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Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 22. Feb. 2018 - 2 W 37/17

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22.02.2018

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 22. Feb. 2018 - 2 W 37/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 22. Feb. 2018 - 2 W 37/17

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.08.2017, mit dem ihm gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 3.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Parteien stritten in der Hauptsache um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Beide Parteien boten auf der Online-Handelsplattform eBay DVDs an, die für Jugendliche nicht freigegeben waren. Der Verfügungskläger beantragte am 02.05.2017 im einstweiligen Verfügungsverfahren, dem Antragsgegner zu verbieten, Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ zu versenden, ohne dabei sicherzustellen, dass kein Versand an Kinder oder Jugendliche erfolgt. Er bemängelte, dass der Antragsgegner nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen sicherstelle, dass entsprechende Medien nicht an Kinder oder Jugendliche erfolge. Bei einem Testkauf sei die Identität und das Alter des Käufers nicht überprüft worden, da der Versand per einfachem Brief erfolgt sei, obgleich im Internet-Angebot angekündigt gewesen sei, dass ein Mitarbeiter des Versandunternehmens bei Übergabe der Sendung die Identität und das Alter des Empfängers prüfen werde. Dies stelle einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6, 7 JuSchG dar. Eine bereits am 28.04.2017 abgegebene Unterlassungserklärung beseitige das Rechtsschutzinteresse nicht, da sie sich auf einen anderen konkreten Film beziehe. Das Landgericht erließ am 03.05.2017 antragsgemäß die einstweilige Verfügung mit der Untersagung,

„im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bildträger, die mit „Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 JuSchG von der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 JuSchG oder nach § 14 Abs. 7 JuSchG vom Anbieter gekennzeichnet sind,

im Wege eines entgeltlichen Geschäfts, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller vollzogen wird, Endverbrauchern anzubieten oder zu überlassen, wenn hierbei nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen - etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung durch die Verwendung des Post-ldent-Verfahrens und hiernach etwa durch Versendung per „Einschreiben eigenhändig" - sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt,

wie geschehen ausweislich Anlage AST 1 zur Antragsschrift vom 28.04.2017 (diesem Beschluss beigefügt).“

Hiergegen legte der Antragsgegner am 29.05.2017 Widerspruch ein. Die gesetzlich vermutete Dringlichkeit sei widerlegt, da die Auslieferung der Testbestellung bereits am 24.03.2017 erfolgt sei. Die Unterlassungserklärung vom 28.04.2017 habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, da sie sich lediglich auf einen konkreten Film bezogen habe. Der Zweitverstoß lasse die Dringlichkeit nicht wieder aufleben. Ferner erhob der Antragsgegner den Einwand, der Antragsteller handele rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Absatz 4 UWG, da er in mind. 17 gleichgelagerten Fällen Abmahnungen ausgesprochen habe. Zudem sei als rechtsmissbräuchlich anzusehen, dass der Antragsteller das von ihm ein Jahr zuvor empfohlene „Postident-Comfort-Verfahren“, bei dem der Postzusteller die Identität und das Alter prüft, nicht ausreichen lasse. Schließlich wies der Antragsgegner darauf hin, dass er am 24.05.2017 eine modifizierte Unterlassungserklärung mit Strafbewehrung abgegeben habe (Anlage AG 14). Darin sei der Versand im „Postident-Comfort-Verfahren“ ausdrücklich vom Vertragsstrafeversprechen ausgenommen.

Im Hinblick auf die Unterlassungserklärung schrieb der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, er „erkläre (...) die Angelegenheit namens und in Vollmacht des Antragstellers für erledigt“ (Bl. 55). Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner mit Belehrung nach § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO zugestellt (Bl. 64/65). Er erklärte, er stimme einer – seiner Auffassung nach vorliegenden – konkludent erklärten Teilklagerücknahme zu und schließe sich im Übrigen der Erledigungserklärung an (Bl. 66). Eine konkludente Klagrücknahme liege vor, da der Antragsteller nach Entgegennahme der modifizierten Unterlassungserklärung nunmehr nicht mehr daran festhalte, dass die Altersprüfung vor dem Versand zu erfolgen habe. Weiterhin bestreite er, dass das Abmahnschreiben überhaupt abgesandt worden sei, weshalb entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen seien.

Mit dem angefochtenen Beschluss legte das Landgericht dem Antragsgegner gem. § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auf.

Der Kläger habe den Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt. Der Einschub „etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung...“ im Antrag sei lediglich eine beispielhafte Erläuterung gewesen. Die Zustimmungserklärung des Beklagten sei analog §§ 133, 157 BGB und vor dem Hintergrund des § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO als Zustimmung zu der den gesamten Streitgegenstand betreffenden Erledigungserklärung zu werten.

Nach § 91a ZPO seien dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen, da er ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre. Die Dringlichkeit werde nach § 12 Absatz 2 UWG vermutet. Zwar habe der Kläger mit Kenntniserlangung am 24.03.2017 und Einreichung des Verfügungsantrags erst am 02.05.2017 die von der Kammer noch als angemessen erachtete einmonatige Dringlichkeitsfrist um sieben Tage geringfügig überschritten. Die eidesstattliche Versicherung des Käufers sei dem Antragsteller jedoch erst am 28.04.2017 im Original übersandt worden; zudem fielen in den Zeitraum auch die Osterfeiertage und der Maifeiertag.

Dringlichkeitsschädlich sei auch nicht der Umstand, dass die Unterlassungserklärung aus dem Jahr 2016 nicht auch kerngleiche Wettbewerbsverstöße umfasse, weil sie sich auf einen bestimmten (anderen) Film bezogen habe. Die Unterlassungserklärung sei jedoch geeignet gewesen, die Wiederholungsgefahr für den konkret streitgegenständlichen Erstverstoß auszuräumen. Zudem könne sich der Antragsgegner nach Treu und Glauben nicht auf ein dringlichkeitsschädliches Unterlassen gerichtlicher Schritte berufen, nachdem er selbst bewusst seine Unterlassungserklärung auf den konkreten Verstoß beschränkt habe.

Der Verfügungsanspruch liege vor. Insbesondere könne ein Missbrauch i.S.v. § 8 Absatz 4 UWG nicht festgestellt werden. Häufige berechtigte Abmahnungen indizierten keinen Missbrauch. Missbräuchlich sei es auch nicht zu werten, dass der Antragsteller nunmehr das selbst von ihm empfohlene „Postident-Comfort-Verfahren“ beanstande. Dies folge daraus, dass der Antragsgegner entgegen der Ankündigung dieses Verfahren nicht genutzt und überhaupt keine Vorkehrungen zur Sicherstellung der Vermeidung eines Versandes an Kinder und Jugendliche vorgenommen habe.

Die Kosten des Rechtsstreits seien auch nicht gem. § 93 ZPO dem Antragsteller aufzuerlegen, selbst wenn man den Vortrag des Antragsgegners, das Abmahnschreiben nicht erhalten zu haben, als wahr unterstellt. Ein sofortiges Anerkenntnis fehle schon deshalb, weil der Antragsgegner über das Entfallen der Wiederholungsgefahr hinaus weitergehende Einwände gegen das anfängliche Vorliegen eines Verfügungsanspruchs geltend gemacht habe.

Gegen diesen Kostenbeschluss wendet sich die sofortige Beschwerde. Ein Teil der Kosten hätte dem Antragsteller auferlegt werden müssen, da er seinen Antrag teilweise zurückgenommen habe. Durch die Bezugnahme auf die Anlage ASt 1 sei auch das – nicht wettbewerbswidrige – Angebot mit dem Postident-Comfort-Verfahren untersagt worden. Die Überschreitung der Monatsfrist sei nicht mit Feiertagen zu rechtfertigen. Der Antragsteller hätte sich früher um die Übermittlung der eidesstattlichen Versicherung kümmern müssen. Weiter vertieft der Antragsgegner seine Auffassung, dass die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung aus dem Jahr 2016 nicht ausgeräumt gewesen sei und ein wirtschaftliches Interesse an der Untersagung minimal gewesen sei. Das mit Nichtwissen bestrittene Abschicken der Abmahnung sei nicht zutreffend gewürdigt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO erfordere die Zulassung umfassenden Vortrags.

Der Antragsteller verteidigt den landgerichtlichen Beschluss.

II.

Die zulässige, insbesondere statthafte und form- und fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Zutreffend hat das Landgericht über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO entschieden. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet, wenn die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären (Satz 1) oder aber wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn er zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist (Satz 2).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Mit Schriftsatz vom 14.06.2017 hat der Antragsteller den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat dieser Erledigungserklärung nicht fristgerecht widersprochen, obwohl er auf dieses Erfordernis durch zugestellte Gerichtsverfügung hingewiesen worden war (Bl. 64/65). Insbesondere enthält der Schriftsatz vom 03.07.2017 keine eindeutigen Hinweise dahingehend, dass der Antragsgegner einem Teil der Erledigungserklärung nicht zustimmen möchte. Auch die Vertretung der Auffassung, es liege eine konkludente Klagerücknahme vor, enthält nicht den von § 91a Satz 2 ZPO geforderten Widerspruch gegen eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im Beschlusswege. Nicht deutlich wird hieraus das fehlende Einverständnis des Antragstellers mit einer Entscheidung des Gerichts über die Kosten nach billigem Ermessen im Beschlusswege, zumal der Gesichtspunkt der teilweisen Klagrücknahme auch einen Aspekt der Kostenverteilung darstellt.

Entsprechend dem Maßstab des § 91a Absatz 1 ZPO hatte das Landgericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Ist die Bemessung der Kostenquote in das Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts gestellt, beschränkt sich die Überprüfungsmöglichkeit durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Dies wäre zum Beispiel nicht der Fall, wenn maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt geblieben sind (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 – XII ZB 165/06, juris Rn. 15; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07. September 2015 – 12 W 43/15; BeckOK ZPO/Jaspersen, 26. Ed. (2017), ZPO § 91a Rn. 39).

Ermessensfehler sind nicht erkennbar:

Zurecht hat das Landgericht die Unzulässigkeit des Antrags nach § 8 Absatz 4 UWG verneint. Die Bestimmung verbietet eine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung. Da eine solche zur Unzulässigkeit des Verfügungsantrages führt, betrifft § 8 Absatz 4 UWG eine von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist daher nach den Regeln des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Die Beweislast obliegt dem Beklagten, der die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen hat. Dabei genügt es, wenn er in ausreichendem Maße Indizien hierfür vorlegt und der Kläger diese Umstände nicht widerlegt, noch seinerseits entscheidungserhebliche Umstände vorträgt, die in der Gesamtbetrachtung zumindest erhebliche Zweifel an einem Rechtsmissbrauch bestehen lassen. Das Gericht ist also nicht gehalten, von sich aus Tatsachen zu ermitteln, welche die Parteien nicht vorgetragen haben (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. März 2017 - 2 U 102/16).

Berechtigterweise weist das Landgericht darauf hin, dass bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung geboten ist, weil damit die Durchsetzung eines gegebenen materiell-rechtlichen Anspruchs verhindert werden kann und so kein effektiver Rechtsschutz gewährt wird. Dieses Ergebnis ist nur hinzunehmen, wenn der Anspruchsteller deutlich zu erkennen gibt, dass es ihm nicht vorrangig darum geht, seine Rechte zu wahren, sondern dass er sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die sachfremden Gesichtspunkte müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 58/07, juris Rn. 19 – Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2011 – I ZR 42/10, juris Rn. 13). Ein im Gesetz genannter Gesichtspunkt für einen Rechtsmissbrauch ist die Gewinnerzielungsabsicht des Gläubigers, für deren Vorliegen ein gewichtiges Anzeichen der Ansatz deutlich überhöhter Streitwerte oder Gebühren ist. Weitere Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen sind insbesondere solche Tatsachen, aus denen erkennbar wird, dass das Vorgehen nicht von dem Bestreben getragen ist, künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2017 - 2 U 102/16).

Nach diesen Maßstäben ist bei Zugrundelegung des ausschließlich bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zu berücksichtigenden Vortrags nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsverfolgung auszugehen. Alleine die Vielzahl von Abmahnungen bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller überwiegend im Gebühreninteresse tätig geworden ist. Nicht ausreichend glaubhaft gemacht ist auch der Gesichtspunkt eines geringen Umsatzes des Antragstellers im Verhältnis zur Abmahntätigkeit sowie der nicht konkurrenzfähigen Angebotspreise für das das Wettbewerbsverhältnis begründende Warenangebot. Nach den Angaben des Antragstellers setzt er mit Bildträgern im Jahr 100.000,00 Euro um (Bl. 57). In Anbetracht dessen ist seine Abmahntätigkeit nicht als rechtsmissbräuchlich einzustufen.

Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Antragstellers, der Antragsteller mahne nunmehr das von ihm selbst zuvor empfohlene Postident-Comfort-Verfahren ab. Dies trifft nicht zu, denn der wettbewerbsrechtliche Verstoß liegt nicht in der Ankündigung dieses Verfahrens als solchem, sondern darin, dass der Bildträger gleichwohl per einfachem Brief versandt wurde.

Zutreffend geht das Landgericht auch von dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gemäß § 8 Absatz 1, § 8 Absatz 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Absatz 4, § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6 und 7 JuSchG aus. Vorschriften zum Schutze der Jugend stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar (Köhler/Bornkamm, Komm. zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a UWG Rn. 1.334). Nach den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen dürfen Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ über den Versandhandel nur angeboten oder überlassen werden, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Der Antragsgegner hat wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt, indem er den jugendgefährdenden Film entgegen dieser gesetzlichen Bestimmungen per einfachem Brief versandt hat. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

Zum Erfolg der Rechtsverteidigung hätte nicht der Einwand geführt, dass durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 ein wettbewerbsrechtlich beanstandungsfreies Verhalten untersagt worden sei. Der Erstverstoß lag darin, dass der Antragsgegner die DVD – obgleich anders als im Angebot angekündigt – per einfachem Brief verschickt hat. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass das Angebot auch dann wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn die Ankündigung der Identitätsprüfung zwar ordnungsgemäß ist, tatsächlich aber nicht durchgeführt wird. Der jugendschutzrechtliche Begriff des Versandhandels umfasst das Anbieten der Ware ohne Sicherstellung, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt (§ 1 Absatz 4 JuSchG). Zutreffend hat das Landgericht mithin die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 untersagt, allenfalls wäre nach einem Widerspruch in Auslegung des Antrags gem. § 938 ZPO ergänzend auf die eidesstattliche Versicherung des Testkäufers (Anlage ASt 2) verwiesen worden.

Es lag auch ein Verfügungsgrund vor. Gemäß §§ 935, 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen nur zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. In Wettbewerbssachen besteht zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen nach § 12 Absatz 2 UWG eine dahingehende Vermutung, die vom Unterlassungsschuldner widerlegt werden kann.

Dabei kann die zugunsten des Antragstellers bestehende Vermutung der Dringlichkeit durch dessen eigenes Verhalten widerlegt werden. Sie entfällt insbesondere dann, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet oder das Verfahren nicht zügig, sondern schleppend betreibt (BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 – I ZB 7/99, juris Rn. 10/11). Nach der Rechtsprechung des Senates (Urteil vom 12.10.2017 - 2 U 162/16) ist eine Zeitspanne von unter einem Monat - abgesehen von Fällen der besonderen Dringlichkeit, wie sie beispielsweise bei Messe- oder Marktsachen häufig gegeben sein wird - regelmäßig unschädlich. Dieser Zeitraum reicht regelmäßig aus, um dem Unterlassungsgläubiger Gelegenheit zu geben, sich Rechtsrat einzuholen, eventuell erforderliche Informationen oder Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen und den Gegner abzumahnen. Demgegenüber ist bei einem Zuwarten von mehr als acht Wochen die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt. Bei einem Zeitablauf zwischen einem Monat und acht Wochen hängt die Frage, ob die Dringlichkeitsvermutung widerlegt ist, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere davon, ob etwa wegen der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit umfangreicher Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf die Abmahnung oder sonstiger Gründe das Zuwarten als sachlich geboten und nicht nur als Ausdruck fehlender Eilbedürftigkeit erscheint(vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2015 – 6 U 52/15, juris Rn. 72). Stets sind die Besonderheiten des Falles zu berücksichtigen, insbesondere Zeitläufte bloßen Zuwartens, die nicht mehr mit einer beschleunigten Sachbearbeitung zum Zwecke der raschen Anspruchsdurchsetzung zu begründen sind, etwa Fristverlängerungs- oder Terminverlegungsanträge im gerichtlichen Verfahren (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.10.2017 – 2 U 162/16).

Vorliegend wurde der Zeitablauf von einem Monat, der regelmäßig für die Annahme der Dringlichkeit unschädlich ist, zwar um sieben Tage überschritten. Nach dem unwiderlegt gebliebenen Vortrag des Antragstellers war die Verzögerung jedoch sachlich dadurch bedingt, dass ihm die zur Glaubhaftmachung erforderliche eidesstattliche Versicherung erst auf Nachfrage sehr spät übersandt wurde und zudem in die fragliche Zeit auch mit den Mai- und Osterfeiertagen vier Feiertage fielen. Angesichts dieser besonderen Umstände kann die geringfügige Überschreitung der Regelfrist noch nicht als Ausdruck dessen verstanden werden, dass es dem Antragsteller in der Sache nicht eilig gewesen sei.

Zutreffend weist das Landgericht auch darauf hin, dass die Dringlichkeit nicht deshalb widerlegt sei, weil sich der Antragsteller ein Jahr zuvor mit einer auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungserklärung zufrieden gegeben habe, ohne die ihm deshalb möglichen gerichtlichen Schritte einzuleiten. Dies steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung jedoch jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die maßgeblichen Umstände verändert haben (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 3.19; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. (2016), § 12 UWG Rn. 332). Solche veränderten Umstände liegen hier darin, dass der Bildträger per einfachem Brief versandt wurde, obwohl das Internetangebot den Anschein der Rechtstreue gab.

Einen Teil der Kosten hatte der Antragsteller auch nicht wegen einer Teilklagrücknahme nach § 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Eine solche wurde nicht – auch nicht konkludent – erklärt. Erforderlich für eine schlüssige Klagerücknahme ist, dass das Verhalten der Partei den Willen zur Rücknahme eindeutig und unzweifelhaft ergibt (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – VIII ZR 129/88, juris Rn. 13). Hier hat der Antragsteller den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt. Diese eindeutige anwaltlich abgegebene Prozesserklärung ist nicht dahingehend umdeutungsfähig, ein Teil des Antrags sei zurückgenommen worden, auch wenn der Antragsgegner dies für sachdienlich halten mag.

Zwar ist im Rahmen der Ermessensentscheidung die Wertung des § 93 ZPO zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass derjenige, der durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den prozessualen Anspruch sofort anerkennt, auch bei einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO insoweit nicht mit Kosten belastet wird. Allerdings trifft den Beklagten die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (BGH, Beschluss vom 09. Februar 2006 – IX ZB 160/04, juris Rn. 9). Der Antragsteller hätte der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast über die Umstände der Absendung des Schreibens nach gerichtlichem Hinweis noch ausreichend nachzukommen gehabt. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 91a ZPO zulässige Beweisantizipation (OLG Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 4 U 420/16, juris Rn. 6) und Berücksichtigungsfähigkeit naheliegender hypothetischer Entwicklungen (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 – I ZB 37/09, juris Rn. 13) sprechen entsprechend der Lebenswahrscheinlichkeit nicht dafür, dass dem Antragsgegner der Beweis für das Nichtabsenden des Abmahnschreibens gelungen wäre. Das Absenden solcher vorprozessualen Schreiben ist für Anwaltskanzleien üblich und es gibt keine Veranlassung für die Annahme, der Antragsteller hätte ohne eine solche Abmahnung unmittelbar den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt § 97 ZPO. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach den anfallenden Anwaltsgebühren und Gerichtskosten. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne von § 574 Absatz 2 ZPO liegen nicht vor.

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Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 12 Bildträger mit Filmen oder Spielen

(1) Zur Weitergabe geeignete, für die Wiedergabe auf oder das Spiel an Bildschirmgeräten mit Filmen oder Spielen programmierte Datenträger (Bildträger) dürfen einem Kind oder einer jugendlichen Person in der Öffentlichkeit nur zugänglich gemacht werden, wenn die Programme von der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 für ihre Altersstufe freigegeben und gekennzeichnet worden sind oder wenn es sich um Informations-, Instruktions- und Lehrprogramme handelt, die vom Anbieter mit "Infoprogramm" oder "Lehrprogramm" gekennzeichnet sind.

(2) Auf die Kennzeichnungen nach Absatz 1 ist auf dem Bildträger und der Hülle mit einem deutlich sichtbaren Zeichen hinzuweisen. Das Zeichen ist auf der Frontseite der Hülle links unten auf einer Fläche von mindestens 1 200 Quadratmillimetern und dem Bildträger auf einer Fläche von mindestens 250 Quadratmillimetern anzubringen. Die oberste Landesbehörde kann

1.: Näheres über Inhalt, Größe, Form, Farbe und Anbringung der Zeichen anordnen und
2.: Ausnahmen für die Anbringung auf dem Bildträger oder der Hülle genehmigen.

Anbieter von Telemedien, die Filme und Spielprogramme verbreiten, müssen auf eine vorhandene Kennzeichnung in ihrem Angebot deutlich hinweisen.

(3) Bildträger, die nicht oder mit "Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 von der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 oder nach § 14 Abs. 7 vom Anbieter gekennzeichnet sind, dürfen

1.: einem Kind oder einer jugendlichen Person nicht angeboten, überlassen oder sonst zugänglich gemacht werden,
2.: nicht im Einzelhandel außerhalb von Geschäftsräumen, in Kiosken oder anderen Verkaufsstellen, die Kunden nicht zu betreten pflegen, oder im Versandhandel angeboten oder überlassen werden.

(4) Automaten zur Abgabe bespielter Bildträger dürfen

1.: auf Kindern oder Jugendlichen zugänglichen öffentlichen Verkehrsflächen,
2.: außerhalb von gewerblich oder in sonstiger Weise beruflich oder geschäftlich genutzten Räumen oder
3.: in deren unbeaufsichtigten Zugängen, Vorräumen oder Fluren

nur aufgestellt werden, wenn ausschließlich nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 gekennzeichnete Bildträger angeboten werden und durch technische Vorkehrungen gesichert ist, dass sie von Kindern und Jugendlichen, für deren Altersgruppe ihre Programme nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 freigegeben sind, nicht bedient werden können.

(5) Bildträger, die Auszüge von Filme und Spielprogrammen enthalten, dürfen abweichend von den Absätzen 1 und 3 im Verbund mit periodischen Druckschriften nur vertrieben werden, wenn sie mit einem Hinweis des Anbieters versehen sind, der deutlich macht, dass eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle festgestellt hat, dass diese Auszüge keine Jugendbeeinträchtigungen enthalten. Der Hinweis ist sowohl auf der periodischen Druckschrift als auch auf dem Bildträger vor dem Vertrieb mit einem deutlich sichtbaren Zeichen anzubringen. Absatz 2 Satz 1 bis 3 gilt entsprechend. Die Berechtigung nach Satz 1 kann die oberste Landesbehörde für einzelne Anbieter ausschließen.

Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 14 Kennzeichnung von Filmen und Spielprogrammen

(1) Filme und Spielprogramme dürfen nicht für Kinder und Jugendliche freigegeben werden, wenn sie für Kinder und Jugendliche in der jeweiligen Altersstufe entwicklungsbeeinträchtigend sind.

(2) Die oberste Landesbehörde oder eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 6 kennzeichnet die Filme und Spielprogramme mit

1.: "Freigegeben ohne Altersbeschränkung",
2.: "Freigegeben ab sechs Jahren",
3.: "Freigegeben ab zwölf Jahren",
4.: "Freigegeben ab sechzehn Jahren",
5.: "Keine Jugendfreigabe".

(2a) Die oberste Landesbehörde oder eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle soll im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 6 über die Altersstufen des Absatzes 2 hinaus Filme und Spielprogramme mit Symbolen und weiteren Mitteln kennzeichnen, mit denen die wesentlichen Gründe für die Altersfreigabe des Mediums und dessen potenzielle Beeinträchtigung der persönlichen Integrität angegeben werden. Die oberste Landesbehörde kann Näheres über die Ausgestaltung und Anbringung der Symbole und weiteren Mittel anordnen.

(3) Hat ein Film oder ein Spielprogramm nach Einschätzung der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 6 einen der in § 15 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Inhalte oder ist es in die Liste nach § 18 aufgenommen, wird es nicht gekennzeichnet. Die oberste Landesbehörde hat Tatsachen, die auf einen Verstoß gegen § 15 Abs. 1 schließen lassen, der zuständigen Strafverfolgungsbehörde mitzuteilen.

(4) Ist ein Film oder ein Spielprogramm mit einem in die Liste nach § 18 aufgenommenen Medium ganz oder im Wesentlichen inhaltsgleich, ist die Kennzeichnung ausgeschlossen. Über das Vorliegen einer Inhaltsgleichheit entscheidet die Prüfstelle für jugendgefährdende Medien. Satz 1 gilt entsprechend, wenn die Voraussetzungen für eine Aufnahme in die Liste vorliegen. In Zweifelsfällen führt die oberste Landesbehörde oder eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 6 eine Entscheidung der Prüfstelle für jugendgefährdende Medien herbei.

(4a) Absatz 4 gilt nicht für Freigabeentscheidungen nach § 11 Absatz 1.

(5) Die Kennzeichnungen von Filmen gelten auch für die Vorführung in öffentlichen Filmveranstaltungen von inhaltsgleichen Filmen, wenn und soweit die obersten Landesbehörden nicht in der Vereinbarung zum Verfahren nach Absatz 6 etwas Anderes bestimmen. Die Kennzeichnung von Filmen für öffentliche Filmveranstaltungen können auf inhaltsgleiche Filme für Bildträger, Bildschirmspielgeräte und Telemedien übertragen werden; Absatz 4 gilt entsprechend.

(6) Die obersten Landesbehörden können ein gemeinsames Verfahren für die Freigabe und Kennzeichnung der Filme sowie Spielprogramme auf der Grundlage der Ergebnisse der Prüfung durch von Verbänden der Wirtschaft getragene oder unterstützte Organisationen freiwilliger Selbstkontrolle vereinbaren. Im Rahmen dieser Vereinbarung kann bestimmt werden, dass die Freigaben und Kennzeichnungen durch eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle Freigaben und Kennzeichnungen der obersten Landesbehörden aller Länder sind, soweit nicht eine oberste Landesbehörde für ihren Bereich eine abweichende Entscheidung trifft. Nach den Bestimmungen des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages anerkannte Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle können nach den Sätzen 1 und 2 eine Vereinbarung mit den obersten Landesbehörden schließen.

(6a) Das gemeinsame Verfahren nach Absatz 6 soll vorsehen, dass von der zentralen Aufsichtsstelle der Länder für den Jugendmedienschutz bestätigte Altersbewertungen nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag oder Altersbewertungen der Veranstalter des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Freigaben im Sinne des Absatzes 6 Satz 2 wirken, sofern dies mit der Spruchpraxis der obersten Landesbehörden nicht unvereinbar ist. Die Absätze 3 und 4 bleiben unberührt.

(7) Filme und Spielprogramme zu Informations-, Instruktions- oder Lehrzwecken dürfen vom Anbieter mit "Infoprogramm" oder "Lehrprogramm" nur gekennzeichnet werden, wenn sie offensichtlich nicht die Entwicklung oder Erziehung von Kindern und Jugendlichen beeinträchtigen. Die Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung. Die oberste Landesbehörde kann das Recht zur Anbieterkennzeichnung für einzelne Anbieter oder für besondere Filme und Spielprogramme ausschließen und durch den Anbieter vorgenommene Kennzeichnungen aufheben.

(8) Enthalten Filme, Bildträger oder Bildschirmspielgeräte neben den zu kennzeichnenden Filmen oder Spielprogrammen Titel, Zusätze oder weitere Darstellungen in Texten, Bildern oder Tönen, bei denen in Betracht kommt, dass sie die Entwicklung oder Erziehung von Kindern oder Jugendlichen beeinträchtigen, so sind diese bei der Entscheidung über die Kennzeichnung mit zu berücksichtigen.

(9) Die Absätze 1 bis 6 und 8 gelten für die Kennzeichnung von zur Verbreitung in Telemedien bestimmten und kennzeichnungsfähigen Filmen und Spielprogrammen entsprechend.

(10) Die oberste Landesbehörde kann Näheres über die Ausgestaltung und Anbringung der Kennzeichnung nach § 14a Absatz 1 mit den Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle vereinbaren.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Feb. 2007 - XII ZB 165/06

3. Allerdings bleibt es auch insoweit für die Erfolgsausicht der Beschwerde bei dem Maßstab des § 93 a Abs. 1 Satz 2 ZPO, der eine Abweichung von dem Regelfall der Kostenaufhebung nach billigem Ermessen zulässt. Ist die Bemessung der Kostenquote solchermaßen in das Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts gestellt, beschränkt sich die Überprüfungsmöglichkeit durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Denn der Sinn des eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Statt- dessen kann das Beschwerdegericht die Entscheidung nur auf Ermessensfehler in Form des Ermessensfehlgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung überprüfen, also darauf, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm obliegenden Ermessen einen ungesetzlichen Gebrauch gemacht hat. Das könnte namentlich dann der Fall sein, wenn es für die Ermessensentscheidung maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt oder sonst unberücksichtigt gelassen hat (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00 - NJW 2001, 1652).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2009 - I ZR 58/07

b) Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in nur einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGHZ 144, 165, 170 f. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Tz. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Diese zunächst auf einen einheitlichen Wettbewerbsverstoß beschränkten Grundsätze sind ebenfalls anwendbar, wenn es um die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße geht (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 20 = WRP 2009, 1510 - 0,00 Grundgebühr). Vorliegend bestehen aber keine ausreichenden Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin wegen der Geltendmachung der Unterlassungsansprüche in getrennten Verfahren anzunehmen.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2011 - I ZR 42/10

b) Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner ). Ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen kann ferner darin gesehen werden, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend das für sich gesehen nicht schutzwürdige Ziel verfolgt, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ). Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann ferner sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008, 877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/ Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes

1.: sind Kinder Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind,
2.: sind Jugendliche Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind,
3.: ist personensorgeberechtigte Person, wem allein oder gemeinsam mit einer anderen Person nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Personensorge zusteht,
4.: ist erziehungsbeauftragte Person, jede Person über 18 Jahren, soweit sie auf Dauer oder zeitweise aufgrund einer Vereinbarung mit der personensorgeberechtigten Person Erziehungsaufgaben wahrnimmt oder soweit sie ein Kind oder eine jugendliche Person im Rahmen der Ausbildung oder der Jugendhilfe betreut.

(1a) Medien im Sinne dieses Gesetzes sind Trägermedien und Telemedien.

(2) Trägermedien im Sinne dieses Gesetzes sind Medien mit Texten, Bildern oder Tönen auf gegenständlichen Trägern, die zur Weitergabe geeignet, zur unmittelbaren Wahrnehmung bestimmt oder in einem Vorführ- oder Spielgerät eingebaut sind. Dem gegenständlichen Verbreiten, Überlassen, Anbieten oder Zugänglichmachen von Trägermedien steht das elektronische Verbreiten, Überlassen, Anbieten oder Zugänglichmachen gleich, soweit es sich nicht um Rundfunk im Sinne des § 2 des Rundfunkstaatsvertrages handelt.

(3) Telemedien im Sinne dieses Gesetzes sind Medien, die nach dem Telemediengesetz übermittelt oder zugänglich gemacht werden. Als Übermitteln oder Zugänglichmachen im Sinne von Satz 1 gilt das Bereithalten eigener oder fremder Inhalte.

(4) Versandhandel im Sinne dieses Gesetzes ist jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand oder elektronischen Versand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller oder ohne dass durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt, vollzogen wird.

(5) Die Vorschriften der §§ 2 bis 14 dieses Gesetzes gelten nicht für verheiratete Jugendliche.

(6) Diensteanbieter im Sinne dieses Gesetzes sind Diensteanbieter nach dem Telemediengesetz vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) in der jeweils geltenden Fassung.

Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 12 Bildträger mit Filmen oder Spielen

1.: Näheres über Inhalt, Größe, Form, Farbe und Anbringung der Zeichen anordnen und
2.: Ausnahmen für die Anbringung auf dem Bildträger oder der Hülle genehmigen.

Anbieter von Telemedien, die Filme und Spielprogramme verbreiten, müssen auf eine vorhandene Kennzeichnung in ihrem Angebot deutlich hinweisen.

1.: einem Kind oder einer jugendlichen Person nicht angeboten, überlassen oder sonst zugänglich gemacht werden,
2.: nicht im Einzelhandel außerhalb von Geschäftsräumen, in Kiosken oder anderen Verkaufsstellen, die Kunden nicht zu betreten pflegen, oder im Versandhandel angeboten oder überlassen werden.

(4) Automaten zur Abgabe bespielter Bildträger dürfen

1.: auf Kindern oder Jugendlichen zugänglichen öffentlichen Verkehrsflächen,
2.: außerhalb von gewerblich oder in sonstiger Weise beruflich oder geschäftlich genutzten Räumen oder
3.: in deren unbeaufsichtigten Zugängen, Vorräumen oder Fluren

Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 14 Kennzeichnung von Filmen und Spielprogrammen

(1) Filme und Spielprogramme dürfen nicht für Kinder und Jugendliche freigegeben werden, wenn sie für Kinder und Jugendliche in der jeweiligen Altersstufe entwicklungsbeeinträchtigend sind.

(2) Die oberste Landesbehörde oder eine Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach Absatz 6 kennzeichnet die Filme und Spielprogramme mit

1.: "Freigegeben ohne Altersbeschränkung",
2.: "Freigegeben ab sechs Jahren",
3.: "Freigegeben ab zwölf Jahren",
4.: "Freigegeben ab sechzehn Jahren",
5.: "Keine Jugendfreigabe".

(4a) Absatz 4 gilt nicht für Freigabeentscheidungen nach § 11 Absatz 1.

(9) Die Absätze 1 bis 6 und 8 gelten für die Kennzeichnung von zur Verbreitung in Telemedien bestimmten und kennzeichnungsfähigen Filmen und Spielprogrammen entsprechend.

(10) Die oberste Landesbehörde kann Näheres über die Ausgestaltung und Anbringung der Kennzeichnung nach § 14a Absatz 1 mit den Einrichtungen der freiwilligen Selbstkontrolle vereinbaren.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Jugendschutzgesetz - JuSchG | § 1 Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes

1.: sind Kinder Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind,
2.: sind Jugendliche Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind,
3.: ist personensorgeberechtigte Person, wem allein oder gemeinsam mit einer anderen Person nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Personensorge zusteht,
4.: ist erziehungsbeauftragte Person, jede Person über 18 Jahren, soweit sie auf Dauer oder zeitweise aufgrund einer Vereinbarung mit der personensorgeberechtigten Person Erziehungsaufgaben wahrnimmt oder soweit sie ein Kind oder eine jugendliche Person im Rahmen der Ausbildung oder der Jugendhilfe betreut.

(1a) Medien im Sinne dieses Gesetzes sind Trägermedien und Telemedien.

(5) Die Vorschriften der §§ 2 bis 14 dieses Gesetzes gelten nicht für verheiratete Jugendliche.

(6) Diensteanbieter im Sinne dieses Gesetzes sind Diensteanbieter nach dem Telemediengesetz vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179) in der jeweils geltenden Fassung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 938 Inhalt der einstweiligen Verfügung

(1) Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind.

(2) Die einstweilige Verfügung kann auch in einer Sequestration sowie darin bestehen, dass dem Gegner eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Veräußerung, Belastung oder Verpfändung eines Grundstücks oder eines eingetragenen Schiffes oder Schiffsbauwerks untersagt wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 23. Sept. 2015 - 6 U 52/15

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27.01.2015 (Az. 2 O 203/14) wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

Die Verfügungsklägerin (nachstehend: Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (nachstehend: Beklagte) im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes wegen Verletzung des europäischen Patents EP 2 295 299 B1 (nachstehend: Verfügungspatent) auf Unterlassung und Herausgabe verletzender Gegenstände an den Gerichtsvollzieher in Anspruch.

Die Klägerin ist Inhaberin des am 08.02.2005 unter Inanspruchnahme der Priorität vom 27.02.2004 einer italienischen Schrift angemeldeten Verfügungspatents, das einen Ausrüstungssatz zum Aufblasen und Reparieren aufblasbarer Artikel, insbesondere Reifen, zum Gegenstand hat. Die Anmeldung wurde am 16.03.2011, die Erteilung am 04.07.2012 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft; die Bundesrepublik Deutschland zählt zu den benannten Vertragsstaaten. Die X A/S hat gegen die Erteilung Einspruch eingelegt, der mit Entscheidung vom 30.04.2014 zurückgewiesen wurde (Anlagen Ast 5 - 6a). Dagegen hat die X A/S Beschwerde eingelegt; die Beklagte ist im Beschwerdeverfahren dem Einspruch der X A/S beigetreten. Die Beschwerde der X A/S und der Beklagten hat die Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts am 01.07.2015 zurückgewiesen (Anlage „Ast 14“).

Der im Streitfall geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet in der englischen Verfahrenssprache:

A kit for inflating and repairing inflatable articles, in particular, tyres; the kit comprising a compressor assembly (2), a container (3) of sealing liquid, first connecting means (4, 5) for connecting the container to the compressor assembly (2) and to an inflatable article for repair or inflation, an outer casing (6) housing said compressor assembly (2) and defining a seat (7) for the container (3) of sealing liquid, said container (3) being housed removably in said seat (7), and second connecting means (4, 40) for stably connecting said container to said compressor assembly (2), so that the container, when housed in said seat (7), is maintained functionally connected to said compressor assembly (2), wherein said first connecting means (4, 5) comprises a third connecting means in the form of first hose (4) or a feed line connecting the container (3) to the compressor assembly (2) and a fourth connecting means in the form of a second hose (5) connected to said container (3) and connectable to a valve of the inflatable article to repair the inflatable article, characterized in that said fourth connecting means hose (5), when not in use, is wound about said outer casing (6) and housed inside a peripheral groove (56) of said casing (6).

Wegen des weiteren Inhalts der Patentschrift wird auf Anlagen Ast 2 und 3 Bezug genommen.

Die Beklagte, die zur selben Unternehmensgruppe wie die X A/S gehört, bietet in der Bundesrepublik Deutschland Reifenreparaturkits unter der Bezeichnung „X iS 15A“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform) an und vertreibt diese im Inland.

Die nähere Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform ist aus dem vorgelegten Muster (Anlage Ast 10 = AL 15/14) und den Lichtbildern im Schriftsatz der Beklagten vom 17.01.2015 (S. 7) der Beklagten und in Anlagen AG 19 - 21 ersichtlich.

Die angegriffene Ausführungsform war Gegenstand des von der Klägerin gegen die X A/S geführten Patentverletzungsverfahrens. Dort wurde das hiesige Verfügungspatent im Hinblick auf § 145 PatG ins Berufungsverfahren (OLG Karlsruhe Az. 6 U 79/12 (14)) eingeführt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12.11.2014 hat der Senat eine Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform bejaht und eine Aussetzung des Verfahrens wegen des damals noch anhängigen Einspruchsbeschwerdeverfahrens abgelehnt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Urteilsumdruck in Anlage Ast 1 Bezug genommen. Das Urteil vom 12.11.2014 wurden den Prozessbevollmächtigten der X A/S am 17.11.2014 zugestellt.

Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform mit Schreiben vom 26.11.2014 unter Hinweis auf das genannte Senatsurteil ab (Anlage Ast 12). Die Beklagte wies die Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 05.12.2014 (Anlage Ast 13) zurück; eine Patentverletzung liege nicht vor, und das Verfügungspatent werde sich als schutzunfähig erweisen. Daraufhin stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.12.2014, eingegangen am 08.12.2014, Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Verletzung des Verfügungspatents. Unter dem 09.01.2015 hat die Klägerin außerdem Hauptsacheklage erhoben (LG Mannheim 2 O 2/15). Ferner war das Verfügungspatent Gegenstand eines Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Düsseldorf, welches andere Produkte zum Gegenstand hatte; das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18.12.2014 (Az. I-2 U 60/14), mit dem die begehrte einstweilige Verfügung erlassen wurde, liegt als Anlage Ast. 16 vor.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht antragsgemäß folgende einstweilige Verfügung erlassen:

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, untersagt,

Ausrüstsätze zum Aufblasen und Reparieren aufblasbarer Artikel, insbesondere von Reifen, wobei diese eine Kompressoranordnung, einen Behälter einer Versiegelungsflüssigkeit, eine erste Verbindungseinrichtung zum Verbinden des Behälters mit der Kompressoranordnung und mit einem aufblasbaren Artikel zum Reparieren oder Aufblasen, ein äußeres Gehäuse, das die Kompressoranordnung aufnimmt und einen Sitz für den Behälter der Versiegelungsflüssigkeit definiert, wobei der Behälter entfernbar im Sitz aufgenommen ist, und eine zweite Verbindungseinrichtung zum stabilen Verbinden des Behälters mit der Kompressoranordnung derart aufweisen, dass der Behälter, wenn er im Sitz aufgenommen ist, funktional mit der Kompressoranordnung verbunden bleibt, wobei die erste Verbindungseinrichtung eine dritte Verbindungseinrichtung im Form eines ersten Schlauchs oder einer Zufuhrleitung, die den Behälter mit der Kompressoranordnung verbindet, und eine vierte Verbindungseinrichtung in Form eines zweiten Schlauchs, der mit dem Behälter verbunden ist und mit einem Ventil des aufblasbaren Artikels verbunden werden kann, aufweist, um den aufblasbaren Artikel zu reparieren,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, oder als Nebentäter oder Teilnehmer eines Dritten an solchen Aktivitäten mitzuwirken,

wenn die vierte Verbindungseinrichtung dann, wenn sie nicht in Gebrauch ist, um das äußere Gehäuse gewickelt ist und in einer Umfangsnut des Gehäuses untergebracht ist.

(Anspruch 1 des EP 2295299 B1)

2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum auf dem Gelände Otto Hahn Straße 72 in 32108 Bad Salzuflen oder anderswo befindlichen, unter Ziff. 1. bezeichneten Ausrüstsätze an den zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung bis zu einer Entscheidung über den Vernichtungsanspruch der Antragstellerin herauszugeben.

Das Landgericht hat eine Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform unter Hinweis auf das zitierte Senatsurteil vom 12.11.2014 (6 U 79/12(14)) bejaht. Auch ein Verfügungsgrund liege vor. Die Verletzungsfrage sei nicht schwierig zu beurteilen; der Rechtsbestand des Verfügungspatents sei hinreichend gesichert. Das gelte auch, soweit im Einspruchsverfahren eine offenkundige Vorbenutzung durch den Vertrieb des Produkts „AF“ (dort Anlage E 7) geltend gemacht werde. Schließlich habe die Klägerin ihre Rechte gegenüber der Beklagten auch mit dem erforderlichen Nachdruck verfolgt und sei auf die Durchsetzung im Verfügungsverfahren angewiesen. Dass die Klägerin vom Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform (auch) durch die Beklagte bereits seit dem 14.05.2014 Kenntnis gehabt habe, sei unschädlich; es reiche aus, dass die Klägerin den Verfügungsantrag binnen eines Monats eingereicht habe, nachdem sie davon Kenntnis erhalten habe, dass die Beklagte trotz der Verurteilung des konzernangehörigen Unternehmens X A/S am Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform festhalte.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Aufhebung der durch das angefochtene Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags beantragt. Sie ist weiterhin der Auffassung, das Verfügungspatent sei nicht rechtsbeständig. Es beruhe auf einer unzulässigen Erweiterung; zudem fehle es im Hinblick auf das Produkt „AF“ in Verbindung mit dem weiter vorgelegten Stand der Technik an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit.

Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die für den Erlass der einstweiligen Verfügung zu fordernde Dringlichkeit sei nicht gegeben. Das Landgericht habe aus Urteilen in parallelen Verfahren, an denen die Beklagte nicht beteiligt gewesen sei, hergeleitet, dass der Beklagten die Verletzung des Verfügungspatents durch die angegriffene Ausführungsform bekannt gewesen sein müsse. Dies hänge aber vom Vortrag und von der Beurteilung im konkreten Verfahren ab. Die Beklagte sei der Auffassung, dass das Verfügungspatent nie hätte erteilt werden dürfen. Die Ergebnisse aus Verfahren, die gegen die seinerzeit in Liquidation befindliche X A/S geführt worden seien, könnten trotz der teilweisen Identität der Eigentümer nicht einfach auf das vorliegende Verfahren gegen die Beklagte übertragen werden.

Das Verfügungspatent sei, wie die nach Abschluss des Einspruchsbeschwerdeverfahrens erhobene Nichtigkeitsklage ergeben werde, nicht rechtsbeständig. Der neu aufgefundene Stand der Technik gem. DE 202 12 103 U1 nehme die Lehre des Verfügungspatents neuheitsschädlich vorweg.

Zudem fehle es an einer Verletzung des Klagepatents. Bei der angegriffenen Ausführungsform definiere das Gehäuse, welches die Kompressoranordnung aufnehme, keinen Sitz für den Behälter der Versiegelungsflüssigkeit. Vielmehr werde der Sitz durch das Ende der festen Leitung definiert, die über ein Ventil die Verbindung mit dem Kompressor herstelle, wie in Anlagen AG 19-21 gezeigt. Einer „Definition“ des Sitzes im Sinne einer Bestimmung oder Festlegung des Sitzes des Behälters bedürfe es nur dann, wenn (auch) die Verbindung zwischen Behälter und Kompressor als Schlauch ausgebildet sei, wie dies in der Beschreibung vorgesehen sei.

Die Klägerin beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung zu Recht erlassen.

A. Verfügungsanspruch - Verletzung des Verfügungspatents

1. Das Verfügungspatent betrifft einen Ausrüstsatz zum Aufblasen und Reparieren aufblasbarer Artikel, insbesondere Reifen. Nach seiner Beschreibung waren Kits zum Aufblasen und Reparieren von aufblasbaren Gegenständen, insbesondere von Reifen, im Stand der Technik bekannt. Geschildert werden die Vorteile gegenüber dem Mitführen von Ersatzrädern, die vor allem in der Gewichts- und Platzersparnis und in der insgesamt problemloseren Handhabung im Fall einer Reifenpanne bestünden ([0004-0009]). Der Behälter, der die Versiegelungsflüssigkeit enthalte, und der Kompressor, der die erforderliche Druckluft liefere, seien üblicherweise zwei separate Teile, die vor Gebrauch verbunden werden müssten, was mit Aufwand verbunden sei ([0010-0011]). Gleiches gelte für die Lösung, bei der der Behälter mit einer Membran abgedichtet sei, die dann beim Verbinden mit der Ausgabeeinheit zum Bersten gebracht werde ([0014]). Eine permanente Verbindung von Behälter und Ausgabeeinheit habe den Nachteil, dass bei Ablauf der Haltbarkeitsfrist beides ersetzt werden müsse ([0013]).

Als Aufgabe wird genannt, die geschilderten Nachteile des Standes der Technik zu vermeiden. Vorgeschlagen wird in Anspruch 1 ein Ausrüstsatz zum Aufblasen und Reparieren aufblasbarer Artikel, insbesondere von Reifen, mit folgenden Merkmalen:

(1) Der Ausrüstsatz weist eine Kompressoranordnung (2) und einen Behälter (3) einer Versiegelungsflüssigkeit auf;

(2) der Ausrüstsatz weist ferner eine erste Verbindungseinrichtung (4, 5) zum Verbinden des Behälters mit der Kompressoranordnung (2) und mit einem aufblasbaren Artikel zum Reparieren oder Aufblasen auf;

(2.1) die erste Verbindungseinrichtung weist eine dritte Verbindungseinrichtung in Form eines ersten Schlauchs (4) oder einer Zufuhrleitung auf, die den Behälter (3) mit der Kompressoranordnung (2) verbindet,

(2.2) die erste Verbindungseinrichtung weist ferner eine vierte Verbindungseinrichtung in Form eines zweiten Schlauchs (5) auf, der mit dem Behälter (3) verbunden ist und mit einem Ventil des aufblasbaren Artikels verbunden werden kann, um den aufblasbaren Artikel zu reparieren;

(3) der Ausrüstsatz weist ferner ein äußeres Gehäuse (6) auf;

(3.1) das Gehäuse nimmt die Kompressoranordnung (2) auf;

(3.2) das Gehäuse definiert einen Sitz (7) für den Behälter (3) der Versiegelungsflüssigkeit;

(3.3) der Behälter (3) ist entfernbar im Sitz (7) aufgenommen;

(4) der Ausrüstsatz weist ferner eine zweite Verbindungseinrichtung (4, 40) zum stabilen Verbinden des Behälters mit der Kompressoranordnung auf;

(4.1) die Verbindung ist so beschaffen, dass der Behälter, wenn er im Sitz (7) aufgenommen ist, funktional mit der Kompressoranordnung (2) verbunden bleibt,

(5) die vierte Verbindungseinrichtung (5) ist dann, wenn sie nicht in Gebrauch ist, um das äußere Gehäuse (6) gewickelt und in einer Umfangsnut (56) des Gehäuses (6) untergebracht;

2. Beansprucht wird damit ein kompakter Ausrüstsatz zum Aufblasen und Reparieren insbesondere von Reifen, bei dem die Kompressoranordnung (nachfolgend: Kompressor) und der Behälter der Versiegelungsflüssigkeit (nachfolgend: Behälter) durch das äußere Gehäuse zu einer kompakten Einheit verbunden werden (Merkmalsgruppen 3, 4). Der im Gehäuse vorgesehene Sitz des Behälters ist so beschaffen, dass der Behälter einerseits entfernbar ist und somit bei Bedarf separat gewechselt werden kann (Merkmal 3.3), dass er aber dann, wenn er mithilfe der Verbindungseinrichtung nach Merkmal 4 stabil mit der Kompressoranordnung verbunden ist, mit dieser auch funktional zusammenwirkt (Merkmal 4.1), also nicht noch geöffnet, entsiegelt o.ä. werden muss.

Anspruch 1 des Verfügungspatents unterscheidet zwischen zwei Arten von Verbindungseinrichtungen: Die erste Verbindungseinrichtung (4, 5) ist eine Druckleitung, deren erster Teil vom Kompressor zum Behälter der Versiegelungsflüssigkeit (Merkmal 2.1; „dritte Verbindungseinrichtung“) und deren zweiter Teil vom Behälter zum Reifen führt (Merkmal 2.2; „vierte Verbindungseinrichtung“). Die zweite Verbindungseinrichtung (4, 40) dient zum stabilen Verbinden des Behälters mit der Kompressoreinrichtung: Wenn der Behälter in dem vom äußeren Gehäuse gebildeten Sitz (Merkmal 3.2) aufgenommen ist, soll er funktional mit der Kompressoranordnung verbunden bleiben (Merkmale 4, 4.1). Der Anspruch unterscheidet also zwischen der druckleitenden Verbindung (erste Verbindungseinrichtung) und der mechanischen Kupplung des Behälters an die Kompressoranordnung (zweite Verbindungseinrichtung); beide Funktionen können allerdings - wie sogleich zu zeigen ist - zumindest teilweise in einer Baugruppe zusammenfallen. Das Gehäuse nimmt nicht nur Kompressor und Behälter auf, sondern auch - in einer Umfangsnut - den vom Behälter zum Reifen führenden Schlauch (Merkmal 2.2), wenn dieser nicht in Gebrauch ist.

3. Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungspatents wortsinngemäßen Gebrauch.

Wie der Senat in dem den Parteien bekannten Urteil vom 12.11.2014 bereits ausgeführt hat, legt sich der Patentanspruch in Merkmal 2.1 gerade nicht auf eine druckleitende Verbindung in Form eines Schlauchs fest, sondern gestattet gleichwertig jegliche Zufuhrleitung (third connecting means in the form of a first hose (4) or a feed line connecting…). Die „interne“ Verbindung Kompressor-Behälter kann also auch als Zufuhrleitung ausgebildet sein (Merkmal 2.1, „dritte Verbindungseinrichtung“); demgegenüber muss es sich bei der „externen“ Verbindung Behälter-Reifen aus praktischen Gründen um einen Schlauch handeln (Merkmal 2.2, „vierte Verbindungseinrichtung“; Merkmal 5). Die Alternative „Schlauch / Zufuhrleitung“ im Merkmal 2.1 kann damit nur den Sinn haben klarzustellen, dass für die „interne“ Verbindung Kompressor-Behälter keine flexible Verbindung erforderlich und dass insoweit jede geeignete Zufuhrleitung ausreichend ist. Dass in der Beschreibung und in den Ausführungsbeispielen nur eine Schlauchverbindung zwischen Kompressor und Behälter erwähnt bzw. gezeigt ist, kann den weiter gefassten Patentanspruch nicht einschränken. Das starre Kunststoffrohrelement, das bei der angegriffenen Ausführungsform die Verbindung Kompressor-(Dreiwegeventil)-Behälter herstellt, ist eine Zufuhrleitung im Sinne des Anspruchs 1.

Deshalb setzt Merkmal 3.2 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht voraus, dass die Position des Anschlusses des Behälters an den Kompressor durch das äußere Gehäuse „definiert“ (also festgelegt) wird. Vielmehr definiert das Gehäuse einen „Sitz“ des Behälters, legt also die räumliche Lage des Behälters im Gehäuse durch geeignete Mittel fest. Wie sich aus Fig. 1, 2 und der zugehörigen Beschreibung ergibt, soll durch den Sitz vorgegeben werden, wo und in welcher Lage der Behälter im äußeren Gehäuse angebracht und gehalten werden soll. In diesem „definierten“ Sitz soll er gemäß Merkmal 3.3 „entfernbar aufgenommen“ werden. Wie die mechanische Befestigung des Behälters bewirkt wird, gibt Merkmal 3.2 dagegen nicht vor.

Bei der angegriffenen Ausführungsform wird die Position des Behälters durch einen zylindrischen, durch die im Gehäuse angeformten Längs- und Querrippen gebildeten Sitz definiert, wie in Anlagen AG 19-21 und anhand des geöffneten Exemplars der angegriffenen Ausführungsform deutlich zu erkennen ist. Das verwirklicht Merkmal 3.2 wortsinngemäß; die Rippen, die die Position des Behälters nach Art einer Wanne im Gehäuse festlegen, sind am Gehäuse angeformt und daher Teil desselben. Der Behälter ist auch entfernbar in diesem Sitz aufgenommen (Merkmal 3.3).

Auf die Frage, ob der Behälter die so gebildete „Wanne“ im Betriebszustand berührt oder nicht, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an; dies wird von Merkmal 3.2 weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem technischen Wortsinn gefordert. Der Fachmann, ein Fachhochschul-Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau oder Kunststofftechnik, der mehrere Jahre Berufserfahrung aufweist und bereits umfangreiche Erfahrungen auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion von Reifen-Abdichtsystemen besitzt (vgl. BPatG, 4 Ni 52/11, S. 18 sub 4. [zu einem anderen Schutzrecht]), hat entgegen der Ansicht der Beklagten keinen Grund zu der Annahme, dass Merkmal 3.2 einen permanenten Kontakt zwischen Behälter und Gehäuse voraussetzt. Gerade auch bei dem in Fig. 1 und 2 dargestellten Ausführungsbeispiel liegt nahe, dass mechanische Fixierung des Behälters bereits durch den dargestellten Bajonettverschluss erreicht wird, der eine Verrastung zwischen der (am Behälter angeschraubten) Ausgebereinheit (dispenser unit) 40 und der Aufnahme (recess) 44 bewirkt (vgl. [0033]), so dass der vom Gehäuse „definierte“ Sitz lediglich eine die Position des Behälters festlegende Funktion hat; er dient somit der leichteren Handhabung und sichert ggf. die korrekte Lage des Behälters.

Eine solche Ausführung fällt daher unter den Schutzbereich des Verfügungspatents. Bei der angegriffenen Ausführungsform wird der Behälter im Prinzip in gleicher Weise angebracht: Er wird in eine Kunststofffassung geschraubt, wobei der am Gehäuse angeformte wannenförmige Sitz - wie sich an dem vorgelegten Exemplar der angegriffenen Ausführungsform deutlich ersehen lässt - die korrekte Positionierung des Behälters vorgibt und sichert. Letzteres ist auch technisch relevant, weil der Behälter ohne den wannenförmigen Sitz nur ganz vorn an seiner Stirnseite in der Kunststofffassung befestigt wäre, so dass für die Aufnahme von auf den Behälter wirkenden Querkräften ungünstige Hebelverhältnisse herrschen würden. Dass der Behälter waagerecht und im Gehäuseinneren eingeschraubt wird, ist für die anspruchsgemäße technische Lehre dagegen ohne Bedeutung.

Schließlich ist auch Merkmalsgruppe 4 verwirklicht. Die bei der angegriffenen Ausführungsform in einer weißen Kunststofffassung vorhandene Schraubverbindung, in die der Behälter eingedreht wird, bewirkt eine stabile Kupplung des Behälters an die Kompressoranordnung.

Dass der Behälter bei einer solchen Verkupplung funktional mit dem Kompressor zusammenwirken kann (Merkmal 4.1), steht ebensowenig im Streit wie die Tatsache, dass der zum Reifen führende Schlauch (vierte Verbindungseinrichtung) um das äußere Gehäuse gewickelt und dort, wenn die Vorrichtung nicht in Gebrauch ist, in einer Umfangsnut untergebracht werden kann (Merkmal 5).

4. Wegen der somit vorliegenden wortsinngemäßen Verletzung des Verfügungspatents hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Klägerin Anspruch auf Unterlassung gem. Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG hat. Zur Vorbereitung eines Anspruchs auf Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse (Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG ) ist im Verfügungsverfahren die Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher anzuordnen (Mes, PatG / GebrMG, 4. Aufl., § 140a PatG Rn. 15).

B. Verfügungsgrund

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass im Streitfall ein Verfügungsgrund besteht.

1. Der Begriff „Verfügungsgrund“ bezeichnet das besondere Rechtschutzbedürfnis der klagenden Partei an der Erlangung eines Vollstreckungstitels im summarischen Verfahren der einstweiligen Verfügung. Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird im Patentverletzungsprozess nicht vermutet; die besonderen Umstände, die eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, sind deshalb im Einzelfall festzustellen. Aus der Durchsetzungsrichtlinie ergibt sich nichts anderes. Diese verlangt zwar, dass grundsätzlich die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes durch einstweilige Maßnahmen bestehen muss. Das ändert aber nichts daran, dass im Einzelfall eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung nur unter den Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO ergehen darf. Entscheidend ist dabei, ob sich bei Berücksichtigung aller Umstände und der Interessen der Parteien ergibt, dass der klagenden Partei die mit der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens bis zum erstinstanzlichen Urteil immer verbundene Verzögerung nicht zugemutet werden kann.

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung im Patentverletzungsverfahren ist danach, dass die Beurteilung der Verletzungsfrage im Einzelfall keine Schwierigkeiten macht und dass sich keine durchgreifenden Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klageschutzrechts aufdrängen. Mit Schwierigkeiten ist die Beurteilung der Verletzungsfrage nicht erst dann verbunden, wenn sie im Hauptsacheverfahren nicht ohne Heranziehung eines Sachverständigen beantwortet werden könnte. Ergänzend ist eine Bewertung und Abwägung der Interessen der Parteien vorzunehmen (vgl. Senat GRUR-RR 2009, 442 juris-Rn. 20 f. m.w.N. - vorläufiger Rechtsschutz). Grund für die sich hieraus ergebende Zurückhaltung gegenüber dem Erlass einstweiliger Unterlassungsverfügungen in Patentsachen ist zum einen, dass das summarische, unter dem Gebot möglichster Beschleunigung stehende Verfügungsverfahren für die Beurteilung komplexer Verletzungssachverhalte, aber auch für die vom Verletzungsgericht zu treffende Prognose über den Rechtsbestand des Streitpatents weniger geeignet ist; beide Entscheidungen bedürfen vielfach einer intensiven schriftsätzlichen Vorbereitung (vgl. auch OLG Düsseldorf InstGE 12, 114 juris-Rn. 44 f. - Harnkatheterset). Zum anderen bedeutet die Vollstreckung des Unterlassungstitels typischerweise einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition des mutmaßlichen Verletzers, der im Verfügungsverfahren - anders als bei einer erstinstanzlichen Verurteilung im Hauptsacheverfahren (§ 709 ZPO) - im Regelfall nicht durch eine Vollstreckungssicherheit abgesichert ist.

2. Die besonderen Erfordernisse für den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung im Patentverletzungsverfahren sind im Streitfall, wie das Landgericht wiederum zu Recht ausgeführt hat, erfüllt.

a) Der Verletzungssachverhalt ist, wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt, deutlich gelagert. Der Schutzbereich des Klagepatents ist zudem - ohne dass dies im Rahmen des Verfügungsgrundes generell zu fordern wäre - in einem Hauptsacheverfahren vor dem Senat und in einem weiteren Verfügungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (I-2 U 60/14, Anlage Ast 16) in allen wesentlichen Punkten übereinstimmend bestimmt worden, so dass das Risiko einer Fehlbeurteilung gering erscheint.

b) Der Rechtsbestand des Klagepatents ist hinreichend gesichert. Mittlerweile ist auch die Beschwerde gegen die Einspruchsentscheidung, mit der das Verfügungspatent aufrechterhalten wurde, zurückgewiesen worden. Auf die zitierten Entscheidungen des Senats und des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die sich ebenfalls bereits mit den Einwendungen gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents auseinandergesetzt und diese für voraussichtlich nicht durchgreifend erachtet haben, wird Bezug genommen.

Die nunmehr eingereichte Nichtigkeitsklage gegen den Rechtsbestand des Verfügungspatents führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

aa) Von einem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung hinreichenden Rechtsbestand kann nur dann ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf InstGE 9, 140, 146 - Olanzapin; InstGE 12, 114 juris-Rn. 49 - Harnkatheterset). Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt aber auch, dass, sobald sie vorliegt, grundsätzlich - vorbehaltlich der stets vom Verletzungsgericht zu leistenden Überprüfung - von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (Kühnen, a.a.O., Rn. 2047 m.w.N.). Das Verletzungsgericht hat in dieser Situation die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents im Grundsatz hinzunehmen. Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben. Demgegenüber ist es für den Regelfall nicht angängig, den Verfügungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zurückzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der ebenso gut vertretbaren Beurteilung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.12.2014, I-2 U 60/14, juris-Rn. 44 m.w.N.).

Nach diesen vom Oberlandesgericht Düsseldorf entwickelten Grundsätzen, denen sich der Senat anschließt, ist es im Streitfall Sache und Risiko der Beklagten aufzuzeigen, dass trotz der beiden den Rechtsbestand bestätigenden Entscheidungen im Einspruchsverfahren mit einer Vernichtung oder Einschränkung des Verfügungspatents gerechnet werden muss. Dies hat die Beklagte indessen nicht aufzuzeigen vermocht.

bb) Der neu vorgelegte Stand der Technik (DE 202 12 103 U1) nimmt bei vorläufiger Würdigung die Lehre des Verfügungspatents nicht neuheitsschädlich vorweg.

(1) Das Gebrauchsmuster betrifft eine Vorrichtung zum Abdichten und/oder Aufpumpen eines aufblasbaren Objekts. Es geht als Stand der Technik vom Gebrauchsmuster DE 297 16 453 U1 aus, das sich - so die Beschreibung - nicht mit der Frage befasst, wie das Kabel und der zum Reifen führende Schlauch vor und nach Gebrauch zu verstauen sind. Die platzsparende Unterbringung in einem Fach bringe die Gefahr mit sich, dass der Schlauch geknickt und damit beschädigt werde. Weiter wird erwogen, den Kompressor als „Kabeltrommel" zu verwenden und den Schlauch und das Kabel in außen umlaufenden Nuten aufzuwickeln. Die Schrift kritisiert, da Kabel und Schlauch außen um den Kompressor gewickelt würden, seien diese nicht geschützt und könnten verschmutzen. Auch sei die Unterbringung des mit Kabel und Schlauch umwickelten Kompressors schwierig. Als Aufgabe wird formuliert, ein zuverlässiges und bedienerfreundliches Reparaturset zu schaffen, das platzsparend, z.B. im Kofferraum eines Fahrzeugs, untergebracht werden kann.

Zur Lösung wird vorgeschlagen,
dass die Hauptkomponenten des Reparatursets - elektrischer Kompressor, Reparaturflüssigkeitsbehälter, Kabel und Druckschlauch - in einem Außengehäuse nebst Deckel aufgenommen werden sollen,
dass in dem Außengehäuse eine Wickeleinrichtung vorgesehen ist und
dass zwischen dem Kern der Wickeleinrichtung und dem Außengehäuse rundherum ein Zwischenraum zur Aufnahme von Elektrokabel und Druckschlauch besteht.

Ein solches Set ist in Fig. 1 gezeigt:

Als Kern der Wickeleinrichtung für Schlauch und Kabel dient hier das Kompressorgehäuse 4. Die Beschreibung führt dazu aus:

„An den Kompressor ist ein Adapterstück 14 angeschlossen, welches die Flickflüssigkeit eines Vorratsbehälters (nicht dargestellt) aufnehmen kann. … Der in dem Kompressorgehäuse 4 befindliche Kompressor und das Adapterstück 14 (evtl. nebst Flickflüssigkeitsbehälter) sind in einem Außengehäuse 22 untergebracht. Und zwar ist das Kompressorgehäuse 4 derartig auf dem Boden des Außengehäuses 22 befestigt, dass sich zwischen Kompressorgehäuse 4 nebst Adapterstück 14 einerseits und Innenwand des Außengehäuses 22 ein Abstand vorgegebener Breite ergibt. Der mit dem Abstand gegebene Zwischenraum dient zur Aufnahme des um den Kompressor nebst Adapterstück 14 zu wickelnden Elektrokabels 10 und des Druckschlauchs 18.“ (S. 4 Z. 21-31)

Die Lösung für die Unterbringung des Schlauchs und des Kabels besteht somit darin, dass diese innerhalb eines - geschlossenen - Außengehäuses um den Kern einer Wickeleinrichtung gewickelt werden; der Zugang zum Außengehäuse wird ersichtlich über den Deckel gewährleistet. So wird erreicht, dass der Schlauch von der Umgebung abgeschirmt und eine Verschmutzung des Ventils vermieden wird. Gleiches gilt für die alternative Ausführungsform, die in Fig. 2 gezeigt wird. Hier wird der Schlauch (zusammen mit dem Kabel) innerhalb des Außengehäuses 22 um einen gemeinsamen Dorn 28 gewickelt:

(2) Damit dürften durch das Gebrauchsmuster DE 202 12 103 U1 jedenfalls die Merkmale 3.2, 3.3 und 5 nicht neuheitsschädlich offenbart sein. Da der Behälter für die Reparaturflüssigkeit nicht dargestellt wird, ist auch nichts dafür ersichtlich, wie seine Lage im Gehäuse „definiert“ wird. Dass der Behälter an das Adapterstück 14 angeschlossen werden soll, sagt hierüber nichts aus; zudem ist das Adapterstück nicht am äußeren Gehäuse (Außengehäuse 22), sondern am Kompressorgehäuse 4 angeschlossen, so dass gerade nicht das äußere Gehäuse einen Sitz für den Behälter definiert (vgl. Merkmal 3.2). Daraus ergibt sich zugleich, dass Merkmal 3.3, wonach der Behälter in dem vom äußeren Gehäuse definierten Sitz entfernbar aufgenommen ist, nicht offenbart sein dürfte. Und schließlich wird der Schlauch nicht um das äußere Gehäuse gewickelt und in einer Umfangsnut des Gehäuses untergebracht (Merkmal 5).

In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Beklagte geltend gemacht, eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Erfindung liege darin, dass das Gebrauchsmuster DE 202 12 103 U1 (Anlage HLNK 6 im Nichtigkeitsverfahren) als Stand der Technik auf das Gebrauchsmuster DE 297 16 453 U1 Bezug nimmt und für die Unterbringung des Schlauchs ein (allerdings als nachteilig erachtetes) Aufwickeln in einer umlaufenden Nut des Gehäuses in Erwägung zieht. Der Senat hält es im derzeitigen Stand nicht für wahrscheinlich, dass die Neuheit des Verfügungspatents mit dieser Begründung verneint werden wird. Eine technische Lehre gehört nur dann im Sinne des Art. 54 Abs. 1 EPÜ (vgl. auch § 3 Abs. 1 S. 1 PatG) zum Stand der Technik, wenn sie als solche, als abgeschlossene Lehre in einer Vorverlautbarung mitgeteilt wird (Benkard/Melullis, PatG, 10. Aufl., § 3 Rn. 12). Eine Erfindung ist also nur dann vorweggenommen, wenn durch eine einzige Entgegenhaltung alle Merkmale bekannt sind (Busse/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 3 Rn. 81). Dabei gehört zwar zum Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung ihr gesamter Informationsgehalt; eine nicht ausdrücklich erwähnte Merkmalskombination ist aber nur dann neuheitsschädlich, wenn der Fachmann sie der Entgegenhaltung entnimmt (Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 3 Rn. 85). Bei dem Einzelvergleich einer vorveröffentlichten Druckschrift ist der Inhalt einer in der Vorveröffentlichung ausreichend deutlich in Bezug genommenen weiteren Vorveröffentlichung, die zur Grundlage der Vorveröffentlichung und damit zu deren Inhalt gemacht wird, mit zu berücksichtigen (Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 3 Rn. 83).

Nach diesen Maßstäben geht der Senat - bei der im derzeitigen Verfahrensstand allein möglichen vorläufigen Würdigung - nicht davon aus, dass die Gebrauchsmusterschrift DE 202 12 103 U1 den Gegenstand des Verfügungspatents neuheitsschädlich vorwegnimmt. Die Merkmale 3.2 und 3.3 (und dementsprechend auch 4.1) sind auch durch die Erwähnung der DE 297 16 453 U1 nicht offenbart. Auf die letztgenannte Schrift wird dort lediglich hinsichtlich der Hauptkomponenten eines Reparatursets - Flüssigkeitsbehälter, elektrischer Kompressor, Kabel, Druckschlauch - und ihres funktionellen Zusammenwirkens Bezug genommen. Das Gehäuse wird erst bei den „denkbaren“ Möglichkeiten zum Verstauen des Schlauchs erwähnt („Das Pannenset ist eine im Wesentlichen geschlossene Box.“). Jedenfalls aber findet sich in der Entgegenhaltung DE 202 12 103 U1 - auch soweit sie auf DE 297 16 453 U1 Bezug nimmt - keinerlei Hinweis darauf, dass das äußere Gehäuse einen Sitz für den Flüssigkeitsbehälter definieren soll, in dem der Behälter entfernbar aufgenommen und funktional mit dem Kompressor verbunden ist. Auch in der in Bezug genommenen DE 297 16 453 U1 selbst ist ein solcher durch das Gehäuse nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit gezeigt. In den nachstehend eingeblendeten Zeichnungen ist der Flüssigkeitsbehälter zwar in einem als „fester Druckbehälter 56“ bezeichneten Teil des Außengehäuses untergebracht. Dass dieser Druckbehälter aber einen relevanten technischen Beitrag zur Lagesicherung und verbesserten Handhabung des Flüssigkeitsbehälters leistet, ist auch der DE 297 16 453 U1 nicht ohne rückschauende Betrachtung zu entnehmen, denn es fehlt an jeglichen Hinweisen dazu, welche räumliche Form der Druckbehälter 56 hat. Auf die Frage, ob eine Offenbarung (nur) in der in Bezug genommenen Schrift angesichts des Schweigens der „Hauptentgegenhaltung“ DE 202 12 103 U1 zu diesen Merkmalen ausreichen würde, kommt es daher nach Auffassung des Senats nicht an.

cc) Aus den obigen Ausführungen wird zugleich deutlich, dass die im Gebrauchsmuster DE 202 12 103 U1 offenbarte Lösung zur Unterbringung des Schlauchs von der Lösung des Verfügungspatents bezüglich der Unterbringung des Schlauchs eher wegführt, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gegenstand des Verfügungspatents im Nichtigkeitsverfahren wegen dieses Standes der Technik als nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhend angesehen wird. Der Senat vermag jedenfalls nicht zu erkennen, dass die im Einspruchsverfahren in zwei Instanzen bestätigte Schutzfähigkeit des Klagepatents durch den zusätzlich vorgelegten Stand der Technik in einem Maße in Frage gestellt wird, welches eine Verneinung des Verfügungsgrundes rechtfertigte.

c) Vor dem Hintergrund des dargestellten Verfahrensverlaufs überwiegen die Interessen der Klägerin an einer Durchsetzung ihres Schutzrechts die Interessen der Beklagten. Indem die Beklagte die Abmahnung vom 26.11.2014 (Anlage Ast 13) in Kenntnis des Senatsurteils vom 12.11.2014 zurückweisen ließ, ging sie das Risiko einer Inanspruchnahme im Eilverfahren ein. Angesichts der erfolgten Klärung sowohl der Verletzungs- als auch der Rechtsbestandsfrage und vor dem Hintergrund der zeitlichen Begrenzung des vom Patent gewährten Ausschließlichkeitsrechts (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG Düsseldorf InstGE 9, 140 juris-Rn. 45 - Olanzapin) bestand und besteht im Streitfall grundsätzlich keine Rechtefertigung mehr dafür, die Klägerin für das Vorgehen gegen die Beklagte auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen.

Dem Landgericht ist schließlich auch darin zuzustimmen, dass der Klägerin unter den besonderen Gegebenheiten des Streitfalls nicht entgegengehalten werden kann, dass sie bereits mehrere Monate vor Einreichung des Verfügungsantrags Kenntnis davon hatte, dass die angegriffene Ausführungsform auch von der Beklagten angeboten wurde. Allerdings kann im Regelfall von der für den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung erforderlichen Dringlichkeit nicht mehr ausgegangen werden, wenn der Verfügungskläger seine Rechte in Kenntnis der für einen erfolgversprechenden Verfügungsantrag maßgeblichen Umstände nicht mit dem gebotenen Nachdruck verfolgt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die im Lauterkeitsrecht geltende Dringlichkeitsvermutung nach § 12 Abs. 2 UWG im Regelfall widerlegt, wenn seit Kenntnis des Verletzungssachverhalts mehr als ein Monat vergangen ist. Dabei handelt es sich allerdings nur um eine Regelfrist, so dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, etwa wegen der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit umfangreicher Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf die Abmahnung oder sonstiger Gründe, die ein Zuwarten als sachlich geboten und nicht nur als Ausdruck fehlender Eilbedürftigkeit erscheinen lassen, eine andere Beurteilung geboten sein kann (Senat WRP 2007, 822 juris-Rn. 12). Entsprechende Grundsätze wendet der Senat in ständiger Praxis auch in Fällen wie dem hier gegebenen an, in dem die Dringlichkeit nicht vermutet wird; hier liegt ein Verfügungsgrund erst recht im Regelfall nicht vor, wenn der Verfügungskläger in Kenntnis der maßgeblichen Umstände mit dem Antrag ohne Notwendigkeit mehr als einen Monat zugewartet hat.

Indessen teilt der Senat auch die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, dass das Dringlichkeitserfordernis nicht etwa bedeutet, dass der Verfügungskläger bei der Rechtsverfolgung ein erhöhtes Prozessrisiko eingehen müsste. Daraus folgt zum einen, dass aus der Zeit, die er zur Vorbereitung eines erfolgversprechenden Verfügungsantrags für die sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts und die Beschaffung geeigneter Glaubhaftmachungsmittel benötigt hat, nicht auf das Fehlen der erforderlichen Dringlichkeit geschlossen werden darf, solange der Verfügungskläger dabei die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege geleitet und zu Ende geführt hat (vgl. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 236 juris-Rn. 56 - Flupirtin-Maleat). Zum anderen kann der Vorwurf zögerlichen Vorgehens nicht darauf gestützt werden, dass der Verfügungskläger den Verfügungsantrag erst zu einem Zeitpunkt gestellt hat, als die Verletzungs- und die Rechtsbestandsfrage hinreichend geklärt waren. So schadet es im Regelfall nicht, wenn der Verfügungskläger in Kenntnis des Verletzungssachverhalts zunächst die erstinstanzliche Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung abwartet (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 10, 124 juris-Rn. 5 - Inhalator); dies folgt zwingend daraus, dass ein Verfügungsgrund im Regelfall erst dann vorliegt, wenn das Verfügungspatent einem kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren erstinstanzlich standgehalten hat (vgl. OLG Düsseldorf InstGE 12, 114 juris-Rn. 49 - Harnkatheterset).

Im Streitfall wäre ein Verfügungsantrag vor dem Vorliegen der Senatsentscheidung vom 12.11.2014 mit einem erheblichen Prozessrisiko verbunden gewesen. Das Verfügungspatent war im Verfahren Az. 6 U 79/12 (14) erst in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung eingeführt worden; das Landgericht hatte also über die Verletzungsfrage noch nicht selbst entschieden. Solange diese Frage, die im damaligen Berufungsverfahren in mehreren Merkmalen streitig war, noch nicht entschieden war, bestand ein erhebliches Risiko, dass das Landgericht, das mit dieser Frage noch nicht befasst gewesen war, den Verletzungstatbestand nicht als hinreichend gesichert angesehen hätte. Anders ausgedrückt musste die Klägerin in der damaligen Situation nicht hinreichend sicher annehmen, dass das Landgericht der anstehenden erstmaligen Beurteilung der Verletzungsfrage im Hauptsacheverfahren durch den Senat mit dem Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung „vorgreifen“ würde. Die Einbeziehung der Beklagten in das damals anhängige Berufungsverfahren im Wege der subjektiven Klagehäufung wäre ebenfalls nicht ohne Risiko gewesen und hätte jedenfalls gegenüber einem zeitnahen Vorgehen nach Vorliegen des Senatsurteils keine wesentliche Zeitersparnis bewirkt; das Unterbleiben dieser Klageerweiterung kann daher nicht als Indiz für eine fehlende Dringlichkeit gewürdigt werden.

Zumindest in dieser Situation kann aus dem Umstand, dass die Klägerin vor Einreichung des Verfügungsantrags den Ausgang des genannten Berufungsverfahrens gegen die X A/S abgewartet hat, nicht darauf geschlossen werden, dass ihr die Rechtsverfolgung gegen die Beklagte nicht dringlich war. Die Frage, unter welchen Umständen ein Patentinhaber ohne Verlust des Verfügungsgrundes vom Vorgehen gegen konzernzugehörige Unternehmen eines bereits in Anspruch genommenen Verletzers absehen und auf die Respektierung eines Verletzungsurteils auch durch die „Schwestergesellschaften“ vertrauen darf, braucht also nicht in abstrakter Form entschieden zu werden.

C. Nebenentscheidungen

1. Die Vollziehung der Unterlassungsverfügung kann im Rahmen des dem Gericht nach § 938 ZPO eingeräumten Spielraums von der Leistung einer angemessenen Sicherheitsleistung durch den Verfügungskläger abhängig gemacht werden, um einen etwaigen Schadensersatzanspruch des Verfügungsbeklagten (§ 945 ZPO) für den Fall, dass sich die Vollziehung der einstweiligen Verfügung im weiteren Verlauf als unberechtigt erweist, zu sichern (Kühnen, a.a.O., Rn. 2053). Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Unter den Gegebenheiten des Streitfalls sieht der Senat keine Veranlassung, in Abänderung des angefochtenen Urteils eine Sicherheitsleistung anzuordnen. Die Beklagte, die einen entsprechenden Vorbehalt hilfsweise anregt, hat schriftsätzlich vorgetragen, es handele sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein „Kernprodukt“ von ihr. Die Klägerin ist der Sicherheitsanordnung unter Hinweis auf erstinstanzliche Vergleichsüberlegungen und dabei gefallene Äußerungen zur Bedeutung der angegriffenen Ausführungsform entgegengetreten. Auf Nachfrage des Senats hat die Beklagte ohne nähere Konkretisierung erklärt, eine Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs habe keinen existenzbedrohenden Charakter; es handele sich bei der angegriffenen Ausführungsform aber um ein Kernprodukt, das sie gerne weiterhin vertreiben würde.

In dieser Situation ist nach Auffassung des Senats eine Abänderung des angefochtenen Urteils auch in diesem Punkt nicht geboten. Dabei berücksichtigt der Senat, dass schon die hohen Anforderungen, die an den Erlass einstweiliger Unterlassungsverfügungen in Patentsachen zu stellen sind, den Zweck haben, materielle Fehlentscheidungen im Eilrechtsschutz nach Möglichkeit zu vermeiden, dass im Streitfall aufgrund der vorangegangenen Entscheidungen sowohl bei der Verletzungs- als auch bei der Rechtsbestandsfrage bereits ein ungewöhnlich hohes Maß an Klärung herbeigeführt worden ist und dass außergewöhnlich hohe Vollziehungsschäden nicht im Raum stehen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. März 2010 - I ZB 37/09

cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Dabei kann dahinstehen, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO allgemein davon auszugehen ist, dass vom Gericht angeregte sachdienliche Anträge gestellt worden wären (vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 26 a.E.; Hausherr in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 91a Rdn. 30). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es jedenfalls nicht generell ausgeschlossen, im Rahmen von § 91a ZPO naheliegende hypothetische Entwicklungen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Tz. 31 zur Herbeiführung einer Eintragung als Eigentümer; Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07, K&R 2010, 115 zur Stellung hinreichend bestimmter Anträge nach Zurückverweisung, Zöller/Vollkommer aaO). Im vorliegenden Fall ist das möglich und geboten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.