Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2009 - I ZR 58/07

Tatbestand:

1

Die Beklagten, drei Gesellschaften des M. Markt/S. -Konzerns, betreiben in H. Fachmärkte für elektrische und elektronische Geräte.

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In mehreren in H. erscheinenden Zeitungen warben die Beklagten am 9. August 2001 für Geräte der Unterhaltungselektronik wie nachstehend wiedergegeben:

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Die Anzeigen enthielten unter der Schlagzeile "MEGA SALE" den Hinweis "Schnäppchen, Auslaufmodelle, Restposten und Einzelstücke zu Wahnsinnspreisen. Alle Bilder sind nur Symbolabbildungen für den jeweiligen Produktbereich" sowie die Angaben "Toll", "SUPER BILLIG", "Billiger als Rabatt", "HOT", "Special Offer", "BIG" und "HAU WEG".

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Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Belange hat in dem Verhalten der Beklagten nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltungen gesehen. Nachdem er die Beklagten zunächst erfolglos abgemahnt hatte, hat er sie in getrennten Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung der Werbung und Durchführung der Veranstaltungen in Anspruch genommen.

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Der Kläger hat beantragt, die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, 1. wie aus der vorstehend wiedergegebenen Anzeige ersichtlich, in Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die sich an einen größeren Personenkreis richten, mit dem blickfangartig hervorgehobenen Hinweis "MEGA-SALE" zu werben; 2. entsprechend der vorstehenden Ankündigung zu verfahren, mithin einen "MEGA-SALE" durchzuführen.

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Die Beklagten haben geltend gemacht, das Vorgehen des Klägers in jeweils getrennten Verfügungsverfahren sei rechtsmissbräuchlich.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

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Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg MD 2003, 157).

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Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Im Hinblick auf die Aufhebung des § 7 UWG a.F. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 hat der Kläger beantragt festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und mit dieser Maßgabe die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach § 7 UWG a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

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Das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. Die Abmahnung der Beklagten in getrennten Abmahnschreiben sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Gesellschaften der M. Markt/S. -Gruppe grundsätzlich keine Unterwerfungserklärungen abgäben. Die anwaltlichen Abmahnungen enthielten dementsprechend auch keine Aufforderung, Abmahnkosten zu erstatten. Die Abmahnungen hätten nur den Zweck gehabt, den Kläger vor den nachteiligen Folgen eines sofortigen Anerkenntnisses zu bewahren.

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Das Vorgehen des Klägers in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. Sachfremde Motive seien für die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger, der zur Erleichterung der Aktenbearbeitung von einem einheitlichen Vorgehen gegen die Beklagten im Verfügungsverfahren abgesehen habe, etwa die Absicht verfolgt habe, die Beklagten unnötig mit Kosten und Gebühren zu belasten und im Wettbewerb zu behindern. Es sei fern liegend, dass die höheren Kosten der getrennten Inanspruchnahme in den Verfügungsverfahren geeignet seien, den Konzernverbund der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu behindern. Es sei auch nicht stets rechtsmissbräuchlich, wenn die Möglichkeit einer streitgenössischen Inanspruchnahme bei einer zentralen Koordinierung nicht genutzt werde.

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Der Unterlassungsanspruch folge aus § 7 UWG a.F. Die Beklagten hätten mit der blickfangartig hervorgehobenen Bezeichnung "MEGA SALE" im Kontext der Werbung eine unzulässige Sonderveranstaltung angekündigt. Die Anpreisungen vermittelten dem Publikum in der Massierung den Eindruck, es werde eine einmalige, vorübergehend überaus günstige Gelegenheit zum Einkauf angeboten, die so bald nicht wiederkehre. Es habe sich auch nicht um eine zulässige Bewerbung von Sonderangeboten nach § 7 Abs. 2 UWG a.F. gehandelt , weil nicht einzelne nach Güte und Preis gekennzeichnete Waren angeboten worden seien. Dies folge aus dem Hinweis, es handele sich bei allen Bildern nur um symbolische Abbildungen.

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II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufung.

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1. Die Klage ist unzulässig. Sie ist deshalb auch nach der im Streitfall noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigenden einseitigen Erledigungserklärung des Klägers abzuweisen. Nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. auch § 8 Abs. 4 UWG) kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist.

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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung. Dem kann nicht zugestimmt werden. Von einem Missbrauch i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267 - Neu in Bielefeld II). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. BGHZ 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung).

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b) Im Streitfall sind ausreichende Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Kläger nahe legen. Dieser hat die Beklagten in getrennten Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen, ohne dass hierfür berechtigte Gründe ersichtlich sind. Zu beurteilen war ein einheitlicher Wettbewerbsverstoß aufgrund einer Gemeinschaftswerbung der Beklagten, für den dieselben wettbewerbsrechtlichen Maßstäbe anzuwenden und identische Feststellungen zu treffen waren. Dies gilt nicht nur für die angegriffene Gemeinschaftswerbung, sondern auch insoweit, als das Verbot der Durchführung des "MEGA SALE" in Rede stand. Für sämtliche Beklagten war im Verfügungsverfahren ein einheitlicher Gerichtsstand beim Landgericht Hamburg gegeben. Durch ein einheitliches Vorgehen im Verfügungsverfahren gegen sämtliche Beklagten wären nur einmal Prozess- und Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 180.000 DM statt dreimal nach einem Streitwert von 60.000 DM und damit wesentlich geringere Prozess- und Rechtsanwaltskosten entstanden.

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Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, dass geringere Rechtsanwaltskosten nur bei einer einheitlichen Vertretung sämtlicher Beklagten durch dieselben Rechtsanwälte angefallen wären und das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, dass für die Beklagten vorprozessual ein gemeinsamer Rechtsanwalt aufgetreten sei. Bereits vor Einleitung der getrennten Verfügungsverfahren hatten sich für sämtliche Beklagten gemeinsame Rechtsanwälte bestellt. Dies folgt aus dem Schreiben der Rechtsanwälte B. und Q. vom 9. August 2001, das dem Kläger , wie seiner Berufungsbegründung im Zusammenhang zu entnehmen ist, bereits vor Einleitung der Verfügungsverfahren vorlag.

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Anders als das Berufungsgericht meint, stehen der Annahme eines Missbrauchs i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) weder eine maßvolle Streitwertpolitik des Klägers noch der Umstand entgegen, dass die höhere Kostenbelastung durch drei getrennte Verfahren nicht geeignet ist, einen Konzernverbund von der Größe der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu behindern. Dass sich eine konkrete Behinderung der Beklagten im Wettbewerb durch die Kostenbelastung bei der Größe des Konzerns, dem die Beklagten angehören, nicht feststellen lässt, schließt eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Gläubiger nicht aus. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners den Gläubiger von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten.

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Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, bei sukzessiver Mehrfachverfolgung beschränke sich der Missbrauchseinwand auf die später eingeleiteten Verfahren. Zwar kann es bei einer Mehrfachverfolgung eines Wettbewerbsverstoßes durch zeitversetzte Verfahren an einer missbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bei dem ersten Verfahren fehlen und nur nachfolgende Parallelprozesse vom Missbrauchseinwand betroffen sein (vgl. BGHZ 144, 165, 181 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die verschiedenen Verfügungsverfahren hat der Kläger aber nicht zeitlich versetzt eingeleitet. Nach den Abmahnungen vom 9. August 2001 hat der Kläger die einstweiligen Verfügungen gegen die Beklagten , die am 10. August 2001 erlassen worden sind, zeitgleich beantragt.

21

c) Haben die Beklagten danach in ausreichendem Umfang Indizien vorgetragen , die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ärzte; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 20 Rdn. 5). Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Die vom Kläger in den Vordergrund gestellte einfachere und - nach seiner Darstellung - weniger fehlerträchtige Verfolgung der Unterlassungsansprüche in getrennten Verfügungsverfahren gegen jeweils nur eine Verfügungsbeklagte ergibt keinen vernünftigen Grund für die Verfahrensaufteilungen. Die Aktenbearbeitung und Abwicklung eines Verfahrens , in dem die drei Beklagten zusammen in Anspruch genommen werden, begründet keine erhöhten Anforderungen, die eine getrennte Rechtsverfolgung als sachgemäß erscheinen lassen könnten. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, die Beklagten seien nicht gehindert gewesen, die Verbindung der Verfahren anzuregen. Ob das Landgericht einer entsprechenden Anregung der Beklagten nachgekommen wäre, steht nicht sicher fest. Die Verbindung der Verfügungsverfahren stand nach § 147 ZPO im Ermessen des Gerichts. Verbleibende Zweifel müssen zu Lasten des Klägers gehen, der es in der Hand hatte, von Anfang an ein einheitliches Verfügungsverfahren gegen die Beklagten einzuleiten. Zudem hätte die nachträgliche Verbindung gemäß § 147 ZPO nur eine Kostenreduzierung bewirkt, die bereits entstandenen Prozessgebühren nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aber unberührt gelassen.

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Stellt sich die getrennte Rechtsverfolgung in drei Verfügungsverfahren als missbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) dar, hat dies die Unzulässigkeit der Klage zur Folge (vgl. BGHZ 149, 371, 379 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung).

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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt in Hamburg einen Fachmarkt für elektrische und elektronische Geräte. Sie warb im Sommer 2005 mit dem im Widerklageantrag abgebildeten Handzettel für den Abschluss von Verträgen für Mobilfunktelefone. Der beworbene Netzkartenvertrag sah einen festen Minutenpreis für jedes Telefonat und einen Festpreis für jede SMS vor; eine Grundgebühr war nicht zu zahlen. Die weiteren Informationen zur Vertragslaufzeit, zum einmaligen Anschlusspreis und zum monatlichen Mindestgesprächsumsatz waren in sehr kleiner Schrift gehalten, die etwa der Schriftgröße 4 entsprach.

2

Für den Netzkartenvertrag warb die Klägerin auch mit einem auf dem Gehweg vor ihren Geschäftsräumen aufgestellten Werbeplakat, das inhaltlich, farblich und im Layout dem Handzettel entsprach.

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Die Beklagte, die ebenfalls Netzkartenverträge für Mobilfunktelefone vertreibt , hat diese Werbemaßnahmen der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandet , weil die neben dem monatlichen Grundpreis und den Verbindungsentgelten angegebenen weiteren Tarifinformationen nicht hinreichend lesbar seien.

4

Nachdem die Beklagte die Klägerin wegen des Handzettels und des Werbeplakats jeweils gesondert abgemahnt hatte, hat sie die Klägerin in getrennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren auf Unterlassung der Werbung mit dem Handzettel einerseits und dem Werbeplakat andererseits in Anspruch genommen. Das vorliegende Verfahren ist das gegen die Werbung mit dem Handzettel gerichtete Hauptsacheverfahren, in dem die Klägerin zunächst eine negative Feststellungsklage erhoben hatte. Den Rechtsstreit hinsichtlich dieser Feststellungsklage haben die Parteien im Hinblick auf die Widerklage der Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Beklagte hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt, 1. die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Handy-Netzkarten-Verträge auf deren Bedingungen - hinsichtlich der Lesbarkeit - lediglich wie aus dem nachfolgend abgebildeten Handzettel ersichtlich hinzuweisen: 2. die Klägerin weiterhin zu verurteilen, die Beklagte von dem Zahlungsanspruch ihrer Verfahrensbevollmächtigten R. Rechtsanwälte, B. in Höhe von 749,95 € freizuhalten.

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Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat geltend gemacht , die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs in verschiedenen Verfahren sei rechtsmissbräuchlich.

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Das Landgericht hat die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg WRP 2007, 342).

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Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klägerin weiterhin die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch und einen Freistellungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 Abs. 1 und 6 PAngV und § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG (2004) bejaht und hierzu ausgeführt:

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Die Widerklage sei zulässig. Ihr Streitgegenstand sei nicht mit dem Streitgegenstand der gegen das Werbeplakat gerichteten Klageverfahrens identisch. Das Vorgehen der Beklagten in getrennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren gegen die Werbung mit dem Handzettel und dem Werbeplakat sei auch nicht rechtsmissbräuchlich i.S. von § 8 Abs. 4 UWG. Die Verfahren seien gegen unterschiedliche Werbeträger gerichtet, bei denen sich die Beurteilung ihrer Lesbarkeit unterscheide.

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Die Werbung mit dem Handzettel sei wettbewerbswidrig. Die blickfangmäßige Herausstellung der kostenlosen Grundgebühr sei unzulässig, weil die weiteren Tarifinformationen im unteren linken Bereich des Handzettels so klein gehalten seien, dass sie nicht mehr hinreichend lesbar seien.

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II. Die Revision hat keinen Erfolg.

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1. Der auf ein Verbot der beanstandeten Werbung gerichtete Unterlassungsantrag ist zulässig.

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a) Dem Unterlassungsantrag steht nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vorliegende Rechtsstreit und das gegen das Werbeplakat gerichtete Verfahren vor dem Landgericht Hamburg 406 O 202/05 betreffen unterschiedliche Streitgegenstände.

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aa) Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet unterschiedlichen Tatsachenvortrags im Detail auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 15 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).

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bb) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die unterschiedlichen Werbeträger die Annahme rechtfertigen, es handele sich um verschiedene Lebenssachver- halte. Unterschiedliche Streitgegenstände liegen schon deshalb vor, weil die Beklagte in dem Parallelprozess einen anderen Klageantrag als im vorliegenden Verfahren verfolgt. Während der Klageantrag im Parallelprozess gegen die aus Sicht der Beklagten unlautere Plakatwerbung der Klägerin gerichtet ist, wendet sich die Beklagte im Streitfall gegen die Werbung mit dem Handzettel. Die auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klageanträge erfassen nicht die jeweils andere Verletzungsform.

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b) Auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG greift nicht durch.

18

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es stünden sich zwar auf der Aktiv- und der Passivseite im vorliegenden Verfahren und im Parallelprozess wegen des Werbeplakats identische Parteien gegenüber, die von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten würden. In beiden Verfahren gehe es auch jeweils um die schlechte Lesbarkeit derselben Tarifbedingungen einer der Parteien. Dies reiche für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachverfolgung im konkreten Fall aber nicht aus. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Angriffs der Beklagten hänge entscheidend von der Art des eingesetzten Mediums ab. Bei der Lesbarkeit des Handzettels müsse ein Medium beurteilt werden, das der Kunde in die Hand nehmen und in Ruhe anschauen könne, während das Publikum das auf dem Gehweg aufgestellte Werbeplakat in aller Regel nur im Vorbeigehen und deshalb nur sehr flüchtig wahrnehme. Zudem bestünden Unterschiede in der Beweissituation für die Beklagte. Sie könne die schlechte Lesbarkeit des Werbeplakats nur mit Fotografien und Zeugenaussagen nachweisen; der Handzettel könne dagegen vorgelegt werden. Die Beklagte habe deshalb mit einer unterschiedlichen Rechtsverteidigung der Klägerin rechnen müssen.

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bb) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGHZ 144, 165, 170 f. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Tz. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Ob diese Maßstäbe auf die Beurteilung der Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße zu übertragen sind, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die Übertragung dieser Maßstäbe auf gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße jedenfalls zwischen denselben Parteien entspricht dem Normzweck des § 8 Abs. 4 UWG, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Abwehransprüchen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen entgegenzuwirken. Im Streitfall sind aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Beklagte nahelegen. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen , dass die Beklagte berechtigte Gründe für die Verfolgung der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße in verschiedenen Prozessen hatte. Diese Gründe ergeben sich im Streitfall daraus, dass die Beklagte bei der Verfahrenseinleitung von einer unterschiedlichen Beweissituation ausgehen konnte (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 713, 714 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rdn. 4.14). Wäh- rend die Frage, ob die nur in kleiner Schrift unten links auf dem Handzettel angebrachten weiteren Tarifhinweise die Anforderungen an eine ausreichende Lesbarkeit erfüllten, sich ohne weiteres anhand des Werbeträgers beurteilen ließ, konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die entsprechenden Feststellungen für das auf dem Gehweg vor dem Geschäftslokal der Klägerin aufgestellte Werbeplakat nur durch andere Beweismittel (Foto, Zeugenvernehmung) getroffen werden konnten.

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Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für die Beklagte hätten keine Unterschiede in der Beweissituation bei beiden Fallkonstellationen bestanden, die eine jeweils gesonderte Rechtsverfolgung rechtfertigten. Soweit die Beklagte nicht über ein Originalexemplar des auf dem Gehweg aufgestellten Werbeplakats verfügte, habe das Gericht der Klägerin aufgeben können, das Original vorzulegen. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe aufgrund der unterschiedlichen Beweissituation mit einem nicht einheitlichen Verteidigungsvorbringen der Klägerin rechnen müssen. Als Indiz hierfür hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin den Erlass der einstweiligen Verfügung aufgrund eines undeutlichen Fotos beanstandet und die Vollstreckbarkeit der Verfügung in Frage gestellt hat. Zudem musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Entscheidung über ihr prozessuales Vorgehen damit rechnen, dass die Klägerin ein Originalexemplar des Werbeplakats im Prozess nicht mehr vorlegen konnte und eine Beweisführung durch Fotografien und Zeugenvernehmung erforderlich werden würde.

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2. Der Beklagten steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV zu.

23

a) Die Beklagte hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu Zuwiderhandlungen der Klägerin aus dem Sommer 2005, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) geändert worden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt.

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Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Im Hinblick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern , insbesondere die gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten , abschließend regelt, kann ein Verstoß gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG nur begründen , wenn die von der Preisangabenverordnung aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., PAngV Vorbem. Rdn. 6a).

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Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung, die eine Verpflichtung zur Angabe der Endpreise enthalten, haben ihre Grundlage in Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse. Nach diesen Vorschriften der Richtlinie ist bei Erzeugnissen, die Händler Verbrauchern anbieten, der Endpreis für eine Produkteinheit unmissverständlich , klar erkennbar und gut lesbar als Verkaufspreis anzugeben.

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b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der beanstandete Handzettel der Klägerin gegen § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV verstößt. Danach hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Waren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von Preisen bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, muss der Werbende nach § 1 Abs. 3 und 6 Satz 1 PAngV die für den Verbraucher mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrags verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich machen (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 18 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für 0 Cent!). Diese Preisangaben müssen nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein.

27

c) Danach musste die Klägerin neben der Grundgebühr und den variablen Kosten der Verbindungsentgelte die weiter anfallenden Kosten deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar angeben, die vorliegend in dem einmaligen Anschlusspreis, dem monatlichen Mindestgesprächsumsatz und der Mindestvertragslaufzeit bestehen. Denn mit den Vorschriften der Preisangabenverordnung soll verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt, weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (BGH GRUR 2009, 73 Tz. 25 - Telefonieren für 0 Cent!). Den an die deutliche Lesbarkeit oder generell die gute Wahrnehmbarkeit zu stellenden Anforderungen genügten die weiteren Tarifangaben auf dem Handzettel unten links nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Dagegen erinnert die Revision nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

28

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irregeführt wird (§ 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004 und § 5a Abs. 2 UWG 2008).

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a) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck einer besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, indem die festen Preise für das Telefonieren und die Versendung von SMS sowie eine fehlende Grundgebühr herausgestellt, die Angaben über die weiteren Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgesprächsumsatz, Mindestvertragslaufzeit ) aber in derart kleiner Schrift angegeben werden, dass dies einem Verschweigen der Angaben gleichkommt. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder zumindest unzureichend informiert wird. Die Klägerin hätte daher - wenn nicht im Blickfang - zumindest in hervorgehobener Weise auf die weiteren Preisbestandteile des Angebots hinweisen müssen. Dies ist nicht geschehen. Der Hinweis auf die weiteren Kosten ist vielmehr in derart kleiner Schrift gehalten, dass er in der Werbung untergeht. Eine solche Werbung ist unvollständig und deshalb irreführend.

30

b) Die Werbung verstößt auch gegen § 3 i.V. mit § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG 2008. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beeinflusst , dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Zu den wesentlichen Informationen rechnet bei einer Werbung mit dem Preis, die konkret zum Kauf von Waren oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen auffordert, die Angabe der Preisberechnung, wenn wegen der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung der Endpreis nicht genannt werden kann (§ 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Werbung nicht, weil dem Verbraucher durch die sehr kleine Schrift wichtige Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgesprächsumsatz , Mindestvertragslaufzeit) vorenthalten werden. Eine solche Verhaltensweise ist auch geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 2 UWG 2008).

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4. Der Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit § 257 Satz 1 BGB.

32

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.