Tenor

1. Das Versäumnisurteil vom 03.07.2014 wird

a u f r e c h t e r h a l t e n .

2. Die Beklagten tragen die weiteren Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 90.000,00 EUR, hinsichtlich des Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten sowie der Abmahnkosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nur zugelassen, soweit es um die Berechtigung der Verteidigung der Beklagten nach Art. 110 GGV geht.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 100.000,00 EUR

Gründe

 
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.
A
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagten - der Beklagte Ziff. 2 ist als Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1 in Anspruch genommen - im Kern verurteilt, es zu unterlassen, vier bildlich wiedergegebene Kraftfahrzeugräder (Felgen) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, abzubilden oder in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder sonstwie in den Verkehr zu bringen; zudem verurteilte es die Beklagten zu Folgeansprüchen (Feststellung der Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung).
Es hat dabei u.a. festgestellt, dass die Klägerin Inhaberin der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster (K 1, Bl. 185, 186) der Nummern EM29..., EM26..., EM91... und EM16..., die jeweiligen Kraftfahrzeugfelgen betreffend, ist (so auch erneut Beklagte Bl. 185, 186). Die Beklagte produziert u.a. Kraftfahrzeugfelgen für Pkw, welche die Geschmacksmuster der Klägerin in der äußeren Gestalt nachbilden (K 2): Das Modell „W...0 P.“ (Bl. 2) ähnelt dem klägerischen Geschmacksmuster EM29... (Bl. 4), die Felge „W...1 T. S.“ dem Geschmacksmuster EM26... (Bl. 5), das Kraftfahrzeugrad „W...4 S.“ (Bl. 3) dem der Nummer EM91... und das Modell „W...3 H. S.“ dem Geschmacksmuster Nr. EM16... (Bl. 6).
Auf den Felgen der Beklagten ist jeweils ihre Marke „W. I.“ sowie auf der Rückseite der Hinweis „Not O.E.M.“ [= Not Original Equipment Manufacturer] aufgebracht (so Beklagte Bl. 45; erneut Bl. 187). Die Beklagte Ziff. 1 vertreibt ihre Kraftfahrzeugfelgen unter der Marke „W.“ u.a. über ihre Internetseite „www.w... i... .com“, welche in Deutschland in deutscher Sprache aufrufbar ist (Bl. 8, erneut Bl. 187). Diese Felgen werden für klägerische Fahrzeuge angeboten. Der englische Text verweist darauf, dass es sich um nachgebaute Nachrüstungsräder handele, die vollständig kompatibel zu den angegebenen Fahrzeugen und ausschließlich dazu bestimmt seien, diese zu reparieren, um ihr ursprüngliches Erscheinungsbild wiederherzustellen (erneut Bl. 188, 189; B 6). Bei den für Fahrzeuge der Klägerin bestimmten Felgen findet sich zudem ein Hinweis, dass es sich um Ersatzfelgen handele, die nur für ... verwendbar seien (Ordner Anl. B 6 bis B 8; Bl. 188). Die Internetseite richtet sich an den Endverbraucher und die dort vertriebenen Felgen können einzeln oder zu mehreren erworben werden.
Auf die Abmahnung der Klägerin vom 27.07.2010 (B 3) hat die Beklagte vor einem italienischen Gericht negative Feststellungsklage erhoben, die rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Klägerin erhob sodann vor einem französischen Gericht Klage, die sich auf die in der Anl. B 1 (Ordner Bl. 2) dargestellten internationalen Geschmacksmuster DM/05...9 und DM/06...5 an weiteren Leichtmetallfelgen bezieht und den Beklagten am 25.03.2013 zugestellt wurde. Zudem reichte die Klägerin vor dem Landgericht Düsseldorf Klage wegen Verletzung ihrer deutschen Geschmacksmuster Nr. D402...1.0 und D401...7.4 durch die Modelle „N. W1...5 L. 20“ und „C.“ der Beklagten ein (Ordner Anl. B 2, S. 4; für eine Übersicht über die Verfahren Ordner Anl. B 4; so Beklagte erneut Bl. 210).
Die Klägerin hat wie vom Landgericht ausgesprochen beantragt.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
10 
Sie haben im Wesentlichen vorgetragen, die Klage sei im Hinblick auf die Rechtsverfolgung vor dem französischen Gericht (Straßburg) unzulässig, entsprechend Art. 95 Abs. 2 GGV, sobald das Landgericht Düsseldorf rechtskräftig entschieden habe. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil die Beklagte Ziff. 1 Bauelemente für komplexe Erzeugnisse herstellen und sich deshalb auf ein Privileg nach Art. 110 Abs. 1 GGV berufen könne. Wie etwa die Richtlinie 98/71/EG oder die Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 oder die Regelung Nr. 124 UN/ECE der Vereinten Nationen zum Ausdruck brächten, solle der Nachrüstmarkt gestärkt werden; diese Reparaturklausel sei auch auf Felgen anwendbar, soweit es sich erwiesenermaßen um Nachrüstungsfelgen für Originale handele. Auf dieses Segment (Ersatzfelgen für unfallbedingt oder sonst beschädigte Originalfelgen der Hersteller) habe sich die Beklagte Ziff. 1 spezialisiert. Deshalb und auch aus Sicherheitsgründen müsse die Ersatzfelge notwendigerweise dem Original gleichen. Darauf verweise sie insbesondere auf ihrer Internetseite. Dass der Verbraucher die Felgen zu einem anderen Zweck verwende, sei fernliegend, weil für die Kaufentscheidung andere Faktoren als das nachgebildete Design der Felgen entscheidend seien. Zwar würden die Ersatzfelgen den „Originalfelgen“ nachgebildet; gleichwohl handele es sich nicht um Plagiate, sondern um Produkte der Beklagten, für welche sie über sämtliche Genehmigungen, zumal sie auch alle Sicherheitsstandards einhielte, verfüge (vgl. erneut Bl. 185). Auch die Klägerin habe 2003 über den Deutschen Bundestag versichert, dass sie den Wettbewerb mit Ersatzteilen nicht beeinträchtigen wolle. Nur deshalb habe Deutschland auf eine nationale Reparaturklausel verzichtet. Ihr jetziges Verhalten sei rechtsmissbräuchlich, wie auch die Splittung der Klagen, mit welcher die Klägerin die mittelständische Beklagte in finanzielle Bedrängnis bringen wolle. Der Rechtsmissbrauch ergebe sich schließlich auch daraus, dass die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung ausnutze, um Wettbewerber vom Markt zu drängen. Die Klägerin verfolge zudem den Zweck, sich ihrer Verpflichtungen aus Art. 38 EG 2007/46 zu entziehen, anderen Herstellern die technischen Daten ihrer Felgen mitteilen zu müssen.
11 
Das Landgericht ließ sich bei seinem Urteil vom 15.10.2013 im Wesentlichen davon leiten, dass die Unzulässigkeit der Klage sich weder aus der in Frankreich noch der in Düsseldorf anhängigen Klage ergebe, da insoweit andere Streitgegenstände betroffen seien; denn unstreitig beträfen jene Klagen andere national oder europäisch mit Geschmacksmustern versehene Felgendesigns. Der hier geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus Art. 19 Abs. 1, 10, 12 und 89 Abs. 1 lit. a GGV. Die Klägerin ist Inhaberin der vier mit der Klage verfolgten Geschmacksmuster, die Beklagte bildet unstreitig diese Geschmacksmuster mit ihren Produkten 1 : 1 ab, weshalb diese keine Eigenart im Sinne des Art. 6 GGV besäßen. Der Schutzanspruch der Klägerin gemäß Art. 19 Abs. 1 GGV entfalle nicht gemäß Art. 110 Abs. 1 GGV. Zwar sei bisher höchstrichterlich nicht entschieden, inwieweit diese Vorschrift auf Felgen Anwendung finde. Wegen des politischen Widerstandes gegen eine dauerhafte Reparaturklausel habe man sich auf eine eng auszulegende Übergangs- und Ausnahmevorschrift beschränkt entsprechend dem schon bisherigen Verständnis der Rechtsprechung des EuGH wie des BGH, welche auch (äußeren) Ersatzteile Geschmacksmusterrechtsfähigkeit zugebilligt hätten. Innere, nicht sichtbare Teile eines komplexen Erzeugnisses erfüllten von vornherein nicht die Schutzvoraussetzungen des Art. 4 Abs. 2 GGV. Auch die völkerrechtlichen Bestimmungen würden eine restriktive Auslegung im Sinne einer Ausnahmevorschrift gebieten. So schaffe Art. 25 Abs. 1 S. 3 TRIPS eine Ausnahme für Gestaltungsformen, welche „im Wesentlichen aufgrund technischer und funktionaler Überlegungen vorgegeben“ seien; darunter fielen jedoch nicht die außen liegenden Teile. Für diese könnten allenfalls nach Art. 26 Abs. 2 TRIPS die „Mitglieder begrenzte Ausnahmen vom Schutz gewerblicher Muster und Modelle vorsehen, sofern solche Ausnahmen nicht unangemessen im Widerspruch zu normalen Verwertung geschützter gewerblicher Muster oder Modelle stehen und die berechtigten Interessen des Inhabers des geschützten Musters oder Modells nicht unangemessen beeinträchtigen, wobei auch die berechtigten Interessen Dritter zu berücksichtigen sind“. Demgemäß sei Voraussetzung des Art. 110 GGV, dass ein Reparaturbedarf mit dem Zweck der Wiederherstellung des ursprünglichen Erscheinungsbildes als sog. „must match“-Voraussetzung nur dann erfüllt sei, wenn auch tatsächlich eine objektive Notwendigkeit für die Wiederherstellung des Erscheinungsbildes bestehe. Wenn die Schutzeinschränkung ihre Rechtfertigung darin finde, dass dem Hersteller die „Produktmonopolprämie“, nicht aber die „Designprämie“ genommen werden solle, müsse sie ihre Grenze dort finden, wo für den Einsatz des Teils keine objektive Notwendigkeit besteht. An dieser objektiven Notwendigkeit, das ursprüngliche Erscheinungsbild wieder herzustellen, fehle es aber. Felgen seien in der Regel vom Käufer selbst frei gewählte Gestaltungsmerkmale des Fahrzeugs, welche nicht unverzichtbarer Bestandteil der ursprünglichen Erscheinungsform des Fahrzeugs seien. Denn wesentliches Abgrenzungsmerkmal sei, ob ein Ersatzteil mit einer vom Originalteil abweichenden Gestaltung auf dem Markt verkäuflich sei. Sei diese Marktfähigkeit zu bejahen, fehle es an der objektiven Notwendigkeit der Wiederherstellung des ursprünglichen Erscheinungsbildes. So liege es bei Felgen. Ferner fehle die subjektive Voraussetzung, dass das Ziel der Benutzung sein müsse, die Reparatur eines komplexen Erzeugnisses zu ermöglichen. Den Nachweis, dass das von ihnen gelieferte Teil nur als Reparaturaustauschteil verwendet werde, habe der Ersatzteilhersteller zu führen, was den Beklagten nicht gelinge. Der bloße Hinweis auf einen erstrebten Verwendungszweck reiche dafür nicht. Auch kartellrechtlich sei die Einschränkung des Geschmacksmusterschutzes nicht geboten, da vorliegend nichts dafür ersichtlich noch vorgetragen sei, dass der Rechteinhaber in den Vertrieb unangemessen eingreife oder sein Immaterialgüterrecht ohne rechtfertigenden Grund zur nachhaltigen Beeinträchtigung des Wettbewerbs einsetze; unstreitig bestehe nämlich ein erheblicher Wettbewerb zwischen zahlreichen Felgenherstellern. Rechtsmissbrauch ergebe sich nicht aus dem Verhalten der Automobilhersteller im Gesetzgebungsverfahren. Eine Zusage der Automobilhersteller habe sich lediglich auf Ersatzteile im Sinne der GGV bezogen, zu denen Felgen nicht zählten. Zudem sei die Erklärung lediglich im Kontext des deutschen Geschmacksmusterrechtes, nicht aber für das europäische abgegeben worden. Und nicht zuletzt verkörpere die behauptete Zusage eine lediglich rechtlich unverbindliche Lobbyistenerklärung; davon gehe auch der Gesetzgeber aus, wenn er bei Nichteinhaltung dieser Erklärung gesetzliche Maßnahmen für erforderlich halte, welche sich aufgrund der Erklärung ersichtlich nicht bereits von selbst ergäben. Die Folgeansprüche gründeten sich auf Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV i.V.m. § 42 Abs. 2 GeschmMG.
12 
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 21.10.2013 zugestellte Urteil (Bl. 166 - Anl.) ging die Berufung der Beklagten am 11.11.2013 ein, welche nach Fristverlängerung auf 23.01.2014 (Bl. 175) und erneut auf 23.02.2014 (Bl. 178) mit Eingang an diesem Tag (Bl. 180) begründet worden ist.
13 
Die Beklagten stellen unter vertiefenden Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und der damit verbundenen Wertungen „insbesondere auf Art. 110 GGV, welcher die sog. Reparaturklausel enthält,“ ab, „wonach im Hinblick auf Ersatzteile kein Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz besteht“ (Bl. 181, „Kernfrage des Rechtsstreits“ [Bl. 182]). Die Beklagten beanstanden, dass trotz der Erkenntnis des Landgerichts, es gebe zu dieser Frage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung und trotz der Abweichung von Entscheidungen von bereits in Neapel und La Spezia befasster Gerichte eine - hier wiederum beantragte - Aussetzung des Verfahrens und Vorlage der Rechtsfrage zum EuGH unterlassen habe, zumal ein Mailänder Gericht sein Verfahren am 29.10.2013 bereits ausgesetzt habe.
14 
In der Sache tragen sie vor, dass die Beklagte ausschließlich an Reparaturwerkstätten oder Händler, die ihrerseits nur an Reparaturwerkstätten verkauften, liefere, dass sie in jeder Werbung auf den ausschließlichen Reparaturzweck verweise, und ergänzend, dass sie „dazu übergegangen“ (Bl. 192) sei, „seit August 2013“ (Bl. 192) „ins Leben gerufen“ (Bl. 224), sich von der bestellenden Reparaturwerkstatt oder bei Direktlieferung auf Geheiß der Werkstätten an einen Endkunden von diesem die Erklärung abgeben zu lassen, dass der Ersatz nur zu Reparaturzwecken erfolge, andernfalls die Garantie entfalle, womit der ausschließliche Verwendungszweck hinreichend gesichert werde. Da die Beklagte Einzelverkäufe von Felgen tätige, welche naheliegenderweise nur für eine Reparatur Verwendung finden könnten, seien noch weitergehende Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen nicht zu fordern. Auch mache sie hinreichend deutlich, dass es sich bei den von ihr vertriebenen Autofelgen nicht um solche der Klägerin handele. Die Felgen der Beklagten entsprächen im Hinblick auf den hohen Sicherheitsstandard, um auch die Genehmigung gemäß Nr. 124 UN/ECE 2.4.4 und auch die übrigen notwendigen Zulassung zu erhalten, vollkommen dem Original (Konformität, „dass die Ausstattung und das Design der Ersatzfelge identisch mit demjenigen von dem Hersteller für die Originalfelge ... sind“ [Bl. 200]). Indem diese Vorschrift eine Typengenehmigung für „Nachrüsträder“ vorsehe, „erkennt der Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich das Recht zur Produktion und der Vermarktung von solchen Rädern (wozu auch Felgen gehören), die identisch mit den Modellen des O.E.M. sind, an“ (Bl. 211/212). Da Art. 110 GGV eingeführt worden sei zur Schaffung von Wettbewerb auf dem Ersatzteilmarkt, sei die vom Landgericht postulierte enge Auslegung keineswegs angezeigt, wie auch bezeichnete Rechtsprechung aus Italien, dem Land, in welchem die Beklagten ansässig seien, zeige. Soweit das Landgericht für sein Verständnis auf Rechtsprechung des EuGH oder des BGH verweise oder Art. 25 Abs. 1 TRIPS heranziehe, stammten all diese Erkenntnisse aus den achtziger bzw. den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts und könnten danach nicht maßgeblich die Auslegung der vom 12.12.2001 datierenden Reparaturklausel des Art. 110 GGV bestimmen; ohnehin lasse Art. 26 Abs. 2 TRIPS erkennen, dass Ausnahmen gewerblicher Muster und Modelle vorgesehen werden können. Dazuhin sei entgegen der Ansicht des Landgerichts die Vorschrift des Art. 110 GGV auf Felgen anwendbar. Zwar ergebe sich aus dem Wortlaut des Art. 110 GGV, dass nur dann die Reparatur eines komplexen Erzeugnisses ermöglicht werde, wenn auch tatsächlich eine objektive Notwendigkeit für die Wiederherstellung des Erscheinungsbildes bestehe. Das Landgericht verkürze das komplexe Erzeugnis auf die Karosserie, obgleich Felgen als von Verbrauchern bewusst gewählte individuelle Gestaltungsmerkmale das Erscheinungsbild eines Fahrzeugs maßgeblich prägten. Ferner könne, wenn eine einzelne Felge beschädigt sei, diese nur durch ein identisches Modell restituiert werden, da nur bei Identität die ästhetische wie technische Kompatibilität mit den restlichen Felgen gewährleistet sei. Zudem habe der Deutsche Automobilverband durch seine im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2003 abgegebene Zusicherung, Schutzrechte nicht geltend zu machen zur Beeinträchtigung des Ersatzteilhandels, eine vom Gesetzgeber durchgängig auch später vorausgesetzte Selbstbindung erzeugt. „Solange die Ersatzteilfrage auf europäischer Ebene nicht geklärt ist, sind die deutschen Automobilhersteller an ihre Zusicherungen gebunden“ (Bl. 208). Zudem hält die Beklagte daran fest, dass die Klägerin ihr den Zugang zum nur relevanten Markt der Ersatzteilfelgen, auf welchem die Klägerin marktbeherrschend sei, in rechtsmissbräuchlicher und kartellrechtswidriger Weise verwehre.
15 
Weit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist macht die Beklagte eine rechtsmissbräuchliche Gerichtswahl geltend. Gemäß Art. 82 Abs. 1 GGVO sei das für den Wohnsitz, die Niederlassung der Beklagten, maßgebliche Gericht zuständig, welches auch ein europaweites Verbot aussprechen könne. Zwar könne auch der Ort der Verletzungshandlung nach Art. 82 Abs. 5 GGMV eine Zuständigkeit begründen. Die weltweite Abrufbarkeit eines Internetangebots sei nicht eine gewollte, sondern nur die technisch bedingte, zwangsläufige Folge der Verwendung dieses Mediums. Die Klägerin habe das hier eigentlich zuständige Gericht in Neapel, dessen ihr abschlägiges Ergebnis sie kenne und das sie vermeiden wolle, bewusst umgangen. Deswegen habe die Klägerin Klagen in Deutschland und Frankreich erhoben, mithin in den beiden Ländern, in denen die Reparaturklausel noch nicht in nationales Recht umgesetzt sei. Dazu sei die künstliche Zersplitterung der Verfahren vor mehreren Gerichten bewusst gewählt, um die Beklagte, ein mittelständisches Unternehmen, finanziell schwer zu schädigen.
16 
Die Beklagten hatten beantragt:
17 
Unter Abänderung des am 15. Oktober 2013 verkündeten und der Klägerin am 21. Oktober 2013 zugestellten Urteils des Landgerichts Stuttgart, Az.: 17 O 1140/12, wird die Klage abgewiesen.
18 
Die Klägerin hatte beantragt,
19 
die Berufung der Beklagten gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts Stuttgart zurückzuweisen.
20 
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
21 
Der zunächst zur Sachbehandlung bestimmte 4. Zivilsenat hat seine Terminsbestimmung (Bl. 289) im Hinblick auf die den Zuständigkeitsvorrang des 2. Zivilsenats auslösenden kartellrechtlichen Fragen wieder aufgehoben (Bl. 370). Der nun berufene und befasste Senat hatte am 30.04.2014 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 03.07.2014 bestimmt (Bl. 374). Am 23.06.2014 wurde auf Beklagtenseite ein Anwaltswechsel angezeigt (Bl. 393), ferner wurde von einem neuen Beklagtenvertreter, der später seinerseits mitteilte, die Beklagten nicht mehr zu vertreten (Bl. 417), am 01.07.2014 Terminsverlegung beantragt, da „die Abgabe des Verfahrens an den Kartellsenat ... zu dem Problem [führte], daß der bisherige Rechtsanwalt der Beklagten/ Berufungskläger auf diesem Gebiet keine ausreichenden Kenntnisse hat“ (Bl. 406; so auch Bl. 396 f.); zudem stehe § 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dem Erlass eines zu gewärtigenden Versäumnisurteils entgegen, da die Beklagten nicht in der Lage seien, die anderweitig rechtshängigen Verfahren mit Urkunden nachzuweisen (Bl. 410).
22 
Der Senat hat im Termin vom 03.07.2014 unter Hinweis darauf, dass § 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nur hinsichtlich der erschienenen Partei beachtlich sei (Bl. 412), gegen die ordnungsgemäß geladenen, jedoch nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil - im Kern dahin - erlassen (Bl. 415):
23 
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 15.10.2013 wird
24 
zurückgewiesen.
25 
2. Die Beklagten tragen die Kosten des Verfahrens.
26 
Gegen das dem Beklagtenvertreter am 09.07.2010 zugestellte Versäumnisurteil ging dessen Einspruch am 10.07.2014 ein mit dem Antrag (Bl. 418),
27 
1. das Versäumnisurteil aufzuheben und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung bzw. im Fall der eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Klagabweisung, der Berufung stattzugeben.
...
28 
Der Einspruch wurde durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten begründet.
29 
Die Einspruchsbegründungsschrift stellt in Zusammenfassung und Ergänzung der schon bisherigen Verteidigung der Beklagten im Wesentlichen darauf ab, dass das Landgericht nicht zuständig sei, weil die Klägerin unter Missbrauch ihrer wirtschaftlichen Macht und allgemein rechtsmissbräuchlich handle, weil sie unter künstlicher Aufspaltung von Verfahren ihre Klage auch bewusst deshalb auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt habe, weil hier, wie dies auch an einem anderen Klageort, in Straßburg, der Fall sei, die sog. Reparatur-Klausel nicht umgesetzt worden sei. In der Sache gebiete eine Auslegung des Art. 110 GGV, welche andere damit zusammenhängende europäischen Vorgaben aufzunehmen habe, wie sie sich etwa in den Art. 101 und 102 AEUV, Art. 14 RL 98/71/EG oder den Ziff. 4.2 und 2.5 der Nr. 124 UN/ECE fänden, ein nicht enges, sondern weites Verständnis dahin, dass eine Felge, welche als weiteres Luxusgut im designerischen Fahrzeugkonzept der Klägerin abgestimmt aufgenommen sei und deshalb auch dazugekauft werde, einen integrativen Bestandteil eines einheitlichen komplexen Produktes darstelle und damit Art. 110 GGV unterfalle, weshalb im Schadensfall nur die identische Felge restituiert zu werden pflege, um das gestalterische Gesamtkonzept zu erhalten. Die Beklagte habe auch ein effektives Kontrollsystem errichtet, um den Verwendungszweck einer gekauften Felge zum reinen Reparaturaustausch sicherzustellen. Das von der Klägerin behauptete technische Zurückbleiben der Beklagtenprodukte hinter dem Standard der Leichtmetallräder der Klägerin sei unzutreffend, solches Vorbringen diene nur der Stimmungsmache.
30 
Die Klägerin, die nun beantragt,
31 
das Versäumnisurteil vom 03.07.2014 aufrechtzuerhalten,
32 
hält an ihrem bisherigen Vorbringen und den damit verbundenen Wertungen fest, insbesondere daran, dass anders als bei der Karosserie eines Klägerfahrzeugs, welche formgebunden und für dessen Erscheinungsbild prägend sei, Felgen als frei wählbare Accessoires individueller Anmutung beliebig verwendbar seien und danach Art. 110 GGV nicht unterfielen. Im Übrigen bestreitet sie das von der Beklagten beanspruchte Kontrollsystem zur Gewährleistung, auch, dass die Felgen nicht etwa als Set einer (Erst-)Ausrüstung dienten, und rügt zudem, dass das entsprechende Vorbringen und die damit verbundenen Beweisantritte als verspätet und damit präkludiert zu behandeln seien.
33 
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).
B
1.
34 
Zulässigkeit der Berufung.
a)
35 
Die Beklagte hat mit ihrem fristgerechten zweiten Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 23.1.2013 gebeten „um Verlängerung der am 23.01.2014 ablaufenden Frist zur Berufungsbegründung um einen Monat, mithin bis zum 23.02.2014 (Bl.177). „Auf begründeten Antrag des Beklagtenvertreters“ wurde durch Verfügung vom 24.01.2014 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung „bis zum 23.02.2014 verlängert“ (Bl. 178). Beim 23.02.2014 handelte es sich um einen Sonntag. Die Berufungsbegründungsschrift ging (erst) am 24.02.2014, dem darauffolgenden Montag, ein.
b)
36 
Gemessen an §§ 224, 222 Abs. 2 ZPO endet die Frist, fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, mit Ablauf des nächsten Werktags. Angesichts dieser Regelung ist der Eingang der Berufungsbegründungsfrist, trotz der Fristverlängerung nur bis zum Sonntag, am nächsten Werktag, dem darauf folgenden Montag, fristwahrend. Der Umstand, dass die richterliche Frist entsprechend dem eigenen Fristbegehren mit einem Sonntag endete, ist ohne Belang. § 222 Abs. 2 ZPO gilt auch, wenn das datierte Ende der Verlängerungsfrist nach dem Wortlaut der richterlichen Verfügung auf einen Sonntag fällt (BGH LM § 765 BGB Nr. 1[Bl. 57/58]; Stöber in Zöller, 30. Aufl. [2014], § 222, 1). Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagtenvertreter in seinem Antrag selbst ein Fristende zum 23.02.2014 beantragt hatte, und damit sich selbst auf einen Sonntag festlegen wollte. Denn dieser Datumsangabe ging sein Begehr einer Fristverlängerung „um einen Monat, mithin bis zum 23.02.2014 (Bl. 177) voraus. Sein Anliegen war eine Fristverlängerung um einen Monat auf der Grundlage gesetzlicher Berechnungsregeln und nicht eine Selbstbindung auf jenen Sonntag als Fristende.
2.
37 
Die Beklagten beanstanden in ihrer Einspruchsbegründung nicht, was der angekündigten Aufrechterhaltung des (ersten) Verhandlungstermins und damit einer dadurch erwartbaren Versäumnissituation von diesen noch warnend vorangestellt worden war, dass ein Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen. Im Übrigen findet sich im Protokoll jenes Verhandlungstermins bereits die rechtliche Entgegnung zum Haupteinwand gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (vgl. hierzu auch Toussaint in BeckOK-ZPO, § 335 [Stand: 15.03.2014], 3 c; Herget in Zöller, ZPO, 30. Aufl. [2014], § 335, 2). Soweit auch dort die schon von Amts wegen zu beachtenden Zuständigkeits- und Missbrauchsrügen vorgebracht werden, greifen diese nicht durch.
3.
38 
Internationale Zuständigkeit/Rechtsmissbrauch.
a)
39 
Den Beklagten kann darin beigetreten werden, dass § 513 Abs. 2 ZPO nicht die Frage der internationalen Zuständigkeit regelt, weshalb diese von Amts wegen in jeder Phase des Verfahrens beachtlich bleibt (BGH WRP 2014, 548 [Tz. 14] - englischsprachige Pressemitteilung). Schon deshalb steht dem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vorgebrachten Einwand der Beklagten der Gesichtspunkt der Verfristung nicht entgegen.
b)
aa)
40 
Art. 79 Abs. 1 S. 1 GGV bestimmt die Anwendung des EuGVÜ, welches mittlerweile durch die EuGVVO abgelöst wurde (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz/Urheberrecht/Medienrecht, 2. Aufl. [2011], Art. 79 GGV, 1). Dieser Verweis gilt nach Inkrafttreten des EuGVVO als Verweis auf dieses (Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl. [2010], Art. 79, 1). Art. 5 Nr. 3 EuGVVO eröffnet die Zuständigkeit eines inländischen Gerichts, wenn eine Handlung geltend gemacht wird, deren den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung begründende Erfolgsort im Inland liegt (BGHZ 194, 272 [Tz. 9] - MPEG-2-Videosignalcodierung). Ist der Ort, an dem das für die Begründung einer Schadensersatzpflicht in Betracht kommende Ereignis stattgefunden hat, nicht mit dem Ort identisch, an dem durch dieses Ereignis ein Schaden entstanden ist, kann der Beklagte nach Wahl des Klägers sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (Erfolgsort), als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (Handlungsort) verklagt werden (BGH BKR 2012,78 [Tz. 21]; vgl. auch EuGH WRP 2011, 1571 [Rn. 52] - edate Advertising). Gleiches ergibt sich aus Art. 82 Abs. 5 GGV (vgl. hierzu Ruhl, GGV, 2. Aufl. [2010], Art. 82, 26; Auler a.a.O. Art. 82, 4).
bb)
41 
Die Beklagte stellt letztlich selbst nicht in Abrede, dass der Ort der Verletzungshandlung in Deutschland belegen war.
42 
Die Beklagte versucht, den durch das Medium begründeten Verletzungsort auch in Deutschland zu leugnen, indem sie sich als bloßes Opfer der technischen Reichweite dieses Mediums darstellt. Tatsächlich ist, wie den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zu entnehmen ist, ihre Internetseite www.w... i... .com „in Deutschland in deutscher Sprache abrufbar“ (US 4 = Bl. 152). Damit entspricht die Wahrnehmbarkeit ihres werblichen Verhaltens gerade auch in Deutschland ihrem Wunsch und Willen. Mithin kann Deutschland als Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit mit dem Landgericht sehr wohl herangezogen werden.
c)
43 
Der Umstand, dass die Klägerin Klagen vor einem Gericht in Strasbourg, Düsseldorf und vorliegend nun Stuttgart erhoben hat, macht das Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich, die hiesige Klage damit nicht unzulässig. Die Beklagte stellt den Feststellungen des Landgerichts insoweit nichts entgegen, dass dabei aus verschiedenen Geschmacksmusterrechten geklagt und damit aus unterschiedlichen Streitgegenständen vorgegangen wird (vgl. BGH GRUR 2013, 614 [Tz. 8] - Metall auf Metall II). Zwar wird die bewusste Aufsplitterung eines gerichtlichen Vorgehens gegen einen Verletzer in mehrere einzelne Verfahren als eine denkbare Fallgestaltung des Rechtsmissbrauchs behandelt (vgl. etwa BGH GRUR 2013, 307 [Tz. 19] - Unbedenkliche Mehrfachabmahnung; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. [2014], § 8, 4.14 m.N.). Voraussetzung ist dafür, dass es dem Anspruchsberechtigten möglich und zumutbar war, mehrere kerngleiche Verstöße mit einem Klageantrag vor einem Gericht geltend zu machen und er ohne sachlichen Grund eine Aufspaltung vorgenommen hat (vgl. Köhler a.a.O. 4.14). So ist schon nicht vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin die vorliegend behauptete Rechtsverletzung zu einem Zeitpunkt wahrgenommen und rechtlich so aufbereitet verfolgen konnte, dass eine Bündelung aller Begehren an einem Gericht zeitlich möglich gewesen wäre. Im Übrigen sind unterschiedliche Schutzrechte unterschiedlicher territorialer Erstreckung betroffen. Dies erlaubt grundsätzlich, einen international operierenden angeblichen Verletzer im Land der behaupteten Verletzung aus dem dort jeweils begründeten Schutzrecht in Anspruch zu nehmen. Streut der behauptete Verletzer seine Handlungen international, kann dies dem angeblichen Verletzten grundsätzlich nicht versagt werden, in korrespondierender „Streuung“ Rechtsschutz zu suchen. Die Klägerin hat in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihr Vorgehen insoweit auch nachvollziehbar gemacht: Vor dem LG Düsseldorf sind nationale Geschmacksmusterrechte betroffen, im vorliegenden Rechtsstreit gemeinschaftsrechtliche. Die von den Beklagten selbst angeführte unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung der Anspruchstatbestände habe die Klägerin geleitet, die unterschiedlichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien nicht zwangsläufig zu bündeln, weshalb sie diese unterschiedlichen Klagesträngen zugeführt habe. Dass sich in diesen nachvollziehbaren Erwägungen zugleich zumindest als prägendes Motiv sachfremde Erwägungen manifestierten, insbesondere die Beklagte vom Markt zu verdrängen, bleibt durch nichts näher veranschaulichte Einschätzung der Beklagten.
d)
44 
Der bloße Umstand, dass eine Partei, verfolgt sie einen anderen Streitgegenstand und ist ihr damit grundsätzlich die Wahl des Gerichts (wieder) eröffnet, nicht ein Gericht anruft, dessen für ihr Rechtsanliegen grundsätzlich abschlägige Positionen sie bereits kennt, drückt ihrem Vorgehen ohnehin nicht schon den Stempel der Rechtsmissbräuchlichkeit auf. Eröffnet das Gesetz einer Partei im Ansatz diese Wahlmöglichkeit, darf sie sie auch ausüben. Die Anrufung eines Gerichts in beiderseitiger Kenntnis einer abweichenden anderweitigen gerichtlichen Beurteilung macht jene durch Vermeidung nicht ungeschehen, sondern bietet die Chance oder - so bei diesem Bewertungsansatz der Beklagten - das Risiko für die Klägerin, dass deshalb alsbald eine höchstrichterliche Klärung herbeigeführt wird und werden muss (§ 543 ZPO). So hat denn im Übrigen auch der BGH in der bewussten Wahl unterschiedlicher Gerichtsstränge zur Klärung der nämlichen Frage im einerseits Verfügungs-, andererseits Hauptsacheverfahren nicht als - ohnehin von Amts wegen zu beachtendes - Moment der Rechtsmiss-bräuchlichkeit gesehen (BGH GRUR 2011, 826 - Enzymax/Enzymix).
e)
45 
Der bloße Umstand, dass die Klägerin marktstark ist und dass das beanspruchte Geschmacksmusterrecht ihr eine monopolistische Stellung auch in Bezug auf die Ersatzteile verschaffen würde, was im Preisgefälle für Felgen einerseits der Klägerin und andererseits der gleichwertigen der Beklagten seinen sinnfälligen Ausdruck finde (Bl. 430; B 58 = 454 bis 459; B 59 = Bl. 460/61) und für den Missbrauch von Marktmacht zu Lasten des Verbrauchers stehe, vermag die Zuständigkeits- und Zulässigkeitsfrage auch unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs nicht durchgreifend im Sinne der Beklagten zu bestimmen (vgl. auch BGH U. v. 8.04.2014 - KZR 53/12 [Tz. 37] - VBL-Versicherungspflicht). Soweit die Beklagten durch einen Preisvergleich zwischen den klägerischen Felgen und ihren eigenen Replika-Modellen (Bl. 430; B 58 und 59 = Bl. 456 und 460; Bl. 547 und 554) und dem damit einhergehenden Preisgefälle einen Missbrauch aufzuzeigen versuchen, so ist neben dem Umstand, dass auch dem Image der Klägerprodukte, denen die Beklagten selbst bescheinigen, dass „es sich um Luxusgüter [handelt]“ (Bl. 431), nach den üblichen Marktgegebenheiten eine erhöhte Wertschätzung zukommt, welche sich auch im Preis niederzuschlagen pflegt, was per se nicht beanstandungswürdig erscheint, zu beachten, dass bei der Erstausstattung eines Fahrzeugs ein großer Wettbewerb bei Designerfelgen herrscht. Die Klägerin steht in starkem Wettbewerb mit einer großen Anzahl von auch namhaften Felgenherstellern, für die sich ein Käufer eines klägerischen Neufahrzeuges unschwer entschließen kann; dieser Preisdruck, dem sich die Klägerin in dieser Phase stellen muss, wirkt auch im Falle einer Ersatzbeschaffung gleichgerichtet fort. Zudem nimmt der Einwand der Beklagten den damit unmittelbar zusammenhängenden Gesichtspunkt schon gar nicht auf, dass die Klägerin Entwicklungskosten und Kosten für Zulassungs- und Genehmigungsverfahren aufzubringen hat, welche sich auf der Ebene der Felgenherstellung durch die Beklagte als „sogenannte Replika-Felgen mit Typenzulassung“ (Bl. 456) jedenfalls in diesem Maße nicht mehr kalkulatorisch widerspiegeln.
f)
46 
Auch der Hinweis auf Art. 27 und 28 EuGGV (so schon Bl. 406) trägt ebenso wenig wie das Abstellen auf Art. 95 GGV.
aa)
47 
Art. 27 Abs. 1 EuGVO setzt Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien voraus, mithin Anspruchsidentität (vgl. hierzu etwa Stadler in Musielak, ZPO, 11. Aufl. [2014], Art. 27 EuGVO, 6; Gottwald in MünchKomm-ZPO, 4. Aufl. [2013], Art. 27 EuGVO, 9 f.) und Parteiidentität (Stadler a.a.O. 3; Gottwald a.a.O. 16), für welche nichts dargetan ist. Zwar greift insoweit der Amtsermittlungsgrundsatz Platz; die Partei, welche auf Parallelverfahren verweist, hat jedoch eine Mitwirkungspflicht im Sinne einer Namhaftmachung. Die Beklagten haben zwar auf verschiedene Verfahren verwiesen, insoweit aber selbst ausgeführt: „Details zu diesen Verfahren werden wir nachreichen, sobald uns die Informationen hierzu - in deutscher Sprache - vorliegen. Es erscheint aber ganz überwiegend wahrscheinlich zu sein, daß anderweitige Rechtshängigkeit dem hiesigen Verfahren entgegensteht“ (Bl. 406). Diese Erwähnung offenbart sich selbst als rein spekulativ; der selbst auferlegten Mitteilung weiterer Angaben nach weiterer eigener Aufklärung sind die Beklagten nicht nachgekommen. Sie haben vielmehr in Bezug auf ein insoweit schon angeführtes Verfahren in Mailand ihr Vorbringen dahin ergänzt: „Nach Kenntnis der Beklagten handelt es sich hier wohl um ein Urteil, das gar nicht Produkte der Beklagten betraf sondern Produkte anderer Hersteller, was die Klägerin hier in irreführender Weise unterschlägt“ (Bl. 452). Auch im Zuge der Erörterung dieser Frage vor dem Senat und des gegenwärtigen Vortrags-bedürfnisses haben die Beklagten weitere Darlegungen oder Hinweise nicht vorgebracht.
bb)
48 
Nach Art. 28 Abs. 1, Abs. 3 EuGVO kann, sind bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten Klagen anhängig, die im Zusammenhang stehen, jedes später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. Zwar hat insoweit eine Prüfung von Amts wegen zu geschehen, ob überhaupt eine Aussetzung in Betracht kommt; diese Entscheidung steht jedoch im Ermessen des Gerichts (Stadler a.a.O. Art. 28, 3; Gottwald a.a.O. Art. 28, 3). Parteiidentität ist allerdings insoweit nicht erforderlich (Stadler a.a.O. Art. 28, 2). Da - wie ausgeführt - schon keine hinlängliche Darlegung des Zusammenhangs geschehen ist und der Senat den vorliegenden Fall für entscheidungsreif erachtet, erscheint eine Aussetzung nicht geboten. Soweit das Verfahren in Mailand ins Spiel gebracht wird, tragen die Beklagten auch nur vor, das Gericht in Mailand beabsichtige die Vorlage an den EuGH (B 48 = Bl. 251; vgl. auch K 4 = Bl. 101), und: „Nach Kenntnis der Beklagten ist noch nicht endgültig entschieden“ (Bl. 453). Insoweit bietet das vorliegende Verfahren die Gewähr für die von den Beklagten geforderte rasche höchstrichterliche Klärung, möglicherweise unter Einbeziehung des EuGH.
cc)
49 
Auch Art. 95 Abs. 1 GGV (vgl. Beklagte Bl. 428) führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Norm entspricht Art. 27 EuGVO; sie fordert Klagen wegen derselben Handlungen und zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten (vgl. auch Auler a.a.O. Art. 95 GGV, 2; Ruhl a.a.O. Art. 95 GGV, 11 und 12). Hierfür fehlt jeglicher hinlänglicher tatsächliche Ansatz.
4.
50 
Der Verweis auf die Regelung Nr. 124 der Wirtschaftskommission der Vereinten Na-tionen für Europa (UN/ECE), welche einheitliche Genehmigungsanforderungen aufstellt und in dessen Ziff. 2.4 das Zulassungserfordernis der Entsprechung von Nachrüsträdern mit den entsprechenden Original verankert ist, statuiert eine - zudem naheliegende - technische Zulassungsvoraussetzung, welche mit der Entsprechungsregel schon nach der Normenhierarchie einen gleichzeitig bestehenden Immaterialgüterrechtsschutz nicht aufheben kann noch nach seiner bloß technischen Ausrichtung aufheben will. Darin wird nur die technische Vorgabe getroffen, dass Austauschräder technisch den Ursprungsrädern entsprechen müssen. Nichts wird jedoch darüber gesagt, ob, genießen die Ausgangsräder einen Sonderrechtsschutz hinsichtlich ihrer Gestaltung, diese vom Nachrüster überhaupt nachahmend nachgebaut werden dürfen (so ersichtlich auch Court of Milan [K 4 = Bl. 1, dort Ziff. 3.4]; Alicante). Dies aber ist die „Kernfrage des Rechtsstreits“ (Beklagte Bl. 182). Bezeichnenderweise führt die Beklagte in diesem Zusammenhang selbst aus: „Für ein ‚ähnlich nachgebautes Nachrüstrad‘ ist eine Imitation des Felgendesigns zwar nicht zwingend, dies ist jedoch möglich und erleichtert die Erfüllung der an die Felge gerichteten Sicherheitsanforderungen - denn das Design hat unter anderem wesentliche Auswirkungen auf die Belüftung der Bremsen des Kfz“ (Bl. 66; vgl. auch Bl. 67: bei Abweichung eben „Vergleichsprüfung“). Danach ist aus technischer Sicht ein sklavischer Nachbau im Sinne einer völligen Identität ohnehin nicht geboten.
5.
51 
Kartellrechtswidrigkeit.
52 
Insoweit erschöpfen sich die Berufungsbegründung und die Einspruchsbegründung (Bl. 429) weitgehend im bloßen Verweis auf erstinstanzliches Vorbringen (hierzu ausführlich noch in I. Instanz [dort Bl. 72 ff., insbes. Bl. 74: „klageweise Geltendmachung von nicht durchsetzbaren Schutzrechten“ als Missbrauch ihrer beherrschenden Stellung auf dem Markt für Ersatzteile für ihre Fahrzeuge „mit dem Ziel ..., den freien Wettbewerb auf diesem Ersatzteilmarkt innerhalb der Mitgliedstaaten zu verhindern“.], das aber auch ohne ausdrückliche Bezugnahme darauf als Streitstoff im Rechtsmittelzug anfällt [BGH B. v. 31.07.2013 - IV ZR 158/12 [Tz. 16]; GRUR 2013, 275 [Ls. und Tz. 39] - Routenplanung). Diese Beschränkung in der Argumentation ist im Ergebnis zu Recht erfolgt. Denn diesem Gesichtspunkt kann nicht Rechnung getragen werden.
53 
Gesetzlich eingeräumte Immaterialgüterrechte gehen ihrer Natur nach immer mit einem Ausschluss anderer von der Teilhabe an diesem, einem Unternehmen zugewiesenen Leistungsergebnis einher. Denn damit wird etwa dem Inhaber einer Marke ein ausschließliches Recht zugewiesenen, das Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke diese im geschäftlichen Verkehr entsprechend zu nutzen (Art. 9 Abs. 1 GMV; § 14 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG; vgl. ferner Art. 19 Abs. 1 GGV; § 38 Abs. 1 GeschmMG; § 9 PatG). Die Befugnis des Inhabers eines Geschmacksmusterrechts, die Herstellung von Erzeugnissen, die das Muster verkörpern, durch Dritte zwecks Verkauf auf dem Binnenmarkt oder zwecks Ausfuhr zu untersagen oder die Einfuhr derartiger Erzeugnisse, die ohne seine Erlaubnis in anderen Mitgliedsstaaten hergestellt werden, zu verhindern, stellt die Substanz seines ausschließlichen Rechts dar. Es hieße, dieses Recht selbst infrage zu stellen, wenn man unter diesen Umständen die Anwendung der nationalen Rechtsvorschriften ausschließen wollte (EuGH GRUR Int. 1990, 140 [Tz. 11] - CICRA/Régie Renault; vgl. ferner EuGH GRUR 2004, 524 [Tz. 49 und 34] - IMS/Health; OLG Düsseldorf GRURPrax 2013, 382 [juris Tz. 60]). Diese Erwägungen liegen auch der Entscheidung des Kartellsenats des BGH zu Grunde (BGHZ 180, 312 [Tz. 26 f.] - Orange-Book-Standard). Solche Schutzrechte schaffen per se Nutzungs-„Monopole“. Im Gefüge der Rechtsordnung und angesichts des Gebots der Einheitlichkeit der Rechtsordnung kann diese gesetzliche Zuweisung von Ausschließlichkeits- und damit Ausschließungsrechten nicht mit Hilfe des Kartellrechts durch bloßen Verweis auf Marktbeherrschung konterkariert werden. Genau diese Struktur der Rechtsordnung nimmt Art. 110 GGV auf; er ist das gesetzgeberisch gewollte Einfallstor für eine Beschränkung des durch Artikel 110 GGV zugewiesenen Ausschließlichkeitsrechts des Geschmacksmusterinhabers bzw. die Öffnungsklausel für Drittrechte. Über die Auslegung dieser Vorschrift ist der vom Beklagten geforderte Interessenausgleich zwischen einerseits Ausschließlichkeitsrecht eines Einzelnen und andererseits freier Teilhabe aller an auf dem Markt greifbar zugänglicher Errungenschaften als Ausdruck der auf freiem Wettbewerb gründenden Marktwirtschaft zu finden. Auch dies verkennt die Beklagte selbst nicht, wenn sie ausführt: „Zwar kann allein die Eigenschaft als Inhaber eines Immaterialgüterrechts keine beherrschende Stellung begründen. Indem aber die Klägerin strategisch geplant gegen unabhängige Händler vorgeht, die auf legale Weise (gestützt auf Art. 110 GGMV) qualitativ gleichwertige und optisch im Vergleich zu den Originalersatzteilen identische Ersatzteile herstellen und anbieten, schränkt sie bewusst sowohl die Erzeugung als auch den Absatz qualitativ gleichwertiger Ersatzteile zum Nachteil der Verbraucher ein“ (Bl. 74/75). Damit bleibt auch unter diesem Rechtsetikett (nur) die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Handelns der Beklagten unter der in Anspruch genommenen Privilegierung (Bl. 40, 44, 46) durch Art. 110 GGV. Im Weiteren lässt die Beklagte dann selbst gelten: „Natürlich ist weder der Erwerb noch die Ausübung gewerblicher Schutzrechte per se kartellrechtlich bedenklich. Dies ist jedoch in einem anderen Licht zu sehen, wenn von oder für den Schutzrechtsinhaber eine Zusicherung abgegeben wurde, diese Rechte gerade nicht geltend zu machen“ (Bl. 112; zum ergänzenden Argument eines Machtmissbrauches durch Preisgestaltung siehe schon oben Ziff. 3, e).
6.
54 
Zusicherung des Automobilherstellerverbandes.
a)
55 
Insoweit gilt schon, dass, wenn überhaupt eine auch die Klägerin bindende Erklärung jenes Verbandes vorliegt, die Verlautbarung sich allenfalls auf das deutschrechtliche Geschmacksmusterrecht bezogen haben kann, während vorliegend ein Anspruch auf europarechtlicher Grundlage geltend gemacht wird. Denn - die Argumentation der Beklagten zu Ende gedacht - hätte es im Geschmacksmustergesetz, jetzt Designgesetz, eine sog. Reparaturklausel gegeben, wäre diese für die vorliegende Anspruchsberühmung aus unionsrechtlichen Vorschriften ohne Belang. Dies sieht die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst nicht anders, wenn sie ausführt: „Das Landgericht verkennt, dass es sich hier gerade nicht um ein in Deutschland geschütztes Geschmacksmuster handelt, so dass das deutsche Geschmacksmusterrecht irrelevant ist“ (Bl. 226). Ohnehin führt die Beklagte aus: „Im Vertrauen auf die Einhaltung der Zusicherung unterließ es der Deutsche Bundestag, die Reparaturklausel verbindlich im Gesetz zu verankern“ (Bl. 227). Selbst wenn man annähme, jene Erklärung des Verbandes hätte einen das konkrete gesetzliche Regelwerk übergreifenden Verzichtsinhalt gehabt (Beklagte: „Die Zusicherung der Automobilhersteller entfaltet ... auch auf europäischer Ebene Wirkung“ [Bl. 226]), so kann auch nach dem Vorbringen der Beklagten nicht angenommen werden, dass dieser angeblichen Zusicherung ein weitergehender Regelungsgehalt innegewohnt haben soll, als das, was gegenwärtig Art. 110 GGV verkörpert. Denn auch nach der Einschätzung der Beklagten hat der Verband durch seine angebliche Gleichbehandlungszusage nur die Inkorporation eben dieser europarechtlichen Vorschrift in deutsches Recht verhindert. Dass er sich in größerem Maße Rechten begeben wollte, wäre weder nachvollziehbar noch ist solches vorgetragen. Da es vorliegend um unionsrechtliche Vorschriften geht und der Automobilherstellerverband vorgeblich Art. 110 GGV allgemein gelten lassen wollte, kommt es einzig auf das Verständnis dieses Artikels an. Letztlich führt auch die Argumentation der Beklagten selbst dahin, wenn sie ausführt: „Solange die Ersatzteilfrage auf europäischer Ebene nicht geklärt ist, sind die deutschen Automobilhersteller an ihre Zusicherungen gebunden“ (Bl. 208). Diese Frage zu klären ist aber gerade Aufgabe des vorliegenden Rechtsstreits (vgl. auch Beklagte: „Kernfrage des Rechtsstreits“ [Bl. 182]; so auch Klägerin Bl. 85). Mit ihrer Beantwortung wird auch nach Einschätzung der Beklagten zugleich der korrespondierende angebliche Zusicherungsgehalt der Erklärung des Verbandes aufgelöst. Ohnehin bleibt das Argument der Klägerin sowie des Landgerichts, dass, hat der Gesetzgeber tatsächlich im Hinblick auf die Zusicherung der Automobilwirtschaft von der Aufnahme der Reparaturklausel in das Geschmacksmustergesetz abgesehen, diese nicht im Umkehrschluss fester Bestandteil des Gesetzes geworden ist. Wird die Erwartung des Gesetzgebers an die Einhaltung der angeblichen Zusicherung enttäuscht, bleibt ihm, wie auch sonst, wenn der Gesetzgeber erkennen muss, dass eine Selbstverpflichtung der Wirtschaft nicht eingehalten wird (etwa Frauenquote in Unternehmensgremien), nur, darauf mit der bislang unterlassenen gesetzlichen Regelung zu reagieren. Dies dokumentieren die von der Beklagten vorgelegten und von ihr argumentativ darauf in Bezug genommenen Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 15/1075, S. 66 = B 33 [vgl. auch Bl. 72]) selbst, wenn es dort heißt: „Sollte sich herausstellen, dass die Automobilhersteller in höherem Maße als bisher Einzelteile der Gesamtkarosserie eines Fahrzeugs schützen lassen und versuchen, vermehrt Rechte durchzusetzen, um auf diese Weise den Ersatzteilemarkt zu beeinflussen, wäre ein Einschreiten des Gesetzgebers erforderlich“.
b)
56 
Daran ändern auch das Vorbringen und die Anträge der Beklagten nach deren Säumnis im Berufungsverfahren nichts, etwa der Klägerin die Vorlage der den Beklagten angeblich nicht zugänglichen Zusicherung aufzugeben (Bl. 450) oder dass sich der Senat selbst im Wege der Amtsauskunft den Inhalt dieser Erklärung verschafft (Bl. 556). Denn auch insoweit gehen die Beklagten davon aus: „Wenn aber durch die Abgabe der Zusicherung durch die Automobilwirtschaft eine Umsetzung der mit Art. 110 GGV vergleichbaren Regelung der Richtlinie in deutsches Recht verhindert werden sollte, so umfasst die Zusicherung notwendigerweise alle Produkte, die auch von Art. 110 GGV erfasst sind...“ (Bl. 555/556). Da aber - wie auszuführen ist - diese Fahrzeugteile nicht von Art. 110 GGV erfasst werden, muss eine Erklärung, welche die - vorliegend nicht einschlägige - Geltung dieser Norm im deutschen Recht nur bestätigend schaffen soll, nicht über wen und bei wem auch immer beantragt beschafft werden.
7.
57 
Art. 110 GGV.
a)
58 
Art. 110 Abs. 1 GGV lautet:
59 
Bis zu dem Zeitpunkt, zu dem auf Vorschlag der Kommission Änderungen zu dieser Verordnung in Kraft treten, besteht für ein Muster, das als Bauelement eines komplexen Erzeugnisses im Sinne des Artikels 19 Absatz 1 mit dem Ziel verwendet wird, die Reparatur dieses komplexen Erzeugnisses zu ermöglichen, um diesem wieder sein ursprüngliches Erscheinungsbild zu verleihen, kein Schutz als Gemeinschaftsgeschmacksmuster.
b)
60 
Soweit die Beklagte nun vorbringt, sie vertreibe die den geltend gemachten Geschmacksmustern entsprechenden eigenen Leichtmetallräder ausschließlich zum Zwecke der Ersetzung einer beschädigten Felge, was sie durch entsprechende Kon-trollmaßnahmen gesichert habe, ist dies nach dem Sachstand widerlegt; erstmals im Berufungsgericht gehaltenen neuen Vorbringen insoweit ist nicht nachzugehen.
aa)
61 
Folgte man den Beklagten, dass Art. 110 GGV (vgl. allg. zum Designschutz für Ersatzteile die Stellung dieser Norm innerhalb unterschiedlicher Lösungsansätze: Drexl, Hilty, Kur GRUR Int 2005, 449 ff.) - ausschließlich - für den Reparaturfall eine Durchbrechung des Geschmacksmusterrechtsschutzes schafft, weshalb: „Die Beklagte stellt keine Felgen für Erstausrüstungszwecke her und schließt den Verkauf von Zubehör durch ihren Internetauftritt eindeutig aus“ (Bl. 104), so müsste sie - mit dem Landgericht - auf der Grundlage dieses ihres eigenen Bewertungsansatzes sicherstellen, dass sie nur dieses freigestellte Vertriebssegment bedient.
bb)
62 
Diesen Nachweis hat sie nicht geführt. Sie hat vielmehr selbst vorgetragen: „Die Beklagte zu 1 verkauft ihre Produkte in unterschiedlichen Mengen an einzelne Kunden; dem entsprechend verkauft die Beklagte insbesondere einzelne Felgen zum Zwecke des Ersatzes / der Reparatur“ (Bl. 189, so schon Bl. 50), was denknotwendig einschließt, dass sie mehrere Felgen auch im Sinne eines Sets verkauft, mit welchem der Kunde das erworbene Standardfahrzeug der Klägerin aufrüsten kann, eben nicht mit den durch das Geschmacksmuster rechtlich geschützten Sonderausstattungsrädern der Klägerin, sondern eben durch die identisch nachgebauten Leichtmetallräder der Beklagten. Durch den unwidersprochen gebliebenen Testkauf in Frankreich (Bl. 134; vgl. K 5 = Bl. 102) ist auch Sachstand des Verfahrens, dass die Beklagte auf Bestellung auch „die Nachfrage nach kompletten 4er-Sätzen ihrer Leichtmetallräder bedient“ (Bl. 89, 134, 313). Danach hat sie beim eigenen Verständnis, nur den Reparatur-, also reinen Restitutionsfall bedienen zu wollen, diese Schutzrechtslücke überschritten und bei diesem Ansatz das Schutzrecht in von Art. 110 GGV nicht mehr gedeckter Weise verletzt.
cc)
63 
Dies begründet den geltend gemachten Unterlassungsanspruch, da die Beklagte nicht einmal eine auf diesen, diese Schutzrechtsfreizone überschreitenden Handlungsbereich bezogene Unterlassungserklärung abgegeben hat. Die nach dem Sach- und Streitstand zugrunde zulegende Verletzung des Schutzrechts wegen Nichtbeschränkung auf den reinen Reparaturfall begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr (BGHZ 185, 224 [Tz. 56] - Verlängerte Limousinen), welche in der Regel nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann (BGH GRUR 2013, 1235 [Tz. 23] - Restwertbörse II). Darauf hat der Senat in seiner letzten mündlichen Verhandlung, dem Einspruchstermin, auch hingewiesen.
dd)
64 
Der Hinweis der Beklagten in ihrem Internetauftritt, dass es sich um „nachgebaute Nachrüsträder“ oder „ähnlich gebaute Nachrüsträder“ handele, „die vollkommen kompatibel mit einem bestimmten Fahrzeug sind, für das sie ausschließlich bestimmt sind, um es zu reparieren, um so sein ursprüngliches Erscheinungsbild wieder herzustellen“ (Bl. 48), vermag nicht sicherzustellen, dass sich der Besteller an diese Vorgabe (Klägerin: „Mentalreservation“ [Bl. 90, 134]) auch hält, noch weniger vermag dies eine auf Seite 110 des Katalogs 2012 zu findende Erklärung: „OUR WHEELS ARE COMPATIBLE SPARE PARTS UNDER THE LAW 461/2010“ (Bl. 49), auf welche auch ein interessierter Kunde angesichts dieser Stellung im Katalog schon gar nicht stoßen muss, und stößt er darauf, muss er des Englischen mächtig sein und mit dem Verweis auf ein nur äußerst unzulänglich bezeichnetes Gesetz etwas anzufangen wissen. Diese Handhabung war untauglich, einen Vertrieb im nach dem Verständnis der Beklagten vom Schutzrecht unberührten Bereich sicherzustellen.
ee)
65 
Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte in jüngster Zeit („seit August 2013“ [Bl. 192]) „ins Leben gerufen“ (Bl. 234) hat - was bestritten geblieben und von der Beklagten (vgl. zur Beweislast der Beklagten im Rahmen des Art. 110 Abs. 1 GGV: Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy a.a.O. Art. 110 GGV, 3; so auch Ruhl, GGV, 2. Aufl. [2010], Art. 110, 40 und 30, in Rdn. 30 auch zu den Beweisschwierigkeiten des Beweisbelasteten) in II. Instanz unter Beweis gestellt worden ist (Bl. 190, nun weiter Bl. 443) - ein Kontrollsystem, wonach Bezieher der Felgen, Händler wie Endabnehmer/Verbraucher, eine Erklärung unterschreiben müssen, die bezogenen Felgen nur zur Reparaturzwecken zu verwenden (vgl. B 53 bis 55 = Bl. 263 bis 275), sie andernfalls Garantieansprüche verlören, und losgelöst von der Frage, ob ein solches behauptetes System überhaupt tauglich ist, einen Vertrieb ausschließlich in der Schutzrechtsfreizone zu gewährleisten, ist die dem unstreitigen Verletzungsverhalten (siehe oben aa)) nachfolgende Änderung des Geschäftsverhaltens ungeeignet, den zunächst ausgelösten Unterlassungsanspruch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung insoweit zu beseitigen. Denn nach einem die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründenden Verletzungsverhalten lässt die bloße Aufgabe der bisherigen verletzenden Geschäftstätigkeit die Wiederholungsgefahr nicht entfallen (BGH GRUR 2013, 638 [Tz. 58] - Völkl; 2008, 996 [Tz. 33] - Clone-CD).
66 
Deshalb ist diesem Vorbringen, da rechtlich unerheblich, nicht nachzugehen.
c)
67 
Ohnehin kann auf der Grundlage der gebotenen Auslegung des Art. 110 GGV nicht davon ausgegangen werden, dass den Beklagten diese Vorschrift als von ihnen in Anspruch genommene Privilegierung (Bl. 40, 44, 46) zur Seite steht.
aa)
68 
Dabei ist die Auslegung dieser Vorschrift im Wesentlichen aus sich selbst heraus vorzunehmen. Soweit die Beklagte etwa auf die Kfz-Gruppenfreistellungsverordnung (Nr. 46/2010; vgl. auch Bl. 441) verweist und dieses Regelwerk als Bestandteil des manifestierten Willens des europäischen Gesetzgebers ansieht, den Ersatzteilmarkt zu liberalisieren, kann dieser Wiedergabe eines übergreifenden Zwecks des Normgebers beigetreten werden, zumal die Parteien darin übereinstimmen, dass Sinn und Zweck auch des Art. 110 GGV ist, eine Wettbewerbsbelebung herbeizuführen (vgl. hierzu allg. Drexl, Hilty, Kur GRUR Int 2005, 449 ff.). Die Antwort hat sich aber auszurichten an der jeweiligen rechtskreisspezifischen Grenzziehung, zumal im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnung „nur“ das Interesse des Herstellers an einem von ihm maßgeblich geprägten (Weiter-)Vertrieb dem Interesse des freien Marktes gegenübersteht, während es hier um die Beschränkung eines Immaterialgüterrechtes geht.
bb)
69 
So ist denn auch augenfällig, dass der Versuch der Beklagten, die Kfz-Gruppen-freistellungsverordnung und deren Terminologie bruchlos auf Art. 110 GGV zu übertragen („die streitgegenständlichen Felgen können zweifellos ... unter die Voraussetzungen von Art. 110 GGMV subsumiert werden“[Bl. 59]), schon daran scheitert, was auch die Beklagte nicht aus dem Weg zu räumen vermag, dass in der Gruppenfreistellungsverordnung von „Ersatzteilen“ die Rede ist, während der hier maßgebliche Gesetzesartikel den Begriff des „Bauelementes“ verwendet. Gerade wenn es - hinzuzufügen ist allerdings: in anderen Regelungszusammenhängen - eine angeblich feste Terminologie für die auch hier betroffene Fragestellung und - so die Beklagten - Marktabgrenzung geben soll (etwa Nr. 124 UN/ECE), wird daraus eher ein Gegenargument, wenn der unionsrechtliche Normgeber dann nicht im System dieser angeblichen Begriffsprägungen bleibt und diese - dann nachgerade zwingend - auch auf den vorliegenden Regelungsbereich begriffsgleich überträgt.
cc)
(1)
70 
Zweck des Art. 110 GGV ist die Liberalisierung des Handels mit Ersatzeilen (Ruhl a.a.O. Art. 3, 156). Der Begriff des Bauelements eines komplexen Erzeugnisses in Art. 3 b und c ist eng auszulegen, weil auch die Schutzausnahmen in Art. 4 Abs. 2 und Art. 110 so weit möglich in Konformität mit Art. 2 Abs. 2 TRIPS und damit möglichst eng ausgelegt werden müssen. Art. 26 Abs. 2 TRIPS lässt nur begrenzte Ausnahmen vom Geschmacksmuster zu und auch diese nur, sofern sie nicht unangemessen im Widerspruch zur normalen Verwertung des Geschmacksmusters stehen und die berechtigten Interessen des Inhabers nicht unangemessen beeinträchtigen (Ruhl a.a.O. Art. 3, 157 und Art. 110, 16 und 20; vgl. auch allg. hierzu Eichmann in Eichmann/von Falckenstein, GeschmacksmusterG, 4. Aufl. [2010], § 73, 1 f.).
(2)
71 
aaa)
72 
Ein komplexes Erzeugnis setzt einen Zusammenbau von Einzelelementen voraus, die möglichst fest miteinander verbunden sein müssen, und zwar typischerweise für einige Dauer (Steinberg in Büscher/Dittmer/Schiwy a.a.O. Art. 3 GGV, 17; Ruhl a.a.O. Art. 3, 160 f.). Ferner soll Voraussetzung sein, dass der eingebaute Gegenstand nach der Verkehrsauffassung als Bestandteil des Gesamtgegenstandes angesehen werden muss und nicht als etwas diesem Hinzugefügtes (Ruhl a.a.O. Art. 3, 164). Der Gegenstand muss Reparaturaustauschteil sein, womit nicht erfasst wird eine Benutzung als Teil eines neuen Erzeugnisses, eine Benutzung als Teil eines Bausatzes zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses (Ruhl a.a.O. Art. 110, 25).
73 
bbb)
74 
Dabei soll das Tatbestandsmerkmal der Wiederherstellung des ursprünglichen Erscheinungsbildes nach dem Normzweck dahin zu verstehen sein, die Herstellung und den Vertrieb von Reparaturaustauschteilen zu erlauben, wenn diese notwendigerweise dem Originalteil nachgebildet werden, weil sie andernfalls das komplexe Erzeugnis verunstalten würden (Ruhl a.a.O. 26). Daher könne der Nachbau solcher Teile, die auf das Erscheinungsbild des komplexen Erzeugnisses von vornherein keinen Einfluss haben, nicht von Art. 110 Abs. 1 privilegiert sein (Ruhl a.a.O. 27). Nur dann, wenn die Reparatur unter Verwendung abweichender Ersatzeile nicht möglich wäre, lasse sich davon sprechen, dass die Reparatur „ermöglicht“ wird. Dies stehe mit der Rechtfertigung des Art. 110 Abs. 1 im Einklang, wonach ein wirtschaftlicher Zwang bestehe, Ersatzteile identisch zu dem Original zu gestalten (daher„must match“). Eine objektive Notwendigkeit bestehe insbesondere dann, wenn ein Austauschteil, welches zu einem abweichenden Erscheinungsbild führte, nicht verkäuflich wäre. Dies ließe sich bei Kotflügeln eines Kraftfahrzeugs bejahen, bei Schutzblechen eines Fahrrads im Regelfall nicht (Ruhl a.a.O. 29).
75 
ccc)
76 
Sind aber die Tatbestandsmerkmale erfüllt, so kann der Hersteller das Teil gleichwohl nur als Reparaturteil verwenden und muss die Verwendung im Vertriebsstrang sichern (Ruhl a.a.O. 32, dort auch zu den Schwierigkeiten, diesen beschränkten Verwendungsstrang zu gewährleisten und gegebenenfalls den Vertrieb im Rahmen dieser „Schutzumfangdelle“ [so Ruhl a.a.O. 34] nachzuweisen).
(3)
77 
Der Senat kann offenlassen, ob der Ansicht von Ruhl etwa darin gefolgt werden kann, dass nur dann der Tatbestand des Art. 110 Abs. 1 GGV erfüllt sei, wenn die Reparatur unter Verwendung abweichender Ersatzteile nicht möglich sei oder wenn mit deren Verwendung eine Verunstaltung einherginge. Denn grundsätzlich sollen nach Sinn und Zweck der Vorschrift alle geschmacksmusterrechtlich geschützten Teile eines Fahrzeugs identisch nachgeahmt und vertrieben werden können (nicht erst jenseits der Grenze der Verunstaltung), falls ein Reparaturfall betroffen ist. Denn wie auch die Leitidee der Kfz-GVO flankierend zeigt, geht es auch in dieser Vorschrift darum, den Ersatzteile- und Reparaturmarkt offenzuhalten, da sonst durch die Erstellung eines Ausgangsprodukts: Kfz über selektive Vertriebssysteme, Marken und Geschmacksmuster ein Monopol in allen damit zusammenhängenden Wertschöpfungsbereichen, auch denen des Reparatur- und Ersatzteilmarktes (after market) einherginge. Der Fahrzeughersteller könnte alle wirtschaftlichen Aspekte, die mit seinem Fahrzeug zusammenhingen, in allen Verwertungsstufen monopolisieren und damit nicht nur Innovation hindern, sondern insbesondere Wettbewerb unterbinden.
(4)
78 
Die Ausgangs- und Kernfrage, ob eine Felge, ein Leichtmetallrad eines Kfz überhaupt unter die Privilegierung des Art. 110 Abs. 1 GGV, mithin in dessen Anwendungsbereich fällt, verneint der Senat (so wohl auch Ruhl a.a.O. Art. 110 GGV, 29; in diesem Sinne ersichtlich ebenso Court of Milan/Commercial Chamber, Docket N. 75493/2010 = K 4 = Bl. 101; vgl. auch LG Düsseldorf U. v. 28.11.2013 - 14c O 304/12 = K 15 = Bl. 354 bis 369, dort US 10 = Bl. 363: „erhebliche Zweifel“). Zwar vermag der Senat den Darlegungen der Klägerin insoweit nicht zu folgen, dass „das Felgendesign ... vielmehr unabhängig vom Fahrzeugdesign wie umgekehrt das Fahrzeugdesign unabhängig vom Felgendesign“ sei (etwa Bl. 320; vgl. auch Bl. 534). Der große Markt der Fahrzeug„-Veredelungs“-Industrie, an dem sich auch die Klägerin selbst nachhaltig beteiligt, zeigt die Werthaltigkeit und Bedeutung in den Augen des Verkehrs einer individualisierenden Gesamtgestaltung eines Kraftfahrzeugs. Der Designschutz soll durch die Anmutung des Produkts Aufmerksamkeit und Kaufimpulse wecken. Diese unternehmerische Leistung, die sich - hier - im Gesamtfahrzeug verkörpert, soll dem Rechteinhaber, der - ist er vom Hersteller verschieden über Lizenzen an dem Verkaufserfolg des Herstellers im gleichen Umfang wie beim Hersteller selbst auszahlt - durch den Verkauf des Ausgangskaufgegenstandes erstattet werden. Die Designprämie ist im Neufahrzeug bereits verpreist. Deshalb kann grundsätzlich zum Schutz des Ersatzteilmarktes die nachahmende Restituierung auch freigegeben werden. Die Felge ist am Fahrzeug ein zwar technisch unverzichtbares, im Gesamterscheinungsbild des Kraftfahrzeuges aber eigenständiges Gestaltungsmerkmal, weil auch jederzeit frei wählbar. Dieses Fahrzeugteil bestimmt nicht, da austauschbar, das Gesamterscheinungsbild des Fahrzeugs als ein Bestandteil, welches mit anderen zusammenpassen muss „must match“, um im Schadensfall wieder das Erscheinungsbild des Produkts notwendig herzustellen. Der Erwerber eines Neufahrzeugs kann jederzeit schon beim Kauf oder nach dem Kauf andere oder neue Leichtmetallräder aufziehen lassen, womit die ästhetische Anmutung seines Fahrzeugs zwar verändert wird; nicht verändert wird dabei aber die Grundentscheidung des Verbrauchers für den von ihm gewählten Fahrzeugtyp. Ließe er etwa im Zuge einer Reparatur die Karosserie seines Fahrzeugs zugleich verändern, wäre damit ein Grundeingriff in das Erscheinungsbild des zu reparierenden Fahrzeugs verbunden. Ließe er aber im Zuge einer Reparatur der Karosserie auch zugleich die Felgen austauschen und setzte er dabei auf ein anderes Design, stünde diese Fallgestaltung in nichts der nach, dass der Käufer unmittelbar nach dem Neuerwerb des Kraftfahrzeugs im Austausch zu den fabrikseitig erworbenen nun Leichtmetallräder mit besonderem Design montieren lassen würde. So wie die Felge wegen deren jederzeitigen Austauschbarkeit das erworbene Fahrzeug in seinem Erscheinungsbild nicht konstituiert, so nimmt die Felge im Schadensfall - gemessen an Art. 110 Abs. 1 GGV - zwar am Restitutionsbedarf, nicht aber am Konstituierungserfordernis des beschädigten Fahrzeugs teil. Diese Sicht ist nach dem Wortlaut der Vorschrift, ihrem - wie ausgeführt - eng zu verstehenden Sinn geboten. Andernfalls - da die Vorschrift gerade wegen dem Kfz-Ersatzteilmarkt geschaffen worden ist und der Designschutz ausschließlich äußerlich sichtbare Bauteile betrifft (Art. 4 Abs. 2 lit. a GGV) - hätte statt der sprachlich gewundenen Reparaturklausel einfach genügt, im Reparaturfall jedwede Ersetzung eines auch geschmacksmusterrechtlich geschützten äußeren Fahrzeugteils durch formidentische Nachahmungsprodukte zuzulassen. Die Beklagten scheinen selbst für Art. 110 GGV den Hauptanwendungsfall im Kfz-Wesen zu sehen. Hätte der Verordnungsgeber die Reparaturstufe insgesamt dem Geschmacksmusterrechtsschutz entziehen wollen - wie dies als Ausnahmesegment in dieser Allgemeinheit etwa bei selektiven Vertriebssystemen im Rahmen der Kfz-GVO für Wartung und Instandsetzung auch geschehen ist (dort etwa Art. 4 Abs. 1 i), auf welche sich die Beklagten argumentativ auch beziehen -, so hätte es der Differenzierung im Tatbestand des Art. 110 GGV nicht bedurft. Dies steht dafür, dass das sichtbare Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeugs für den Verordnungsgeber teilbar war. Dafür kann und muss der Bereich der Felgen der Hauptanwendungsfall sein.
79 
Der Wertung der nicht untrennbaren Einheit als zwingender Bestandteil des Erscheinungsbilds des Fahrzeugs kann auch ansetzen an der Argumentation der Beklagten selbst, wonach die Klägerfahrzeuge „Luxusgüter als Statussymbol“ darstellten, wozu auch gehöre, „dass das Fahrzeug nicht mit Felgen versehen wird, die erkennbar von anderen Anbietern stammen“ (Bl. 431), ansonsten gehe ein Wertverlust mit dem Produkt der Klägerin einher (Bl. 432). Dem widerspricht der eigene Tätigkeitsbereich der Beklagten und das Angebot von Tuningfirmen oder generell von Felgenproduzenten, auf welche auch Erwerber und Eigner von ...-Fahrzeugen auch ohne Schadensfall, etwa als Erstausstattungs- oder Umrüstungselement, zurückgreifen. Felgen stellen eine austauschbare Spielvariante individueller Anmutung eines Fahrzeugs dar, welche nicht konstitutiv für dessen Erscheinungsbild sind, wie zeigt, dass Eigner der Fahrzeuge diese beim Kauf oder später gewillkürt einem Austausch unterziehen können und tatsächlich auch unterziehen. Zwar mag eine an kartellrechtlichen Regeln ausgerichtete Marktabgrenzung (in der Ergänzung zur Einspruchsbegründungsschrift unter Sachverständigen-Beweisantritt gestellt [Bl. 546 und 548; vgl. schon Bl. 45 oder 157]) in Originalteile-Ersatzteilemarkt mit „Replika-Felgen“ einerseits (Bl. 546) und Tuningteile-Markt andererseits angängig sein. Vorliegend geht es jedoch um die Auslegung des Art. 110 GGV in seiner konkreten Gestalt, wobei Auslegungshilfen aus den in Bezug genommenen Regelwerken gewonnen werden mögen. Dies kann aber nur gelten, wenn diese auch insbesondere mit Wortlaut, Struktur und Stellung der auszulegenden Normen im Regelungskontext in Einklang zu bringen sind. Daran fehlt es nach Ansicht auch des Senats. Nach der im Ergänzungsschriftsatz (27.08.2014) nach der fristgerechten Einspruchsbegründung aufgestellten These, „dass bei Planung komplexer Produkte alle“ [!] „Bestandteile des Endproduktes berücksichtigt und auf die gewünschte Gesamtästhetik hin abgestimmt werden“ (Bl. 551 oben), wäre kein Anlass mehr für die klar zutage tretende Differenzierung in Art. 110 GGV, vielmehr wäre jedes Fahrzeugteil eines designten Fahrzeugs in der Instandsetzungsstufe generell von jeglichem geschmacksmusterrechtlichem Schutz freigestellt. Gerade das aber gibt die einschränkend gegliederte Tatbestandsbeschreibung des Art. 110 GGV nicht her.
80 
Danach besteht insoweit jene Koppelung und Einheitlichkeit nicht, wie sie Voraussetzung für die Befreiung über Art. 110 GGV wäre.
81 
Damit streitet für die von der Beklagten hergestellten Leichtmetallräder nicht der Anwendungsbereich des Art. 110 Abs. 1 GGV.
8.
82 
Dass die eingetragenen Gestaltungen auch gemeinschaftsmarkenfähig und damit Geschmacksmusterrechtsschutz genießen, ergibt sich bereits aus Art. 85 GGV (vgl. Ruhl a.a.O. Art. 85, 2 f.; Auler a.a.O. Art. 85, 1 f.). Dies haben die Beklagten ohnehin nur beiläufig und ohne jegliche Substantiierung einmal in Frage gestellt (Bl. 103). Auch auf diesen Sachstand hat der Senat in seinem Einspruchstermin hingewiesen.
9.
83 
Dass sich nach dem obigen Wertungsansatz auch die vom Landgericht zugesprochenen Ansprüche ergeben, hat das Erstgericht bereits zutreffend festgestellt. Die Berufung der Beklagten, auch nicht auf der Stufe der Einspruchsbegründung, verhält sich denn dazu auch nicht.
10.
84 
Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg hinsichtlich der von den Parteien nicht thematisierten Frage der Haftung des Beklagten Ziff. 2, Geschäftsführer der Beklagten Ziff. 1.
a)
85 
Da vorliegend ein absolutes Recht betroffen ist und - a maiore ad minus - zumindest wie ein wettbewerbsrechtlicher Verstoß, dort als Verhaltensunrecht, dem Deliktsrecht unterstellt ist (BGH WM 2014, 1479 [Tz. 11] - Geschäftsführerhaftung), ergibt sich die internationale Zuständigkeit gegen diesen Beklagten aus Art. 88 Abs. 2 GGV, Art. 5 Abs. 3 EuGVO, die materiell-rechtliche Bewertung gemäß Art. 88 Abs. 1, 89 Abs. 2 GGV und Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 Rom-II nach deutschem Recht, da die Handlung den Primärschaden nach der Klage in Deutschland schafft (vgl. hierzu auch Thorn in Palandt, BGB, 7. Aufl. [2014], Art. 4 Rom-II, 7).
b)
86 
Vorliegend trifft den Beklagten Ziff. 2 die Störerhaftung (allg. BGH a.a.O. [Tz. 11] - Geschäftsführerhaftung; im Einzelnen auch Ruhl a.a.O. Art. 89, 26). Denn Störer ist, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt (BGH a.a.O. [Tz. 11] - Geschäftsführerhaftung; GRUR 2013, 1030 [Tz. 30] - File-Hosting-Dienst). Der Beklagte Ziff. 2 kann als Geschäftsführer unschwer auf das angegriffene Handeln der Beklagten Ziff. 1 einwirken. Da die Herstellung und der Vertrieb nachgeahmter Felgen (auch) Geschäftsmodell der Beklagten Ziff. 1 ist (vgl. hierzu BGH a.a.O. [Tz. 34] - File-Hosting-Dienst), kann von der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit auch des Beklagten Ziff. 2 ausgegangen werden.
87 
Danach bleibt auch der Einspruch der Beklagten ohne Erfolg; das Versäumnisurteil war gemäß § 343 S. 1 ZPO aufrechtzuerhalten.
11.
88 
Soweit die Beklagten die Benachrichtigung des Bundeskartellamtes gemäß § 90 Abs. 1 GWB anregten (Bl. 451), trifft diese Pflicht zwar alle Instanzen (Bechtold, GWB, 7. Aufl. [2013], § 90, 2). In erster Linie wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die Kartellbehörden im öffentlichen Interesse Kenntnis von interessierenden Sachverhalten erhalten. Dem entspricht es auch, dass die Kartellbehörden bei Kartellrechtsstreitigkeiten im Allgemeinen keine Stellungnahmen abgeben (Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl. [2014]). § 87 GWB ist auch betroffen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt, weshalb für den gesamten Rechtsstreit dann die ausschließliche Zuständigkeit des Kartellgerichtes begründet wird (Bechtold a.a.O. § 87, 3). Dies ist nicht geschehen (vgl. Bl. 370, 374). Sie war und ist auch nicht geboten, da vorliegend kartellrechtliche Fragen nicht eigentlich Vorfragen sind, sondern nur als Auslegungshilfen einer anderswo verorteten Norm ins Feld geführt worden sind.
II.
89 
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 344, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.
90 
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, jedoch nur in Bezug auf die nach Einschätzung auch der Parteien „Kernfrage“, welchen Anwendungsbereich Art. 110 GGV besitzt und ob er in Bezug auf die streitbetroffenen Produkte greift.
91 
Die streitentscheidende Frage ist in hohem Maße umstritten und harrt auch deshalb einer höchstrichterlichen Klärung, da mit ihr ein ganzer Markt mit einem großen Umsatzvolumen (vgl. Bl. 109) betroffen ist. Die weiteren Fragen des Rechtsstreits, insbesondere die vielfältigen übrigen Verteidigungspositionen der Beklagten selbst, erscheinen nicht zulassungsbedürftig. Denn der Senat folgt insoweit ausschließlich anerkannten, durchgängig höchstrichterlich gebilligten Rechtsgrundsätzen. Die Sachbehandlung erschöpft sich insoweit auf die Umsetzung auf den vorliegenden Einzelfall.
92 
Der Senat selbst war nicht gehalten, die Streitfrage dem EuGH vorzulegen. Denn diese Pflicht im Sinne auch der Gewährung des gesetzlichen Richters (vgl. hierzu etwa BGH EuZW 2012, 190 [Tz. 29]) trifft nach Art. 267 AEUV ohnehin nur das Gericht, dessen Entscheidung nicht mehr anfechtbar ist. Das gilt für das vorliegende Urteil gerade nicht.
93 
Hinsichtlich der Wertfestsetzung folgt der Senat der landgerichtlichen Wertbemessung, welche auf einer Wertvorgabe der Klägerin beruht, die keinen Widerspruch erfahren hat.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14 zitiert 21 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 222 Fristberechnung


(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 313 Form und Inhalt des Urteils


(1) Das Urteil enthält:1.die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;2.die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;3.den Tag, an dem die mündliche Ve

Patentgesetz - PatG | § 9


Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung 1. ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzust

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft


(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. (2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit ü

Zivilprozessordnung - ZPO | § 224 Fristkürzung; Fristverlängerung


(1) Durch Vereinbarung der Parteien können Fristen, mit Ausnahme der Notfristen, abgekürzt werden. Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die in diesem Gesetz als solche bezeichnet sind. (2) Auf Antrag können richterliche und gesetzliche Fristen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 343 Entscheidung nach Einspruch


Insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist auszusprechen, dass diese Entscheidung aufrechtzuerhalten sei. Insoweit diese Voraussetzung ni

Zivilprozessordnung - ZPO | § 335 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung


(1) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten ist zurückzuweisen:1.wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 90 Benachrichtigung und Beteiligung der Kartellbehörden


(1) Die deutschen Gerichte unterrichten das Bundeskartellamt über alle Rechtsstreitigkeiten, deren Entscheidung ganz oder teilweise von der Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes, von einer Entscheidung, die nach diesen Vorschriften zu treffen is

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Juli 2013 - IV ZR 158/12

bei uns veröffentlicht am 31.07.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 158/12 vom 31. Juli 2013 in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. K

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Apr. 2014 - KZR 53/12

bei uns veröffentlicht am 08.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL K Z R 5 3 / 1 2 Verkündet am: 8. April 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Sept. 2014 - 2 U 46/14.

Landgericht Düsseldorf Urteil, 10. März 2016 - 14c O 58/15

bei uns veröffentlicht am 10.03.2016

Tenor I. Die Beklagte wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verurteilt, es  zu unterlassen, eines oder mehrere der nachstehend abgebildeten Felgendesigns in Deutschla

Landgericht Düsseldorf Urteil, 30. Apr. 2015 - 14c O 183/13

bei uns veröffentlicht am 30.04.2015

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen am Geschäftsführer, zu unterlassen, das nachstehend abgebildete Fel

Referenzen

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten ist zurückzuweisen:

1.
wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen vermag;
2.
wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war;
3.
wenn der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt war;
4.
wenn im Falle des § 331 Abs. 3 dem Beklagten die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht mitgeteilt oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 belehrt worden ist;
5.
wenn in den Fällen des § 79 Abs. 3 die Zurückweisung des Bevollmächtigten oder die Untersagung der weiteren Vertretung erst in dem Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist.

(2) Wird die Verhandlung vertagt, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden.

(1) Das Urteil enthält:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.
den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.
die Urteilsformel;
5.
den Tatbestand;
6.
die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

(1) Durch Vereinbarung der Parteien können Fristen, mit Ausnahme der Notfristen, abgekürzt werden. Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die in diesem Gesetz als solche bezeichnet sind.

(2) Auf Antrag können richterliche und gesetzliche Fristen abgekürzt oder verlängert werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind, gesetzliche Fristen jedoch nur in den besonders bestimmten Fällen.

(3) Im Falle der Verlängerung wird die neue Frist von dem Ablauf der vorigen Frist an berechnet, wenn nicht im einzelnen Fall ein anderes bestimmt ist.

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

(1) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten ist zurückzuweisen:

1.
wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen vermag;
2.
wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war;
3.
wenn der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt war;
4.
wenn im Falle des § 331 Abs. 3 dem Beklagten die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht mitgeteilt oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 belehrt worden ist;
5.
wenn in den Fällen des § 79 Abs. 3 die Zurückweisung des Bevollmächtigten oder die Untersagung der weiteren Vertretung erst in dem Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist.

(2) Wird die Verhandlung vertagt, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
K Z R 5 3 / 1 2 Verkündet am:
8. April 2014
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VBL-Versicherungspflicht

a) Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht ist nicht darauf gerichtet,
Ansprüche des Einzelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistungen
oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer
Leistungserbringung zu begründen.

b) Auch ein marktbeherrschendes Versicherungsunternehmen muss sich beim
Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich nicht darauf
verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen, aus der
bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen
Risiken - ausgenommen sind.
BGH, Urteil vom 8. April 2014 - KZR 53/12 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Raum und die
Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. Juli 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung (VBLS) eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Die Beklagte finanziert ihre Leistungen durch ein als Abschnittsdeckungsverfahren ausgestaltetes Umlageverfahren, wobei die Umlagen jeweils für einen Abschnitt von fünf Jahren festgesetzt werden.
2
Die am 8. Januar 1985 als Unternehmen der öffentlichen Hand gegründete Klägerin betreibt ein Klinikum in Sch. . Sie ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband Sch. und seit 1. April 1985 Beteiligte der Beklagten. Als öffentliches Unternehmen war die Klägerin zunächst an den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) gebunden. Danach haben die Beschäftigten Anspruch auf eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung unter eigener Beteiligung nach Maßgabe besonderer Tarifverträge. Dazu gehört der Tarifvertrag Altersversorgung (ATV), der eine Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten eines tarifgebundenen Arbeitgebers bei der öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtung vorsieht, bei der der Arbeitgeber Mitglied ist.
3
Im Jahr 2006 erwarb eine Tochtergesellschaft der D. AG zunächst einen Geschäftsanteil von 49,9% an der Klägerin, den sie im Jahr 2007 auf 94% aufstockte. Im Anschluss daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit der Gewerkschaft Marburger Bund - Verband der angestellten und beamteten Ärztinnen und Ärzte Deutschlands e.V. (Marburger Bund) - auf, um ihrem ärztlichen Personal ein Wahlrecht zwischen der Zusatzversorgung bei der Beklagten mit Eigenbeteiligung und einer kapitalgedeckten Altersversorgung bei einer Unterstützungskasse ohne Eigenbeteiligung nach Maßgabe eines mit dem Marburger Bund abzuschließenden Manteltarifvertrags zu eröffnen.
4
Mit Schreiben vom 6. Juli 2007 bat die Klägerin die Beklagte zu bestätigen , dass eine Beendigung der bei ihr bestehenden Versicherung für die Beschäftigten der Klägerin im ärztlichen Dienst, die einem mit dem Marburger Bund abzuschließenden Tarifvertrag unterfallen, weder zu einer Kündigung des Beteiligungsverhältnisses durch die Beklagte noch zu einer Gegenwertforderung gemäß §§ 22, 23 VBLS führe. Die Beklagte lehnte diese Bestätigung unter Berufung auf § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und die Beteiligungsvereinbarung mit der Klägerin ab.
§ 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS lautet: In der Beteiligungsvereinbarung ist festzulegen, dass alle Beschäftigten zu versichern sind, die nach dem Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung
der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (Tarifvertrag Altersversorgung - ATV) zu versichern wären. § 1 der Beteiligungsvereinbarung der Parteien lautet: Mit Wirkung vom 1. April 1985 ... sind alle an diesem Tage bei dem Beteiligten Beschäftigten und nach diesem Tage in das Beschäftigungsverhältnis bei ihm eintretenden Arbeitnehmer (einschließlich Auszubildende) bei der VBL zu versichern , die nach dem Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe zu versichern wären.
5
Die nach der Weigerung der Beklagten, die erbetene Bestätigung zu erteilen , erhobene Feststellungsklage der Klägerin wurde vom Landgericht als unzulässig abgewiesen.
6
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass jegliche Abmeldung bzw. Nichtanmeldung von Beschäftigten in Erfüllung einer Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgungseinrichtung , die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, keinen Verstoß gegen die Beteiligungsvereinbarung oder § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS darstellt; hilfsweise, dass die Beklagte in einem solchen Fall nicht zur Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt ist.
7
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin , deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:


8
A. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
9
Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung und § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS bestehe eine Pflicht der Klägerin, auch solche Beschäftigte bei der Beklagten zu versichern, auf die der ATV nicht anwendbar sei, für die aber bei dessen unterstellter Geltung eine Versicherungspflicht bestünde. Auf einen Ausnahmetatbestand von der Versicherungspflicht könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie sich nicht gegen die Versicherungspflicht wende, sondern lediglich bei fortbestehender Versicherungspflicht eine alternative Versorgungsmöglichkeit bereitstellen wolle. Diese Auslegung von Beteiligungsvereinbarung und VBLS verstoße nicht gegen Art. 9 Abs. 3 GG. Denn es stehe der Klägerin frei, ihre Beteiligung bei der Beklagten zu kündigen, sofern sie einen angemessenen Gegenwert für die Versorgungslasten zahle, die nach ihrem Ausscheiden für Beschäftigte der Klägerin bei der Beklagten verblieben. Die Verpflichtung zur Versicherung aller Beschäftigten bei der Beklagten nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung verstoße auch nicht gegen Art. 101, 102 AEUV, da die Beklagte kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sei.
10
Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte sei zur fristlosen Kündigung der Beteiligungsvereinbarung berechtigt, wenn die Klägerin gegen ihre vertragliche Pflicht verstoße, alle ihre Beschäftigten bei der Beklagten zu versichern, die nach dem ATV zu versichern wären.
11
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist unbegründet.
12
I. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, bestehen gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und des dazu gestellten Hilfsantrags keine Bedenken. Die Klägerin begehrt die Beseitigung einer Rechtsunsicherheit , die hinsichtlich ihrer Pflichten aus dem Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten besteht, nämlich ob es einen Verstoß gegen die Beteiligungsvereinbarung oder gegen § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS darstellt, wenn sie Beschäftigte in Erfüllung einer Versicherungspflicht bei einer anderen Versorgungseinrichtung, die durch einen noch abzuschließenden Tarifvertrag begründet wird, bei der Beklagten abmeldet oder nicht anmeldet. Auf den noch unbekannten genauen Inhalt dieses Tarifvertrags kommt es für diesen Antrag nicht an.
13
II. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
14
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Abmeldung vorhandener und die Nichtanmeldung neuer Beschäftigter zur betrieblichen Altersversorgung bei der Beklagten auch dann einen Vertragsverstoß der Klägerin darstellt, wenn diese einen Tarifvertrag abschließt, der sie zu einem solchen Verhalten verpflichtet.
15
a) Nach § 1 der Beteiligungsvereinbarung, der § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS umsetzt, ist die Klägerin verpflichtet, alle Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern, die bei ihr zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinbarung am 1. April 1985 beschäftigt waren oder später bei ihr eintreten und die nach dem ATV zu versichern wären. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Gebrauch des Konjunktivs "wären" (statt "sind") mache deutlich, dass diese Bestimmung nicht nur eine ohnehin schon geltende tarifvertragliche Pflicht wiederhole. Die Versicherungspflicht bei der Beklagten gelte vielmehr danach auch für solche Beschäftigte, auf die der ATV nicht anwendbar sei, die aber bei dessen unterstellter Geltung unter die Versicherungspflicht fielen und davon nicht nach den Regelungen des ATV ausgenommen wären.
16
Diese Auslegung hält rechtlicher Nachprüfung stand (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes , Stand Dez. 2003, § 20 Rn. 2). Entgegen der Ansicht der Revision ist sie nicht deshalb fehlerhaft, weil sie der Beklagten eine Gestaltungsmacht einräumt , die ihr nicht zusteht. Es steht der Beklagten grundsätzlich frei, gegenüber ihren Beteiligten den Kreis der Beschäftigten festzulegen, die in die von ihr angebotene Gruppenversicherung einzubeziehen sind und die über die Einbeziehung in die Berechnung der Umlagen zur Finanzierung der Leistungen der Beklagten beitragen. Die Beklagte ist insbesondere nicht verpflichtet, die bei ihr bestehende Versicherungspflicht auf diejenigen Beschäftigten der Beteiligten zu beschränken, für die tatsächlich der ATV gilt.
17
b) Für die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin, dem ärztlichen Personal über einen Tarifvertrag mit dem Marburger Bund eine Versorgungsalternative bereitzustellen, ohne die Beteiligung bei der Beklagten zu kündigen, beruft sich die Revision vergeblich auf die Regelungen des § 2 Abs. 3 ATV und des § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS.
18
aa) § 2 Abs. 3 ATV verweist für Ausnahmen von der Versicherungspflicht auf die Anlage 2 zum ATV, deren Nr. 3 folgenden Wortlaut hat: Von der Pflicht zur Versicherung sind Beschäftigte ausgenommen, die … 3. aufgrund Tarifvertrags, … von der Versicherungspflicht befreit worden sind, …
19
Eine wortgleiche Regelung enthält § 28 Abs. 2 VBLS in Verbindung mit Satz 1 Ziffer 3 der Ausführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift.
20
Für die Auslegung dieser Bestimmungen ist das Verständnis eines durchschnittlichen Beteiligten der Beklagten maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93 Rn. 40; Urteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85). Es kann dahinstehen, ob danach - wie das Berufungsgericht meint - die Ausnahme nur Fälle erfasst, in denen auf ausdrücklichen Antrag des nach dem Tarifvertrag dem Grunde nach zu versichernden Arbeitnehmers eine Befreiung von der Versicherungspflicht ausgesprochen werden konnte bzw. kann (in diesem Sinne Kiefer/Langenbrinck/ Kulok, Betriebliche Altersversorgung im öffentlichen Dienst, Stand Juli 2013, § 2 ATV Rn. 20). Denn Anlage 2 Nr. 3 zum ATV und die gleichlautende Satzungsregelung sind im Streitfall schon nicht anwendbar, weil die Beschäftigten, die nach Absicht der Klägerin nicht mehr bei der Beklagten versichert werden sollen , nicht von der Versicherungspflicht befreit, sondern zwingend anderweitig versichert werden sollen. Der noch abzuschließende Tarifvertrag soll eine Pflicht zur Versicherung dieser Beschäftigten bei einer anderen Versorgungseinrichtung begründen, sofern sich diese Beschäftigten nicht für die Beibehaltung ihrer Zusatzversorgung bei der Beklagten entscheiden.
21
Vergeblich macht die Revision gegen dieses Verständnis geltend, aus dem Sachzusammenhang der Ausnahmeregelung ergebe sich, dass mit Befreiung von der Versicherungspflicht allein die Pflicht zur Versicherung bei der Beklagten gemeint sei, von der dann aufgrund einer in einem anderen Tarifvertrag bereitgestellten Versorgungsmöglichkeit befreit werden könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Ausnahmeregelung der Anlage 2 Nr. 3 im Zusammenhang mit der Umlagefinanzierung der Leistungen der Beklagten zu sehen, deren Absicherung die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS vorgesehene , umfassende Versicherungspflicht dient (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/ Hesse, aaO § 20 Rn. 2). Die Beteiligten haben einen bestimmten Prozentsatz aus den Entgelten ihrer zu versichernden Arbeitnehmer als Umlage zu entrichten (§ 64 Abs. 1 VBLS). Der Umlagesatz ist einheitlich; Risikozuschläge werden nicht erhoben. Dieses solidarische Finanzierungssystem wäre erheblich gefähr- det, wenn etwa Arbeitnehmer, deren Risiko versicherungstechnisch günstig bewertet wird oder für die besonders hohe Umlagen zu entrichten sind, durch Haustarifverträge für bestimmte Beschäftigungsgruppen von der Versicherungspflicht ausgenommen werden könnten.
22
Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu dem unangemessenen , widersprüchlichen Ergebnis führen, dass § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS zwar zunächst eine Versicherungspflicht für alle Beschäftigten vorsähe, die bei Geltung des ATV zu versichern wären, § 28 Abs. 2 VBLS diese aber sogleich wieder entfallen ließe, sobald und soweit ein Beteiligter seinen Beschäftigten durch einen Haustarifvertrag eine andere Zusatzversorgung ermöglichte.
23
bb) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, ergibt sich auch aus § 26 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c VBLS nicht, dass die von dem geplanten Haustarifvertrag erfassten Beschäftigten von der Versicherungspflicht aus der Beteiligungsvereinbarung befreit wären.
24
Nach dieser Vorschrift setzt die Pflicht zur Versicherung eines Beschäftigten bei der Klägerin unter anderem voraus, dass die Versicherungspflicht aufgrund eines Tarifvertrags oder - wenn keine Tarifgebundenheit gegeben ist - aufgrund eines arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags besteht. Wie im Fall der Nr. 3 der Anlage 2 zu § 2 Abs. 3 ATV kommt es auch in diesem Zusammenhang allein darauf an, ob für den Beschäftigten überhaupt nach (irgend ) einem Tarifvertrag eine Pflicht zur Versicherung besteht. Wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, besteht eine solche Pflicht zur Versicherung der Beschäftigten in einer betrieblichen Zusatzversorgung auch im Anwendungsbereich des von der Klägerin angestrebten Haustarifvertrags, wenn auch nicht zwingend bei der Beklagten. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich zudem hier ebenso wie bei der Anlage 2 Nr. 3 zu § 2 Abs. 3 ATV auch aus syste- matischen und teleologischen Gründen im Hinblick auf die Gewährleistung der Umlagefinanzierung der Beklagten.
25
c) Eine Befugnis der Klägerin, nur mit ihrem ärztlichen Personal das Versorgungssystem der Beklagten zu verlassen, ergibt sich entgegen ihrem Vortrag in der Revisionsverhandlung auch weder aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung noch unter dem Aspekt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Klägerin will eine von den Parteien unbedachte und unerwartete, wesentliche Änderung der Sachlage in dem Erstarken von Spartengewerkschaften wie des Marburger Bunds nach dem Ende der Tarifeinheit erkennen. Solche Veränderungen betreffen im Verhältnis der Parteien aber allein die Risikosphäre der Klägerin. Die Klägerin hat sich darauf wie alle anderen Arbeitgeber einzustellen. Die Beteiligung der Klägerin bei der Beklagten als Zusatzversorgungseinrichtung für grundsätzlich alle Mitarbeiter verliert durch eine wachsende Bedeutung der Spartengewerkschaften auch nicht ihren Sinn. Weder die Finanzierung noch die Leistungen der Beklagten sind dadurch betroffen. Die Klägerin gerät durch diese Veränderungen ferner nicht in eine unverschuldete Pflichtenkollision , die nur durch ergänzende Vertragsauslegung oder Vertragsanpassung aufzulösen wäre. Denn Alterstarifverträge, die mit den für sie als Beteiligte der Beklagten geltenden Regelungen unvereinbar wären, hat sie bisher weder mit dem Marburger Bund noch mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen. Sie ist auch nicht gezwungen, solche Verträge abzuschließen.
26
2. Die Einbeziehung der von dem geplanten Haustarifvertrag erfassten Beschäftigten in die Versicherungspflicht bei der Beklagten ist mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit vereinbar. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, durch die beanstandete Auslegung werde der Klägerin der Abschluss eines Tarifvertrags mit dem Marburger Bund zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch unmöglich gemacht. Denn sie sei gezwungen, auch solche Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern und versichert zu lassen, die aufgrund des geplanten Tarifvertrags mit dem Marburger Bund bei einer anderen Versorgungseinrichtung versichert werden müssten.
27
a) Anders als die Klägerin meint, wird durch § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und § 1 der Beteiligungsvereinbarung die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit nicht berührt. Die Koalitionsfreiheit umfasst als individuelles Freiheitsrecht auch das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (vgl. BVerfG (Kammer), DB 2000, 1772; BVerfGE 116, 202, 218). Der Klägerin steht es indes frei, ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten gegen Zahlung eines angemessenen Gegenwerts für die bei der Beklagten verbleibenden Versorgungslasten insgesamt zu beenden (vgl. § 22 Abs. 1, § 23 Abs. 2 VBLS).
28
An einer Kündigung ihrer Beteiligung bei der Beklagten ist die Klägerin insbesondere nicht durch einen mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Haustarifvertrag gehindert. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts trat zwischen der Gewerkschaft ver.di und der D. AG, der damaligen Muttergesellschaft der Klägerin, zum 1. Januar 2007 ein Manteltarifvertrag in Kraft, der in § 26 eine zusätzliche Alters - und Hinterbliebenenversorgung vorsieht. Deren Ausgestaltung soll indes in einem noch zu vereinbarenden gesonderten Tarifvertrag geregelt werden, der bis heute nicht abgeschlossen wurde. Entgegen dem Vortrag der Klägerin besteht danach für sie keine tarifvertragliche Verpflichtung, die Zusatzversorgung für die nichtärztlichen Beschäftigten konkret bei der Beklagten aufrechtzuerhalten.
29
b) Die Klägerin macht auch nicht geltend, dass ihr der Austritt aus der
30
Beklagten - etwa durch deren Gegenwertregelung - unzumutbar erschwert wird.
Im Gegenteil geht es ihr gerade darum, ihre Mitgliedschaft fortzusetzen, aber ihrem ärztlichen Personal aufgrund eines zusätzlichen Haustarifvertrags eine anderweitige Zusatzversorgung anzubieten. Die Klägerin will also ihre Mitgliedschaft zu anderen als den von der Beklagten angebotenen Bedingungen fortführen , nämlich künftig nur noch einen Teil und nicht mehr grundsätzlich alle Beschäftigten bei der Beklagten versichern. Damit begehrt sie ein verändertes Leistungsangebot der Beklagten. Die Koalitionsfreiheit als individuelles Freiheitsrecht ist jedoch von vornherein nicht darauf gerichtet, Ansprüche des Einzelnen gegen eine Koalition auf veränderte, neue Leistungen oder bestimmte, bisher von ihr nicht angebotene Bedingungen einer Leistungserbringung zu begründen.
30
c) Da es schon an einem Eingriff in die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete negative Koalitionsfreiheit fehlt, kommt es auf die weiteren in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht und der Klägerin angestellten Erwägungen nicht an.
31
3. Die für die Klägerin als Beteiligte der Zusatzversorgung der Beklagten bestehende Pflicht, alle Beschäftigten bei der Beklagten zu versichern, die nach dem ATV zu versichern wären, verstößt auch nicht gegen Art. 101, 102AEUV oder § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB.
32
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei kein Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts und damit auch nicht Normadressatin der Art. 101, 102 AEUV. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
33
Der Bundesgerichtshof hat nach der Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts ist (BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 38 - VBL-Gegenwert). Er hat dabei betont, dass diese Beurteilung mit der Auslegung des Unternehmensbegriffs durch den Gerichtshof der Europäischen Union übereinstimmt (aaO Rn. 51, 53 bis 58). Sie gilt daher auch bei Anwendung der Art. 101, 102 AEUV. Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist ebenfalls eine Geschäftsbedingung für die von der Beklagten im Wettbewerb angebotene Versorgungsleistung, die wie im Fall "VBL-Gegenwert" kartellrechtlicher Kontrolle unterliegt.
34
Anders als in dem vom Senat am 12. November 2013 entschiedenen Fall handelt es sich vorliegend auch nicht um eine Satzungsregelung der Beklagten, die im Einzelnen auf tarifvertraglichen Regelungen beruht und bei der die Beklagte lediglich als Erfüllungsgehilfe der Tarifpartner handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - KZR 19/12, juris).
35
Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist keine inhaltlich mit der tarifvertraglichen Regelung zum Geltungsbereich in § 1 ATV übereinstimmende Bestimmung. § 1 ATV erfasst nur diejenigen Beschäftigten eines Beteiligten der Beklagten, für die einer der in Anlage 1 zum ATV aufgeführten Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gilt. Demgegenüber bestimmt § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS, dass alle Arbeitnehmer zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären, wenn sie und ihr Arbeitgeber unter den Geltungsbereich des ATV fallen würden. Dadurch wird der Anwendungsbereich von § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS gegenüber § 1 ATV - wie der vorliegende Fall zeigt - entscheidend erweitert. Diese Satzungsbestimmung wurde aufgenommen, um die Finanzierung der Leistungen der Beklagten sicherzustellen (vgl. Weiß/Schneider in Gilbert/ Hesse, aaO § 20 Rn. 2). § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS ist somit eine originäre Sat- zungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24 zu § 23 VBLS).
36
b) Zur Frage der Marktbeherrschung sowie zu einem eventuellen Marktmachtmissbrauch durch die Beklagte hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Revision verweist insoweit auch auf keinen von der Klägerin in den Vorinstanzen gehaltenen Vortrag. Gleichwohl bedarf es keiner Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung erforderlicher Feststellungen. Der Senat vermag vielmehr in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die in § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS und § 1 der Beteiligungsvereinbarung getroffene Regelung über die bei der Klägerin versicherungspflichtigen Beschäftigten der Beteiligten stellt selbst dann weder nach deutschem noch nach europäischem Kartellrecht einen Marktmachtmissbrauch dar, wenn zugunsten der Revision eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten unterstellt wird.
37
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht daran gehindert, seine geschäftliche Tätigkeit und seinen Absatz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es das für wirtschaftlich richtig und sinnvoll erachtet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. März 1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Urteil vom 31. Januar 2012 - KZR 65/10, WuW/E DE-R 3549 Rn. 29). Es muss sich daher beim Angebot von Gruppenversicherungsverträgen grundsätzlich nicht darauf verweisen lassen, für Arbeitgeber eine Versicherung bereitzustellen , aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind.
38
bb) Besondere Umstände, die ungeachtet der Vertriebsgestaltungsfreiheit der Beklagten ein solches Verhalten als unbillige Behinderung der Klägerin erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Die Beklagte missbraucht weder die Freiheit zur Gestaltung ihres Absatzsystems, noch führt ihr Verhalten zu einer Beschränkung des Wettbewerbs, die mit der auf Freiheit gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist (vgl. BGH, WuW/E DE-R 3549 Rn. 30).
39
(1) Die grundsätzlich umfassende Versicherungspflicht für alle Beschäftigten der Klägerin erweist sich insbesondere nicht deshalb als kartellrechtlich missbräuchlich, weil sie wie eine Gesamtbedarfsdeckungsklausel oder Alleinbezugspflicht wirkt.
40
(a) Die umfassende Versicherungspflicht ist zwar ein Wettbewerbsverbot im Sinne von Art. 1 Buchst. d) der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010 der Kommission für Vertikalvereinbarungen (Vertikal-GVO), die gemäß § 2 Abs. 2 GWB bei der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend gilt. Denn die Verpflichtung, grundsätzlich alle Mitarbeiter bei der Beklagten zu versichern, veranlasst die Klägerin, keine entsprechenden Versicherungsdienstleistungen bei Wettbewerbern der Beklagten zu beziehen. Auch wenn die Klägerin rechtlich nicht daran gehindert ist, für ihre Mitarbeiter zusätzlich eine weitere Rentenversicherung bei einem anderen Anbieter abzuschließen, handelt es sich dabei doch kaum um eine realistische Möglichkeit. Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten wird auch unbefristet, also für eine unbestimmte Dauer, eingegangen, so dass die umfassende Versicherungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a) Vertikal-GVO nicht von der Gruppenfreistellung des Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO erfasst wird.
41
(b) Eine Freistellung ist jedoch nur erforderlich, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV oder § 1 GWB vorliegt (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Erwägungsgrund 4 Vertikal-GVO; Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn. 132 ff., 144; Seeliger in Wie- demann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 10 Rn. 59). Insoweit ist bereits fraglich, ob jederzeit mit kurzer Frist kündbare Verträge über den ausschließlichen Bezug bestimmter Dienstleistungen bei einem Anbieter überhaupt als Wettbewerbsbeschränkung anzusehen sind (verneinend OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2947, 2951; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 73). Jedenfalls ist das aber nicht der Fall, wenn aufgrund von Besonderheiten der in Rede stehenden Verträge mit ihnen keine erhebliche marktabschottende Wirkung verbunden ist (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 376 aE unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - C-214/99, Slg. 2000, I-11121 Rn. 35 f. = WuW/E EU-R 381 - Neste). So liegt es - auch bei Berücksichtigung einer unterstellt marktbeherrschenden Stellung der Beklagten - hier.
42
Das Beteiligungsverhältnis bei der Beklagten kann gemäß § 22 Abs. 1 VBLS mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres und damit - unter Berücksichtigung des Versorgungscharakters einer Zusatzrentenversicherung - kurzfristig gekündigt werden. Ob die Klägerin gemäß § 11 Abs. 3, § 18 VVG weitergehend berechtigt wäre, ihre Beteiligung mit einer Frist von nur drei Monaten zum Schluss jedes Kalenderjahres zu kündigen, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. zur Anwendbarkeit des Versicherungsvertragsgesetzes auf die Zusatzversorgung der Beklagten BGH, Beschluss vom 9. März 1994 - IV ZR 283/92, VersR 1994, 711). Wie in dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entschiedenen Fall (EuGH, WuW/E EU-R 381, Rn. 35 f. - Neste) bietet die jährliche Kündigungsmöglichkeit auch im Streitfall einen angemessenen Schutz der wirtschaftlichen und rechtlichen Belange beider Vertragsparteien; sie setzt der durch den Beteiligungsvertrag allenfalls hervorgerufenen Beschränkung des Wettbewerbs enge Grenzen. Bei Rentenversicherungen liegt - unabhängig von der Art ihrer Finanzierung - aus der Natur der Sache eine unbefristete Laufzeit zumindest nahe. Im Fall der Kapitaldeckung folgt regelmäßig auf eine längere Anspar- eine kürzere Auszahlungsphase. Bei einer Umlagefinanzierung erwirbt der versicherte Beschäftigte ebenfalls den Anspruch auf die Rente durch langfristige Zahlungen während des Arbeitslebens ("Generationenvertrag"). Bei solchen Rentenversicherungsverträgen liegt es eher fern, eine bestimmte, kürzere feste Laufzeit - etwa ein Jahr - mit jeweiliger Verlängerung um ein weiteres Jahr im Fall der Nichtkündigung vorzusehen (vgl. § 11 Abs. 1 VVG). Die Kündigungsregelung bei der Beklagten ist unter diesen Umständen kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden (zur Frage der Teilkündigung vgl. u. Rn. 47 f.).
43
Soweit die bei der Beklagten bestehende umfassende Versicherungspflicht nicht wettbewerbsbeschränkend und deshalb mit § 1 GWB vereinbar ist, scheidet unter dem Aspekt der Ausschließlichkeitsbindung auch eine unbillige Behinderung der Klägerin nach § 19 GWB aus.
44
(2) Die Klägerin macht nicht substantiiert geltend, dass ihr ein Wechsel zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung lediglich zu unzumutbaren Bedingungen möglich ist. Bei einem Wechsel hat sie insbesondere nur den angemessenen Gegenwert für die Versorgungslasten zu zahlen, die im Fall einer Beendigung der Beteiligung für ihre Mitarbeiter bei der Beklagten verbleiben (vgl. BGHZ 195, 93 Rn. 42 ff.). Für einen Konditionenmissbrauch der Beklagten besteht daher kein Anhaltspunkt.
45
(3) Eine unbillige Behinderung der Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB kommt auch unter dem Aspekt der Beeinträchtigung ihrer Chancen im Wettbewerb mit anderen Kliniken nicht in Betracht. Die Klägerin hat dazu keinen substantiierten Vortrag gehalten. Insbesondere ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass sie ernsthafte wirtschaftliche Nachteile zu befürchten hätte, wenn ihr die Möglichkeit verschlossen bleibt, nur für das ärztliche Personal eine Zusatzversorgung über den Marburger Bund anzubieten und zugleich für die übrigen Beschäftigten eine Versorgung bei der Beklagten sicherzustellen.
46
(4) Ungeachtet der Frage seiner Anwendbarkeit im Streitfall (vgl. BGHZ 199, 1 Rn. 40 - VBL-Gegenwert) stellt auch das Unionsrecht keine schärferen Anforderungen an die kartellrechtliche Zulässigkeit der umfassenden Versicherungspflicht. Vielmehr entspricht das deutsche Kartellrecht im vorliegenden Zusammenhang vollständig dem Unionsrecht.
47
c) Die Frage, ob die Klägerin ihre Beteiligung bei der Beklagten gegen Zahlung des angemessenen anteiligen Gegenwerts für solche Beschäftigte (teil-)kündigen könnte, für die sie sich tarifvertraglich zum Angebot einer anderen Zusatzversorgung verpflichtet hat, ist nicht Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren. Die Klägerin will ein fehlendes Kündigungsrecht der Beklagten für den Fall festgestellt wissen, dass sie bei bestehendem Beteiligungsverhältnis Beschäftigte anderweitig versichert, sie begehrt aber nicht die Feststellung, den Gruppenversicherungsvertrag bei der Beklagten allein für das ärztliche Personal kündigen zu dürfen. Die Klägerin hat auch weder eine Gegenwertzahlung angeboten, noch ist eine solche Zahlung von den gestellten Anträgen umfasst. Die Teilkündigung bei Zahlung eines angemessenen Gegenwerts stellt damit im Verhältnis zu dem hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag kein Minus, sondern ein Aliud dar.
48
Im Übrigen gilt im Fall der Teilkündigung mit Gegenwertzahlung als Ausgangspunkt der Bewertung ebenfalls der Grundsatz, dass sich auch ein marktbeherrschendes Unternehmen beim Angebot von Gruppenversicherungsverträgen nicht darauf verweisen lassen muss, für Arbeitgeber eine Versicherung be- reitzustellen, aus der bestimmte Beschäftigte - etwa solche mit hohem Einkommen oder geringen Risiken - ausgenommen sind.
49
4. Nach den vorstehenden Überlegungen hat die Zurückweisung des von der Klägerin gestellten Hilfsantrags durch das Berufungsgericht ebenfalls Bestand.
50
Verstößt die Klägerin durch anderweitige Versicherung des ärztlichen Personals gegen § 1 der Beteiligungsvereinbarung, so berechtigt dies die Beklagte zur fristlosen Kündigung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d) VBLS. Denn im Hinblick auf die Bedeutung der Versicherungspflicht für das umlagefinanzierte Beitragssystem und die wirtschaftliche Bedeutung gerade des ärztlichen Personals in diesem Zusammenhang würde es sich dabei um einen gravierenden Pflichtverstoß handeln, der der Beklagten die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses mit der Klägerin unzumutbar machen würde.
51
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Raum Strohn Kirchhoff
Grüneberg Bacher
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 18.01.2011 - 2 O 217/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.07.2012 - 6 U 31/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 158/12
vom
31. Juli 2013
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin
Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski
am 31. Juli 2013

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. April 2012 zugelassen.
Nach § 544 Abs. 7 ZPO wird das vorgenannte Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 25.000 €

Gründe:


1
I. Der Kläger nimmt den Beklagten aus einem Darlehensvertrag auf Rückzahlung eines Teilbetrages in Höhe von 25.000 € in Anspruch.
2
Im Juli 1999 gründeten die Parteien eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck der Erwerb und die Verwaltung mehrerer Grundstücke war. Den in dem notariellen Kaufvertrag vom 14. Juli 1999 ver- einbarten Kaufpreis von 140.000 € zahlte der Kläger in mehreren Teilzahlungen auf ein Notaranderkonto. Am 1. Mai 2000 unterzeichneten die Parteien einen Darlehensvertrag, wonach der Kläger dem Beklagten ein Darlehen in Höhe von 63.750 DM zu einem Zinssatz von 6% gewährte.
3
Der Kläger hat behauptet, Anlass für das Darlehen sei der gemeinsame Erwerb der Grundstücke gewesen. Der Beklagte habe keine finanziellen Mittel gehabt, um seinen Kaufpreisanteil bezahlen zu können.
4
Der Beklagte hat vorgetragen, der vom Kläger gezahlte Kaufpreis sei die Einlage in die Gesellschaft gewesen. Hilfsweise hat er in Höhe von 20.451,68 € die Aufrechnung mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung erklärt.
5
Das Landgericht hat einen Darlehensrückzahlungsanspruch verneint und die Klage abgewiesen.
6
Der Beklagte hat erstmals im Berufungsverfahren die Einrede der Verjährung erhoben.
7
Das Oberlandesgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat einen Anspruch des Klägers auf Darlehensrückzahlung mindestens in Höhe der streitgegenständlichen 25.000 € bejaht. Mit der Verjährungseinrede sei der Beklagte präkludiert, da die den Verjährungseintritt begründenden Tatsachen streitig seien. Bei Zugrundelegung des Vortrags des Beklagten wäre der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag vom 1. Mai 2000 nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Anders läge es nach dem bestrittenen Vortrag des Klägers, dass der Beklagte am 28. Juni 2002 eine Barzahlung von 20.000 DM vorgenommen und danach bis Ende 2008 im Wege der Aufrechnung weitere Tilgungsleistungen erbracht habe. Mit diesen Teilzahlungen hätte die dreijährige Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB i.V.m. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB jeweils erneut zu laufen begonnen. Der Beklagte habe keine Tatsachen dargelegt, die gegen eine Nachlässigkeit i.S. des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sprächen.
8
Die in der Berufungsinstanz erstmals mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz erklärte Hilfsaufrechnung sei verspätet. Diese sei nicht Gegenstand der Berufungserwiderung gewesen, da eine zumindest pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen gefehlt habe.
9
Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.
10
II. Die Beschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
11
1. Die Zulassung der Revision ist nicht, wie die Beschwerde meint, geboten, soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Darlehensrückzahlungsanspruchs bejaht hat. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

12
2. Die Revision ist aber zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen, weil das Berufungsgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten seine Verjährungseinrede und die von ihm erklärte Hilfsaufrechnung wegen Verspätung nicht berücksichtigt hat.
13
a) Das Berufungsgericht hätte das Vorbringen des Beklagten zur Verjährung gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen.
14
aa) Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Die Parteien müssen in diesem Fall Gelegenheit erhalten , sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Hierbei kann es sich auch um Gegenrechte handeln, deren Geltendmachung die Partei erst im Hinblick auf den neuen Gesichtspunkt für notwendig erachtet. Darauf, ob es ihr möglich gewesen wäre, das Gegenrecht schon in erster Instanz vorzubringen, kommt es nicht an. Die Parteien sollen nicht gezwungen sein, in erster Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen , die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus erkennbar unerheblich sind. Allerdings findet § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Diese Voraussetzung ist unter anderem erfüllt, wenn die Partei durch die Prozessleitung des Erstrichters davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen oder ein vorhandenes Gegenrecht in den Prozess einzuführen. Gehörte ein bestimmter Gesichtspunkt hingegen zum erstinstanzlichen Streitstoff und konnte die Partei nicht darauf vertrauen, dass das Gericht ihn für unerheblich halten würde, muss sie ihre Prozessführung auch auf diesen Gesichtspunkt einrichten (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16 ff.; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 unter II 2 a; jeweils m.w.N.).
15
bb) Der Beklagte wurde durch die Prozessleitung des Landgerichts davon abgehalten, zu Gegenrechten vorzutragen, etwa die Einrede der Verjährung zu erheben. Auf die Frage der Verjährung kam es nach Auffassung des Landgerichts nicht an, da es einen Rückzahlungsanspruch des Klägers schon dem Grunde nach verneinte. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2010 hat es die Parteien darauf hingewiesen, dass es eine Valutierung des Darlehens nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für nicht erwiesen erachte. Mit Blick darauf bestand für den Beklagten kein Anlass, die Verjährungseinrede zu erheben und dazu vorzutragen.
16
b) Zu Unrecht und unter Verletzung des rechtlichen Gehörs hat das Berufungsgericht den Beklagten gemäß den §§ 525 Satz 1, 296a Satz 1 ZPO als mit der Hilfsaufrechnung ausgeschlossen angesehen, da diese mangels Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen nicht Gegenstand der Berufungserwiderung gewesen sei. Mit seiner Auffassung , die Berufungserwiderung hätte mindestens eine pauschale Bezug- nahme auf das erstinstanzliche Vorbringen enthalten müssen, hat das Berufungsgericht die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung verkannt , nach der keine Regelung existiert, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erstinstanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu nehmen. Dem Berufungsbeklagten obliegt es nur, seine Verteidigungsmittel insoweit vorzubringen, als es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Er darf sich in erster Linie darauf beschränken, die zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung zu verteidigen und neue Angriffsmittel des Berufungsbeklagten abzuwehren (BVerfG NJW 2000,

131).



17
c) Das Berufungsurteil beruht auf den Gehörsverletzungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es die Verjährungseinrede des Beklagten sowie sein Vorbringen zur Hilfsaufrechnung berücksichtigt hätte.
Mayen Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 21.04.2011 - 3 O 1520/09 -
OLG Jena, Entscheidung vom 11.04.2012 - 7 U 390/11 -

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung

1.
ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
2.
ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden oder, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, daß die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, zur Anwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten;
3.
das durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellte Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.

Insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist auszusprechen, dass diese Entscheidung aufrechtzuerhalten sei. Insoweit diese Voraussetzung nicht zutrifft, wird das Versäumnisurteil in dem neuen Urteil aufgehoben.

(1) Die deutschen Gerichte unterrichten das Bundeskartellamt über alle Rechtsstreitigkeiten, deren Entscheidung ganz oder teilweise von der Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes, von einer Entscheidung, die nach diesen Vorschriften zu treffen ist, oder von der Anwendung von Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder von Artikel 53 oder 54 des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum abhängt. Dies gilt auch in den Fällen einer entsprechenden Anwendung der genannten Vorschriften. Satz 1 gilt nicht für Rechtsstreitigkeiten über Entscheidungen nach § 42. Das Gericht hat dem Bundeskartellamt auf Verlangen Abschriften von allen Schriftsätzen, Protokollen, Verfügungen und Entscheidungen zu übersenden.

(2) Der Präsident des Bundeskartellamts kann, wenn er es zur Wahrung des öffentlichen Interesses als angemessen erachtet, aus den Mitgliedern des Bundeskartellamts eine Vertretung bestellen, die befugt ist, dem Gericht schriftliche Erklärungen abzugeben, auf Tatsachen und Beweismittel hinzuweisen, den Terminen beizuwohnen, in ihnen Ausführungen zu machen und Fragen an Parteien, Zeugen und Sachverständige zu richten. Schriftliche Erklärungen der vertretenden Person sind den Parteien von dem Gericht mitzuteilen.

(3) Reicht die Bedeutung des Rechtsstreits nicht über das Gebiet eines Landes hinaus, so tritt im Rahmen des Absatzes 1 Satz 4 und des Absatzes 2 die oberste Landesbehörde an die Stelle des Bundeskartellamts.

(4) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend für Rechtsstreitigkeiten, die die Durchsetzung eines nach § 30 gebundenen Preises gegenüber einem gebundenen Abnehmer oder einem anderen Unternehmen zum Gegenstand haben.

(5) Das Bundeskartellamt kann auf Antrag eines Gerichts, das über einen Schadensersatzanspruch nach § 33a Absatz 1 Satz 1 zu entscheiden hat, eine Stellungnahme zur Höhe des Schadens abgeben, der durch den Verstoß entstanden ist. Die Rechte des Präsidenten des Bundeskartellamts nach Absatz 2 bleiben unberührt.

(6) Absatz 1 Satz 4 und Absatz 2 gelten entsprechend für Streitigkeiten vor Gericht, die erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen verbraucherrechtliche Vorschriften zum Gegenstand haben, die nach ihrer Art oder ihrem Umfang die Interessen einer Vielzahl von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinträchtigen. Dies gilt nicht, wenn die Durchsetzung der Vorschriften nach Satz 1 in die Zuständigkeit anderer Bundesbehörden fällt.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.