 Nr 2 KSVG). Gemäß § 2 Satz 1 KSVG ist Künstler im Sinne dieses Gesetzes, wer Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt. Publizist ist, wer als Schriftsteller, Journalist oder in anderer Weise publizistisch tätig ist oder Publizistik lehrt (§ 2 Satz 2 KSVG). Die Abgabepflicht der Unternehmen ist also insofern von der Versicherungspflicht der selbstständigen Künstler entkoppelt, als auch solche Entgelte in die Bemessungsgrundlage einfließen, die an nicht selbst versicherungspflichtige Künstler gezahlt werden. Mit der Einbeziehung von an nicht versicherungspflichtige Künstler gezahlten Entgelten sollte vermieden werden, dass diese gegenüber den versicherungspflichtigen Künstlern dadurch einen Wettbewerbsvorteil erhalten, dass die Unternehmen bei ihnen Kosten in Höhe der KSA hätten einsparen können. Diese Regelung ist rechtmäßig und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BSG SozR 3-5425 § 25 Nr 10 unter Hinweis auf BVerfGE 75, 108 = SozR 5425 § 1 Nr 1; BSGE 99, 297 = SozR 4-5425 § 2 Nr 13; Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 25 RdNr 9).

18

b) In § 2 Satz 1 KSVG werden drei Bereiche künstlerischer Tätigkeit jeweils in den Spielarten des Schaffens, Ausübens und Lehrens umschrieben, nämlich die Musik sowie die bildende und die darstellende Kunst. Eine weitergehende Festlegung, was man darunter im Einzelnen zu verstehen hat, ist im Hinblick auf die Vielfalt, Komplexität und Dynamik der Erscheinungsformen künstlerischer Betätigungsfelder nicht erfolgt. Der Gesetzgeber spricht im KSVG nur allgemein von "Künstlern" und "künstlerischen Tätigkeiten". Auf eine materielle Definition des Kunstbegriffs hat er hingegen bewusst verzichtet (BT-Drucks 8/3172, S 21). Dieser Begriff ist deshalb aus dem Regelungszweck des KSVG unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung und der historischen Entwicklung zu erschließen (vgl BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 6 RdNr 13 und BSGE 83, 160, 161 = SozR 3-5425 § 2 Nr 9 S 33 - jeweils mwN; zum Kunstbegriff des Art 5 GG vgl BVerfGE 30, 173, 188 ff und 81, 108, 116; zur Zielrichtung des KSVG vgl BT-Drucks 9/26, S 18 und BT-Drucks 8/3172, S 19 ff). Aus den Materialien zum KSVG ergibt sich, dass der Begriff der Kunst trotz seiner Unschärfe auf jeden Fall solche künstlerischen Tätigkeiten umfassen soll, mit denen sich der "Bericht der Bundesregierung über die wirtschaftliche und soziale Lage der künstlerischen Berufe (Künstlerbericht)" aus dem Jahre 1975 (BT-Drucks 7/3071) beschäftigt. Der Gesetzgeber hat damit einen an der Typologie von Ausübungsformen orientierten Kunstbegriff vorgegeben, der in aller Regel dann erfüllt ist, wenn das zu beurteilende Werk den Gattungsanforderungen eines bestimmten Kunsttyps (zB Theater, Gemälde, Konzert) entspricht. Bei diesen Berufsfeldern ist das soziale Schutzbedürfnis zu unterstellen, ohne dass es auf die Qualität der künstlerischen Tätigkeit ankommt oder eine bestimmte Werk- und Gestaltungshöhe vorausgesetzt wird (BSGE 98, 152 = SozR 4-5425 § 2 Nr 11 mwN; stRspr). L und P sind hiernach als Werbefotografen Künstler iS des § 2 KSVG.

19

c) Der erkennende Senat hat schon mehrfach entschieden, dass die Werbefotografie "bildende Kunst" iS des § 2 KSVG darstellt(BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 2, 3 und 6; BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 4). Dies gilt unabhängig davon, ob dem Werbefotografen im konkreten Einzelfall ein kunsttypischer eigenschöpferischer Gestaltungsspielraum zur Verfügung steht, ob die Fotografien tatsächlich eine künstlerische Qualität besitzen oder ob zumindest der Fotograf für sich einen künstlerischen Anspruch erhebt (BSG aaO). Daran ist auch nach erneuter Prüfung festzuhalten.

20

aa) Die Fotografie kann als spezielle Form bildlicher Darstellung von Personen, Sachen und Ereignissen sowohl eindeutig künstlerischer Natur sein als auch in handwerklicher Form ausgeübt werden. Sie ist sowohl Unterrichtsfach an Kunsthochschulen als auch Gegenstand einer staatlich geregelten Ausbildung für einen Handwerksberuf. Damit weist sie Gemeinsamkeiten mit anderen beruflichen Tätigkeiten auf, die sowohl in handwerklicher (vgl BSGE 80, 136 = SozR 3-5425 § 2 Nr 5 - Musikinstrumentenbauer; BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr 8 - Feintäschner; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 14 - Textilrestaurator)als auch in künstlerischer Form ausgeübt werden können. Bei der Zuordnung zum Zwecke der Abgabenerhebung nach dem KSVG hat es der Senat stets abgelehnt, die künstlerische Qualität der jeweiligen Arbeiten zu bewerten, sondern als maßgebend angesehen, in welchem Tätigkeitsbereich und gesellschaftlichen Umfeld die einzelnen Leistungen erbracht werden: Wer sich auf dem herkömmlichen Berufsfeld eines Handwerks bewegt, wird auch nicht dadurch zum Künstler im Sinne des KSVG, dass seine Leistungen einen eigenschöpferischen, gestalterischen Charakter aufweisen, weil ein solcher bei diesen Handwerksberufen typisch ist. Als Künstler ist er vielmehr erst dann einzuordnen, wenn er das typische handwerkliche Berufsfeld verlässt, sich mit seinen Produkten in einem künstlerischen Umfeld bewegt und in künstlerischen Kreisen als gleichrangig anerkannt wird. Andererseits hat der Senat bei Berufstätigkeiten, die nach dem gesetzgeberischen Willen in pauschaler Weise den künstlerischen Betätigungen zuzuordnen sind, nicht als entscheidend angesehen, ob im Einzelfall (zB wegen der Eigenart des Produkts oder wegen konkreter Vorgaben des Auftraggebers) ein großer oder kleiner Gestaltungsspielraum bei der Auftragsdurchführung verbleibt (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 11 - Industriedesigner; BSGE 98, 152 = SozR 4-5425 § 2 Nr 11 - Tätowierer). Die Zweckgebundenheit der Produkte (Gebrauchsgegenstände, Werbemittel) steht ihrer Einordnung als künstlerisch in keinem Fall entgegen.

21

bb) Bei der von Werbefotografen betriebenen Art der Fotografie ist für die Einordnung als künstlerisch allein entscheidend, dass sie zu Werbezwecken erfolgt. Für diese Auslegung spricht bereits der schon erwähnte Katalog der typischen Kunst vermarktenden und verwertenden Unternehmen in § 24 Abs 1 Satz 1 KSVG, der unter Nr 7 ausdrücklich die "Werbung und Öffentlichkeitsarbeit für Dritte" betreibenden Unternehmen erfasst. Hinzu kommen nach § 24 Abs 1 Satz 2 KSVG noch die "Eigenwerbung" betreibenden Unternehmen. Werbeagenturen, Public-Relations-Büros sowie die Werbeabteilungen von Unternehmen ziehen für die optische Gestaltung von Werbung und Marketing vielfach selbstständige Grafiker, Werbefotografen, Designer und sonstige Künstler heran (Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 24 RdNr 151 und 152). Dabei ist der Bereich der Werbung weit zu fassen. Es geht um die Gestaltung von Werbung in den verschiedenen Medien (Film, Fernsehen, Internet, Zeitungen, Zeitschriften usw) durch Werbefilme, Werbespots, Werbeanzeigen, werbenden Webseiten und Werbeflyern. Zur Werbung gehören deshalb zB auch die Versandhauskataloge (BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 2)sowie die Verpackungen der Produkte, um deren werbewirksame Gestaltung es bei den Werbefotografien geht, die von der Klägerin in Auftrag gegeben werden (Verpackung von Unterwäsche und anderen Textilien). Die Einbeziehung der diese verschiedenen Formen der Werbung betreibenden Unternehmen in den Kreis der Kunstvermarkter und Kunstverwerter lässt darauf schließen, dass gerade die von ihnen typischerweise herangezogenen "kreativen" Selbstständigen zu dem Personenkreis zählen, der in § 2 KSVG mit "bildende Kunst Schaffenden" bezeichnet worden ist.

22

Dass dies tatsächlich auch der Vorstellung des Gesetzgebers entspricht, folgt - worauf der Senat immer wieder hingewiesen hat - aus den Materialien zum KSVG (BT-Drucks 8/3172, S 20), wonach ausdrücklich alle "Berufsgruppen" als künstlerisch angesehen werden, die im Künstlerbericht der Bundesregierung aufgeführt sind. Dort sind in der Berufsgruppe "Fotodesigner" künstlerische Fotografen, Lichtbildner, Kameramänner und Werbefotografen genannt (BT-Drucks 7/3071, S 7). Der gesamte Bereich der "kreativen" Werbefotografie ist damit als bildende Kunst iS des KSVG einzustufen, ohne dass es auf den konkreten Auftragsgegenstand und den damit verbundenen - engen oder weiten - Gestaltungsspielraum des Fotografen ankommt (vgl BSG SozR 4-5425 § 2 Nr 4; BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 2, 3 und 6; BSG SozR 4-5425 § 25 Nr 1; stRspr).

23

cc) Die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Abgrenzung der von Fotografenmeistern praktizierten professionellen Fotografie als Handwerk, zu der sie auch die von L und P erstellten Werbefotografien zählt, von der "künstlerischen Fotografie", wie sie der Senat im Jahre 1998 im Urteil zur Tätigkeit der Gemäldefotografie für ein Kunstdia-Archiv (BSG SozR 3-5425 § 25 Nr 11) definiert hat, übersieht indes, dass die Berufsgattung der Werbefotografie vom Gesetzgeber pauschal dem Bereich der bildenden Kunst iS des § 2 KSVG zugeordnet worden ist. Sie berücksichtigt nicht, dass die Berufsgattung der Werbefotografie von der Berufsgattung der (zweckfreien) künstlerischen Fotografie zu unterscheiden ist und aus der Verneinung dieser noch nicht folgt, dass es sich um eine handwerkliche Ausübung handelt. Die Werbefotografie - hier in Form der Modefotografie - kann je nach der Ausgestaltung des Auftrags und des geforderten Ergebnisses zwar einen eigenschöpferischen künstlerischen Ausdruck haben, der derjenigen der künstlerischen Fotografie im engeren Sinne nahekommt, der Gestaltungsspielraum kann aber auch stark eingeschränkt sein, ohne dass die Einordnung als "bildende Kunst" iS des § 2 KSVG in Frage zu stellen ist. Allein der bei der Erstellung der Fotografie bestimmte Zweck, der Werbung zu dienen, bewirkt, dass der Fotograf sich nicht auf eine bloße naturgetreue Ablichtung eines Bildobjekts beschränken darf, sondern bemüht sein muss, dieses Objekt nach den Vorstellungen seines Auftraggebers möglichst vorteilhaft - also werbewirksam - ins Bild zu setzen. Wenn dem Auftraggeber eine Anzahl von Aufnahmen desselben Motivs zur Auswahl überlassen wird, besagt dies nur, dass der Auftraggeber das Bild auswählen kann, das aus seiner Sicht sein Angebot für den Kunden am vorteilhaftesten präsentiert, nicht aber, dass es darum ginge, die handwerklich gelungenste Aufnahme herauszusuchen. Letzteres könnte ohne Weiteres dem Fotografen selbst als Fachmann überlassen werden. Die Vielzahl der Aufnahmen eines Motivs bestätigt somit, dass es zahlreiche Möglichkeiten gibt, ein Objekt handwerklich einwandfrei abzulichten, und dass es einer geschmacklich-ästhetischen - und hier auch werbepsychologischen - Entscheidung bedarf, welches die beste Form der Ablichtung ist. Diese Entscheidung muss zunächst vom Fotografen getroffen werden, was nicht ausschließt, dass er seinem Auftraggeber mehrere Varianten zur Auswahl überlässt. Darin liegt der Unterschied zur bloßen Ablichtung von Gemälden für ein Kunstdia-Archiv (BSG SozR 3-5425 § 25 Nr 11), die sich in einer möglichst originalgetreuen Wiedergabe, also der Erfüllung einer handwerklich-technischen Vorgabe, erschöpft.

24

d) Die Einwände der Klägerin und des SG gegen die maßgebliche Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum KSVG und des Künstlerberichts der Bundesregierung, auf den der Gesetzgeber im Rahmen des § 2 KSVG verwiesen hat, greifen nicht durch. Es trifft zwar zu, dass der Künstlerbericht im Bereich "Bildende Kunst/Design" mehrere Berufe erwähnt, die zum breiten Gebiet des Kunsthandwerks zählen (zB Keramiker, Graveure, Glas-, Textil-, Holz- und Metallgestalter) und als Handwerksberufe deshalb nur dann zur "Kunst" iS des § 2 KSVG gehören, wenn sich der Betroffene schwerpunktmäßig als Produktdesigner betätigt oder er in einschlägigen Fachkreisen trotz seiner kunsthandwerklichen Ausrichtung als "bildender Künstler" anerkannt ist(BSGE 80, 136 = SozR 3-5425 § 2 Nr 5; BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr 8; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr 11 und 14). Eine vergleichbare Mehrdeutigkeit findet sich im Bereich der Werbung aber nicht.

25

aa) Hätten die Verfasser des Künstlerberichts - und ihnen folgend der Gesetzgeber des KSVG - nur solche Formen und Produkte der Werbefotografie in den Kunstbegriff einbeziehen wollen, die im herkömmlichen Sinne "künstlerische" Qualität aufweisen oder eine "künstlerische" Werkhöhe repräsentieren, hätte es nahegelegen, auf die gesonderte Aufführung des Berufs des Werbefotografen gänzlich zu verzichten, weil diese "künstlerischen" Teile der Werbefotografie bereits durch die im Künstlerbericht ebenfalls erwähnten Berufsfelder der künstlerischen Fotografie und des Fotodesigns abgedeckt wären.

26

bb) Für die Einbeziehung der Werbefotografie in ihrer gesamten Bandbreite spricht ferner der Umstand, dass auch die anderen Berufe, die am kreativen Prozess der bildlichen und textlichen Gestaltung von Werbung und Werbemitteln beteiligt sind, insgesamt und ohne Differenzierung nach künstlerischer oder publizistischer Qualität bzw Werkhöhe und ohne Berücksichtigung der Breite des gestalterischen Spielraums im Einzelfall dem Anwendungsbereich des § 2 KSVG zuzuordnen sind. So gehören zB Werbefilmregisseure, Werbefilmautoren, Werbesprecher, Werbegrafiker, Plakatmaler und Werbetexter unabhängig vom konkreten Inhalt eines Auftrages aus der Werbebranche und unabhängig von dem Umfang des eingeräumten Gestaltungsspielraumes zu den Künstlern und Publizisten iS des § 2 KSVG, weil ihre berufliche Tätigkeit als Gattung künstlerischer bzw publizistischer Natur ist (Regisseur, Drehbuchautor, Sprecher, Grafikdesigner, Maler, "in anderer Weise als durch Schriftstellerei oder Journalismus publizistisch Tätiger") und die Betätigung im Bereich der Werbung an der künstlerischen bzw publizistischen Natur ihrer Arbeit nichts ändert(vgl Finke/Brachmann/Nordhausen, aaO, § 2 RdNr 13, 14, 16, 17, 19, 20, § 24 RdNr 146). Daher wäre es sachwidrig, allein bei der Werbefotografie zwischen künstlerischer und nicht-künstlerischer Natur der Leistung zu unterscheiden.

27

e) Die Ausbildung eines Werbefotografen als Fotografenhandwerker steht - ebenso wie die Eintragung seines Betriebs in der Handwerksrolle - der Einstufung als "bildender Künstler" iS des § 2 KSVG nicht entgegen, weil er als Werbefotograf das handwerkliche Berufsfeld des Fotografenmeisters verlässt. Werbefotografen sind damit Pressefotografen vergleichbar, die ebenfalls unabhängig von ihrer Ausbildung und der künstlerischen Qualität ihrer Bilder allein deshalb - als Publizisten - von § 2 KSVG erfasst werden, weil ihre Tätigkeit einem bestimmten Zweck dient (Pressefotografie, Bildjournalismus, Bildberichterstattung), der vom Berufsfeld des Fotografenhandwerks nicht umfasst wird(BSGE 78, 118 = SozR 3-5425 § 26 Nr 2).

28

Bei der Werbefotografie bleibt für ihre Einordnung als künstlerisch also entscheidend, dass sie gerade zu Werbezwecken erfolgt. Dass ein Werbefotograf mit seinen Werken in einschlägigen Fachkreisen als "Künstler" anerkannt und behandelt wird, beispielsweise an Kunstausstellungen teilnimmt, Mitglied von Künstlervereinen ist, in Künstlerlexika aufgeführt wird, Auszeichnungen als Künstler erhalten hat oder andere Indizien auf eine derartige Anerkennung schließen, ist hingegen nicht Voraussetzung. Darauf könnte es nur ankommen, wenn es sich um ein Berufsfeld handeln würde, das dem Handwerk bzw Kunsthandwerk zuzuordnen wäre. Dies ist bei der Werbefotografie aber nicht der Fall, weil sie ein anderes Berufsfeld darstellt als die handwerkliche Fotografie. Die Werbeagenturen und Werbung betreibenden Unternehmen beauftragen deswegen für den für sie wichtigen Werbebereich in aller Regel auch nur professionelle Werbefotografen. Die Werbefotografie verkörpert zudem nicht lediglich einen Annex zur handwerklichen Fotografie. Dies könnte nur angenommen werden, wenn die Mehrzahl der Fotografenmeister sich zugleich als Werbefotografen betätigen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Nur in Ausnahmefällen werden - wie hier von L - beide Berufsfelder gleichzeitig abgedeckt.

29

f) Festzuhalten bleibt somit, dass eine Begrenzung der Abgabepflicht nach dem KSVG auf jene Formen der Werbefotografie, die nach herkömmlichem Verständnis "künstlerischer Natur" ist und deshalb der künstlerischen Fotografie gleichzustellen wäre, weder von der Entstehungsgeschichte des KSVG noch von dessen Sinn und Zweck her möglich ist. Da die Einbeziehung aller Formen der Werbefotografie in den Kunstbegriff des § 2 KSVG auf einer Entscheidung des Gesetzgebers beruht, könnte eine denkbare Korrektur auch nur durch den Gesetzgeber selbst erfolgen. Eine Korrektur allein durch eine Änderung der Rechtsprechung wäre ausgeschlossen, weil die aus den Gesetzesmaterialien ersichtliche Grundentscheidung des Gesetzgebers (BT-Drucks 8/3172, S 20) eindeutig ist.

30

6. Die Höhe der zu entrichtenden KSA ist zutreffend berechnet. Nach § 25 Abs 2 Satz 1 KSVG ist Entgelt iS des § 25 Abs 1 KSVG alles, was der zur Abgabe Verpflichtete(§ 24 KSVG)aufwendet, um das Werk oder die Leistung zu erhalten oder zu nutzen, abzüglich der in einer Rechnung oder Gutschrift gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer. Ausgenommen sind nach § 25 Abs 2 Satz 2 KSVG auch die Entgelte, die für urheberrechtliche Nutzungsrechte, sonstige Rechte des Urhebers oder Leistungsschutzrechte an Verwertungsgesellschaften gezahlt werden(Nr 1) sowie steuerfreie Aufwandsentschädigungen und die in § 3 Nr 26 EStG genannten steuerfreien Einnahmen(Nr 2). Nach der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 25 Abs 2 Satz 3 KSVG beruhenden Künstlersozialversicherungs-Entgeltverordnung vom 22.1.1991 (BGBl I 156) sind ferner Aufwendungen für nachgewiesene Reisekosten sowie übliche Aufwendungen für die Bewirtung der selbstständigen Künstler und Publizisten aus der Bemessungsgrundlage auszuklammern. Diese Ausnahmetatbestände sind hier nicht erfüllt; weitere Ausnahmetatbestände haben weder der Gesetzgeber noch der Verordnungsgeber vorgesehen. Damit sind auch die in den Vergütungen für L und P enthaltenen Anteile für die Aufnahmetechnik und die Assistenten in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen (vgl im Einzelnen BSG SozR 3-5425 § 25 Nr 6). Offen bleiben kann die Frage, ob auch die gesondert berechneten Honorare für die Models mit der KSA zu belegen wären. Die Beklagte hat diese Honorare nicht in die Bemessungsgrundlage der KSA einbezogen, sondern sich auf die Vergütungen für L und P beschränkt.

31

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

32

8. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3 sowie § 47 Abs 1 GKG. Obgleich hier zwei Streitgegenstände vorliegen (siehe dazu unter 1.), wird das für die Streitwertbemessung maßgebliche wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Klage allein durch die für drei Jahre auf insgesamt 4484,70 Euro festgelegte KSA-Schuld bestimmt, weil das Begehren einheitlich auf die Vermeidung der KSA-Pflicht bezüglich der Vergütungen von L und P in diesem Zeitraum gerichtet ist.

Die Handwerkskammer hat ein Verzeichnis zu führen, in welches die Inhaber eines Betriebs eines zulassungsfreien Handwerks oder eines handwerksähnlichen Gewerbes nach Maßgabe der Anlage D Abschnitt II zu diesem Gesetz mit dem von ihnen betriebenen Gewerbe oder bei Ausübung mehrerer Gewerbe mit diesen Gewerben einzutragen sind. § 6 Abs. 2 bis 5 gilt entsprechend.

Auf zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Gewerbe finden § 10 Abs. 1, die §§ 11, 12, 13 Abs. 1 bis 3, 5, §§ 14, 15 und 17 entsprechend Anwendung. § 5a Abs. 2 Satz 1 findet entsprechende Anwendung, soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob die Voraussetzungen für die Eintragung in das Verzeichnis der Inhaber eines Betriebs eines zulassungsfreien oder eines handwerksähnlichen Gewerbes vorliegen.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.