Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 150/07

Tatbestand:

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefondienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, warb im Oktober 2005 mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Werbeprospekt für ihr Angebot "Switch & Profit". Damit bot sie ihren Festnetzkunden , die über einen Mobilfunkanschluss eines beliebigen Mobilfunknetzanbieters verfügten, eine Rufumleitung an. Wurden die Kunden unter ihrer Mobilfunknummer aus dem Festnetz der Beklagten angerufen und hatten sie die Rufumleitung aktiviert, stellte die Beklagte unmittelbar eine Telefonverbindung im Festnetz zwischen dem Anrufer und dem Angerufenen her. Infolge der Rufumleitung wurde das Mobilfunknetz des jeweiligen Netzbetreibers - also auch dasjenige der Klägerin, wenn der Anrufer eine zu ihrem Netz gehörige Mobilfunknummer anwählte - für die Verbindung nicht in Anspruch genommen. Dem Anrufer berechnete die Beklagte das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in das Mobilfunknetz, während sie dem Angerufenen eine Gutschrift erteilte. Ein Zusammenschlussentgelt, das die Beklagte bei Gesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz an dessen Betreiber zahlen muss, fiel nicht an.

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Die Klägerin hält die von der Beklagten angebotene Rufumleitung wegen gezielter Behinderung für wettbewerbswidrig. Sie hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Telefonkunden die Möglichkeit einer Umleitung anzubieten, nach deren Aktivierung Anrufe, die von einem Telefonanschluss aus dem Festnetz der Beklagten ausgehen und an eine Mobilfunk-Rufnummer im Netz der Klägerin adressiert sind, auf einen Festnetz-Telefonanschluss im Telefonnetz der Beklagten umgeleitet werden, wobei die Umleitung so vorgenommen wird, dass die Anrufe unmittelbar an den Telefonanschluss im Festnetz der Beklagten umgeleitet werden, ohne zuvor in das Mobilfunknetz der Klägerin eingespeist zu werden, wie nachstehend beschrieben: 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Nr. I. 1. genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar unter Angabe der umgeleiteten Anrufe mit Nennung der angewählten Mobilfunknummern aus dem Netz der Klägerin sowie der Gesprächsdauer der umgeleiteten Anrufe; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der unter I. 1. beschriebenen Art bereits entstanden ist und noch entstehen wird.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. v. 24.11.2006 - 81 O 31/06, juris). Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist - von einer zeitlichen Einschränkung des Auskunfts- und Schadensersatzbegehrens abgesehen - erfolglos geblieben (OLG Köln CR 2008, 365).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot der Rufumleitung der Beklagten eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

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Wettbewerbswidrig sei eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit der Mitbewerber, wenn die Maßnahme nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs, sondern zweck- und zielgerichtet auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit gerichtet sei. Davon sei vorliegend auszugehen. Indem die Beklagte den normalen Ablauf beim Anwählen eines Anschlusses des Netzes der Klägerin ändere, verhindere sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts. Unlauter sei diese Verhaltensweise , weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Mobilfunkanschlusses durch den Mobilfunknetzbetreiber für den Angerufenen zunutze mache, um dem Anrufenden das Nutzungsentgelt für einen Anruf in das Mobilfunknetz in Rechnung zu stellen. Dabei behindere die Beklagte die Klägerin an der Amortisation ihrer Leistung durch Einnahme der Zusammenschlussentgelte und durch Erbringung sonstiger Leistungen, wie etwa Mailboxdienste oder eigene Rufumleitung. Für die Bewertung des Angebots der Beklagten sei nicht entscheidend, dass über seine Inanspruchnahme der Angerufene durch Aktivierung der Rufumleitung entscheide. Es reiche aus, dass die Beklagte den gemeinsamen Kunden der Parteien zu einem Verhalten veranlasse , das der Klägerin die bevorstehende Einnahmemöglichkeit entziehe. Dagegen bringe die von der Beklagten angebotene Rufumleitung im Verhältnis zu den bereits am Markt bekannten Rufumleitungen keine wesentlichen Vorteile, die die Annahme einer gezielten Behinderung entkräften könnten. Die wettbewerbliche Relevanz des Angebots der Beklagten könne ebenfalls nicht in Zweifel gezogen werden. Die gezielte Behinderung begründe stets einen nicht unerheblichen Nachteil für den Mitbewerber. Neben dem Unterlassungsanspruch seien auch ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und ein unselbständiger Auskunftsanspruch nach § 242 BGB gegeben.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und die auf Schadensersatz und Auskunft gerichteten Folgeansprüche wegen gezielter Behinderung durch die Beklagte i.S. von § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG zustehen.

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1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 30. Dezember 2008 das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) in Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.

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a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Oktober 2005 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin kann nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung das beantragte Verbot begründet hat und der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und als Hilfsanspruch zu seiner Durchsetzung ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter, m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten; die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG ist unverändert geblieben. Im Folgenden braucht deshalb zwischen neuem und altem Recht nicht unterschieden zu werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Tz. 39 = WRP 2009, 803 - ahd.de).

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b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als Mitbewerberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 15 = WRP 2009, 1377 - Betriebsbeobachtung ).

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2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie bei einem Anruf aus ihrem Festnetz zu einer zum Netz der Klägerin gehörenden Mobilfunknummer mit der von ihr angebotenen Rufumleitung nach deren Aktivierung den Aufbau einer Verbindung zum Mobilfunknetz der Klägerin verhinderte.

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a) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Unlauterkeitsmerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen , oder wenn die Behinderung doch dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Tz. 13 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat). Dies lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu orientieren hat (BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ).

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der Beklagten in seiner konkreten technischen Ausgestaltung nicht ausschließlich auf eine ihren eigenen Absatz fördernde und damit lauterkeitsrechtlich unbedenkliche Maßnahme gerichtet sei. Vielmehr liege in diesem Angebot eine gezielte Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber , die bei wertender Betrachtung mit der Fallgruppe des Abfangens von Kunden auf eine Stufe zu stellen sei. Zwar werde auch ohne die Rufumleitung mit dem Anruf unter der Mobilfunknummer keine Vertragsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem betreffenden Mobilfunkunternehmen begründet. Die Beklagte verändere mit der Rufumleitung jedoch den normalen Ablauf beim Anwählen einer Mobilfunknummer, so dass es nicht zu einem Verbindungsaufbau und zum Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten des Mobilfunkunternehmens komme. Unlauter sei dieses Verhalten, weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Netzes des jeweiligen Mobilfunkunternehmens zunutze mache, um dem Anrufer statt des gewöhnlichen Festnetztarifs den für Telefonate in das Mobilfunknetz vorgesehenen höheren Tarif zu berechnen. Durch die Rufumleitung verhindere die Beklagte eine Amortisation der Leistung des Mobilfunkunternehmens durch Erzielung von Zusammenschlussentgelten und Inanspruchnahme weiterer Dienstleistungsangebote.

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c) Die Revision macht demgegenüber geltend, die vorliegende Konstellation falle nicht unter eine der anerkannten Fallgruppen der Wettbewerbsbehinderung. Ein gezieltes Abfangen von Kunden liege nicht vor, weil die Beklagte sich weder zwischen den Anrufer und die Klägerin noch zwischen den Angerufenen und die Klägerin dränge. Eine Vertragsbeziehung werde zwischen dem Anrufer und der Klägerin ohnehin nicht begründet; der Angerufene, der die Rufumleitung aktiviere, unterliege keiner Ausschließlichkeitsverpflichtung im Verhältnis zu dem betreffenden Mobilfunkunternehmen, sondern könne frei entscheiden , welche Leistung er in Anspruch nehmen wolle. Das beanstandete Angebot der Beklagten sei einem unlauteren Abfangen von Kunden auch nicht gleichzusetzen. Es sei gerade Ausdruck des eigenen Interesses des Werbenden , sich keinem Zahlungsanspruch eines Dritten auszusetzen. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Anruf über ihr Netz leite; diese sei gegenüber dem Anrufer nur verpflichtet, eine Verbindung zum Angerufenen herzustellen. Die Beklagte mache sich keinerlei Leistungen der Klägerin zunutze. Dem kann nicht beigetreten werden.

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aa) In der Rechtsprechung des Senats ist allerdings anerkannt, dass ein Mitbewerber keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms hat. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen zu einer Änderung seines Entschlusses zu drängen, die Waren des Mitbewerbers nachzufragen oder seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). Eine gezielte Behinderung liegt ferner dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung eines solchen Entschlusses notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt , dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird. Der Senat hat deshalb eine gezielte Behinderung bejaht, wenn der Kundenauftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung in der Form der Voreinstellung des Telefonanschlusses derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistung des anderen Anbieters , sondern die eigene Leistung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; BGH GRUR 2009, 876 Tz. 22 - Änderung der Voreinstellung II). Auch ohne ausdrückliche Missachtung des Kundenwunsches kann eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers darin zu sehen sein, dass ohne Inanspruchnahme entgeltpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen eines Mitbewerbers dessen Einrichtungen in Anspruch genommen werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.27).

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bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht danach in der von der Beklagten angebotenen Rufumleitung eine gezielte Behinderung der Klägerin gesehen.

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(1) In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Anrufer aus dem Festnetz der Beklagten bei Wahl einer Mobilfunknummer mit der Herstellung einer Verbindung zu einer Festnetznummer unter Berechnung des erhöhten Entgelts für eine fiktive Verbindung in ein Mobilfunknetz tatsächlich einverstanden sind oder es sich nicht um eine auftragswidrige Ausführung der von ihnen gewünschten Telekommunikationsdienstleistung handelt. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass sie die Rufumleitung im Verhältnis zum Anrufer nicht auftragswidrig vornimmt. Aus diesem Grunde kann auch offenbleiben, ob Abschnitt 4.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam ist, der eine Berechnung von Preisen für Anrufe in ein Mobilfunknetz vorsieht, wenn der Anruf von der Beklagten in ihr Festnetz umgeleitet wird. Wäre allerdings von einer auftragswidrigen Ausführung der vom Anrufer gewünschten Verbindungsleistung auszugehen, wenn der Anruf nicht über das Mobilfunknetz geleitet wird, wäre schon aus diesem Grunde der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllt.

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(2) Von einer gezielten Behinderung der Klägerin ist aber auch dann auszugehen , wenn keine auftragswidrige Ausführung der vom Anrufer gewünschten Telekommunikationsverbindung vorliegt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, dass weder die Beklagte noch der Anrufer oder der Angerufene zur Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen der Klägerin verpflichtet sind. Eine gezielte kundenbezogene Behinderung setzt nicht voraus, dass eine vertragliche Pflicht zur Abnahme von Produkten oder Dienstleistungen des Mitbewerbers bereits besteht (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung). Zutreffend hat das Berufungsgericht zur Begründung der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten vielmehr darauf abgestellt, dass diese sich bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen der Klägerin zunutze macht, die in der Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, gleichwohl aber den unmittelbar bevorstehenden Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten der Klägerin verhindert.

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Der den Anruf tätigende Festnetzkunde der Beklagten wählt die Mobilfunknummer des Angerufenen, weil er erwartet, seinen gewünschten Gesprächspartner unter dieser Telefonnummer zu erreichen. Die Erreichbarkeit gewährleistet die Klägerin durch die Verteilung von Mobilfunknummern an ihre Kunden, die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und durch die Unterhaltung ihres Mobilfunknetzes. Diese Leistungen nutzt die Beklagte durch die von ihr angebotene Rufumleitung aus, da ohne die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und den Betrieb des Mobilfunknetzes der Klägerin der Anrufer die Mobilfunknummer nicht anwählen würde. Leitet die Beklagte wegen der Aktivierung der Rufumleitung den Anruf nicht in das Netz der Klägerin weiter, verhindert sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts und behindert die Klägerin darin, ihre Leistungen auf dem Markt durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen und ihre Investitionen zu erwirtschaften (vgl. BGH GRUR 2002, 902, 905 - Vanity-Nummer).

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Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, der Mobilfunknetzbetreiber habe kein eigenes Nutzungsrecht an der Mobilfunk- nummer, wenn sie dem Kunden zugeteilt sei. Die Infrastruktur des Mobilfunknetzes der Klägerin nehme die Beklagte bei der Rufumleitung gerade nicht in Anspruch. Diese Ausführungen hat das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt, die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten jedoch zutreffend bereits darin gesehen, dass die Beklagte für ihre Rufumleitung die Vorhaltung des Mobilfunknetzes und des jeweiligen Mobilfunktelefonanschlusses ausnutzt. Der Anrufer, der aus dem Festnetz eine Mobilfunknummer wählt, nimmt damit eine in der Bereithaltung des Mobilfunknetzes und des angewählten Mobilfunkanschlusses liegende Leistung des Netzbetreibers in Anspruch. Durch die in Rede stehende Rufumleitung drängt sich die Beklagte in die Leistungsbeziehung zwischen Mobilfunkunternehmen, Festnetzbetreiber und Anrufer und verhindert den ansonsten sicheren Anfall des Zusammenschlussentgelts auf Seiten des Mobilfunkunternehmens (a.A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 100, 101). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass über die Aktivierung der Rufumleitung nicht die Beklagte, sondern der Angerufene entscheidet und dass im Fall der beanstandeten Rufumleitung der Anruf nicht in das betreffende Netz des Mobilfunkunternehmens geleitet wird.

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Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigen die mit der Rufumleitung verbundenen Vorteile für den Angerufenen die gezielte Behinderung der Klägerin nicht. Diese überwiegen nicht die Nachteile, die dem Anrufer dadurch entstehen , dass ihm die höheren Verbindungsentgelte für einen - tatsächlich nicht getätigten - Anruf in ein Mobilfunknetz in Rechnung gestellt werden. Eine andere lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Rufumleitung der Beklagten käme dagegen in Betracht, wenn die Beklagte dem Anrufer auch nur die Verbindungsentgelte für die Benutzung des Festnetzes in Rechnung stellt oder wenn sie dem Mobilfunkunternehmen auch ohne Weiterleitung des Anrufs in das Mobilfunknetz ein Entgelt zahlt.

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An der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ändert auch der Umstand nichts, dass nach ihrer Darstellung in einem Zeitraum von Mitte 2005 bis März 2007 nur 59.433 Verbindungsminuten über die Rufumleitung abgewickelt worden und für die Klägerin hierdurch lediglich Zusammenschlussentgelte in Höhe von 7.100 € ausgefallen sind. Der vergleichsweise geringe Betrag, den die Beklagte mit der Rufumleitung erzielt haben will, rechtfertigt nicht die Annahme , die Klägerin müsse das Produkt der Beklagten trotz der individuellen Mitbewerberbehinderung als bloße Folge des Wettbewerbs hinnehmen.

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d) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach § 9 UWG und auf Erteilung der beantragten Auskunft gemäß § 242 BGB erkannt hat.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.