Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 60.000,- EUR.

Gründe

Der Kläger begehrt Unterlassung aus Wettbewerbsrecht und Abmahnkostenerstattung.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 20. November 2014 (Az.: 11 O 36/14 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

Die angegriffene Maßnahme stelle zwar eine erhebliche Behinderung der betroffenen Mitbewerber dar, erreiche aber noch nicht den Grad der Intensität, bei dem sie als gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG einzustufen wäre. Auch wenn die Gutscheinwerbung der anderen Unternehmen dadurch nicht mehr die beabsichtigte Wirkung erziele, durch ein attraktives Preisangebot den Verbraucher zum Betreten des eigenen Ladengeschäfts zu veranlassen, mit ihm in geschäftlichen Kontakt zu kommen und den Umsatz zu steigern.

Die Beklagte stelle sich mit der angegriffenen Werbung nicht schon zwischen die Mitbewerber und deren Kunden. Die Kunden seien einem Unternehmen nicht schon zuzurechnen, nur weil sie Rabattgutscheine von ihm erhalten hätten. Erst recht nicht belästige die Beklagte die Kunden oder bedränge sie.

Ausschlaggebend für die Zulässigkeit der Werbemaßnahme sei der Gesichtspunkt, dass es der freien Entscheidung des Verbrauchers überlassen bleibe, ob er den Rabattgutschein beim Werbenden oder bei der Beklagten einlöse, wie dies auch für die Zulässigkeit des Vertriebs von sog. Werbeblockern spreche.

Dass der Verbraucher den Rabatt-Coupon lediglich einmal verwenden könne, wiege hier nicht so schwer, weil der Verbraucher in der Regel die Möglichkeit habe, weitere Gutscheine der Mitbewerber für künftige Einkäufe zu verwenden.

Dafür dass die Werbung geeignet sei, die Mitbewerber gänzlich vom Markt zu verdrängen, lägen keine Anhaltspunkte vor.

Dass deren Werbung nicht mehr in gleicher Weise zur Geltung komme, sei nicht zu beanstanden.

Die beanstandeten Werbeaussagen beinhalten entgegen der Auffassung der Klägerin keine Irreführungsgefahr für die angesprochenen Verkehrskreise. Auf eine Vereinbarung der Beklagten mit ihren Mitbewerbern über das gegenseitige Anerkennen der Rabattgutscheine oder dafür dass die Gutscheine universell verwendbar seien, finde sich in der Werbung kein Hinweis.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgemäß Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger macht, das landgerichtliche Urteil als undifferenziert kritisierend, mit seiner Berufung geltend:

Nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die das Landgericht erkenne, aber falsch auf den Fall umsetze, liege eine unlautere gezielte Behinderung durch die angegriffene Werbung vor. Das Landgericht lasse die Grundlage der gebotenen Interessenabwägung nicht erkennen, auf der es sein Urteil gefällt habe.

Die Beklagte ziele auf die Vernichtung der Werbemaßnahmen der Konkurrenten ab. Es wäre der Beklagten möglich gewesen, eigene Rabattgutscheine herauszugeben. Statt dessen ziehe sie fremde Gutscheine gezielt aus dem Verkehr und die Kunden von den anderen Anbietern ab. Sogar das Ankaufen fremder Werbeträger, die sich bereits im Eigentum der Verbraucher befinden, mit dem Ziel ihrer Vernichtung sei unlauter, da dies nur den Zweck haben könne, den Mitbewerber zu schädigen. Dann gelte dasselbe erst recht die Vernichtung fremder Gutscheine.

Zudem löse die Beklagte nicht alle Rabattcoupons gleichermaßen ein, sondern gezielt nur diejenigen ausgewählter Mitbewerber, nämlich „von d..., R... und D..." (Antrag Ziff. 1. lit. a)) bzw. „von anderen Drogeriemärkten und Parfümerien" (Antrag Ziff. I. lit. b)).

Ihr gehe es hauptsächlich darum, die von bestimmten Mitbewerbern erfolgreich durch Werbemaßnahmen angesprochenen Kunden durch behindernde Maßnahmen abzuwerben. Anderenfalls müsste die Beklagte auch Rabattgutscheine von Apotheken, Warenhäusern und Lebensmittelhändlern einlösen, die ebenfalls Mitbewerber im Drogerie- und Parfümeriesektor seien. Der eigene Umsatz spiele für die Beklagte nur eine Nebenrolle.

Die Beklagte gebe vor, dass der Coupon bei ihr abzugeben sei, wodurch er unwiederbringlich entwertet werde. Dies sei mit der vom Landgericht herangezogenen Fallgruppe des - wieder entfernbaren - Schutzumschlages zur Verdeckung von Werbung auf einem Telefonbucheinband nicht vergleichbar; der Verbraucher sei daher auch nicht frei, wo er den Gutschein einlöse.

Die Möglichkeit, weitere Rabattgutscheine für künftige Einkäufe zu verwenden, sei nicht unstreitig. Es gebe auch Gutscheine, die nur einmal einlösbar seien und nicht sowohl physisch als auch online. Der enthaltene Code erlaube eine Auswertung des Kundenverhaltens im Hinblick auf den Werbeerfolg. Diese Auswertungsmöglichkeit zerstöre die Beklagte mit ihrer Aktion.

Der Kunde, der noch in seinen eigenen Räumlichkeiten beschließe, den Rabattgutschein beim Aussteller einzulösen, sei dem Werbenden bereits zuzurechnen. Durch ihre Ansprache, sie löse die Gutscheine ein, wirke die Beklagte unangemessen auf diesen bereits entschlossenen Kunden ein, der sich erfahrungsgemäß sogar schon Gedanken darüber gemacht habe, was er bei dem Urheber des Gutscheins kaufen und sich unter Vorlage des Rabattgutscheins doch einmal leisten könne.

Auf eine Verdrängung des Konkurrenten komme es nicht an.

Auch eine Irreführung habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Der Verbraucher müsse annehmen, die Gutscheine seien in Absprache mit allen beteiligten Unternehmen ausgegeben worden und universell verwendbar.

Der Kläger beantragt (10. Februar 2015):

die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ulm vom 20.11.2014, AZ. 11 0 36/14, kostenpflichtig zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd

wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:
„10 % Rabatt-Coupons von d..., R... und D... können Sie jetzt hier in Ihrer M...-Filiale auf unser gesamtes Sortiment einlösen";

und/oder

wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:
„Rabatt-Coupons 10 % auf alles von anderen Drogeriemärkten und Parfümerien können Sie jetzt hier in Ihrer M...-Filiale auf unser gesamtes Sortiment einlösen";

an den Kläger EUR 246,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Klageabweisung und bringt vor:

Der Kläger sei seiner Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer gezielten Behinderung nicht ansatzweise nachgekommen.

Eine spürbare Beeinträchtigung der betroffenen Konkurrenten durch die Werbung sei sehr unwahrscheinlich, jedenfalls nicht vorgetragen. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung die Frage des Vorsitzenden, ob ihm bekannt sei, ob und inwieweit die Werbeaktion der Beklagten zu Umsatzrückgängen bei den in der Werbung benannten Unternehmen geführt habe, verneinen müssen.

Die zweite Anzeige beinhalte gar keine Namen von Wettbewerbern.

Hier gehe es - entgegen der Klägermeinung - nicht um eine unmittelbare Ausschaltung fremder Werbung. Die Konkurrenten seien nur mittelbar betroffen, wie vom Landgericht ausgeführt. Die Klägerin beabsichtige mit ihrer Werbung offensichtlich, den eigenen Absatz zu fördern und Kunden in ihre Läden zu bekommen.

Dem Kunden bleibe die freie Entscheidung über den Gebrauch der Gutscheine. Die 10%-Coupons seien durch die Beklagte nicht entwertet worden. Die Rabattwerbung der Mitbewerber bleibe in ihrer Substanz vielmehr zu deren Gunsten erhalten. Denn der Rabatt-Coupon sei für die Beklagte lediglich der Anlass, um dem umworbenen Kunden ein gleichgelagertes Rabattangebot zu unterbreiten.

Der Schriftsatz vom 15. Oktober 2014 mit der Anlage K 6 zu D...-Kundenkarteninhaber-Gutscheinen sei als verspätet gerügt worden (vgl. Protokoll vom 21.10.2014 und Protokollberichtigungsverfahren). Der Vortrag sei daher nicht als unbestritten anzusehen. Schon in der Klageerwiderung sei zu einem D...-Gutschein ausgeführt, dass der Kunde den Gutschein einfach nochmals ausdrucken oder sich den Gutscheincode für einen online-Einkauf notieren könne, so dass keine Beeinträchtigung entstehe. D... versende Gutscheine nicht nur an Kundenkarteninhaber (MS6).

Aus Anlage MS1, MS2, MS4, MS5 und MS6 gehe hervor, dass diese Coupons problemlos und in großer Zahl verfügbar seien. Der Kläger habe die behauptete einmalige Verwendbarkeit nicht bewiesen. K 6 belege sie gerade nicht.

Der Einlösevorgang sei für den Werbenden ohne Interesse und belanglos.

Das Vorbringen zu einem unlauteren Ausspannen von Kunden (Berufungsbegründung, S. 6) stelle einen erstmaligen und neuen Vortrag des Klägers dar. Dieser sei verspätet gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO und zurückzuweisen.

Die Werbung der Parteien erreiche den Verbraucher zu Hause. Dort sei er weit von einem Kaufentschluss entfernt.

Eine Irreführung habe das Landgericht gleichfalls zutreffend verneint.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2015.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat einen Wettbewerbsverstoß durch die beiden angegriffenen Ankündigungen, Fremdgutscheine einzulösen, zurecht und mit zutreffender Begründung verneint und infolgedessen auch einen Kostenerstattungsanspruch. Die Angriffe der Berufung vermögen das nicht an von Amts wegen zu beachtenden Fehlern leidende landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern.

Der Senat hat nicht darüber zu urteilen, ob es allgemein oder doch unter bestimmten Umständen als unlauter anzusehen wäre, vernichtete die Beklagte Rabattgutscheine, die von anderen Unternehmen herausgegeben worden waren, nachdem sie diese eingelöst hatte. Denn Streitgegenstand im vorliegenden Rechtsstreit sind lediglich die beiden vom Kläger angegriffenen Werbungen für eine Einlösung, wie im Berufungsantrag des Klägers wiedergegeben, nicht aber der Einlösevorgang selbst.

Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397, Rn. 13 = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geht der Bundesgerichtshof in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform, also die betreffende Werbemaßnahme, den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGHZ 194, 314 - Biomineralwasser; BGH, Urteil vom 09. Oktober 2014 - I ZR 167/12, bei juris Rz. 26).

Für die Auslegung von Prozesserklärungen, mithin auch von Anträgen, ist ebenso wie bei materiell-rechtlichen Willenserklärungen nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Für die Auslegung eines Klageantrags ist daher auch die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 01. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteile vom 06. Juni 2000 - VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3289, m.w.N.; und vom 07. Juni 2001 - I ZR 21/99, MDR 2002, 165, bei juris Rz. 17). Kein Zweifel und damit kein Raum für eine Auslegung besteht, wenn der Wortlaut eines Klageantrages eindeutig ist und nicht aus dem Prozessvortrag zweifelsfrei und offensichtlich erkennbar auf einem Versehen beruht.

Erstrebt eine Partei eine ihr günstige Auslegung, die vom Wortsinn nicht offensichtlich gedeckt ist, so obliegt es ihr, die Tatsachen aufzuzeigen, die ihre Auslegung tragen (BGH, Urteil vom 04. Oktober 2007 - I ZR 22/05, bei juris Rz. 19). Hieran sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen, schon um die Rechtssicherheit nicht zu beeinträchtigen. Der Beklagte muss zum einen erkennen können, ob er sich gegen die Klage sinnvollerweise verteidige. Dadurch entsteht auch keine Unbilligkeit. Denn der Kläger hat es in der Hand, sein Begehren klar und eindeutig zum Ausdruck zu bringen (vgl. auch zur Bestimmtheit § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zum anderen ist Rechtsklarheit auch geboten, um nach dem Abschluss des Verfahrens die Reichweite der Rechtskraft einer ergangenen Entscheidung sicher feststellen zu können.

Vorliegend ist der Unterlassungsantrag des Klägers in beiden Teilen eindeutig. Er richtet sich einzig gegen die jeweilige Werbung. Beide Antragsteile sind ausdrücklich darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, mit je einer bestimmten Formulierung zu werben oder werben zu lassen. Hingegen ist der Einlösevorgang selbst nach dem eindeutigen Wortlaut der Klageanträge nicht Streitgegenstand. Der Kläger hat eine Vernichtung der eingelösten Gutscheine nur vorgetragen, um die Werbung als unlauter darzustellen. Zur Bestimmung des Streitgegenstandes kann vorliegend offen bleiben, inwieweit Vortrag hierzu nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist.

Die angegriffenen Ankündigungen, Gutscheine anderer Marktteilnehmer einzulösen, die einen bestimmten Rabattsatz gewähren, ist nicht unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG; weder wenn dabei einzelne Unternehmen namentlich genannt werden, noch wenn dies nicht geschieht, sondern eine Abgrenzung durch eine Branchenangabe erfolgt.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, was das Landgericht nicht verkannt hat, von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Klassische Fälle einer gezielten Behinderung sind unmittelbare, namentlich körperliche Eingriffe in den Gewerbebetrieb eines Mitbewerbers wie beispielsweise Zerstörungen an Betriebsgegenständen oder Waren sowie der Boykott. Jedoch kann eine gezielte Behinderung auch auf andere Weise erfolgen. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13, GRUR 2015, 607, bei juris Rz. 16, u.H. auf BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393, Rn. 28 - wetteronline.de; Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785, Rn. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet; s. schon BGH, Urteil vom 07. Oktober 2009 - I ZR 150/07, GRUR 2010, 346, Rn. 12 = WRP 2010, 633 - Rufumleitung; Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 183/07, GRUR 2010, 642, Rn. 53 = WRP 2010, 764 - WM-Marken; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018, Rn. 65 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse, m.w.N.).

Die Rechtsprechung hat hierzu verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet (vgl. zur Systematik Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, Rn. 10.15 ff. und 10.24 ff. zu § 12), von denen vorliegend einzig diejenigen des unlauteren Eindringens in einen fremden Kundenkreis (dazu aa) einerseits und die gezielte Vernichtung fremder Werbebemühungen ohne eigenen wettbewerblichen Nutzen (dazu bb) in Betracht kommen. Für einen vom Landgericht zutreffend verneinten echten Verdrängungswettbewerb fehlt jeglicher tatsächlicher Anhalt; die Berufung macht einen solchen denn auch nicht geltend, so dass darauf nicht näher eingegangen werden muss; abgesehen davon hat das Landgericht einen Verdrängungswettbewerb zutreffend verneint.

Nach diesen Grundsätzen ist keine der beiden angegriffenen Werbeaktionen unlauter im Sinne der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG.

Ein unlauteres Eindringen in einen fremden Kundenkreis und ein Ausspannen oder Abfangen von Kunden ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Die vom Landgericht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergeben ein solches nicht; auch das Berufungsvorbringen weckt keinen Zweifel an der Richtigkeit dieses Ergebnisses.

aa)

Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden gehören grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist deshalb erst gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen eine Änderung ihres Entschlusses, das Angebot des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH, Urteil vom 05. Februar 2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876, Rn. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II; BGH, GRUR 2010, 346, Rn. 15 - Rufumleitung; BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 154/10, GRUR 2012, 645, Rn. 17 = WRP 2012, 817 - Mietwagenwerbung, m.w.N.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., Rn. 10.25 zu § 12).

bb)

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers wird durch den bloßen Besitz eines Gutscheins, und sei er auch nur an Kundenkarteninhaber versandt worden, noch keine Kundenbeziehung geschaffen, die dazu führte, dass die so angesprochenen Verbraucher dem werbenden Unternehmen als Kunden zuzurechnen wären. Eine derartige Zurechnung setzt eine vertragliche Geschäftsbeziehung in Bezug auf das konkrete, angegriffene Geschäft oder doch zumindest einen festen Geschäftswillen des Verbrauchers zum Vertragsabschluss mit gerade einem bestimmten Unternehmen voraus.

Allein der Umstand, dass einem Verbraucher Gutscheine zugeschickt werden, begründet weder eine Vertragsbeziehung, noch ist davon auszugehen, dass der Verbraucher durch die Kenntnisnahme von einem solchen Gutschein schon als entschlossen angesehen werden könnte, diesen einzulösen. Der aus Verbrauchern, die mit derartiger Werbung konfrontiert werden, bestehende Senat kann aus eigener Kenntnis beurteilen, dass die große Mehrzahl derartiger Gutscheine vom Empfänger alsbald weggeworfen oder doch ungenutzt gelassen wird. Auch wenn Gutscheine auf die Seite gelegt werden, um sie aufzubewahren, wird regelmäßig erst später entschieden, ob sie eingelöst werden und gegebenenfalls wofür. Die Darstellung des Klägers, der Kunde entscheide sich sogleich beim Empfang des Gutscheins für oder gegen eine Einlösung, geht an der Lebenswirklichkeit vorbei; erst recht seine Annahme, der Kunde entscheide sich auch sogleich für den Kauf eines bestimmten Produktes. Ein solcher fester Spontanentschluss kommt nur ganz ausnahmsweise zustande und ist daher für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung außer Betracht zu lassen. Außerdem fehlt auch hier die für eine Zurechnung erforderliche Verfestigung im Verhältnis zwischen Kunde und Unternehmen. Der Kunde ist nicht nur rechtlich völlig frei, ob er den Gutschein einlösen wolle, sondern auch tatsächlich nicht auf den Versender fixiert. Er ist in räumlicher wie in zeitlicher Hinsicht noch deutlich von einem Vertragsabschluss entfernt.

Somit wird durch den Zugang eines Gutscheins bzw. die Kenntnisnahme vom Zugang keine Nähebeziehung des angeschriebenen Verbrauchers zu dem versendenden Unternehmen geschaffen, die den Adressaten als Kunden des Werbenden erscheinen ließe.

cc)

Außerdem ist, was allein einem Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10 UWG entgegensteht, die Ankündigung, einen fremden Gutschein einzulösen, kein unangemessenes Einwirken auf den Kunden.

(1)

Ein unangemessenes Mittel verwendet insbesondere derjenige, der den Kunden abfängt, ohne dass dieser es bemerkt, der ihn täuscht, ihm droht, ihn unter Druck setzt oder so belästigt, dass es dem Kunden in der konkreten Situation schwer fällt, sich dem Begehren des Abfangenden zu entziehen.

(2)

Nichts dergleichen liegt in der Ankündigung vor, einen fremden Gutschein in einem eigenen Ladenlokal einzulösen. Der Kunde erhält eine zutreffende, klar verständliche Sachinformation in einer nicht über das Maß üblicher Werbung hinaus belästigenden Form.

Durch diese Werbung wird dem Verbraucher auch der Weg, den Gutschein bei dem jeweils ausgebenden Unternehmen einzulösen, weder versperrt, noch auch nur erschwert. Er kann dies immer noch genauso tun, als hätte er von der Werbung der Beklagten nie erfahren. Ihm wird lediglich zusätzlich zu dem Weg, den ihm der Werbende zu einem bestimmten prozentualen Preisnachlass eröffnet hat, ein zweiter Weg aufgezeigt, denselben wirtschaftlichen Vorteil auf andere Weise bei der Beklagten zu erlangen. Damit steht die Werbung auf derselben Ebene wie eine eigene Rabattwerbung ohne Gutscheinausgabe und wie die Werbung mit einem garantierten Tiefstpreis.

dd)

Auch die übrigen von der Berufung hervorgehobenen Gesichtspunkte vermögen daran im Ergebnis nichts zu ändern.

(1)

Es wäre der Beklagten zweifelsfrei möglich gewesen, eigene Rabattgutscheine herauszugeben. Ebenso wäre es ihr möglich gewesen, zugleich Rabattgutscheine von Apotheken, Warenhäusern und Lebensmittelhändlern einzulösen, die ebenfalls Mitbewerber im Drogerie- und Parfümeriesektor einzulösen. Sie hat auch unstreitig nicht alle Gutscheine einzulösen versprochen, sondern nur solche auf einen Rabatt von 10% und in einer der beiden angegriffenen Werbeformen nur Gutscheine bestimmter Wettbewerber.

(2)

Diese Differenzierungen sind aber von der Werbefreiheit gedeckt und geschützt durch Art. 5 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG. Die Werbefreiheit schützt auch die Entscheidung des Werbenden über den Inhalt und die Reichweite seiner Werbung. Er unterliegt hierbei weder einem allgemeinen Diskriminierungsverbot, noch einem Gleichbehandlungsgebot, noch einem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Diese Gebote richten sich sämtlich an die staatliche Gewalt, nicht aber an den Grundrechtsträger (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. Juni 2015 - 2 U 15/15). Außerdem gehört die - sogar zugespitzte - Differenzierung zum Kern von Werbung; sie macht deren Wirkkraft ganz wesentlich aus und ist daher nicht an sich zu beanstanden.

(3)

Eine im Sinne der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung unangemessene Vorgehensweise liegt darin nicht. Die Entschlussfreiheit des - wie dargelegt ungebundenen - Verbrauchers bleibt auch von daher unberührt.

Eine unlautere Werbesabotage liegt ebenfalls nicht vor.

aa)

Eine unlautere Behinderung fremder Betriebstätigkeit, beispielsweise fremder Werbung, kann auch dann vorliegen, wenn das inkriminierte Verhalten darauf gerichtet sein mag, einen eigenen Absatz zu fördern. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung auch dann, wenn sie sich zwar als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist für die Annahme einer gezielten Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 41 = WRP 2009, 803 - ahd.de; und vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, MDR 2014, 554, bei juris Rz. 42, wetteronline.de).

bb)

Jedoch ist nicht jede Werbung unlauter, die ihrerseits Werbung eines Wettbewerbers konterkariert oder entwertet. Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist es, wenn eigene Werbemaßnahmen mittelbar dazu führen, dass eine fremde Werbung nicht oder nicht mehr so wie zuvor zur Geltung kommt, mag dies dem Werbenden auch bewusst sein (vgl. die Beispiele bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., 2015, Rn. 10.73 zu § 12). Dies kann bis hin zum gezielten Herumleiten um die Werbung eines Konkurrenten gehen (Köhler, a.a.O., u. H. auf BGH, GRUR 2003, 958, 963 - Paperboy; Plaß, WRP 2000, 599, 607; Sosnitza, CR 2001, 693, 702 f.; krit. Wiebe, LMK 2003, 211), denn die Werbung als solche wird dadurch nicht behindert (vgl. auch Köhler, a.a.O., u.H. auf BGH, GRUR 2004, 877, 879 f. - Werbeblocker; krit. Ladeur, GRUR 2005, 559, 562).

Auch das Nachahmen oder Ausnutzen fremder Werbung ist grundsätzlich zulässig, sofern der Verkehr nicht irregeführt wird und die Werbung auch nicht den Umständen nach darauf zielt, die Werbung des Mitbewerbers auszuschalten oder zu behindern (Köhler, a.a.O., Rn. 10.74), noch eine - hier nicht in Rede stehende - unlautere Leistungsübernahme (§ 4 Nr. 9 UWG) darstellt.

Selbst eine Werbung, die bewusst in räumlicher Nähe zur Werbung eines Mitbewerbers angebracht oder verteilt wird mit dem Ziel, den Verbraucher auf das eigene Angebot hinzulenken, ist grundsätzlich zulässig (str.; vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 10.75 und 10.31).

Eine unlautere Behinderung fremder Werbung ist dann nicht gegeben, wenn der Leistungsvergleich durch das angegriffene Verhalten nicht ausgeschlossen oder zumindest schwer beeinträchtigt wird, sondern überhaupt erst ermöglicht oder gefördert.

cc)

An diesen Maßstäben gemessen, ist das zweifelsfrei erfolgte Ausnutzen der Gutscheine von Konkurrenten durch die Beklagte nicht unlauter. Die Beklagte verhindert durch ihr Vorgehen nicht den Wettbewerb zwischen ihr und ihren Konkurrenten, sondern verschärft ihn, indem sie dem Verbraucher einen Vorteil verspricht, der demjenigen gleicht, den er von den Konkurrenten der Beklagten versprochen bekommen hatte.

Auch der Kläger trägt, soweit er auf eine Vernichtung der Gutscheine nach dem Einlösen abstellt, nicht vor, dass dadurch der Wettbewerb verhindert werde. Dieser spielt sich vor der Kaufentscheidung des Kunden ab. Der Kläger beklagt hieraus lediglich Umsatzverluste bei den die betreffenden Gutscheine ausgebenden Unternehmen, die aus der Kundenentscheidung herrühren.

(1)

Die Beklagte schaltet die Werbung ihrer Konkurrenten durch ihre eigene Werbung nicht aus. Sie verhindert nicht, dass die Gutscheine ihrer Wettbewerber die potentiellen Kunden erreichen. Der Ausgebende behält auch die Möglichkeit, seine Gutscheinwerbung fortzusetzen und den Verbraucher mit ihr zu erreichen. Der Zugang zum Kunden wird durch die Beklagte nicht beeinträchtigt.

(2)

Mit dem von der Berufung aufgeworfenen Fall des Ankaufs fremder Werbemittel zum Zwecke der Vernichtung ist der vorliegende Fall nicht gleichgelagert. In jenem hatte der Werbende keinen eigenen Vorteil durch den Ankauf, sondern lediglich einen Nachteil durch die entstehenden Kosten, den er in Kauf nahm, um seinen Wettbewerber zu schädigen.

Das prägende Merkmal der rein destruktiven Ausrichtung, welches jener Wettbewerbshandlung ihr Gepräge als unlauter gab, fehlt hier. Die Beklagte hat einen unmittelbaren Vorteil, sofern ihre Werbung greift, indem sie die Kunden dann für sich gewinnt. Greift ihre Werbung hingegen nicht, so entsteht ihren Konkurrenten auch kein Nachteil.

(3)

Die Werbung der Gutscheinausgeber wird durch das beanstandete Vorgehen der Beklagten auch nicht sinnlos.

(3.1)

Sie behält ihren Werbewert in Bezug darauf, dass die Bekanntheit des Werbenden gesteigert und dieser so im Bewusstsein des Adressaten aufgewertet wird. Aber auch der Zweck, durch die Werbung mit Gutscheinen Kunden zu bestimmen, beim Ausgebenden einzukaufen, wird durch die Ankündigung der Beklagten, fremde Gutscheine einzulösen, nicht aufgehoben, sondern lediglich gemindert, wobei Feststellungen dazu mangels Vortrages des Klägers nicht möglich sind, in welchem Umfang ein solcher Nachteil überhaupt eingetreten oder zu befürchten sei.

(3.2)

Der Verbraucher, der so einen Gutschein in Händen hält, behält diesen und damit die Möglichkeit, ihn beim Emittenten einzulösen. Er erhält, wie bereits aufgezeigt, durch das Auftreten der Beklagten lediglich eine weitere Möglichkeit, den Gutschein nach seinem Belieben einzusetzen; unter Umständen sogar zweimal, nämlich einmal in Internethandel beim Aussteller und ein weiteres Mal bei der Beklagten durch physische Hingabe.

(3.3)

In Ausnahmefällen, auf die es aber aufgrund ihrer sicher geringen Zahl nicht entscheidend ankommt, werden Verbraucher durch die konkurrentenbezogene Werbung mit Namensangabe sogar erst darauf aufmerksam gemacht, dass jene Konkurrenten ihrerseits Gutscheine herausgegeben haben.

(4)

Eine Unlauterkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die Beklagte den Druck und die Verteilung eigener Gutscheine erspart.

Dies ist nicht als gezielte Behinderung eines Wettbewerbers anzusehen, sondern lediglich als eine Optimierung des eigenen werblichen Vorgehens in betriebswirtschaftlicher Sicht; ein daraus erwachsender Nachteil der Mitbewerber ist lediglich ein lauterkeitsrechtlich unerheblicher Reflex. Insoweit steht die Werbung der Beklagten wertungsmäßig gleichfalls einer Niedrigstpreisgarantie und einer eigenen Rabattwerbung ohne Gutschein gleich und geht in ihrer Wirkung nicht über diese Werbeformen hinaus.

Auch eine unlautere Leistungsausbeutung liegt darin nicht. Eine solche behauptet im Übrigen auch die Berufung nicht.

(5)

Schließlich ändert sich der Charakter der Werbung auch nicht dadurch, wie das ausgelobte Einlösen der Gutscheine dann tatsächlich erfolgt. Dies bleibt in der Werbung - und im Antrag des Verfügungsklägers - unerklärt und unbestimmt.

Von daher ist auch nicht entscheidend, dass nach dem entscheidungserheblichen Vortrag der Parteien davon auszugehen ist, dass zumindest ein großer Teil der fraglichen Gutscheine zweimal einlösbar ist, zunächst über das Internet und dann erneut physisch bei der Beklagten, und ein weiterer als Streuwerbung praktisch unbegrenzt zur Verfügung steht. Bei den gestellten Anträgen ist nicht danach zu differenzieren, welche Möglichkeiten der Kunde im Einzelfall hat, um einen Gutschein einzulösen.

Eine unlautere Irreführung im Sinne des § 5 UWG ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, nicht gegeben. Der Verbraucher nimmt, was der Senat gleichfalls aus eigener Kenntnis beurteilen kann, aus den ihm gegenübertretenden Werbetexten nicht an, es liege eine abgesprochene Werbemaßnahme mehrerer Unternehmen vor.

Für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung einer Werbebehauptung nach § 5 Abs. 1 UWG ist entscheidend, ob das, was in der Werbeaussage nach der Auffassung des Umworbenen behauptet wird, sachlich richtig ist. Die angegriffene Werbung der Beklagten richtet sich an das allgemeine Publikum, das Drogerie- und Parfümeriewaren regelmäßig nachfragt. Als irreführend wäre sie anzusehen, wenn der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urteil vom 02. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 - Marktführerschaft; Urteil vom 30. Juni 2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184 Rn. 19 = WRP 2012, 194 - Branchenbuch Berg) aus ihr eine Fehlvorstellung entnähme. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Ware, die Leistung, die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 02. Oktober 2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Urteil vom 29. März 2007 - I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 Rn. 38 = WRP 2007, 1346 - Bundesdruckerei; Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll; Urteil vom 08. März 2012 - I ZR 202/10, MDR 2012, 1238, bei juris Rz. 19, m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Soweit im Werbetext der Beklagten kein anderes Unternehmen namentlich genannt ist, kommt eine derartige Annahme gar nicht in Betracht. Denn der Verbraucher kann gar keine Vorstellung darüber entwickeln, welche Unternehmen im Verbund mit der Beklagten wirken sollten. Die Annahme, ganze Branchen hätten sich werblich zusammengetan, geht an der Lebenserfahrung vorbei. Der Durchschnittsverbraucher wird ihr nicht anheimfallen.

Aber auch soweit Unternehmen namentlich genannt sind, ist der Wortlaut der Werbung der Beklagten eindeutig und klar. Er besagt seinem eindeutigen Wortsinn nach, dass die Beklagte bestimmte Gutscheine anderer Unternehmen einlöse. Sonst nichts.

Anhaltspunkte dafür, dass ein irgendwie gearteter Werbeverbund vorliegen könnte, gibt der Text nicht. Und auch aus den sonstigen Umständen entnimmt der Verbraucher nichts, das darauf auch nur hindeutete.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 51, 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1, 45 GKG, 3 ff. ZPO. Der Kläger greift zwei Werbeformen an, die sich voneinander wesentlich unterscheiden, worauf auch der Kläger in seiner Argumentation abhebt. Für jede von diesen ist der Ansatz von 30.000,- EUR vorliegend angemessen. Diese Werte sind zu addieren.

Der Senat lässt die Revision wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zu. Ob darüber hinaus ein Fall der zulassungsrechtlich erheblichen Divergenz gegeben ist, kann dahinstehen.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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published on 07.10.2009 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 150/07 Verkündet am: 7. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

published on 29.03.2007 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 122/04 Verkündet am: 29. März 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

published on 19.02.2009 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/06 Verkündet am: 19. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

published on 26.02.2009 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 219/06 Verkündet am: 26. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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published on 19.11.2015 00:00

Oberlandesgericht Stuttgart

Tenor 1. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 44. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2015 (Az.: 44 O 23/15 KfH) a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

SubjectsHandels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, andere, Wirtschaftsrecht, Zivilprozessrecht

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2013 - I ZR 60/11

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 195/06, BGHZ 180, 77 Rn. 18 - UHU; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 17 = WRP 2012, 1392 - Pelikan). Der Klagegrund umfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Klageantrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 51; Urteil vom 26. April 2012 - VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849 Rn. 15). Bei einem einheitlichen Klagebegehren liegen allerdings verschiedene Streitgegenstände vor, wenn die materiell -rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 1993 - III ZR 59/92, NJW 1993, 2173; Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570 Rn. 9; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Einleitung Rn. 70). Das ist etwa der Fall, wenn der Kläger sein Klagebegehren auf ein Schutzrecht und auf ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten stützt oder seinen Anspruch aus mehreren Schutzrechten herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 31 = WRP 2012, 716 - OSCAR; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 14 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II). Dann liegen auch bei einem einheitlichen Klagebegehren mehrere Streitgegenstände vor. Diese Maßstäbe gelten ebenfalls, wenn der Kläger Ansprüche aus unerlaubter Handlung - etwa wegen Verletzung eines Schutzrechts oder wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens - und aus Vertrag verfolgt. Auch dann ist maßgeblich, ob aufgrund der materiell-rechtlichen Regelung die zusammentreffenden Ansprüche erkennbar unterschiedlich ausgestaltet sind und deshalb mehrere Streitgegenstände vorliegen oder ob bei natürlicher Betrachtungsweise von einem Lebenssachverhalt auszugehen ist, auf den nur unterschiedliche Anspruchsnormen Anwendung finden. Von einem Lebenssachverhalt - und folglich einem Klagegrund - ist im Regelfall auszugehen, wenn der Kläger das beantragte Verbot sowohl auf einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch als auch auf einen Anspruch aufgrund einer Unterlassungsvereinbarung stützt, die die Parteien nach einer vorausgegangenen Verletzungshandlung getroffen haben (zu einer derartigen Fallkonstellation BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 222/00, GRUR 2003, 889 = WRP 2003, 1222 - Internet-Reservierungssystem ).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2014 - I ZR 167/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I Z R 1 6 7 / 1 2 Verkündet am:

9. Oktober 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ENERGY & VODKA

UWG § 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 4 und 5, Art. 4

Abs. 3 Unterabs. 1 und 2; Verordnung (EG) Nr. 110/2008 Art. 2 Abs. 2 Satz 2 Fall 2,

Art. 9 Abs. 1, 4, 7 und 9, Art. 10 Abs. 1 und 2

a) Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stellen auch dann, wenn sie

sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von

Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, wenn mit ihnen keine

besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive

Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung

von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört.

b) Der Begriff "Verdünnung" in Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist in

Art. 5 und Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013 dahingehend

präzisiert worden, dass als Verdünnung allein die ausschließlich durch

Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den Mindestalkoholgehalt

gilt, der für die betreffende Spirituose in der entsprechenden Kategorie

in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 festgelegt wurde.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 167/12 - OLG Hamm

LG Paderborn

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die

Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und die Richterin

Dr. Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 2012 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn vom 10. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen im Bereich der Spirituosenindustrie zu überwachen hat. Ihm gehören eine Reihe namhafter Hersteller und Händler von alkoholischen Getränken in Deutschland sowie der Bundesverband der deutschen Spirituosen-Industrie und -Importeure e.V. an.

2: Die Beklagte vertreibt alkoholfreie und alkoholische Getränke verschiedener internationaler Marken. Zu ihrem Sortiment gehören in Dosen abgefüllte Mischgetränke, die aus Wodka und einem weiteren Bestandteil bestehen und von der Beklagten etwa als "Bitter Lemon & Vodka" oder als "Cranberry & Vodka" bezeichnet werden. Das von der Beklagten vertriebene Mischgetränk "THREE SIXTY ENERGY & VODKA", dessen Aufmachung im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag dargestellt ist, besteht zu 26,7% aus "THREE SIXTY VODKA" mit einem Alkoholgehalt von 37,5% und zu 73,3% aus dem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk "effect®". Es enthält damit 10% Alkohol.

3: Nach Ansicht des Klägers stellt die Bezeichnung des Getränks "THREE SIXTY ENERGY & VODKA" wegen der Verwendung des Begriffs "Energy" in erster Linie eine nährwertbezogene Angabe im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel und in zweiter Linie eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung dar. Da das Getränk mehr als 1,2% Alkohol enthalte, sei diese Bezeichnung lebensmittelrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzulässig. Außerdem stehe die Verwendung der geschützten Verkehrsbezeichnung "Wodka" für ein Mischgetränk, dessen Alkoholgehalt den für diese Spirituose in der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 vorgesehenen Mindestalkoholgehalt unterschreite, in Widerspruch zu Art. 9 Abs. 7 und Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung. Zumindest aber dürfe ein Energydrink nach der deutschen Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung keinen Alkohol enthalten.

4: Der Kläger hat beantragt, es der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs selbst oder durch Dritte ein Vodka-Mischgetränk, das zu 26,7% aus Vodka und zu 73,3% aus einem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk mit Farbstoff und erhöhtem Koffeingehalt besteht und einen Alkoholgehalt von 10% Vol. aufweist, mit der Bezeichnung "Energy & Vodka" anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, wenn dies in einer Ausstattung wie nachstehend wiedergegeben geschieht :

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Paderborn, Urteil vom 10. Januar 2012 - 6 O 28/11, juris). Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "Energy & Vodka" als nährwertbezogene Angabe angesehen und der Klage daher stattgegeben, wobei es der Beklagten eine sechsmonatige Aufbrauchsund Umstellungsfrist eingeräumt hat (OLG Hamm, WRP 2012, 1572).

6: Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

7: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 begründet angesehen und dazu ausgeführt:

8: Die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die die Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln reglementierten, dienten dem Schutz der Verbraucher. Sie stellten Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, deren Verletzung geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.

9: Bei der von der Beklagten für ihr Getränk mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2% verwendeten Bezeichnung "Energy & Vodka" handele es sich um eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die sich nicht auf eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder des Brennwerts beziehe und daher nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung unzulässig sei. Der in dieser Bezeichnung enthaltene Begriff "Energy" vermittle dem verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck, dem so bezeichneten Getränk kämen wegen einer in ihm enthaltenen Substanz besondere positive Nährwerteigenschaften zu. Die Angabe gehe über eine rein objektive Beschaffenheitsangabe hinaus, wenn der Verbraucher - wovon die Beklagte selbst ausgehe - wisse, dass es das streitgegenständliche Produkt auch noch in der Variante "Bitter Lemon & Vodka" und "Cranberry & Vodka" gebe. Es handele sich auch nicht um die reine Angabe einer Zutat. Zudem lasse Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 die Angabe einer Zutat dann als nährwertbezogene Angabe zu, wenn diese Angabe auf besondere positive Nährwerteigenschaften schließen lasse. Dies gelte aber nur, wenn die Angabe den Bestimmungen der Verordnung entspreche, was vorliegend im Hinblick auf den 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalt nicht der Fall sei. Damit könne dahinstehen, ob der Verbraucher den Begriff "Energy" womöglich auch als bekannte Abkürzung für den in dem Getränk enthaltenen Energydrink verstehe. Die Bezeichnung "Energy", die wegen ihres eigenständigen Begriffsinhalts über eine (lediglich) abgekürzte Verkehrsbezeichnung für den in dem Mischgetränk enthaltenen Energydrink hinausgehe, sei insoweit von der vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 nicht erfassten obligatorischen Verkehrsbezeichnung auf der Rückseite der Getränkedose zu unterscheiden.

10: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die beanstandete Ausstattung des Produkts der Beklagten mit dem Begriff "Energy" eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 enthält. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Bezeichnung wegen des 1,2 Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalts gemäß Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 dieser Verordnung nur dann zulässig wäre , wenn sie sich auf einen geringen Alkoholgehalt oder eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder des Brennwerts beziehen würde; denn es fehlt insoweit schon an einer Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (dazu unter II.2). Die Aufmachung des Produkts der Beklagten enthält auch keine nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung (dazu unter II.3). Die beanstandete Bezeichnung verstößt im Übrigen weder gegen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 (dazu unter II.4) noch gegen die deutsche Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (dazu unter II.5).

11: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt ist. Es hat weiterhin den Vertrieb des Getränks der Beklagten in der beanstandeten Aufmachung zu Recht als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und die Bestimmung des Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 als eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG eingeordnet, deren Missachtung den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 2011, 344 - Gurktaler Kräuterlikör [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, GRUR 2013, 958 Rn. 22 = WRP 2013, 1179 - Vitalpilze [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, Art. 5 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]; Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 Rn. 10 = WRP 2014, 562 - Praebiotik [zu Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006]). Die Revision erhebt in dieser Hinsicht auch keine Rüge.

12: 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die vom Kläger beanstandete Bezeichnung auf der Verpackung des Getränks der Beklagten sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Dabei kann offenbleiben, ob die Be- urteilung des Berufungsgerichts zutrifft, die fragliche Bezeichnung sei keine nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 ausgenommene obligatorische Angabe. Nicht zugestimmt werden kann jedenfalls der Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Bezeichnung sei eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, weil mit ihr zum Ausdruck gebracht werde, dass das in der Verpackung enthaltene Getränk besondere Eigenschaften besitze.

13: a) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 stellt eine Aussage oder eine Darstellung nur dann eine Angabe über ein Lebensmittel im Sinne dieser Verordnung dar, wenn mit ihr zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass das Lebensmittel eine besondere Eigenschaft besitzt. Eine solche Angabe liegt dann nicht vor, wenn eine Aussage oder Darstellung aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher lediglich auf eine Eigenschaft eines Lebensmittels hinweist, die alle Lebensmittel der angesprochenen Gattung besitzen ; in einem solchen Fall fehlt der Aussage oder Darstellung die Lenkungswirkung , deren Regulierung die Beschränkungen rechtfertigt, die die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 hinsichtlich der Verwendung nährwert- und gesundheitsbezogener Angaben vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 37 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor). Informationen über Eigenschaften eines Lebensmittels stellen daher auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des Lebensmittels herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung von Lebensmitteln mitgeteilt werden, zu der das beworbene Lebensmittel gehört. Bei der in diesem Zusammenhang bei nährwertbezogenen Aussagen im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Abgrenzung sind Angaben über spezifische Inhaltsstoffe von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten , die eine ernährungsphysiologische Funktion haben, zwar regelmäßig als Angaben über besondere Eigenschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 anzusehen. Nach dem Erwägungsgrund 5 dieser Verordnung sind von deren Anwendung jedoch allgemeine Bezeichnungen wie etwa "Digestif" oder "Hustenbonbon" auszunehmen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln verwendet werden , die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben können. Dementsprechend stellt eine Aussage oder Darstellung, die dem Verbraucher lediglich vermittelt, um welche Art von Lebensmittel es sich im konkreten Fall handelt , keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar.

14: b) Nach diesen Maßstäben enthält die im Streitfall beanstandete Aufmachung des Produkts der Beklagten keine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006. Bei der vom Berufungsgericht insoweit als maßgeblich angesehenen anregenden und stimulierenden Wirkung, auf die die Bezeichnung "ENERGY" hinweist, handelt es sich aus der nach dem Erwägungsgrund 16 dieser Verordnung maßgeblichen Sicht des normal informierten , aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers um eine Eigenschaft, die bei jedem Energydrink vorliegt.

15: Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Verbraucher den Begriff "Energy" als Abkürzung für das auf der Rückseite der Dose näher beschriebene Erfrischungsgetränk mit erhöhtem Koffeingehalt versteht, ist im Hinblick auf den Gesamteindruck, der von der vom Kläger beanstandeten Aufmachung ausgeht, zu bejahen. Es ist davon auszugehen, dass Verbraucher, die sich bei ihrer Kaufentscheidung für ein Lebensmittel nach dessen Zusammensetzung richten, regelmäßig zunächst das Zutatenverzeichnis lesen (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Oktober 1995 - C-51/94, Slg. 1995, I-3599 = ZLR 1995, 667 Rn. 34 - Kommission/Deutschland; Urteil vom 9. Februar 1999 - C-383/97, Slg. 1999, I-731 = ZLR 1999, 237 Rn. 37 f. und 43 - Van der Laan; Urteil vom 4. April 2000 - C-465/98, Slg. 2000, I-2297 = GRUR Int. 2000, 756 Rn. 22 f. - Darbo; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 - I ZR 45/13, GRUR 2014, 588 Rn. 7 ff. = WRP 2014, 694 - Himbeer-Vanille-Abenteuer). Im Streitfall kann der angesprochene Verbraucher aus diesem Verzeichnis und den weiteren Angaben auf der beanstandeten Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts ohne weiteres erkennen, dass es sich bei diesem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht. Die dadurch bedingte "energetische" Wirkung dieses Getränks stellt damit eine einem solchen Getränk aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers entsprechende und deshalb keine besondere Eigenschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 dar (vgl. OLG Stuttgart, ZLR 2011, 352, 361; Kügel/Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203; Karle, ZLR 2012, 642, 646).

16: 3. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb als begründet, weil es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 handelt. Denn auch eine Aussage, der im weitesten Sinne ein Zusammenhang zu den Auswirkungen des Verzehrs eines bestimmten Lebensmittels auf den körperlichen Zustand möglicherweise nicht abgesprochen werden kann, fällt nur dann in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung, wenn sie als Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 dieser Verordnung anzusehen ist (Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 111, 152. Lfg. März 2013, Art. 2 Verordnung [EG] Nr. 1924/2006 Rn. 39). Eine Angabe, mit der - wie im Streitfall - keine besondere Eigenschaft des Lebensmittels bezeichnet wird, wird daher auch nicht vom Begriff der "gesundheitsbezogenen Angabe" erfasst (vgl. Kügel/ Plaßmann, LMuR 2012, 201, 203).

17: 4. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig dar, weil die beanstandete Aufmachung des Produkts der Be- klagten - wie der Kläger weiterhin geltend gemacht hat - nicht den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 1576/89 entspricht.

18: a) Das von der Beklagten angebotene Mischgetränk fällt allerdings in den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 und Erwägungsgrund 5 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 gilt diese auch für die Verwendung der Bezeichnung von Spirituosen bei der Aufmachung und Etikettierung von (sonstigen) Lebensmitteln. Die Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Mischgetränks enthält die Bezeichnung "Vodka" und damit die Bezeichnung einer Spirituose im Sinne von Art. 2 Abs. 1, Art. 4 in Verbindung mit Anhang II Nr. 15 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008.

19: b) Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 führen Spirituosen , die den Spezifikationen für die Erzeugnisse der Kategorien 1 bis 46 des Anhangs II dieser Verordnung entsprechen, in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung die darin vorgesehenen Verkehrsbezeichnungen. Gemäß Art. 9 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 dürfen diese Bezeichnungen nur unter den in Art. 9 Abs. 9 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung festgelegten Voraussetzungen zur Bezeichnung oder Etikettierung anderer Getränke als der Spirituosen verwendet werden, für die diese Bezeichnungen in Anhang II aufgeführt und in Anhang III der Verordnung eingetragen werden.

20: Die Verwendung einer geschützten Verkehrsbezeichnung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung eines anderen Getränks als der Spirituose, für die die Bezeichnung in Anhang II dieser Verordnung aufgeführt ist, ist danachgemäß Art. 9 Abs. 9 der Verordnung dann zulässig, wenn diese Verkehrsbezeichnung in eine Zutatenliste aufgenommen wird, die der Richtlinie 2000/13/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür entspricht, das heißt nach Maßgabe des Art. 6 und der Anhänge I, II und III dieser Richtlinie in die Zutatenliste aufgenommen werden darf. Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 grundsätzlich zulässig ist die Bezugnahme auf eine solche geschützte Verkehrsbezeichnung durch die Verwendung eines zusammengesetzten Begriffs oder in Form einer Anspielung in der Aufmachung eines Lebensmittels ferner dann, wenn der Alkohol, den das Lebensmittel enthält, ausschließlich von der Spirituose stammt, auf die Bezug genommen wird. Nach Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 ist die Verwendung eines zusammengesetzten Begriffs allerdings auch beim Vorliegen dieser Voraussetzungen verboten, wenn eine Spirituose so stark verdünnt wurde, dass der Alkoholgehalt dadurch unter dem in der Begriffsbestimmung für die betreffende Spirituose festgelegten Mindestgehalt an Alkohol liegt.

21: Das von der Beklagten angebotene, aus Wodka und einem Energiegetränk zusammengesetzte Mischgetränk, das weniger als 15% Alkohol enthält und damit nicht zu den Spirituosen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 zählt, enthält in seiner Aufmachung die Verkehrsbezeichnung "Vodka" und damit die nach Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung hierfür vorgeschriebene Verkehrsbezeichnung derjenigen Spirituose, von der der Alkohol stammt, der im Getränk enthalten ist. Der Umstand, dass das von der Beklagten angebotene Mischgetränk wegen des in ihm weiterhin enthaltenen Bestandteils und seines Alkoholgehalts von (nur) 10% nicht die Spezifikationen des Erzeugnisses Wodka erfüllt, hindert die Aufnahme der Bezeichnung "Vodka" in die Aufmachung des Getränks nicht. Die Verwendung der Bezeichnung ist durch die in Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 enthaltene Regelung gedeckt, die das in Art. 9 Abs. 4 dieser Verordnung aufgestellte grundsätzliche Verbot einschränkt (vgl. v. Jagow, ZLR 2010, 458, 463 f.). Das Mischge- tränk der Beklagten besteht unstreitig allein aus den beiden im Klageantrag genannten Bestandteilen.

22: Der Zulässigkeit der Verwendung der fraglichen Bezeichnung steht im Streitfall auch nicht Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 deshalb entgegen, weil der Alkoholgehalt des Getränks der Beklagten bei 10% und damit unter dem Mindestalkoholgehalt für Wodka liegt, der gemäß Anhang II Nr. 15 Buchst. b dieser Verordnung 37,5% beträgt. Die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 dieser Verordnung setzt voraus, dass die Spirituose verdünnt wurde. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Begriff "Verdünnung" ist in Art. 5 und Erwägungsgrund 3 der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 716/2013, die die Kommission auf der Grundlage des Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 erlassen hat, präzisiert worden. Danach gilt als Verdünnung einer Spirituose im Sinne von Art. 10 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den für sie in Anhang II dieser Verordnung festgelegten Mindestalkoholgehalt. Im Streitfall ist der Alkoholgehalt des im Getränk der Beklagten enthaltenen Wodkas nicht durch die Zugabe von Wasser, sondern durch die Zugabe eines koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks verringert worden.

23: c) Die Verwendung der Bezeichnung "Vodka" in der Aufmachung des von der Beklagten angebotenen Produkts ist ferner nicht nach der Bestimmung des Art. 9 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 unzulässig. Danach dürfen alkoholische Getränke, die keiner der Begriffsbestimmungen in den Kategorien 1 bis 46 des Anhangs II entsprechen, in ihrer Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung keine der in dieser Verordnung festgelegten Verkehrsbezeichnungen in Verbindung mit Wörtern wie "Art", "Typ", "Fasson", "Stil", "Marke" , "Geschmack" oder anderen ähnlichen Begriffen führen. Die vom Kläger angegriffene Bezeichnung "ENERGY & VODKA" wird vom angesprochenen Verbraucher ohne weiteres dahin verstanden, dass es sich bei dem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem Energydrink besteht. Sie enthält keine Begriffskombination, die aus der Sicht des Verbrauchers die Annahme nahelegt, das angebotene Mischgetränk sei der mit der geschützten Verkehrsbezeichnung angesprochenen Spirituose "Wodka" hinsichtlich der für dieses Erzeugnis typischen Spezifikationen und im Geschmack gleichzusetzen.

24: 5. Ohne Erfolg macht der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz geltend , die beanstandete Bezeichnung "ENERGY & VODKA" sei unzulässig, weil sie gegen die deutsche Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (Verordnung über Fruchtsaft, einige ähnliche Erzeugnisse, Fruchtnektar und koffeinhaltige Erfrischungsgetränke - FrSaftErfrischGetrV) verstoße. Nach deren § 4 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 dürften Energydrinks keinen Alkohol enthalten.

25: a) Mit diesen Ausführungen beruft sich der Kläger auf ein allgemeines Verkehrsverbot für alkoholhaltige Energydrinks. Damit kann er in der Revisionsinstanz nicht gehört werden, weil es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, der in der Revisionsinstanz nicht mehr in den Prozess eingeführt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 46 - DAX).

26: aa) Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 13 = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geht der Senat in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser).

27: bb) Die konkrete Verletzungsform, die der Kläger mit dem Klageantrag aufgegriffen hat, ist die Verwendung der Bezeichnung "Energy & Vodka" beim Vertrieb und bei der Werbung für das in Rede stehende Mischgetränk der Beklagten. Der Klageantrag und die mit ihm aufgegriffene Verletzungsform erfassen daher nur eine unzulässige Bezeichnung des Mischgetränks. Sie richten sich dagegen nicht gegen eine Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink und damit gegen die Zusammensetzung des Mischgetränks. Um dieses Klageziel zu verfolgen, müsste der Kläger den Klageantrag ändern, was ihm in der Revisionsinstanz grundsätzlich verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Rn. 33 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Ein Ausnahmefall, bei dem ein Klageantrag in der Revisionsinstanz noch geändert werden kann, liegt nicht vor.

28: Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, einen weiteren Klageantrag zu stellen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren gebieten es nicht, das Berufungsverfahren wiederzueröffnen, wenn der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführt.

29: b) Im Übrigen misst der Senat dem entsprechenden Unterlassungsbegehren des Klägers nach der Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung wegen Beimischung von Alkohol zu einem Energydrink auch keine Erfolgsaussicht zu. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften vom 21. Mai 2012 (BGBl. I S.1201) entsprechend geänderten § 4 FrSaftErfrischGetrV ist davon auszugehen, dass mit dieser Vorschrift keine Verbote statuiert werden sollten, die gegebenenfalls Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellten. Vielmehr wur- den dort zum einen die Begriffe "Koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk" (§ 4 Abs. 1 Satz 1 und 2) und "Energydrink" (§ 4 Abs. 2) definiert. Zum anderen ist § 4 Abs. 1 Satz 3 so zu verstehen, dass solche Getränke bei Überschreiten des für den Alkoholgehalt in Absatz 1 Satz 4 festgelegten Grenzwertes nicht dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterfallen (vgl. Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmittelrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks. 185/12 S. 12). Nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke des Deutschen Lebensmittelbuchs in der ab dem 18. März 2003 geltenden Fassung, auf die der Verordnungsgeber in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug genommen hat, sind Getränke, die als Zutaten Alkohol oder alkoholische Getränke enthalten, keine Erfrischungsgetränke (vgl. Meyer, Textsammlung Lebensmittelrecht, Nr. 6620).

30: 6. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 287/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 11. September 2008 - C-428/06, Slg. 2008, I-6747 = EuZW 2008, 757 Rn. 42 - UGT Rioja u.a.). Im Streitfall stellt sich im Blick auf die Auslegung der Bestimmung des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 keine Frage, die nicht schon in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt oder zweifelsfrei zu beurteilen ist. Auch hinsichtlich der Auslegung der im Streitfall zu berücksichtigenden Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 110/2008 bestehen keine vernünftigen Zweifel.

31: III. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, das klagabweisende Urteil erster Instanz wiederherzustellen.

32: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Koch Schwonke

Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 10.01.2012 - 6 O 28/11 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.07.2012 - I-4 U 38/12 -

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juni 2001 - I ZR 21/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 21/99 Verkündet am:

7. Juni 2001

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Kauf auf Probe

ZPO § 256 Abs. 1

Eine Klage, die auf die Feststellung gerichtet ist, daß dem Beklagten kein Unterlassungsanspruch

gegen den Kläger zusteht, falls dieser in Zukunft Tonträger im Wege

des Kaufs auf Probe vertreiben sollte, an denen der Beklagte Rechte nach § 85

UrhG besitzt, ist nicht auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses

gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte auf Anfrage bereits angekündigt

hat, er werde gegen ein solches Verhalten gegebenenfalls rechtliche Schritte einleiten.

UrhG § 17 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1

Die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung von Tonträgern im Rahmen eines

Kaufs auf Probe fällt grundsätzlich auch dann unter das Vermietrecht, wenn dem

Käufer bei fristgemäßer Rückgabe des Tonträgers der volle Kaufpreis erstattet wird.

BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 21/99 - OLG Hamm

LG Bochum

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und

Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin vermietet und vertreibt Videokassetten und verkauft Compact -Discs (CDs). Die Beklagte ist ein Verlag, der sich mit der Verwertung von Musikwerken und Tonträgern befaßt.
Bis zum Herbst 1996 vermietete die Klägerin auch CDs. Nachdem die Beklagte sie deswegen mit Schreiben vom 9. Oktober 1996 abgemahnt hatte, verpflichtete sich die Klägerin unter Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens, Tonträger der Beklagten nicht mehr ohne deren ausdrückliche Zustimmung an Dritte zu vermieten.
Die Klägerin beabsichtigt, CDs auch im Wege eines Kaufs auf Probe zu vertreiben. Danach soll der Kunde die CD gegen Zahlung des vollen Kaufpreises erhalten. Binnen einer Frist von höchstens vier Tagen soll er jedoch erklären können, die CD nicht behalten zu wollen. In diesem Fall soll ihm, wenn die CD unbeschädigt ist, der Kaufpreis ohne Abzug erstattet werden.
Auf Anfrage teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 1997 mit, bei einem derartigen Kauf auf Probe sei das Vermietrecht (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) betroffen; sie werde gegen ein solches Vorgehen rechtliche Schritte unternehmen.
Die Klägerin trägt vor, ihr Modell eines Kaufs auf Probe führe nicht zu einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt und sei deshalb nicht von einer Zustimmung der Rechteinhaber abhängig.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, daß sie berechtigt ist, Tonträger, zu deren Vervielfältigung und Verbreitung die Beklagte im Sinne des § 85 UrhG berechtigt ist, im Wege des Kaufs auf Probe im Sinne der §§ 495 ff. BGB zu vertreiben, zum Kauf auf Probe anzubieten und mit dem
Hinweis der Möglichkeit zum Kauf auf Probe zu bewerben, nachdem die Tonträger in der Europäischen Union durch Veräußerung in Verkehr gebracht worden sind.
Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, der von der Klägerin beabsichtigte Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe falle unter das Vermietrecht, weil es dabei um eine verkappte Gebrauchsüberlassung auf Zeit gehe, die unmittelbar oder mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin diene.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Feststellungsbegehren der Klägerin als unbegründet angesehen. Es hat dabei offengelassen, ob die Klägerin nicht bereits aufgrund der Unterlassungserklärung, die sie auf die Abmahnung der Beklagten vom 9. Oktober 1996 abgegeben habe, verpflichtet sei, von dem beabsichtigten Modell eines Kaufs auf Probe Abstand zu nehmen. Der Inhalt der Unterlassungsverpflichtung habe in der mündlichen Berufungsverhandlung
nicht geklärt werden können. Dies sei aber auch nicht erforderlich, weil dem Vorhaben der Klägerin jedenfalls die gesetzliche Regelung des Vermietrechts (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) entgegenstehe.
Das Modell der Klägerin beinhalte eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung , die mittelbar ihren Erwerbszwecken diene. Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 UrhG werde eine solche Gebrauchsüberlassung von dem Tatbestand der Vermietung erfaßt. Die Kaufinteressenten könnten auf diese Weise eine CD bis zu vier Tagen nutzen und sodann nach freiem Belieben zurückgeben. Die Klägerin verfolge mit dieser - von anderen Wettbewerbern nicht angebotenen - Möglichkeit das Ziel, Kunden zu veranlassen, gerade ihr Geschäft aufzusuchen. Davon verspreche sie sich eine Ausweitung des entgeltlichen Absatzes ihrer Waren und damit ihres Gewinns.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Feststellungsklage zulässig ist.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte , rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (vgl. BGHZ 22, 43, 47; BGH, Urt. v. 31.5.2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664).
Der Feststellungsantrag ist hier seinem Wortlaut nach nicht auf die Feststellung gegenwärtiger Rechtsbeziehungen der Klägerin zu der Beklagten gerichtet, sondern auf die Beantwortung der abstrakten Rechtsfrage, ob die Klägerin berechtigt ist, ihr Modell eines Kaufs auf Probe durchzuführen, wenn es sich dabei um Tonträger handelt, an denen die Beklagte Rechte als Tonträgerhersteller hat. Mit diesem Inhalt wäre der Klageantrag - als Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens - unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281; Urt. v. 4.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447, m.w.N.).
Für die Auslegung von Prozeßerklärungen, die der Senat auch als Revisionsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 4, 328, 334; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler , m.w.N.), ist aber - ebenso wie bei materiell-rechtlichen Willenserklärungen - nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Für die Auslegung eines Klageantrags ist daher auch die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.2000 - VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3289, m.w.N.).
Der Klageantrag ist danach unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin dahingehend auszulegen, daß festgestellt werden soll, daß der Beklagten gegen die Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, falls diese
Tonträger im Wege des Kaufs auf Probe vertreibt und dabei auch Tonträger der Beklagten einbezieht (vgl. dazu auch BGHZ 119, 246, 248 - Rechtswegprüfung; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rdn. 3). Denn der Klägerin geht es - wie sie vorträgt - vor allem um Rechtssicherheit, bevor sie ihr Modell eines Kaufs auf Probe umsetzt.
Auch mit diesem Rechtsschutzziel bezieht sich der Antrag aber nicht auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, soweit er darauf gerichtet ist festzustellen, ob der Beklagten gegebenenfalls gesetzliche Unterlassungsansprüche aus § 97 Abs. 1 i.V. mit § 85 Abs. 1, § 17 UrhG gegen das Vertriebsmodell der Klägerin zustehen können. Für die Gewährung gerichtlichen Schutzes nach § 256 Abs. 1 ZPO genügt es grundsätzlich nicht, daß ein Grund für die Befürchtung eines künftig entstehenden Rechtsverhältnisses gegeben ist (vgl. BGHZ 120, 239, 253; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437; Urt. v. 29.9.1993 - VIII ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175, 176). Die Klägerin bringt hier jedoch nicht einmal vor, daß gegen sie bereits ein vorbeugender Unterlassungsanspruch erhoben worden sei; sie befürchtet lediglich, bei einem (etwaigen ) Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe Unterlassungsansprüchen der Beklagten ausgesetzt zu sein, weil diese in ihrem Schreiben vom 11. Juni 1997 erklärt hat, sie werde gegebenenfalls dagegen rechtliche Schritte einleiten. Eine solche Ankündigung, die nicht einmal die Androhung enthält, einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen, begründet - anders als die Behauptung eines Unterlassungsanspruchs in einer Abmahnung wegen einer angeblich bereits begangenen Rechtsverletzung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 13.12.1984 - I ZR 107/82, GRUR 1985, 571, 572 f. = WRP 1985, 212 - Feststellungsinteresse; Urt. v. 12.7.1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR
2001, 242, 243 = WRP 2001, 160 - Classe E, m.w.N.) - noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann. Es ist zudem noch offen, ob die Klägerin ihr Modell eines Kaufs auf Probe überhaupt einführt und ob dann auch Tonträger betroffen sind, an denen die Beklagte Rechte geltend machen kann.
Die Auslegung des Feststellungsantrags anhand seiner Begründung ergibt jedoch, daß sich die begehrte Feststellung auch darauf beziehen soll, daß der Beklagten kein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus dem strafbewehrten Unterlassungsvertrag zusteht, den die Parteien nach dem Abmahnschreiben der Beklagten vom 9. Oktober 1996 geschlossen haben. Denn die Klägerin hat ihre Feststellungsklage auch damit begründet, daß sie befürchten müsse, nach Einführung des Modells eines Kaufs auf Probe von der Beklagten mit Vertragsstrafeforderungen aus dem Unterlassungsvertrag überzogen zu werden. Die Frage, ob ein bestimmtes geplantes Verhalten von einem bestehenden Unterlassungsvertrag erfaßt wird, betrifft aber ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1988, 789 = WRP 1988, 676). Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, ob die von ihr beabsichtigte Vertriebsform unter den Unterlassungsvertrag fällt.
2. Die Frage, ob das Vorhaben der Klägerin von dem Unterlassungsvertrag , den die Parteien geschlossen haben, erfaßt wird, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft. Dies wird nachzuholen sein.
III. Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie sich entsprechend der Abmahnung der Beklagten strafbewehrt verpflichtet, es zu unterlassen, Tonträger der Beklagten, die nach dem 1. Juli 1995 veröffentlicht worden sind, zu vermieten oder Dritten zeitlich zu überlassen, ohne hierfür über die notwendige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu verfügen.
Im weiteren Verfahren wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Parteien einen Unterlassungsvertrag mit diesem Inhalt geschlossen haben. Sollte dies der Fall sein, kann für die Beurteilung der Auslegungsfrage, ob das geplante Modell eines Kaufs auf Probe von der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung der Klägerin erfaßt wird, von Bedeutung sein, ob ein solcher Vertrieb gegebenenfalls das Vermietrecht, das der Beklagten als Tonträgerhersteller kraft Gesetzes gemäß § 85 Abs. 1, § 17 UrhG an ihren Tonträgern zusteht, verletzen würde. Denn es wäre kaum anzunehmen, daß der Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe, der als solcher nicht Anlaß zu dem Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien gegeben hat, unter den Unterlassungsvertrag fallen sollte, wenn damit die vertraglichen Rechte der Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag über die gesetzlichen Ansprüche hinausgingen, die einem Tonträgerhersteller nach dem Urheberrechtsgesetz zustehen.
Die Frage, ob ein Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe unter das Vermietrecht fällt, ist zu bejahen. Nach § 17 Abs. 2 UrhG wird das Vermietrecht von einer nach dieser Vorschrift eintretenden Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht erfaßt. Der Begriff der Vermietung ist in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG definiert als zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Da mit der Regelung des Vermietrechts die
Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. Nr. L 346 v. 27.11.1992 S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umgesetzt worden ist, richtet sich die Auslegung des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 UrhG nach den Vorschriften dieser Richtlinie. In Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie ist "Vermietung" definiert als die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung zu unmittelbarem oder mittelbarem wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen. Entsprechend dieser Definition ist der Begriff der "Vermietung" in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG weit und als eigenständiger, von dem Begriff des Mietverhältnisses im Sinne der §§ 535 ff. BGB zu unterscheidender Begriff des Urheberrechts zu verstehen (vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs eines Dritten Gesetzes zur Ä nderung des Urheberrechtsgesetzes , BT-Drucks. 13/115 S. 12; Reinbothe/von Lewinski, The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, 1993, S. 36; Erdmann in Festschrift für Brandner, 1996, S. 361, 369). Maßgebend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, da das Vermietrecht den Zweck hat, den Berechtigten eine angemessene Beteiligung an den Nutzungen zu sichern, die aus der Verwertung ihrer Werke oder geschützten Leistungen gezogen werden (vgl. dazu insbesondere die 4., 5. und 7. Begründungserwägung der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ; vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1971 = GRUR Int. 1998, 596, 597 Tz. 22 - Metronome Musik/Music Point Hokamp; Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs aaO S. 12; Erdmann aaO S. 369; Jacobs, GRUR 1998, 246, 250).
Eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG ist danach jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Gegenstand dem Kunden für eine bestimmte Zeit in der Weise zur freien Verfügung über-
geben wird, daß ihm eine uneingeschränkte und wiederholbare Werknutzung ermöglicht wird (vgl. von Lewinski in Möhring/Schulze/Ulmer/Zweigert, Quellen des Urheberrechts, Band VI, Europ. Gemeinschaftsrecht II/2 S. 6; Schricker/ Loewenheim, UrhG, 2. Aufl., § 17 Rdn. 29; Jacobs, GRUR 1998, 246, 249). Von einer zeitlichen Begrenzung der Gebrauchsüberlassung ist bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht nur dann auszugehen, wenn der Gegenstand innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden muß, sondern auch dann, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden kann (vgl. Reinbothe /von Lewinski aaO S. 36; vgl. dazu auch - zu § 27 Abs. 1 UrhG a.F. - BGH, Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 100/87, GRUR 1989, 417, 418 f. - Kauf mit Rückgaberecht

).

Im Fall eines Kaufs auf Probe (§ 495 BGB) wird der gekaufte Tonträger dem Kunden - wirtschaftlich gesehen - zunächst für eine begrenzte Zeit zur freien Nutzung überlassen. Es steht im Belieben des Kunden, ob er durch Billigung des Kaufgegenstandes die zeitlich begrenzte Nutzungsmöglichkeit in einen dauerhaften Erwerb überführt. Damit ist der Tatbestand einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung erfüllt. Darauf, ob die Rechtsform eines Kaufs auf Probe nur zu Umgehungszwecken gewählt worden ist oder aus der Sicht des Verkäufers der Verkaufsförderung dienen soll, kommt es nicht an.
Die Gebrauchsüberlassung im Rahmen des beabsichtigten Modells eines Kaufs auf Probe soll jedenfalls mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin dienen. Nach Art. 1 Abs. 2 der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ist eine Vermietung nicht nur anzunehmen, wenn unmittelbar aus der Gebrauchsüberlassung ein wirtschaftlicher Nutzen gezogen werden soll, d.h. wenn diese entgeltlich ist, sondern auch dann, wenn nur ein mittelbarer wirtschaftlicher Nutzen
angestrebt wird (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39 f.; Schricker/Loewenheim aaO § 17 Rdn. 32). Dies ist hier der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verfolgt die Klägerin mit dem Modell eines Kaufs auf Probe den Zweck, gerade auch für ihr sonstiges Warenangebot zu werben und dadurch ihren Gewinn zu steigern. Ob der in dieser Weise angestrebte mittelbare Erwerbszweck erreicht wird, ist für das Eingreifen des Vermietrechts unerheblich (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39).
IV. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Okt. 2007 - I ZR 22/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEIL-VERSÄUMNIS- und ENDURTEIL

I ZR 22/05 Verkündet am:

4. Oktober 2007

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Umsatzsteuerhinweis

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; PAngV § 1 Abs. 2 und 6;

BGB-InfoV § 1 Abs. 4 Nr. 3b

a) Wer im Fernabsatz für Waren oder Leistungen unter Angabe von Preisen

wirbt, muss darauf hinweisen, dass der geforderte Preis die Umsatzsteuer

enthält.

b) Gelten bei einem Fernabsatzgeschäft über die Lieferung von Waren oder die

Erbringung von Dienstleistungen die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften

, braucht ein Unternehmer den Verbraucher nicht nach § 1 Abs. 4 Nr. 3b

BGB-InfoV auf diesen Umstand und auf den Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen

hinzuweisen.

BGH, Teil-Versäumnis- und Endurteil v. 4.10.2007 - I ZR 22/05 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

Verhandlung vom 4. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 23. Dezember 2004 insoweit aufgehoben, als die Beklagte nach dem Klageantrag zu 1g (Unterlassungsantrag ohne Insbesondere-Teil) sowie nach dem Klageantrag zu 2 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 16, vom 19. Dezember 2003 zurückgewiesen.
Das weitergehende Rechtsmittel der Beklagten, das sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung nach dem Insbesondere-Teil des Klageantrags zu 1g ("es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, in Printmedien mit Ausnahme von Katalogen, im Fernsehen oder im Radio unter Angabe der Telefonnummer oder Internetadresse, wie in den Anlagen K 1, K 2 oder K 3 geschehen, zu werben oder diese anzubieten" ) richtet, wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges fallen der Klägerin 97/100 und der Beklagten 3/100 zur Last. Von den Kosten der Revision trägt die Klägerin 3/4 und die Beklagte 1/4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien vertreiben im Inland im Wege des Fernabsatzes Oberbekleidung und Accessoires.

2: Die Beklagte warb in der Ausgabe Mai 2003 des H. Kulturmagazins "K. " für Kaschmirpullover und eine Armbanduhr. In der Anzeige war der jeweilige Verkaufspreis ohne einen Hinweis auf die im Preis enthaltene Umsatzsteuer angeführt. Zur Kontaktaufnahme mit der Beklagten waren deren Internetadresse und Telefonnummer angegeben.

3: Für die gleichen Produkte warb die Beklagte am 12. Mai 2003 in einem Werbespot im Rundfunk-Lokalsender "Radio H. " und im TV-Kanal "H. 1" mit den Angaben aus der Anzeigenwerbung.

4: Die Klägerin hat die in der Anzeigenwerbung und den Werbespots der Beklagten enthaltenen Angaben als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat geltend gemacht, die Werbung der Beklagten verstoße gegen die Preisangabenverordnung , weil ein Hinweis auf die im Verkaufspreis enthaltene Umsatzsteuer fehle. Ein Verstoß gegen die Informationspflichten im Fernabsatzhandel ergebe sich daraus, dass die Beklagte - was im Übrigen unstreitig ist - nicht spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die für den Verbraucher maßgeblichen Gewährleistungsregelungen informiere. Ein entsprechender Hinweis sei auch dann erforderlich, wenn mangels besonderer Vereinbarung die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften zur Anwendung kämen.

5: Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern für Produkte, die im Wege des Fernabsatzes abgesetzt werden, in Printmedien mit Ausnahme von Katalogen, im Fernsehen oder im Radio unter Angabe der Telefonnummer oder Internetadresse - insbesondere wie in den Anlagen K 1, K 2 oder K 3 - zu werben oder diese anzubieten, …
g) ohne bei jedem angegebenen Preis darauf in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem hinzuweisen, dass es sich um den Preis inklusive Mehrwertsteuer handelt; … 2. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei im Wege des Fernabsatzes abgesetzter Ware den Verbraucher nicht spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die Gewährleistungsregelungen zu informieren.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage mit den vorstehenden Anträgen stattgegeben (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 236).

7: Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

8: I. Über die Revision ist - da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war - auf Antrag der Beklagten durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt wird. Das Urteil beruht allerdings auch insoweit auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

9: II. Das Berufungsgericht hat die mit den Klageanträgen zu 1g und 2 verfolgten Unterlassungsansprüche nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG als begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

10: Die Beklagte habe gegen die sich aus § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV im Fernabsatzhandel ergebende Verpflichtung verstoßen, bei einem in der Werbung angegebenen Preis darauf hinzuweisen, dass dieser die Umsatzsteuer enthalte.

11: Nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV (a.F.) sei die Beklagte beim Handel im Fernabsatz gehalten, spätestens bei Lieferung der Ware in Textform über die Gewährleistungsregelungen einschließlich der gesetzlichen Gewährleistungsregeln zu informieren. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte nicht nachgekommen.

12: III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.

13: 1. Unterlassungsantrag zu 1g

14: Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1g gerichtete Revision ist nur begründet, soweit die Beklagte über den Insbesondere-Teil hinaus zur Unterlassung verurteilt worden ist. Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1g verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV nur insoweit zu, als er gegen die konkrete Werbung gerichtet ist, wie sie in den Anlagen K 1, K 2 und K 3 wiedergegeben ist.

15: a) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Klageantrag zu 1g allerdings hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

16: Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 - "statt"-Preis). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 16 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge").

17: Den nach diesen Maßstäben zu stellenden Anforderungen an die Bestimmtheit genügt der Unterlassungsantrag zu 1g. Die zur Umschreibung des Verbots verwendeten Begriffe sind hinreichend konkret gefasst und zwischen den Parteien nicht umstritten. Dies gilt auch für die Formulierung "in unmittelbarem Zusammenhang", in dem sich Preisangabe und Hinweis zur darin enthaltenen Umsatzsteuer befinden sollen. Damit wird eine unmittelbare räumliche Nähe bezeichnet.

18: b) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht habe die Beklagte ohne Beschränkung auf bestimmte Werbemedien verurteilt. Dadurch habe das Berufungsgericht entweder gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen , indem es der Klägerin etwas zugesprochen, was sie nicht beantragt habe, oder einem unschlüssigen Klageantrag stattgegeben.

19: Der Klageantrag zu 1g und die darauf beruhende Verurteilung durch das Berufungsgericht sind jedoch auf ein Verbot beschränkt, das sich gegen eine Werbung in Printmedien (ohne Kataloge), im Radio und im Fernsehen richtet. Entgegen der Ansicht der Revision wird etwa eine Werbung im Internet vom Klageantrag nicht umfasst. Das folgt aus dem eindeutigen Wortlaut des Klageantrags und der Urteilsformel, auf den zunächst für die Auslegung der Reichweite des Verbotsausspruchs abzustellen ist (BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 232 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek). Für eine vom Wortsinn abweichende Auslegung zeigt die Revision keine Gesichtspunkte auf.

20: c) Die Klägerin kann nicht gemäß § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 1 PAngV von der Beklagten verlangen, dass diese eine Werbung in den näher bezeichneten Medien unterlässt, weil ein Hinweis auf die in den Preisen enthaltene Umsatzsteuer in unmittelbarem Zusammenhang mit der Preisangabe fehlt.

21: aa) Die Bestimmungen der Preisangabenverordnung sind gesetzliche Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regeln (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 180/01, GRUR 2004, 435, 436 = WRP 2004, 490 - FrühlingsgeFlüge; Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR 2006, 164 Tz. 18 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II; Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 = WRP 2008, 98 Tz. 25 - Versandkosten).

22: bb) Eine Verpflichtung, den entsprechenden Hinweis in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Preisangabe wiederzugeben, ergibt sich jedoch nicht aus § 1 PAngV.

23: Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV bestimmt nicht, wie der Hinweis auf die im Preis enthaltene Umsatzsteuer beschaffen sein muss. Ein entsprechendes Gebot, in unmittelbarem Zusammenhang mit dem angegebenen Preis auf die darin enthaltene Umsatzsteuer hinzuweisen, folgt auch nicht aus § 1 Abs. 6 Satz 1 und 2 PAngV. Weder die Grundsätze der Preisklarheit und Preiswahrheit nach § 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV noch das Gebot des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV, wonach die nach der Preisangabenverordnung notwendigen Angaben eindeutig zuzuordnen, leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein müssen, erfordern, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem angegebenen Preis und dem in Rede stehenden Hinweis besteht (vgl. BGH GRUR 2008, 84 Tz. 29 - Versandkosten ). Vielmehr reicht es in der Anzeigenwerbung aus, wenn der Hinweis zur Umsatzsteuer räumlich eindeutig dem Preis zugeordnet ist. Dies kann auch durch einen klaren und unmissverständlichen Sternchenhinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung des Hinweises zum Preis gewahrt bleibt (BGHZ 139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM). Auch für die Werbespots ergibt sich keine Verpflichtung, Preis und Hinweis in unmittelbarem Zusammenhang wiederzugeben.

24: d) Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich auch gegen die Verurteilung nach dem Insbesondere-Antrag zu 1g richtet.

25: aa) Mit diesem Teil des Unterlassungsantrags zu 1g wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte, wie in der in den Anlagen K 1, K 2 und K 3 aufgeführten Werbung geschehen, ohne Hinweis auf die in den Preisen enthaltene Umsatzsteuer geworben hat.

26: Der Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags zu 1g ist als Minus in dem weitergehenden verallgemeinernden Teil des Unterlassungsantrags enthalten (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 = WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung). Dies ergibt sich aus der Klagebegründung, die zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist (BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner Christstollen). Dem Klagevortrag ist zu entnehmen, dass die Klägerin die konkrete Werbung mit Preisangaben auch deshalb beanstandet, weil die Umsatzsteuer überhaupt nicht genannt wird.

27: bb) Der gegen die konkrete Werbung gerichtete Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV hat derjenige, der dem Letztverbraucher gewerbsmäßig Waren oder Leistungen zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages anbietet, anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten.

28: Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift auch die Werbung für konkrete Waren oder Leistungen unter Angabe von Preisen erfasst (Harte/Henning/Völker, UWG, § 1 PAngV Rdn. 37; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 PAngV Rdn. 15; MünchKomm.UWG/Ernst, Anh. §§ 1-7 UWG G, § 1 PAngV Rdn. 33). Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV. Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr im Binnenmarkt haben die Mitgliedstaaten, soweit Dienste der Informationsgesellschaft auf Preise Bezug nehmen, zumindest dafür Sorge zu tragen, dass insbesondere angegeben wird, ob Steuern in den Preisen enthalten sind. Nach der Begründung zur Vierten Verordnung zur Änderung der Preisangabenverordnung sollte - um unnötige Nachfragen und Missverständnisse zu vermeiden - durch den neugefassten § 1 Abs. 2 PAngV eine generelle Pflicht der Anbieter begründet werden, im Fernabsatz anzugeben, dass die Umsatzsteuer im Preis enthalten ist (BR-Drucks. 579/02, S. 7).

29: Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Hinweis auf die im Preis eingeschlossene Umsatzsteuer auch nicht wegen einer Werbung mit Selbstverständlichkeiten irreführend i.S. von § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG. Als eine in diesem Sinne irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten ist eine Preiswerbung mit dem Hinweis auf eine darin enthaltene Umsatzsteuer nur anzusehen, wenn der Umsatzsteuerhinweis werbemäßig als Besonderheit herausgestellt wird (BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 217/88, GRUR 1990, 1029, 1030 = WRP 1991, 29 - incl. MwSt. III; Urt. v. 15.11.1990 - I ZR 30/89, GRUR 1991, 323 = WRP 1991, 221 - incl. MwSt. IV). Die Beklagte kann daher in einer Art und Weise auf die im Preis enthaltene Umsatzsteuer hinweisen, ohne gegen das Irreführungsverbot zu verstoßen.

30: 2. Unterlassungsantrag zu 2

31: Die Revision hat weiterhin Erfolg, soweit sie gegen die Verurteilung nach dem Unterlassungsantrag zu 2 gerichtet ist.

32: a) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Antrag allerdings hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das beantragte Verbot orientiert sich nach dem Klagevorbringen an der konkreten Verletzungsform.

33: b) Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 312 c Abs. 2 BGB, § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV a.F., § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV indes nicht zu, weil ein Verstoß gegen die Informationspflichten nach diesen Bestimmungen der BGB-InfoV nicht gegeben ist.

34: Mit dem Klageantrag zu 2 beanstandet die Klägerin eine Verletzung der Informationspflichten auch dann, wenn die Beklagte die Verbraucher über gesetzliche Gewährleistungsbestimmungen nicht informiert.

35: Zu einer Information der Verbraucher darüber, dass dem Vertragsverhältnis die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften zugrunde liegen und welchen Inhalt diese Bestimmungen haben, ist die Beklagte nach § 312c Abs. 2 BGB, § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV a.F., § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV nicht verpflichtet (vgl. Staudinger/Thüsing, BGB [2005], § 312c Rdn. 121; Lütcke, Fernabsatzrecht, (2002), § 312c BGB Rdn. 93; Härting, FernAbsG, (2000), § 2 Rdn. 174; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Aufl., § 312c Anh. 1, § 1 BGB-InfoV Rdn. 52; a.A. MünchKomm.BGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312c Rdn. 66; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 312c Rdn. 33; HK-VertriebsRTonner , 2002, § 312c BGB Rdn. 105; Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, 2. Aufl., Kap. XIX Rdn. 33; differenzierend Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., BGBInfoV § 1 Rdn. 22).

36: § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV a.F., § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV geben keinen Anhalt dafür, dass nicht nur zwischen den Parteien vereinbarte Gewährleistungsbedingungen , sondern auch die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften von der Informationspflicht erfasst sein sollen. Art. 5 Abs. 1 Unterabsatz 2 Spiegelstrich 3 der Fernabsatzrichtlinie, die durch § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV a.F. und § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV umgesetzt worden ist, führt Informationen über einen Kundendienst und Garantiebedingungen an. Der Verordnungsgeber hat in § 1 Abs. 3 Nr. 3 BGB-InfoV a.F., § 1 Abs. 4 Nr. 3b BGB-InfoV den Richtlinientext nicht wörtlich übernommen, sondern eine Informationspflicht über Gewährleistungsbedingungen ausdrücklich angeführt. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei Bedingungen um typischerweise rechtsgeschäftlich gesetzte Regelungen handelt. An deren Kenntnis hat der Verbraucher ein besonderes Interesse, weil er sich über rechtsgeschäftlich vereinbarte Regelungen nur bei seinem Vertragspartner informieren kann. Dagegen besteht auch unter Berücksichtigung des spezifischen Charakters von Fernabsatzgeschäften kein besonderes Interesse des Verbrauchers an einem besonderen Hinweis, dass die gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften gelten und welchen Inhalt diese haben. Auch ein besonderes Schutzbedürfnis der Verbraucher bei Fernabsatzgeschäften besteht in dieser Hinsicht nicht.

37: IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 2 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.12.2003 - 416 O 222/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.12.2004 - 5 U 17/04 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2015 - I ZR 188/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I Z R 1 8 8 / 1 3 Verkündet am:

12. März 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Uhrenankauf im Internet

UWG § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1; Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1

a) Die Einlegung einer sogenannten allgemeinen Markenbeschwerde beim Betreiber einer

Internetsuchmaschine ist nicht deshalb eine unlautere Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10

UWG, weil Mitbewerber, die eine nicht markenverletzende Adwords-Werbung beabsichtigen,

die vorherige Zustimmung des Markeninhabers einholen müssen.

b) Es stellt eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG dar, wenn der Markeninhaber

nach Einlegung einer Markenbeschwerde bei Google, durch die die Verwendung der

Marke in Adwords-Anzeigen unterbunden wird, die Zustimmung zu der Adwords-Werbung

eines Mitbewerbers nicht erteilt, obwohl die beabsichtigte Werbung das Markenrecht nicht

verletzt.

c) Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV kann vorliegen, wenn sich

Marke und Zeichen nur in ihrer Groß- oder Kleinschreibung unterscheiden.

d) Als geeignete Maßnahme zur Beseitigung der Störung kann der Beseitigungsanspruch nach

§ 8 Abs. 1 UWG die ausdrückliche Aufhebung eines rechtswidrigen Verbots umfassen.

BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch

und Feddersen

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Juli 2013 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin ist auf dem Gebiet des An- und Verkaufs von Schmuck und Juwelierwaren tätig. Sie handelt mit gebrauchten Uhren der Marke "ROLEX".

2: Die Beklagte ist Inhaberin der am 21. Mai 2008 eingetragenen Gemeinschaftsmarke "ROLEX". Sie stellt hochwertige Uhren her, die sie selbst oder über konzessionierte Fachhändler in Deutschland vertreibt. Die Beklagte und ihre Fachhändler bieten ausschließlich neue und keine gebrauchten Uhren zum Kauf an.

3: Die Klägerin beabsichtigt, im Internet über "Google Adwords" folgende Werbeanzeige zu veröffentlichen: Ankauf: Rolex Armbanduhren Ankauf: einfach, schnell, kompetent Ankauf: Rolex-Uhr dringend gesucht www.

4: Google lehnte die Schaltung der Anzeige im Oktober 2010 wegen einer von der Beklagten eingelegten sogenannten "allgemeinen Markenbeschwerde" ab. Durch eine solche Markenbeschwerde ermöglicht Google Markeninhabern, sich gegen die Nutzung ihrer Kennzeichen im Text von Adwords-Anzeigen zu wenden. Die Klägerin forderte daraufhin die Beklagte ohne Erfolg auf, der beabsichtigten Verwendung der Bezeichnung "Rolex" in der geplanten Werbeanzeige zuzustimmen.

5: Soweit in der Revisionsinstanz von Interesse, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, gegenüber der Firma Google Ireland Ltd., … die Zustimmung zur Verwendung des Begriffs "ROLEX" durch die Klägerin in einer Werbeanzeige zu erteilen, wenn diese Werbeanzeige zur Veröffentlichung bei "Google Adwords" … vorgesehen ist und dabei von der Klägerin der folgende Anzeigentext verwendet wird: Ankauf: Rolex Armbanduhren Ankauf: einfach, schnell, kompetent Ankauf: Rolex-Uhr dringend gesucht www. , ohne dass die Klägerin hierbei den Begriff "ROLEX" als sogenanntes Keyword für die Schaltung der vorstehenden Werbeanzeige verwenden wird.

6: Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

7: Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

8: A. Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten angenommen , der von der Klägerin begehrten Adwords-Nutzung zuzustimmen. Dazu hat es ausgeführt:

9: Es könne dahinstehen, ob bereits die Einlegung einer allgemeinen Markenbeschwerde im Rahmen des "Google Adwords"-Programms eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers (§ 4 Nr. 10 UWG) darstellen könne. Jedenfalls liege eine unlautere Behinderung der Klägerin darin, dass sich die Beklagte trotz Aufforderung geweigert habe, Google gegenüber ihre Zustimmung zu der von der Klägerin beabsichtigten Anzeige zu erteilen. Die Verweigerung der Zustimmung sei bei objektiver Würdigung in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin gerichtet gewesen, weil die Beklagte bei gewissenhafter Prüfung ohne weiteres habe erkennen können, dass die Klägerin jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des Markenrechts zu der beabsichtigten Werbung berechtigt gewesen sei. Nachdem von der allgemeinen Markenbeschwerde der Beklagten nicht nur potentielle Markenverletzer , sondern auch rechtmäßig handelnde Mitbewerber betroffen worden seien, habe eine Rechtspflicht der Beklagten zum Handeln - hier zur Erteilung der begehrten Zustimmung - aus vorangegangenem gefährdendem Tun bestanden.

10: B. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der von der Klägerin beabsichtigten Adwords-Werbung wie beantragt zuzustimmen. Dieser Anspruch steht der Klägerin aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG als Beseitigungsanspruch unter dem Aspekt der unlauteren Mitbewerberbehinderung zu.

11: I. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich im Streitfall aus Art. 5 Nr. 3 Lugano-Übereinkommen, der inhaltsgleich mit Art. 5 Nr. 3 der EuGVÜ und der Brüssel-I-Verordnung sowie Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO ist. Nach dieser Bestimmung (Art. 5 Nr. 3 LuganoÜbereinkommen ) kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates hat, in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden , wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Deutschland und die Schweiz sind durch das Übereinkommen gebunden. Zu den unerlaubten Handlungen zählen auch unerlaubte Wettbewerbshandlungen. Gegenstand der Klage ist ein Beseitigungsanspruch wegen eines behaupteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG durch eine gezielte Behinderung. Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", bezeichnet sowohl den Ort des ursächlichen Geschehens als auch den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs. Die Maßstäbe des Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 19 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 Rn. 17 = WRP 2014, 584 - englischsprachige Pressemitteilung) sind zur Auslegung des Art. 5 Nr. 3 Lugano-Übereinkommen entsprechend heranzuziehen (vgl. Fezer /Hausmann/Obergfell, UWG, 2. Aufl., I Einl. Rn. 351, Bd. 1, S. 318). Der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs liegt nach den für Wettbewerbshandlungen geltenden Grundsätzen im Inland. Hier ist die Klägerin nach ihrer Behauptung in ihrer wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeit durch das Verhalten der Beklagten gezielt behindert worden.

12: II. Die Klage ist auch begründet.

13: 1. Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Für am Erwerb der hochpreisigen Uhren der Beklagten interessierte Kunden kann der Kauf einer gebrauchten Rolex-Uhr bei der Klägerin eine Alternative zum Erwerb einer neuen Uhr bei Vertragshändlern der Beklagten darstellen. Dementsprechend kann sich der Absatz der Neuware der Beklagten verringern, wenn die Klägerin ihren Absatz gebrauchter Rolex-Uhren steigert.

14: 2. Die Beklagte behindert die Klägerin gezielt im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG.

15: a) Allerdings kann eine solche Behinderung nicht schon darin gesehen werden, dass die Beklagte eine allgemeine Markenbeschwerde gegen die Verwendung der Bezeichnung "Rolex" im Text bei Google geschalteter Werbeanzeigen eingelegt hat.

16: aa) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 28 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de; Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 224/12, GRUR 2014, 785 Rn. 23 = WRP 2014, 839 - Flugvermittlung im Internet).

17: bb) Nach diesen Grundsätzen erfüllt die allgemeine Markenbeschwerde bei Google nicht den Tatbestand der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG. Mit der allgemeinen Markenbeschwerde verfolgt die Beklagte das Ziel, Verletzungen ihrer Markenrechte durch im Internet erscheinende Anzeigen zu verhindern. Damit fehlt es an einer Behinderungsabsicht. Diese kann zwar anzunehmen sein, wenn die Maßnahme keinem anderen Zweck als der Schwächung des Mitbewerbers dient (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2004, 151, 152; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4.10 Rn. 9). Bei objektiver Betrachtung stellt sich die legitime Durchsetzung von Markenrechten für die davon betroffenen Mitbewerber aber als wettbewerbsimmanente Handlungsbeschränkung und nicht als unlautere Behinderung der Entfaltungsmöglichkeiten dar.

18: Soweit Mitbewerber infolge der allgemeinen Markenbeschwerde daran gehindert werden, bestimmte Adwords-Anzeigen zu veröffentlichen, können sie sich an die Beschwerdeführer - hier die Beklagte - wenden und um Zustimmung zu ihrer Werbung bitten. Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern kommt erst in Betracht, wenn der Markeninhaber die Zustimmung verweigert, obwohl seine Markenrechte durch die beabsichtigte Werbung nicht verletzt werden. Allein aufgrund der allgemeinen Markenbeschwerde werden davon betroffene Mitbewerber aber nicht daran gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung ist im Streitfall entscheidend, dass der Beklagten eine effektive Durchsetzung ihrer Markenrechte im Internet wegen der Vielzahl und Vielfältigkeit möglicher Verletzungshandlungen ohne die Möglichkeit einer allgemeinen Markenbeschwerde bei Google kaum möglich sein wird. Eine allgemeine Überwachung des Internets liegt außerhalb ihrer Fähigkeiten. Im Hinblick darauf ist es im Interesse der Verhinderung zahlreicher Markenverletzungen angemessen, wenn Mitbewerber, die eine nicht markenverletzende AdwordsWerbung planen, die vorherige Zustimmung der Beklagten einholen müssen.

19: b) Die Beklagte behindert die Klägerin jedoch gezielt im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, weil sie die Zustimmung zu der Adwords-Werbung der Klägerin nicht erteilt, obwohl die konkret beabsichtigte Werbung ihre Markenrechte nicht verletzt.

20: aa) Die von der Klägerin beabsichtigte Adwords-Werbung ist markenrechtlich zulässig. Der Beklagten steht gegen diese Werbung kein Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 GMV aus ihrer Gemeinschaftsmarke "ROLEX" zu.

21: (1) Allerdings kann die Beklagte Identitätsschutz gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV gegenüber der Klägerin beanspruchen. Die Klägerin möchte die Bezeichnung "Rolex" für Uhren und damit für Produkte benutzen, für die die Gemeinschaftsmarke "ROLEX" der Beklagten geschützt ist. Trotz der unterschiedlichen Groß- und Kleinschreibung sind die Marke "ROLEX" und die Bezeichnung "Rolex" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV identisch.

22: Das Kriterium der Zeichenidentität ist zwar restriktiv auszulegen. Zei- chenidentität setzt danach grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind aber so geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (EuGH, Urteil vom 20. März 2003 - C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 50 ff. - LTJ Diffusion [Arthur/Arthur et Félicie]). So hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Marke "INTERFLORA" und das Zeichen "Interflora" im Fall der Nutzung für Blumenlieferdienste als im Wesentlichen identisch angesehen und deshalb einen Fall der Doppelidentität angenommen (EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 33 - Interflora). Der Streitfall ist nicht anders zu beurteilen.

23: (2) Die Klägerin beabsichtigt auch eine von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV erfasste Benutzung der Gemeinschaftsmarke der Beklagten. Das mit der Gemeinschaftsmarke identische Zeichen "Rolex" soll in der Adwords-Werbung der Klägerin für Uhren der Beklagten und damit für Waren benutzt werden, die mit denjenigen identisch sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist.

24: (3) Allerdings kann der Markeninhaber einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann (vgl. nur EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 51 - Arsenal Football Club; Urteil vom 18. Juni 2009 - C487 /07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 60 - L'Oréal; EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6963 = GRUR 2010, 841 Rn. 29 - Portakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 34 - Interflora). Die von der Klägerin beabsichtigte Zeichennutzung beeinträchtigt aber die Hauptfunktion der Marke, die Gewährleistung der Waren- oder Dienstleistungsherkunft.

25: Wird eine Marke im Rahmen des Warenabsatzes zur Produktbezeichnung und damit zur Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen benutzt, tritt hierdurch eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke ein, gegen die der Markeninhaber geschützt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 55 - DAX). Für die Verwendung der Marke beim Ankauf von mit ihr gekennzeichneten Waren gilt nichts anderes. Die Verwendung der Marke erfolgt bei Ankauf und Verkauf in gleicher Weise als Unterscheidungsmittel für Waren. Der Händler, der die Ware mit der Absicht des Wiederverkaufs erwirbt, benutzt die Marke auch beim Ankauf im Rahmen des Produktabsatzes.

26: (4) Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass die Beklagte die beabsichtigte Adwords-Werbung der Klägerin nicht verbieten kann, weil einem Unterlassungsanspruch der Beklagten die Schutzschranke der Erschöpfung entgegensteht.

27: Der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke kann einem Dritten nicht verbieten , die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind (Art. 13 Abs. 1 GMV i.V.m. Art. 65 Abs. 2, Protokoll 28 und Anhang XVII Nr. 4 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum). Die von der in Deutschland ansässigen Klägerin beabsichtigte Anzeige in deutscher Sprache bezieht sich auf Waren, bei denen die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. Sie richtet sich auf den Ankauf von Originalware der Beklagten, die durch deren Vertriebsorganisation im Europäischen Wirtschaftsraum und insbesondere in Deutschland in Verkehr gebracht worden ist. Daran ändert die bloße Möglichkeit nichts, dass von der Klägerin auch Uhren angeboten werden könnten, die von der Beklagten oder ihren Händlern außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums - etwa in der Schweiz - in Verkehr gebracht worden sind. Solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Werbung tatsächlich zu einem Ankauf derartiger Ware führen wird, kann die Beklagte die Anzeige der Klägerin im Hinblick auf Art. 13 Abs. 1 GMV nicht gestützt auf ihr Markenrecht verbieten. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte stellt sich die Anzeige nicht als Vorbereitungshandlung für eine Markenverletzung dar.

28: Berechtigte Gründe im Sinne von Art. 13 Abs. 2 GMV, aufgrund derer die Beklagte sich dem Vertrieb von der Klägerin angekaufter erschöpfter Originalware widersetzen dürfte, sind nicht ersichtlich.

29: bb) Ist die beabsichtigte Werbung der Klägerin markenrechtlich zulässig, so ist die Verweigerung der Zustimmung durch die Beklagte bei objektiver Betrachtung unmittelbar auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfal- tungsmöglichkeiten der Klägerin gerichtet und nicht in erster Linie auf die Förderung eigenen Wettbewerbs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 190/05, GRUR 2008, 917 Rn. 23 = WRP 2008, 1319 - EROS). Die Klägerin kann in diesem Fall ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen, weil sie die von ihr beabsichtigte Adwords -Werbung nur mit Zustimmung der Beklagten durchführen kann. Zwar könnte sie weiterhin uneingeschränkt allgemein für den Ankauf gebrauchter Luxusuhren werben. Sie ist aber daran gehindert, gezielt über eine AdwordsWerbung bei Google für den Ankauf gebrauchter Uhren der Beklagten zu werben , die sie für die Vollständigkeit ihres Sortiments benötigt und an deren Ankauf sie ein besonderes kaufmännisches Interesse hat.

30: Dabei steht dem erheblichen Interesse der Klägerin an der Durchführung einer markenrechtlich zulässigen Adwords-Werbung kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten an deren Unterbindung gegenüber. Ein Interesse, zulässiges Wettbewerbshandeln von Mitbewerbern zu verhindern, kann im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das nach § 1 Satz 2 UWG im Interesse der Allgemeinheit auf den Schutz des unverfälschten Wettbewerbs gerichtet ist, von vornherein nicht anerkannt werden. Zum Schutz ihrer Markenrechte kann die Beklagte das allgemeine Markenbeschwerdeverfahren bei Google nutzen. Macht sie davon Gebrauch, ist ihr zuzumuten, die Zustimmung zu AdwordsAnzeigen zu erteilen, die markenrechtlich zulässig sind und deren Platzierung sie durch ihre Markenbeschwerde verhindert.

31: Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Verbraucher ein schützenswertes Interesse haben, sich im Internet konkret über die Ankaufsmöglichkeiten von Uhren einer bestimmten Marke zu orientieren. Dazu leisten AdwordsAnzeigen der von der Klägerin beabsichtigten Art einen wichtigen Beitrag.

32: cc) Es kommt im Streitfall nicht darauf an, ob ein schlichtes Unterlassen den Tatbestand der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG erfüllen könn- te. Die Beklagte hat die Klägerin durch aktives Tun behindert. Sie hat die von der Klägerin begehrte Zustimmung wiederholt verweigert. Unabhängig davon, ob die Beklagte die Zustimmung ablehnt oder auf eine Anfrage der Beklagten nicht reagiert hat, liegt eine unlautere Behinderung dadurch vor, dass die Beklagte der Aufforderung der Klägerin nicht entsprochen hat, ihrer beabsichtigten Werbung zuzustimmen. Insoweit sind die Einlegung der allgemeinen Markenbeschwerde und eine unterbliebene Zustimmung zu einer markenrechtlich unbedenklichen Werbung nach einer vorherigen Aufforderung durch den Werbenden als ein einheitliches Verhalten des Markeninhabers anzusehen, durch das eine an sich unbedenkliche Sperrwirkung einer Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance , mwN, zur bösgläubigen Markenanmeldung).

33: c) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zustimmung zu der beabsichtigten Adwords-Werbung ergibt sich als Beseitigungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG.

34: aa) Die Klägerin begehrt von der Beklagten kein Unterlassen, sondern die Beseitigung einer Behinderung, die in der Nichterteilung der begehrten Zustimmung liegt. Vergeblich macht die Beklagte geltend, aus dem Markenrecht könne sich nur ein Verbietungsrecht, jedoch keine Zustimmungspflicht ergeben. Die Zustimmungspflicht der Beklagten folgt nicht aus dem Markenrecht, sondern aus § 4 Nr. 10 UWG. Soweit die Beklagte ihre Zustimmung zu einer zulässigen Adwords-Werbung verweigert und diese Werbung aufgrund der von der Beklagten zuvor eingelegten allgemeinen Markenbeschwerde unterbleiben muss, verhindert die Beklagte ein erlaubtes Wettbewerbsverhalten der Klägerin. Die Verweigerung der Zustimmung stellt sich dann als gezielte Behinderung durch aktives Tun dar (dazu vorstehend Rn. 32). Auf die von der Revision angesprochene Frage, ob den Nutzer der Google-Markenbeschwerde gegenüber rechtmäßigen Markennutzern eine Rechtspflicht zur Erlaubniserteilung aus vorangegangenem gefährdendem Tun trifft, kommt es daher nicht an.

35: bb) Die geeignete und erforderliche Maßnahme zur Beseitigung der gezielten Behinderung ist die Erteilung der begehrten Zustimmung. Der Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG kann alle geeigneten Maßnahmen umfassen , die zur Beseitigung der fortwirkenden Störung geeignet und erforderlich sind. Dazu kann auch die Aufhebung eines rechtswidrigen Verbots gehören (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.69 und 1.80; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 24 Rn. 1; Fezer /Büscher aaO § 8 Rn. 9 und 16).

36: cc) Eine umfassende Prüfungspflicht wird der Beklagten dadurch nicht zugemutet. Vielmehr hat sie nach einer Aufforderung nur zu prüfen, ob sie einer konkreten Werbung zustimmen muss. Der damit verbundene Aufwand ist der Beklagten zuzumuten, da er die Kehrseite der Möglichkeit ist, das Markenbeschwerdeverfahren bei Google zu nutzen, um die Markenrechte effektiv zu schützen. In einfachen Fällen wird die Beklagte die Zustimmung kurzfristig und ohne tiefergehende Prüfung erteilen oder verweigern können. Wirft die begehrte Zustimmung komplexere markenrechtliche Fragen auf, so hat die Beklagte abzuwägen , ob sie den höheren Prüfungsaufwand tragen oder die fragliche Werbung zulassen möchte. In diesem Fall stellt sich die Lage nicht anders dar als bei einer Werbung, die im Hinblick auf ihre markenrechtliche Zulässigkeit schwierig zu beantwortende Fragen aufwirft. Der Markeninhaber muss in diesem Fall entscheiden, ob er gegen diese Werbung trotz des damit verbundenen Risikos vorgehen will. Dieser Prüfung kann er sich durch Erhebung einer allgemeinen Markenbeschwerde und Verweigerung der Zustimmung oder bloßes Untätigbleiben nach einer Aufforderung nicht entziehen.

37: d) Die Klage ist auch nicht wegen einer vorrangigen Verantwortlichkeit von Google als Anbieter des Adwords-Dienstes unbegründet.

38: Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, inwiefern Unternehmen, die durch eine allgemeine Markenbeschwerde an zulässiger Werbung mit Adwords -Anzeigen gehindert werden, Ansprüche auch gegen Google zustehen können. Jedenfalls ist die Klägerin berechtigt, sich gegen die Beklagte als diejenige zu wenden, die sie unmittelbar behindert.

39: III. Die Revision der Beklagten ist somit zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Richter am BGH Feddersen hat Urlaub und ist daher verhindert zu unterschreiben. Koch Büscher

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.12.2012 - 1 HKO 13833/12 -
OLG München, Entscheidung vom 18.07.2013 - 6 U 4941/12 -

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2014 - I ZR 224/12

1. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 150/07, GRUR 2010, 346 Rn. 12 = WRP 2010, 633 - Rufumleitung; Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 183/07, GRUR 2010, 642 Rn. 53 = WRP 2010, 764 - WM-Marken; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 65 = WRP 2011, 1469 - AutomobilOnlinebörse , mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 150/07

a) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Unlauterkeitsmerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen , oder wenn die Behinderung doch dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Tz. 13 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat). Dies lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu orientieren hat (BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ).

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2011 - I ZR 159/10

II. Das Verhalten der Beklagten ist auch nicht als eine nach § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin anzusehen. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 150/07, GRUR 2010, 346 Rn. 12 = WRP 2010, 644 - Rufumleitung; Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 183/07, GRUR 2010, 642 Rn. 53 = WRP 2010, 764 - WM-Marken, jeweils mwN). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2009 - I ZR 119/06

aa) Die Änderung der Voreinstellung entgegen dem erteilten Kundenauftrag hatte zur Folge, dass der betreffende Kunde der Klägerin entzogen wurde, und war daher geeignet, sich nachteilig auf deren Absatz auszuwirken. Ein Mitbewerber hat zwar keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 110, 156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz ). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig , wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f. = WRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v. 15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabfertigung ; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de).

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 5

(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.

(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.

(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2009 - I ZR 135/06

dd) Gezielt ist die Behinderung des Mitbewerbers unter anderem dann, wenn er seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu prüfen (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.11). Unlauter kann eine Wettbewerbshandlung danach unter anderem sein, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist nicht erforderlich (BGHZ 171, 73 Tz. 22 - Außendienstmitarbeiter). Nach diesen Grundsätzen kann die Registrierung eines Domainnamens nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen. Solche besonderen Umstände liegen im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2003 - I ZR 150/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 150/01 Verkündet am:

2. Oktober 2003

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : ja

BGHR : ja

Marktführerschaft

UWG § 3; ZPO §§ 291, 286 B

a) Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine bestimmte Werbung

verstehen, kann nicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein, weil sich die Feststellung

der Verkehrsauffassung auf Erfahrungswissen stützt, § 291 ZPO indessen

nur Tatsachen und nicht Erfahrungssätze betrifft (Aufgabe von BGH,

Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607 = WRP 1990, 699 – Meister

-Kaffee).

b) Der Richter kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beurteilen

, wenn er aufgrund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderliche

Sachkunde verfügt. Dies wird im allgemeinen der Fall sein, wenn er selbst

zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt, ist aber auch denkbar, wenn

er durch die fragliche Werbung nicht angesprochen wird (Klarstellung gegenüber

BGH, Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90, GRUR 1992, 406 = WRP 1992, 469

– Beschädigte Verpackung I).

c) Zur Frage der Irreführung einer Werbung mit dem Begriff „Marktführerschaft“

für ein Nachrichtenmagazin, das die Konkurrenz in der Reichweite leicht über-

trifft, die verkaufte Auflage des Konkurrenzblattes jedoch bei weitem nicht erreicht.

BGH, Urt. v. 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – OLG Hamburg

LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. Oktober 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,

Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. März 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlegt das Nachrichtenmagazin „DER SPIEGEL“, die Beklagte das konkurrierende Magazin „FOCUS“.
In der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 29. Juli 1999 veröffentlichte die Beklagte eine ganzseitige Anzeige, in der sie in der oberen Hälfte die Reichweiten von FOCUS und SPIEGEL unter Angabe von Zahlen aus der Media-Analyse (MA) 1999/II in einem Säulendiagramm gegenüberstellte (für „FOCUS 9,1 % – 5,80 Mio“ und für den SPIEGEL „8,9 % – 5,64 Mio“). In der unteren Hälfte heißt es unter der Schlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“:
Im Lesermarkt der Nachrichtenmagazine behält FOCUS die führende Position und gewinnt 100.000 neue Leser. Das bestätigt die Media-Analyse ’99 Pressemedien II. FOCUS erreicht Woche für Woche durchschnittlich 5,80 Mio. Leser. Für sie ist jeder Montag FOCUS Tag. Bei allen Lesern, Werbungtreibenden und Agenturen, die jeden Montag auf Fakten setzen, möchten wir uns herzlich bedanken.
Die Anzeige ist nachstehend verkleinert wiedergegeben.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie hat die Werbung als irreführend beanstandet. Die Behauptung einer Marktführerschaft sei unzutreffend; insbesondere habe sich keine Marktführerschaft „bestätigt“. Für die reklamierte Spitzenstellung als Marktführer sei in erster Linie die verkaufte Auflage maßgebend, während sich die tatsächliche Reichweite nur schwer aussagekräftig ermitteln lasse. Bei den Verkaufszahlen sei der SPIEGEL dem FOCUS deutlich überlegen. Die Zahlen aus der Media-Analyse (MA ’99 II) seien zwar zutreffend wiedergegeben, der dabei festgestellte Vorsprung in der Reichweite sei aber weder dauerhaft noch deutlich. Eine andere, ebenfalls anerkannte Analyse komme für denselben Zeitraum zu einem gegenteiligen Ergebnis. Außerdem sei die graphische Darstellung der Reichweiten im Säulendiagramm deutlich zugunsten der Beklagten verzerrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die beanstandeten Angaben als zutreffend verteidigt. Jedem werde anhand des Fließtextes klar, daß es allein um die Darstellung der aktuellen „Media-Analyse“-Zahlen gehe, die nur etwas über die Reichweite aussagten und nichts mit der verkauften Auflage zu tun hätten. Der ausgewiesene Vorsprung lasse eine klare Aussage zu, da die MediaAnalyse der allgemein anerkannte Maßstab für die Reichweite, also für den Lesermarkt , sei. In der Branche werde von Marktführerschaft bereits dann gesprochen , wenn ein Medium nach dem entsprechenden Kriterium die Wettbewerber in dem fraglichen Zeitraum übertroffen habe. Die Anzeige werde daher vom Verkehr zutreffend so verstanden, daß FOCUS gegenüber dem SPIEGEL im Lesermarkt einen Vorsprung aufweise und deswegen im Markt der Nachrichtenmagazine führend sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg ZUM-RD 2001, 557 = OLG-Rep 2001, 435).
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageab- weisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsantrag der Klägerin aus § 3 UWG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Senat sei in der Lage, die erforderlichen Feststellungen zur Verkehrsauffassung selbst zu treffen, weil sich die Anzeige in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Senatsmitglieder als (potentielle) FOCUS-Leser richte. Die beanstandete Anzeige sei irreführend, weil erhebliche Teile des angesprochenen Publikums ihr eine Aussage entnähmen, die den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspreche. Die blickfangmäßig herausgestellte Schlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“ bedeute nach normalem Sprachverständnis, daß FOCUS bereits Marktführer gewesen sei und die Ergebnisse der Media-Analyse 1999/II diese Stellung bestätigt hätten. Bezeichne sich ein Magazin als Marktführer, werde das naheliegend und sprachüblich so verstanden, daß dieses Magazin in den für eine Marktführung maßgeblichen Punkten die übrige Konkurrenz übertreffe. Der umfassende Begriff des Marktführers signalisiere eine hervorgehobene, ganz besondere Marktstellung. Hierzu zähle in erster Linie die Stellung des Magazins nach seinen Verkaufszahlen.
Der Leser der Anzeige habe keine Veranlassung, die behauptete Marktführerschaft von FOCUS allein auf die in der Media-Analyse 1999/II festgehaltenen Er-
gebnisse zu beziehen. Selbst Leser, denen bekannt sei, daß sich die fraglichen Zahlen der Media-Analyse nur auf Reichweiten, also darauf bezögen, wie viele Leser eine Ausgabe des fraglichen Magazins durchschnittlich erreiche, verstünden die Schlagzeile so, daß die Marktführerschaft von FOCUS auch durch die Reichweite bestätigt werde. Zwar sei dem Säulendiagramm sowie dem Fließtext zu entnehmen , daß die dort gemachten Angaben die Reichweite bzw. den Lesermarkt beträfen. Dies schließe aber das Verständnis keineswegs aus, daß sich die Marktführerschaft nicht nur auf die Verkaufszahlen, sondern auch auf die Reichweite beziehe. Insofern sei die beanstandete Anzeige unrichtig. FOCUS sei bei den Verkaufszahlen nicht Marktführer, sondern liege – was unstreitig sei – deutlich hinter dem SPIEGEL. Soweit die Klägerin auch das einen deutlichen Vorsprung signalisierende Säulendiagramm beanstande, sei ihr dagegen nicht zu folgen. Der verständige und aufmerksame Betrachter erkenne unschwer, daß das Verhältnis der beiden Säulen zugunsten von FOCUS übersteigert dargestellt sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine irreführende Werbung nach § 3 UWG zu Recht bejaht. Die Feststellung der Verkehrsauffassung, die Aufgabe des Tatrichters ist und in der Revisionsinstanz daher nur eingeschränkt überprüft werden kann, läßt keinen Rechts- oder Verfahrensfehler zum Nachteil der Beklagten erkennen.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstandet auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Lesers abgestellt. Zwar handelt es sich bei der Reichweite einer Publikation – also bei der von der Zahl der Käufer zu unterscheidenden Zahl der Leser – um eine Information, die vor allem potentielle Inserenten interessiert. Auch die als Blickfang eingesetzte, lediglich im Fließtext als Quelle etwas näher erläuterte Angabe „MA ’99/II“ mag zunächst den Eindruck erwecken, als richte sich die
Anzeige vor allem an ein Fachpublikum, dem sich die Bedeutung dieser Abkürzung ohne weiteres erschließe. Die Plazierung der Anzeige in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung macht jedoch deutlich, daß sie sich nicht lediglich an potentielle Inserenten, sondern auch an die allgemeine Leserschaft richtet. Dies wird – worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat – nicht zuletzt durch den Text unterstrichen, in dem „Leser, Werbungtreibende und Agenturen“ ausdrücklich angesprochen werden.
Der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers ist indessen nicht stets der gleiche, sondern hängt vom Gegenstand der Betrachtung ab. Maßgeblich ist daher das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00, GRUR 2003, 626 = WRP 2003, 742 – Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl, m.w.N.). Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig zur Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nach vollständiger Lektüre des gesamten – auch des kleiner gedruckten – Textes und nach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung vermieden werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung).
2. Entgegen der Auffassung der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin, daß das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilt hat, wie die angesprochenen Leser die beanstandete Anzeige verstehen.

a) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, es sei dem Berufungsgericht verwehrt gewesen, ein die Irreführung begründendes Verkehrsverständnis als gerichtskundig zugrunde zu legen, nachdem die Beklagte ein abweichendes Verständnis unter Beweisantritt vorgetragen habe. Zwar bedürften gerichtskundige
Tatsachen nach § 291 ZPO keines Beweises; der Gegenbeweis werde aber dadurch nicht ausgeschlossen.
Dem kann nicht beigetreten werden. Allerdings trifft es zu, daß offenkundige Tatsachen dem Gegenbeweis zugänglich sind. Eine offenkundige Tatsache ist nicht anders zu behandeln als eine Tatsache, für die bereits ein Beweis erbracht ist und die daher keines (weiteren) Beweises bedarf; in dem einen wie in dem anderen Fall kann die Überzeugung, die sich aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme bzw. aufgrund der (vermeintlichen) Offenkundigkeit gebildet hat, durch einen Gegenbeweis erschüttert werden (vgl. Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 291 Rdn. 7; Prütting in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 291 Rdn. 19; Musielak/Huber , ZPO, 3. Aufl., § 291 Rdn. 3; Bornkamm, WRP 2000, 830, 833; a.A. Pantle, MDR 1993, 1166 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 291 Rdn. 4).
Entgegen der Annahme der Revision kann jedoch die Verkehrsauffassung nicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein. Die Vorschrift des § 291 ZPO betrifft nur Tatsachen, nicht dagegen Erfahrungssätze (vgl. Prütting in MünchKomm.ZPO aaO § 291 Rdn. 3; Musielak/Huber aaO § 291 Rdn. 1; Lindacher, BB 1991, 1524). Die Feststellung der Verkehrsauffassung stützt sich jedoch auf Erfahrungswissen, das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1993 – IX ZR 198/92, NJW 1993, 1796, 1797), wobei sich der Sachverständige das erforderliche Fachwissen durch eine Meinungsumfrage verschafft (vgl. Zöller/Greger aaO § 286 Rdn. 11). Ermittelt der Richter das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe, dann tut er dies nicht, weil die Verkehrsauffassung offenkundig wäre und deswegen keines Beweises bedürfte, sondern weil er davon ausgeht, aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen. Ob diese Beurteilung zutrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln, die auch sonst bei Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachver-
ständigengutachtens verzichten und statt dessen aufgrund eigener Sachkunde entscheiden kann (vgl. Lindacher, BB 1991, 1524; ders. in Großkomm.UWG, § 3 Rdn. 997; Bähr in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 32 Rdn. 13; Bornkamm, WRP 2000, 830, 834). Soweit den Senatsentscheidungen „Meister-Kaffee“ (Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607, 608 = WRP 1990, 699) und „Beschädigte Verpackung I“ (Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90, GRUR 1992, 406, 407 = WRP 1992, 469; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.4.1993 – I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 678 = WRP 1993, 480 – Bedingte Unterwerfung) eine andere Auffassung entnommen werden kann, wird an ihr nicht festgehalten.

b) Hat das Berufungsgericht das Verständnis des Verkehrs ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe beurteilt, obwohl es selbst nicht hinreichend sachkundig ist, oder hat es eine mögliche, aber keineswegs selbstverständliche eigene Sachkunde nicht dargelegt, handelt es sich um einen Verfahrensfehler nach § 286 ZPO, der im Revisionsverfahren uneingeschränkt gerügt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2000 – VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, 1947; ferner BGH, Urt. v. 19.1.1995 – I ZR 197/92, GRUR 1995, 354, 357 = WRP 1995, 398 – Rügenwalder Teewurst II, m.w.N.). Im Streitfall liegt ein solcher Verfahrensfehler nicht vor.
Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen , bedarf es im allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln (vgl. BGHZ 53, 339, 341 – Euro-Spirituosen; Lindacher in Großkomm.UWG , § 3 Rdn. 988 ff. m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 – Elternbriefe). Dagegen ist – unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – die Einho-
lung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses (näher dazu BGH, Urt. v. 16.1.1997 – I ZR 225/94, GRUR 1997, 669, 670 = WRP 1997, 731 – Euromint) häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (vgl. BGH GRUR 1995, 354, 357 – Rügenwalder Teewurst II). Es läßt sich jedoch kein Rechtssatz des Inhalts aufstellen, daß eine beantragte Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen läßt sich die Frage der Irreführung – beispielsweise der Irreführung über den geforderten Preis eines Konsumartikels – auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, daß die Fachkreise für die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 79 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum). Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Wettbewerbssachen befaßt sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.
3. Auch in der Sache begegnet die Beurteilung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich insbesondere nicht als erfahrungswidrig.
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Berufungsgerichts naheliegend, nicht nur der durchschnittliche Zeitungsleser, sondern auch der potentielle Inserent beziehe den in der beanstandeten Anzeige verwendeten Begriff der Marktführerschaft in erster Linie oder doch zumindest auch auf die verkaufte Auflage und werde von diesem Verständnis weder durch den für den Durchschnittsleser zunächst unverständlichen Hinweis „MA ’99/II“ noch durch den als Überschrift des Säulendiagramms verwendeten Begriff der Reichweite noch durch
die Erwähnung des Lesermarktes und der „Media-Analyse ’99“ im Fließtext abgebracht. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird durch den Text der Anzeige gestützt, in der es heißt, „die Marktführerschaft von FOCUS“ sei „bestätigt“ worden, was – wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt – selbst von demjenigen, der bei dem Erfolg eines Magazins zwischen verkaufter Auflage und Reichweite unterscheidet und erkennt, daß die in der Anzeige herausgestellten Leistungsmerkmale nicht die verkaufte Auflage, sondern den Lesermarkt betreffen, zwanglos so verstanden wird, daß FOCUS nunmehr auch hinsichtlich der Reichweite die Marktführerschaft übernommen habe.
Im übrigen hängt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht von einer Irreführung der Fachkreise ab. Vielmehr reicht es aus, daß durch die beanstandete Anzeige die ebenfalls angesprochene allgemeine Leserschaft irregeführt wird. Der durchschnittliche Zeitungsleser wird sich aber häufig nicht darüber im klaren sein, daß der Erfolg eines Nachrichtenmagazins noch auf andere Weise als in der verkauften Auflage gemessen werden kann und wird daher noch stärker als der potentielle Inserent mit dem Begriff der Marktführerschaft den die Wertschätzung der Leser ausdrückenden Verkaufserfolg verbinden. Selbst wenn er die beiden Erfolgsparameter unterscheidet, wird er sich nicht darüber im klaren sein, daß die Reichweite und die Höhe der Auflage von zwei Nachrichtenmagazinen derart deutlich auseinanderfallen können wie im Streitfall, in dem FOCUS zwar ausweislich der zitierten Marktanalyse im fraglichen Zeitraum etwas mehr Leser erreicht hat als der SPIEGEL, im Verkaufserfolg aber mit etwa drei Vierteln der verkauften Auflage des SPIEGEL deutlich zurücklag.
III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Okt. 2003 - I ZR 252/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 252/01 Verkündet am:

2. Oktober 2003

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Mindestverzinsung

UWG § 3

Eine an mögliche Kapitalanleger gerichtete Werbeaussage über die Mindestverzinsung

des eingesetzten Kapitals ist auch dann im Sinne des § 3 UWG zur

Irreführung geeignet, wenn sie zwar keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen

enthält, aber gerade darauf angelegt ist, die irrige Vorstellung zu wecken, es sei

eine sichere Rendite zu erwarten. Dabei genügt es jedenfalls für das Eingreifen

des § 3 UWG, wenn die Werbeaussage geeignet ist, einen erheblichen Teil der

durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher irrezuführen.

BGH, Urt. v. 2. Oktober 2003 - I ZR 252/01 - OLG Bamberg

LG Würzburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. Oktober 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 1. August 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, eine u.a. im Immobiliengeschäft tätige Aktiengesellschaft, bietet interessierten Anlegern an, sich an ihrem Unternehmen als atypische stille Gesellschafter mit Einmaleinlagen ab 5.000 DM oder Rateneinlagen ab 50 DM pro Monat zu beteiligen. In ihrem dafür 1999 und Anfang 2000 verwendeten Emissionsprospekt stellte sie ihr Beteiligungsangebot auf der ersten Seite anhand von insgesamt elf Stichwörtern vor, wobei sie diese jeweils kurz erläuterte. Zu dem Stichwort "Mindestverzinsung" machte sie folgende Angabe:
"6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert (anrechenbar auf höheren Gewinn)". Auf der Seite 8 des Prospekts führte die Beklagte unter der Überschrift "Ergebnisbeteiligung, Entnahmen, Mindestverzinsung" im laufenden Text aus:
"Eine Mindestverzinsung der zur Zeit erbrachten Einlage im Jahresdurchschnitt von 6 % p.a. gilt für die Vertragslaufzeit als zugesichert. Sie wird auf höhere Gewinne angerechnet." Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 UWG, § 4 UKlaG eingetragene Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Er hat die Angaben in dem Emissionsprospekt der Beklagten als irreführend beanstandet. Diese erweckten den unzutreffenden Eindruck, die angegebene "Verzinsung" der Einlage von 6 % sei unabhängig von der Entwicklung der Ertragslage des Unternehmens sicher zu erreichen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben:
"Mindestverzinsung: 6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert ..."
und/oder
"Eine Mindestverzinsung der zur Zeit erbrachten Einlage im Jahresdurchschnitt von 6 % p.a. gilt für die Vertragslaufzeit als zu- gesichert ...".
Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, mit den beanstandeten Angaben werde nicht unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens eine Verzinsung der Einlage in Höhe von 6 % garantiert, sondern den stillen Gesellschaftern lediglich ein entsprechender schuldrechtlicher Anspruch zugesagt. Im Emissionsprospekt werde ausdrücklich auf das unternehmerische Risiko des Anlegers, einschließlich des Risikos des Totalverlusts der Anlage, hingewiesen. Dieses Risiko sei allerdings gering und die vertragliche Zusicherung der Mindestverzinsung von 6 % durchaus realistisch.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandeten Angaben des Emissionsprospekts der Beklagten als irreführend i.S. des § 3 UWG angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Werbeangaben erweckten bei einem nicht geringen Teil der ange- sprochenen Verkehrskreise, zu denen die Mitglieder des Senats gehörten, den Eindruck, es handele sich bei der beworbenen Kapitalanlage um eine Anlage mit fester Verzinsung von (mindestens) 6 % in Form eines festverzinslichen Wertpapiers oder um eine ähnlich sichere Anlage. Dies ergebe sich daraus, daß die Beklagte nicht nur behaupte, es bestehe ein vertraglicher Anspruch auf die "Mindestverzinsung", sondern bekräftige, die 6 %ige Verzinsung sei "ergebnisunabhängig" , sie sei "vertraglich zugesichert" bzw. gelte "für die Vertragslaufzeit als zugesichert". Da die Beklagte, wie sie unter Hinweis auf die verhältnismäßig geringe Mindesteinzahlung selbst betone, auch viele Kleinanleger anspreche, die auf dem Kapitalmarkt nicht selten nur geringe Erfahrung hätten, werde dieser Eindruck bei mindestens 15 bis 20 % der angesprochenen Verkehrskreise entstehen.
In Wirklichkeit erreiche eine Geldanlage bei der Beklagten die Sicherheit festverzinslicher Wertpapiere bei weitem nicht. Die Beklagte gehöre nach ihrem Emissionsprospekt eher zu der Art von Anlagegesellschaften, von denen im Lauf der Jahre schon viele in Konkurs gegangen seien, so daß bei den Anlegern nicht nur Gewinneinbußen, sondern sehr häufig auch hohe Kapitalverluste entstanden seien. Die uneingeschränkte vertragliche Zusicherung einer ergebnisunabhängigen Verzinsung von mindestens 6 % vertrage sich damit nicht. Die warnenden Hinweise im Inneren des Prospekts rechtfertigten keine andere Beurteilung. Die beanstandete Werbung stehe auf der ersten Seite des Prospekts und sei auch sonst optisch hervorgehoben. Ihre sinngemäße Wiederholung auf der Seite 8 des Prospekts werde deshalb ebenfalls auf besondere Beachtung stoßen.
Die wettbewerbliche Relevanz der irreführenden Werbung folge schon daraus, daß die durchschnittliche Rendite bei Lebensversicherungen und Bausparkassen seinerzeit bei lediglich 3 bis 4 % p.a. gelegen habe.
Die Gefahr, daß die Beklagte künftig ebenso werben werde, bestehe unabhängig davon, wie diese zur Zeit werbe.
II. Die Revisionsangriffe gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die beanstandeten Angaben über die Zusicherung einer Mindestverzinsung als irreführende Werbung gegen § 3 UWG verstoßen.
1. Für die Beurteilung, ob Werbeangaben irreführend sind, ist die Sicht eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgebend, der die Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor, m.w.N.). Der Emissionsprospekt der Beklagten richtete sich an mögliche Kapitalanleger , darunter unstreitig viele Kleinanleger.
2. Die Beklagte hat die Zusicherung einer Mindestverzinsung von 6 % p.a. auf der ersten Seite ihres Emissionsprospekts in die - nach Stichpunkten gegliederte - zusammenfassende Darstellung ihres Angebots, sich an ihrem Unternehmen als stiller Gesellschafter zu beteiligen, aufgenommen und damit in besonderer Weise herausgestellt. Auf Seite 8 des Prospekts wird diese Zusicherung inhaltsgleich wiederholt.
Die dabei gewählten Formulierungen sind geeignet, die Vorstellung hervorzurufen , es handele sich um eine Kapitalanlage mit sicherer Rendite; die Beklagte sei bereit und vor allem auch in der Lage, ihren stillen Gesellschaftern unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Geschäfte neben der Rückzahlung der Einlage eine Mindestverzinsung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 6 % p.a. zuzusichern. Es wird in der Werbung nicht nur - für die Beteiligung eines stillen Gesellschafters ungewöhnlich - von einer "Mindestverzinsung" gesprochen , sondern auch davon, daß diese "ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert" werde und "anrechenbar auf höheren Gewinn" sei.
Die Werbeaussage ist nach diesem Verständnis irreführend, weil die Beklagte die danach in Aussicht gestellte Sicherheit nicht bieten kann. Die Beklagte hat selbst dargelegt, es sei ihr nicht möglich, bereits aus eigenem Vermögen einer Vielzahl von Anlegern unabhängig von der Geschäftsentwicklung Zinsleistungen in der zugesagten Höhe zu erbringen. Es sei gerade der Zweck ihres Kapitalanlagemodells, mit dem vorhandenen Eigenkapital und den Einlagen der stillen Gesellschafter durch Investitionen Renditen zu erwirtschaften, um den angegebenen Zins als vertraglich eingeräumte Rendite zu bezahlen. Das bedeutet, daß die Zinsen in Höhe von 6 % p.a. bei einem unzureichenden Gewinn und erst recht bei Verlusten der Beklagten - zumindest im wesentlichen - aus den eigenen Einlagen der stillen Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Ein solches Vorgehen gefährdet nicht nur den weiteren Geschäftserfolg , sondern auch die spätere Auszahlung eines Abfindungsguthabens in Höhe des als Einlage eingesetzten Kapitals.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die beanstandeten Werbeaussagen allerdings nicht geeignet, sämtliche angesprochenen Anlageinteressenten irrezuführen. Wirtschaftlich denkende Kapitalanleger werden bei
einiger Überlegung erkennen, daß die Zusicherung einer "Mindestverzinsung" bei Verlusten oder zu niedrigen Gewinnen nur durch den Rückgriff auf die von den stillen Gesellschaftern erbrachten Einlagen und damit zu Lasten des für Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals erfüllt werden kann. Dies schließt jedoch die Annahme einer Irreführung im Sinne des § 3 UWG nicht aus. Die beanstandeten Werbeaussagen enthalten zwar nicht ausdrücklich eine unrichtige Tatsachenbehauptung. Sie sind aber aufgrund der Wortwahl gerade darauf angelegt, dahin zu wirken, daß Kapitalanleger eine sichere Rendite erwarten und durch diese irrige Vorstellung von dem Beteiligungsangebot angezogen werden.
Es würde allerdings unter den gegebenen Umständen für das Eingreifen des § 3 UWG nicht genügen, wenn die Werbung nur geeignet wäre, 15 bis 20 % aller angesprochenen Anlageinteressenten irrezuführen. Das Berufungsgericht hat diese Zahlen jedoch nur im Sinne einer Untergrenze genannt. Nach dem feststehenden Sachverhalt kann auch im Revisionsverfahren ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß verständige, durchschnittlich vorsichtige Anleger zumindest zu einem erheblichen Teil ebenfalls in dem dargelegten Sinn irregeführt werden können. Dies genügt, um eine Irreführung anzunehmen. Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, daß die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen. Denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen.
Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Teil der Anlageinteressenten werde aufgrund der Werbung mit einer Mindestverzinsung annehmen, es werde der Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers angeboten, ist dagegen kaum vereinbar mit den weiteren Angaben über das Beteiligungsangebot. Im Hinblick darauf, daß jedenfalls die dargelegte Irreführung gegeben ist, kommt es darauf jedoch nicht mehr an.
Entgegen der Auffassung der Revision wird die Beurteilung der Angaben über die "Mindestverzinsung" als irreführend auch nicht durch den sonstigen Inhalt des Emissionsprospekts ausgeschlossen. Die Werbung mit der Zusicherung eines festen Mindestzinses ist - wie dargelegt - gerade darauf angelegt, den Eindruck zu vermitteln, daß eine entsprechende Mindestrendite sicher sei, um damit das Interesse für die angebotene Kapitalanlage zu wecken. Bereits die Eignung, in dieser Weise auf mögliche Kapitalanleger zu wirken, macht die Werbeaussage zu einer irreführenden Angabe im Sinne des § 3 UWG. Ein verständiger Durchschnittsanleger wird im übrigen nicht annehmen, daß ein durch die Wortwahl besonders nahegelegtes Verständnis relevanter Angaben über ein Beteiligungsangebot in einem Prospekt durch davon abweichende Angaben an anderer Stelle korrigiert wird.
3. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Die Beklagte kann die Irreführungsgefahr, die sie mit ihren Werbeangaben hervorruft, durch eine entsprechende Fassung ihrer Werbung ohne weiteres vermeiden.
4. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die Wiederholungsgefahr nicht dadurch entfallen ist, daß die Beklagte in ihrem neuen Emissionsprospekt nicht mehr mit den beanstandeten Angaben wirbt. An den
Wegfall der nach einem begangenen Wettbewerbsverstoß grundsätzlich zu vermutenden Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus; Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 82/99, GRUR 2002, 180 = WRP 2001, 1179 - Weit-Vor-Winter-Schluß-Verkauf). Die bloße Änderung der Verhältnisse reicht nur dann aus, wenn im Hinblick darauf jede Wahrscheinlichkeit für die erneute Begehung eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes beseitigt ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Die bloße Einstellung der beanstandeten Werbung genügt diesem Erfordernis zumal dann nicht, wenn die Werbung - wie im Streitfall - jederzeit ohne größeren Aufwand wiederaufgenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 320 - Jubiläumsverkauf).
III. Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2007 - I ZR 122/04

Im Streitfall ist allerdings der Vortrag der Beklagten zu 2 zu berücksichtigen , sie werde nur auf einem Spezialmarkt tätig, in dem die Kenntnis über ihre Unternehmensstrukturen vorherrsche und der angesprochene Verkehr daher allenfalls zu einem nur geringen Prozentsatz Fehlvorstellungen über die geschäftlichen Verhältnisse unterliege. Dieser Vortrag ist erheblich, da die Annahme einer Irreführung voraussetzt, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise irregeführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.106 ff.; MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rdn. 174 ff.). Hierzu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen haben. Maßstab sind insoweit alle von den Beklagten angesprochenen Verkehrskreise, wobei möglicherweise auch Lieferanten der Beklagten zu 2 in die Betrachtung einbezogen werden können. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist es für die Frage, ob ein erheblicher Teil irregeführt wird, nicht von Bedeutung, welche Umsätze mit den einzelnen Beteiligten erwirtschaftet werden, so dass allein die Kenntnis der zuständigen Mitarbeiter in der Bundesverwaltung nicht ausschlaggebend ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf eine Meinungsumfrage stützen möchte, sind die oben unter II 2 c cc angeführten Erwägungen zu berücksichtigen.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2009 - I ZR 219/06

aa) Zustimmung verdient allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts : Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 5 Rdn. 2.169 i.V. mit Rdn. 2.20 f.). Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 5 UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 19; vgl. ferner zu § 3 UWG a.F. BGH, Urt. v. 29.1.2004 - I ZR 132/01, GRUR 2004, 437, 438 = WRP 2004, 606 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 10.11.1994 - I ZR 201/92, GRUR 1995, 125, 126 = WRP 1995, 183 - Editorial I).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 51 Gewerblicher Rechtsschutz

(1) In Rechtsmittelverfahren des gewerblichen Rechtsschutzes (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 14) und in Verfahren über Ansprüche nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Markengesetz, dem Designgesetz, dem Halbleiterschutzgesetz und dem Sortenschutzgesetz ist der Wert nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2) In Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und nach dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(3) Ist die Bedeutung der Sache für den Beklagten erheblich geringer zu bewerten als der nach Absatz 2 ermittelte Streitwert, ist dieser angemessen zu mindern. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts hinsichtlich des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs keine genügenden Anhaltspunkte, ist insoweit ein Streitwert von 1 000 Euro anzunehmen. Dieser Wert ist auch anzunehmen, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt. Der nach Satz 2 oder Satz 3 anzunehmende Wert ist auch maßgebend, wenn in den dort genannten Fällen die Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung nebeneinander geltend gemacht werden.

(4) Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der sich aus den Absätzen 2 und 3 ergebende Wert in der Regel unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung gegenüber der Hauptsache zu ermäßigen.

(5) Die Vorschriften über die Anordnung der Streitwertbegünstigung (§ 12 Absatz 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, § 144 des Patentgesetzes, § 26 des Gebrauchsmustergesetzes, § 142 des Markengesetzes, § 54 des Designgesetzes, § 22 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen) sind anzuwenden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.