Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 16. Mai 2006 - 4 U 654/04 - 182

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 2. November 2004 – 16 O 371/98 – wird zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der unter Ziffer 1 des Urteilsausspruchs zuerkannte Zinssatz sich seit dem 23.12.1998 auf 5 % erhöht.

3. Die Klägerin trägt 30 %, die Beklagte 70 % der Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweiligen Schuldnerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gläubigerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.608,52 EUR festgesetzt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten in Klage und Widerklage über Werklohn- und Schadensersatzansprüche aus einem Werkvertrag.

Die Klägerin übernahm von der Stadt S. den Auftrag zur Ausführung von Rohrvortriebsarbeiten und beauftragte die Beklagte auf der Grundlage des Angebots vom 30.6.1997 (GA I Bl. 65 f.) als Subunternehmerin damit, im Durchpressungsverfahren in der Ortslage N. hinter dem Hausanwesen >Straße< ein Rohr an eine vorhandene Kanalrohrleitung anzuschließen.

Der erste Rohrvortriebsversuch misslang, da sowohl die Zielhöhe des herzustellenden Anschlusses als auch die Richtung des Vortriebes verfehlt wurden. Erst der zweite Rohrvortrieb hatte Erfolg und wurde am 19.6.1998 abgenommen.

Die Beklagte rechnete die erste Bohrung mit Schlussrechnung vom 15.2.1998 in Höhe von 109.968,00 DM (GA I Bl. 27) ab und erteilte über die zweite Bohrung eine weitere Schlussrechnung vom 30.10.1997 (GA I Bl. 28), die mit einem Bruttorechnungsbetrag von 123.050,00 DM endete. Die Klägerin zahlte auf den Gesamtbetrag 93.509,00 DM.

Die Klägerin macht nunmehr gegen die Beklagte den Mehraufwand aufgrund der ersten Fehlbohrung geltend, den sie auf der Grundlage einer Kostenermittlung vom 1.10.1998 (GA I Bl. 8 ff.) mit 86.005,35 DM beziffert hat. Mit ihrer Widerklage erstrebt die Beklagte die restliche Vergütung der zwei Pressungen.

Die Klägerin hat behauptet, aufgrund des Abweichens der Sollachsen sowohl in der Höhe als auch in der Vortriebsrichtung sei bei der ersten Bohrung ein Rohranschluss an den vorhandenen Kanal unter Einhaltung der Vorflut und unter Berücksichtigung des vorgegebenen Gefälles nicht möglich gewesen. Die Arbeiten der Beklagten bezüglich des ersten Rohrvortriebs seien mithin wertlos gewesen. Dies habe die Beklagte auch zu vertreten. Das Fehlschlagen der Arbeiten wäre, etwa bei Führung eines Vortriebsprotokolls, vermeidbar gewesen.

Da die Arbeiten der Beklagten bezüglich des ersten Rohrvortriebs wertlos gewesen seien, stehe der Beklagten insoweit keine Vergütung zu. Die zweite Pressung sei seitens der Klägerin bezahlt worden. Nach Korrektur der Rechnungspositionen habe sich eine Nettorechnungssumme von 96.960,00 DM ergeben. Abzüglich 3% Skonto und zuzüglich der Umsatzsteuer habe sich ein Bruttobetrag von 109.099,39 DM errechnet. Hiervon sei eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 15.599,39 DM einbehalten worden.

Als Folge der Fehlleistung der Beklagten sei es seitens der Klägerin erforderlich gewesen, die baulichen Voraussetzungen zur Durchführung eines zweiten Versuchs herzustellen. Hierzu habe die Startgrube entsprechend erweitert werden müssen. In der erweiterten Startgrube habe die vorgesehene Beschaffenheit der Sohle und eine Betonplatte als Widerlager hergestellt werden müssen. Darüber hinaus sei es erforderlich gewesen, den Schmutzwasserkanal des Straßenbereichs umzuleiten. Die Schmutzwasserpumpenanlage habe für die Dauer von 63 Tagen verlängerter Bauzeit in Betrieb gehalten werden müssen. Der Mehraufwand der Klägerin belaufe sich insoweit auf 74.142,54 DM netto, bzw. 86.005,35 DM brutto (Kostenschätzung vom 1.10.1998; GA I Bl. 8 ff.).

Eine Mitverursachung der Fehlleistung der Beklagten durch die Klägerin sei nicht festzustellen. Zur Ausführung der Rohrvortriebsarbeiten hätten eindeutige Zielvorgaben, nämlich Koordinaten der Pressgrube und Koordinaten des Zielpunkts, Höhenangaben der Startgrube, des geplanten Zielpunkts und der Sohlhöhe der Vorflut, Richtungsvorgaben des Stadtvermessungsamtes, Gefälle der Startgrube und Höhenangabe des Startpunktes existiert. Diese Vorgaben der Klägerin seien korrekt gewesen, die Einrichtung der Startgrube durch die Klägerin sei zutreffend gewesen.

Die seitliche Abweichung des Rohrvortriebs sei für sich genommen bereits nicht hinnehmbar, da die Trassenführung von der Stadt S. vorgegeben gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt, unter Abweisung der Widerklage die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 86.805,35 DM (44.382,87 EUR) nebst 4% Zinsen seit Zustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, unter Abweisung der Klage die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 139.509,00 DM (71.329,82 EUR) nebst 7% Zinsen ab Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte hat behauptet, das Scheitern der ersten Pressung sei darauf zurückzuführen, dass mit einem falschen Gefälle gearbeitet worden sei. Dieses falsche Gefälle habe auf fehlerhaften Zahlenangaben des Poliers der Klägerin im Rahmen eines Nachnivellements nach ca. 1 m Bohrstrecke beruht, wofür die Klägerin einzustehen habe.

Zielvorgaben hätten der Beklagten bei der ersten Pressung nicht vorgelegen. Von der Klägerin sei lediglich die Pressgrube ausgehoben und darin eine Betonplatte hergestellt worden, auf der das Bohrgerät von der Beklagten installiert worden sei. Zur Richtungsangabe seien in der Pressgrube zwei Eisenstäbe von der Klägerin angebracht worden. Zu der Betonplatte habe die Beklagte die Auskunft erhalten, sie sei mit einem Gefälle von 1,2 % hergestellt. Der Höhenabstand zwischen Betonplatte und Rohrachse sei der Beklagten mit 1,12 m angegeben worden. Auf der Grundlage der von der Klägerin hergestellten Markierungen sei von der Beklagten das Rohrpressgerät installiert worden. Nach ca. 1 m Pressung sei der Polier der Klägerin um ein Nachnivellement gebeten worden. Der Polier der Klägerin habe die Anordnung gegeben, das Gefälle umzustellen.

Die seitliche Abweichung der Vortriebsrichtung bei der ersten Pressung zum Sollzielpunkt habe etwa 1,20 m betragen. Die seitliche Abweichung sei für die Anschließung des Rohres im Schacht ohne Belang gewesen. Zur Verbesserung der Fließverhältnisse habe ohnehin eine Kurzhaltung geschaffen werden sollen. Diese hätte lediglich etwas länger ausgeführt werden müssen. Die Trasse wäre dann auf dem Grundstück geblieben, mit dessen Eigentümer ein Gestattungsvertrag geschlossen worden sei.

Damit müsse die Klägerin beide Pressungen bezahlen, Schadensersatz schulde die Beklagte der Klägerin nicht. Im Übrigen seien der Klägerin Mehrkosten bezüglich der zweiten Pressung von allenfalls 17.995,25 DM angefallen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Teilbetrages 13.390,72 EUR, der Widerklage in Höhe eines Betrages von 15.104,07 EUR stattgegeben. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.

Die Beklagte wendet sich zunächst gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Aussage der Zeugen unzutreffend gewürdigt. Der Zeuge S. habe sich in Widersprüche verwickelt. Auf der Grundlage des vom Zeugen gefertigten handschriftlichen Vermerks wäre ein Gefälle von 1,714 % erreicht worden. Das Landgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass selbst bei einem Gefälle von nur 1,43 % die Zielhöhe verfehlt worden wäre. Schließlich habe das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung nicht hinreichend beachtet, dass das Nachnivellement notwendig geworden sei, weil es die Klägerin versäumt gehabt habe, dauerhafte Markierungen anzubringen. So sei lediglich im Zentrum der Pressung ein Rundeisen eingeschlagen worden, welches zwangsläufig nach Beginn der Pressbohrungen verloren gegangen sei.

Die Beklagte erneuert ihren Einwand, dass die seitliche Abweichung der Bohrung um 1,20 Meter im Ergebnis irrelevant geblieben sei. Hinsichtlich der Höhe des zuerkannten Schadensersatzes habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Kosten für die Beschädigung des Schmutzwasserkanals der Beklagten nicht zugewiesenen werden dürften: Da der Schmutzwasserkanal mit gleichem Gefälle verlaufe, wäre er in jedem Falle beschädigt worden. Darüber hinaus stehe Ziffer 10 des Auftrags einer Inanspruchnahme der Beklagten entgegen. Ziffer 10 lautet:

„Ver- und Entsorgungsleitungen aller Art sind durch den AG freizulegen und zu sichern. Für Schäden an Leitungen, die nicht frei liegen und beim Rohrvortrieb beschädigt werden, haftet der AG.“

Die in der Kostenermittlung unter Ziff. 8, 9 und 12 dargestellten Positionen seien nicht erstattungsfähig, da nicht ersichtlich sei, dass aus dem Verbleiben des Rohres für die Zeit zwischen der ersten Pressung und dem Abschluss der zweiten Pressung ein Kostenaufwand entstanden sei. Auch die Positionen Ziff. 9 und 12 seien von Anfang an vorgesehen gewesen. Durch deren längeres Verweilen an der Baustelle sei kein berechenbarer Schaden entstanden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 71.329,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 7 % für die Zeit vom 23.12.1998 bis 31.12.2001 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB ab 01.01.2002 zu zahlen.

2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichtes Saarbrücken vom 2.11.2004 - 16 O 371/98 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag in Höhe von 13.390,72 EUR hinaus weitere 30.992,15 EUR nebst 5 % Zinsen aus 44.382,87 EUR seit dem 23.12.1998 bis zum 31.12.2001 und in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1.1.2002 zu zahlen.

Die Klägerin tritt der Auffassung der Beklagten entgegen, die vorgefundenen Markierungen seien nicht dauerhaft gewesen: Die Bohrrichtung sei mit Eisenstäben an zwei Punkten markiert gewesen. Darüber hinaus sei die Rohrachse mit einem Metallmeißel bestimmt worden, der von einem Mitarbeiter des Stadtvermessungsamtes angebracht worden sei. Weiterhin sei die Betonsohle der Startgrube mit einem Gefälle von 1,2 % hergestellt worden. Dieses Gefälle sollte nach den Angaben der Beklagten dem Gefälle des Rohrvortriebs entsprechen. Weder gegen die Art und Weise der vorgenommenen Markierungen noch gegen ihre Dauerhaftigkeit habe die Beklagte Beanstandungen erhoben.

Die Beklagte könne sich im vorliegenden Fall auch nicht auf die Freistellungsklausel Ziff. 10 berufen. Denn diese Freistellung betreffe nur diejenigen Fälle, in denen eine Leitung ohne Fehlleistung der Beklagten Schaden nehme. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte bei ihrem ersten Bohrvortrieb die vertraglich vorgegebene Bohrrichtung nach Höhe und nach seitlicher Richtung in ganz erheblichem Maße verfehlt. Darüber hinaus sei die Klausel nach Sinn und Zweck dahingehend zu verstehen, dass die Regelung nur für unbekannte Leitungen gelten solle. Im vorliegenden Falle sei eine Freilegung des vorhandenen Abwasserkanals von vorneherein nicht in Betracht gekommen, da es gerade Sinn und Zweck der Vorarbeiten gewesen sei, den nicht ausreichenden Abwasserkanal des Neubaugebietes kostengünstig zu ersetzen. Wäre der vorhandene Abwasserkanal freigelegt worden, so hätte es der Durchführung von Bohrarbeiten gerade nicht bedurft, da dann die neue Abwasserleitung ohne weiteres in dem freigelegten Rohrgraben hätte verlegt werden können.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Aus dem Bautagebuch ergebe sich, dass das Nachnivellement durch den Zeugen S. am 4. Bohrtag durchgeführt worden sei. Zum damaligen Zeitpunkt habe die Beklagte bereits eine Strecke von 24 Metern, möglicherweise sogar 40 Metern Bohrvortrieb erreicht. Die Bohrung sei zum damaligen Zeitpunkt wegen erheblicher Abweichungen nicht mehr zu retten gewesen.

Darüber hinaus sei die horizontale Abweichung gravierend gewesen: Bei Einhaltung der Sollachse 1 wäre es nicht zu einem Kreuzen des Kanals gekommen. Aus den Feststellungen des Sachverständigen E. ergebe sich, dass dieser Kanal mit parallelem Verlauf zur Vortriebstrasse verlegt gewesen sei. Allenfalls wäre der Kanal in einiger Entfernung in Richtung zum Hauptsammler von dem neuen Rohrvortrieb gekreuzt worden. Bei dieser Fallgestaltung wäre es nicht erforderlich gewesen, einen zweiten Rohrvortrieb durchzuführen. Die Baustelle hätte nicht neu eingerichtet werden müssen. Der Kanal hätte dann an den Hauptsammler in der Straße angeschlossen werden können.

Der Zeuge S. habe das erforderliche Gefälle zu Recht mit 1,43 % berechnet. Wäre die Bohrung konstant mit einem Gefälle von 1,43 % durchgeführt worden, so wäre der Anschlusspunkt noch erreicht worden.

Hinsichtlich der Klageabweisung erhebt die Anschlussberufung zahlreiche Einwände: Das Landgericht habe die Schadensersatzforderung in den Positionen 3 und 4 der Kostenzusammenstellung zu Unrecht gekürzt: Aus dem im Beweisverfahren erstatteten Gutachten des Erdbaulaboratoriums sei zu ersehen, dass die Bodenklasse 7 angefallen sei. Bei befestigten Oberflächen habe der Aushub nicht wieder eingebaut werden dürften. Darüber hinaus entspreche es den anerkannten Regeln der Technik, dass in Leitungszonen Aushubmaterial der Bodenklasse 7 nicht eingebaut werden dürfe, vielmehr sei der Aushub auszutauschen.

Hinsichtlich des gekürzten Schadensersatzes in den Positionen 6 und 7 der Kostenzusammenstellung habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass zwei Suchgräben mit den Ausmaßen 5 mal 4 mal 6 Metern und 3,9 mal 1,2 mal 4,25 Metern ausgeworfen worden seien. Auch habe die Startgrube erheblich vergrößert werden müssen.

Schließlich sei die Rechnung der Beklagten mit Blick auf die Skontoabrede um drei Prozent zu korrigieren.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 21.2.2005 (GA II Bl. 470 ff.), auf die Berufungserwiderung und Anschlussberufungsbegründung vom 25.4.2005 (GA III Bl. 498 ff.) sowie auf die Schriftsätze vom 1.7.2005 (GA III Bl. 518 ff.), 5.7.2005 (GA III Bl. 521 ff.), 24.3.2006 (GA III Bl. 535 ff.) und 6.4.2006 (GA III Bl. 553 ff.) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (GA III Bl. 549 ff.) Bezug genommen. Weiter wird auf die beigezogenen Akten 16 OH 17 und 19/97 des Landgerichts Saarbrücken verwiesen, die Gegen-stand der mündlichen Verhandlung waren.

II.

A.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig. Zwar hat die Klägerin die Anschlussberufung entgegen § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht in der Anschlussschrift begründet. Dies ist jedoch unschädlich, da die Hauptberufung zum Zeitpunkt der Einlegung der Anschlussberufung noch nicht begründet war. Wird die Anschlussberufung vor Ablauf der Begründungsfrist der Berufung eingelegt und ist diese noch nicht begründet, so läuft die Begründungsfrist für den Anschließenden ebenfalls – vorbehaltlich eventueller Fristverlängerungen – frühestens erst einen Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung ab (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 524 Rdnr. 14). Diese Frist hat die Klägerin bewahrt.

B.

In der Sache bleiben beide Rechtsmittel – bis auf eine Korrektur im Zinsausspruch der Klageforderung – ohne Erfolg.

1. Zur Klage:

Der Klägerin steht der zuerkannte Schadensersatzanspruch von 13.390,72 EUR gem. § 635 BGB in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) i. V. m. § 633 Abs. 1, § 634 Abs.1 BGB a. F. zu (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die 1. Bohrung den vertraglich vereinbarten Erfolg nicht erzielte, mithin i. S. des § 634 Abs. 1, § 635 BGB a.F. unter einem Mangel litt: Die Bohrung wich zumindest in vertikaler Richtung in einer mögliche Toleranzen überschreitenden Weise von den Vorgaben der Bestellerin ab. Ein Anschluss an den Kanal konnte nicht erfolgen.

b) Im Ergebnis hat das Landgericht mit Recht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte das Fehlschlagen der Bohrung und mithin den Mangel der Werkleistung gem. § 635 BGB a.F. zu vertreten hat.

aa) Nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast muss der Unternehmer, der für den Erfolg der Leistungen einsteht, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er den nachgewiesenen Mangel nicht zu vertreten hat (vgl. BGHZ 100, 185, 188; 48, 310, 312; Palandt/Heinrichs, 65. Aufl., § 280 Rdnr. 35). Zwar findet die Einstandspflicht des Unternehmers ihre Grenze, wenn der Mangel ausschließlich darauf beruht, dass der Unternehmer einer verbindlichen Anweisung des Bestellers Folge leistet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich der Unternehmer nicht zugleich wegen der strikten Befolgung der Anweisung eine Verletzung seiner Hinweis- und Aufklärungspflicht vorwerfen lassen muss (MünchKomm(BGB)/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdnr. 64, 80).

bb) Dennoch kann die Beklagte aus diesen Rechtsgrundsätzen kein fehlendes Vertretenmüssen herleiten. Es kann dahinstehen, ob der Zeuge S. der Beklagten eine wirksame Anweisung erteilte, ab dem von ihm durchgeführten Nivellement mit einem bestimmten Gefälle weiter zu bohren. Denn durch diese Weisung war die Beklagte nicht ihrer eigenen Verpflichtung enthoben, den weiteren Bohrverlauf in vertretbaren Abständen eigenständig zu überprüfen. Dies hat die Beklagte nicht getan, weshalb sie ein eigenständiges Verschulden am Misserfolg der Werkleistung trifft:

aaa) Von entscheidender Bedeutung ist es, dass die Werkleistung der Beklagten nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S1 eine kontinuierliche Überwachung der Bohrrichtung erforderte. So hat der Sachverständige in seiner schriftlichen Erläuterung vom 16.1.2002 (GA I Bl. 147) ausgeführt, dass bei Arbeiten der vorliegenden Art eine Überprüfung und Überwachung der Solllage durch Messungen zu gewährleisten sei. Abweichungen (ergänze: der Ist-Lage) von der Sollrichtung könnten ggf. auch wiederholt über die Steuerungselemente der Bohrmaschine korrigiert werden. In seiner persönlichen Anhörung (GA I Bl. 182 ff.) ist der Sachverständige deutlicher geworden: Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, muss der Unternehmer mittels einer hinter der Vortriebsmaschine liegenden Zielplatte unter Einsatz eines Laserstrahles die Solllage dauerhaft überprüfen. Sofern der Auftragnehmer eine Abweichung von der Solllage feststellt, die eine Toleranz von ca. 3 cm übersteigt, muss er sich mit dem Auftraggeber abstimmen und die Arbeiten gegebenenfalls unterbrechen.

bbb) Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, dass die Anzahl der während des Bohrvorganges durchzuführenden Messungen entgegen der sonst üblichen Praxis im Leistungsverzeichnis nicht festgeschrieben wurde. Auch ohne detaillierte Festlegung der Messintervalle durfte sich die Beklagte nicht auf die einmalige Nachnivellierung verlassen. Die Richtigkeit des Beklagtenvortrags unterstellt, fand das Nachnivellement bereits nach einer Bohrstrecke von nur einem Meter statt. Die Notwendigkeit stellte sich deshalb, weil die Markierungen der Klägerin, die die Bohrrichtung kennzeichnen sollten, verloren gegangen waren. Bereits nach dieser kurzen Strecke musste das ursprüngliche Gefälle erheblich korrigiert werden. Dieser Sachverhalt bot nachhaltige Veranlassung dafür, auch den weiteren Bohrverlauf kritisch zu überprüfen. Mithin wäre die Beklagte bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt in der konkreten Situation auch ohne spezifisch vorgegebene Messintervalle zu einer engmaschigen Kontrolle des weiteren Bohrverlaufs gehalten gewesen.

ccc) Eine solche Kontrolle war selbst dann geboten, wenn man weiter unterstellt, dass der Zeuge S. zum fraglichen Zeitpunkt die Anweisung erteilt hätte, das Gefälle auf 1,7 % zu ändern. Denn diese Anweisung besaß nicht den Inhalt, sich für den weiteren Bohrverlauf sklavisch an den ermittelten Wert zu halten. Die Anweisung beruhte auf der punktuellen Bewertung der konkreten Bohrlage. Der Zeuge gab seine Einschätzung kund, auf welche Weise der Werkerfolg in der konkreten Situation zu erreichen gewesen wäre. Demgegenüber war die Mitwirkung des Zeugen aus Sicht der Beklagten nicht so zu verstehen, dass der Zeuge mit dem Nachnivellement gewissermaßen die alleinige Verantwortung für den weiteren Erfolg der Werkleistung übernehmen wollte. Vielmehr blieb die Beklagte im Rahmen der vom Sachverständigen aufgezeigten Grundsätze zur verkehrsüblichen Kontrolle des weiteren Bohrverlaufs verpflichtet. Gerade weil das frühe Nachnivellement eine eklatante Neigungsänderung erforderlich werden ließ, war die Beklagte als Unternehmerin in angemessenen Intervallen zur weiteren Kontrolle des Bohrfortschritts angehalten.

ddd) Dieser Notwendigkeit kam die Beklagte nicht nach: Entgegen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung des Beklagtenvertreters ist der Senat davon überzeugt, dass eine hinreichende Kontrolle des weiteren Bohrverlaufs nach dem Nachnivellement nicht mehr stattfand. Bereits die Aussage des Zeugen C. A. (GA I Bl. 119 ff.) bietet Anlass zu zweifeln, ob überhaupt eine Überprüfung der Ist- und Solllage durchgeführt wurde. Die nicht auf die konkrete Bohrung, sondern die allgemein übliche Praxis bezogene Aussage des Zeugen, er überprüfe Richtung und Gefälle mittels eines Lasergerätes, wird dadurch relativiert, dass er zugleich bekundet hat, er habe die (horizontale) Bohrrichtung nicht überprüfen können, da eine Garage die Sicht verdeckt habe. Dieser Umstand entlastet die Beklagte nicht: Es wäre unschwer möglich gewesen, die horizontale Bohrrichtung durch Markierungen vor dem Sichthindernis exakt vorzugeben.

Darüber hinaus belegt das Ergebnis der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren 16 OH 19/97, dass der Bohrverlauf nicht sorgfältig überwacht worden sein konnte. Die Skizzen Nr. 3 und 4 (BA Bl. 27, 28) zeigen mit Klarheit, dass die tatsächlich durchgeführte horizontale Bohrrichtung bogenförmig von den beiden denkbaren geraden Solllagen abwich. Es ist kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb diese erhebliche Verfehlung der Solllage bei einer kontinuierlichen, sorgfältigen Kontrolle des Bohrfortschritts verborgen bleiben konnte. Einen noch klareren Beweiswert liefern die vom Sachverständigen E. in der Skizze Nr. 2 (BA Bl. 26) ermittelten Werte des tatsächlich erzielten Gefälles: Die Werte schwanken zwischen 1,2 % und 2,26 %. Selbst unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S1, wonach der Bohrvorgang nicht starr mit einem festen Gefälle verlaufe, liegen die tatsächlichen Abweichungen deutlich außerhalb der vom Sachverständigen genannten Toleranz von 0,3 bis 0,4 % des vorgegebenen Durchschnittsgefälles. Auch hier ist nicht ersichtlich, wieso eine solch eklatante Abweichung von der beim Nachnivellement vorgegebenen Richtung bei einer sorgfältigen Kontrolle des Bohrvorgangs hätte übersehen werden können.

eee) Zusammenfassend ist mithin festzustellen, dass die Beklagte durch das Unterlassen der gebotenen Überprüfungen des weiteren Bohrverlaufs einen selbstständigen Beitrag für das Scheitern des Werkerfolgs leistete. Mithin hat sie das Scheitern des Werkerfolgs i. S. des § 635 BGB a.F. zu vertreten. Folglich kann unentschieden bleiben, ob der Zeuge S. eine verbindliche Anweisung oder eine unverbindliche Anregung äußerte. Auch darauf, ob das Nivellement richtig oder falsch war, kommt es nicht streitentscheidend. Denn einen eventuellen Fehler bei der Berechnung des Gefälles hätte die Beklagte, die die Gewähr für das Erreichen des Werkerfolgs trug, bei der gebotenen eigenverantwortlichen Kontrolle des Bohrverlaufs bemerken müssen. In Anbetracht des zum Zeitpunkt des Nachnivellements selbst vorgetragenen geringen Bohrfortschritts von nur einem Meter Bohrstrecke spricht alles dafür, dass die gebotene zeitnahe Verlaufskontrolle eine erneute Fehlerkorrektur der Istlage ermöglicht hätte. Wäre die Beklagte demgegenüber zu der Einschätzung gelangt, dass der Erfolg der Werkleistung aufgrund des eingetretenen Bohrfortschritts nicht mehr zu erreichen gewesen wäre, so hätte die Beklagte von einem weiteren Bohrvortrieb Abstand nehmen müssen. Auf diese Weise wären bei einer rechtzeitigen Verlaufskontrolle die streitgegenständlichen Mangelschäden vermieden worden.

c) Die weiteren Voraussetzungen des § 634 Abs. 1, Abs. 2 BGB a.F. liegen vor: Eine Nachfristsetzung war entbehrlich, da die mit der Klage geltend gemachten Schäden von der Nachbesserungspflicht nicht umfasst werden.

d) Hinsichtlich der Schadenshöhe erheben die Parteien zahlreiche Rügen.

aa) Zunächst hat das Landgericht den Schadensersatz in den Positionen 01, 02a und 02b mit Recht auf einen Betrag von 5.370,25 DM gekürzt:

Die Parteien streiten über die schadensursächlichen Massen: Während die Klägerin für die Erdarbeiten zur Herstellung der neuen Start- und Zielgrube sowie der Suchgruben Erdaushub von 710,095 Kubikmeter für erforderlich hält, hat die Beklagte lediglich einen Erdaushub von 125 Kubikmeter anerkannt. In der Position 02a akzeptiert die Beklagte statt der geltend gemachten 205,164 Kubikmeter lediglich 27,30 Kubikmeter; in der Position 02b statt 319,144 Kubikmeter lediglich 85,10 Kubikmeter. Das Landgericht hat über die Höhe der Massen Beweis erhoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin den ihr obliegenden vollen Beweis für die höheren Massen nicht erbracht hat. Diese Tatsachenfeststellung hält den Angriffen der Berufung stand:

Der vom Gericht beauftragte Sachverständige Z. konnte die behaupteten Massen nicht bestätigen. In der mündlichen Verhandlung vom 5.10.2004 (GA I Bl. 421 ff.) hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass er allein aus den vorgelegten Skizzen, den Bautagebüchern und den Lichtbildern keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte ergründen könne, um die tatsächlichen Erdbewegungen mit hinreichender Sicherheit zu bestimmen. Der Sachverständige hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Beweisschwierigkeiten beim Aufmaß von Erdarbeiten im Nachhinein naturgemäß nur schwer oder gar nicht überwunden werden können. Daher sei es sinnvoll, rechtzeitig ein gemeinsames Ausmaß zu erstellen. Im vorliegenden Fall hat sich dieses Risiko zum Nachteil der Klägerin realisiert.

Der Hinweis auf die DIN 4124 zur Thematik der Baugrubensicherung und die Vorschriften zur Arbeitssicherung helfen nicht weiter. Es bleibt offen, ob die Umsetzung dieser Vorschriften tatsächlich Mehrarbeiten im geltend gemachten Umfange erforderte. Auch aus den Lichtbildern ist nicht mit Sicherheit zu schließen, ob die dort gezeigte Situation gerade diejenigen Erdarbeiten zeigt, die aufgrund des fehlgeschlagenen ersten Bohrversuchs erforderlich wurden. Ebenso wenig lassen sich die Eintragungen im Bautagebuch unmittelbar einzelnen in der Kostenermittlung dargestellten Positionen zuordnen.

Schließlich bringen die Aussagen der Zeugen S. und L. keine zum Beweis ausreichende Sicherheit: Auffallend ist zunächst, da sich der Zeuge L. nicht festlegen konnte und bei seiner Aussage im Vagen blieb („wenn mir das Leistungsverzeichnis vom 1.10.1998 und meine handschriftliche Mengenermittlung vorgehalten werden, so kann ich heute auch nicht mehr sagen, wie genau das damals abgelaufen war“; GA II Bl. 343). Er stellte heraus, dass er die handschriftliche Aufstellung von GA II Bl. 255 nach den Angaben des Herrn G. und des Zeugen S. gefertigt habe. Daran, ob er selbst bei der Ermittlung der Massen zugegen war, konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Auch der Zeuge S. konnte nicht mit Bestimmtheit bestätigen, gerade den Mehraufwand gesondert aufgemessen zu haben. Er wusste vielmehr nur, dass er ein Aufmaß für alle Erdarbeiten erstellt habe und dieses Aufmaß an die Verwaltung weitergegeben habe (GA II Bl. 342). Einschränkend formulierte der Zeuge, er „denke schon“, dass er auch die Suchgräben aufgemessen habe. Insgesamt wird der Beweiswert dadurch herabgesetzt, dass es der Klägerin nicht gelungen ist, die vom Zeugen S. persönlich gefertigten Aufmaße, die der handschriftlichen Umsetzung durch den Zeugen L. zugrunde lagen, vorzulegen.

Das Beweisdefizit kann schließlich nicht mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 24.3.2006 überwunden werden. Soweit der Schriftsatz neuen Sachvortrag enthält, scheitert seine Zulassung an den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO. Entgegen der Auffassung des Klägervertreters hat die Beklagte den neuen Sachvortrag zulässig mit Nichtwissen bestritten: Es ist nicht ersichtlich, dass die dezidierten Massenangaben zu den Suchgräben, die Angabe zur genauen Lage der Suchgräben und zur Bodenbeschaffenheit des Aushubs i. S. des § 138 Abs. 4 ZPO Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Geschäftsführers der Beklagten waren. Es steht außer Streit, dass die Erdarbeiten von der Klägerin veranlasst wurden. Mithin scheidet eine Zulassung des Sachverhalts aus, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb der Sachvortrag innerhalb der fast achtjährigen Prozessdauer erst unmittelbar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung gehalten worden ist. Darüber hinaus ist der Sachvortrag gem. §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO präkludiert, da der erneute Einstieg in die Beweisaufnahme die Erledigung des Rechtsstreits verzögerte hätte.

Letztlich kann die Frage einer Präklusion neuen Sachvortrags dahinstehen: Der Vortrag ist nicht geeignet, das Beweisdefizit auszuschließen, da der Sachvortrag in seiner Detailgenauigkeit von den erstinstanzlich vernommenen Zeugen aus den vorstehenden Erwägungen gerade nicht bestätigt wurde.

bb) Auch soweit das Landgericht die Erstattungsfähigkeit der Positionen 03 und 04 nicht anerkannt hat, begegnet die Entscheidung keinen Bedenken. Nach der Aussage des Zeugen S. steht nicht fest, welcher Bodenaustausch gerade im Hinblick auf die erste Bohrung vorgenommen werden musste. Denn der Zeuge hat dezidiert ausgesagt, dass es sich bei dem auf Foto GA II Bl. 307 abgelichteten Bausand durchaus um Aushubmaterial handeln könne. Das Material an der Pressgrube sei seitlich abgelagert worden. Hinsichtlich des Aushubs an der Zielgrube ist die Aussage des Zeugen S. widersprüchlich. Während der Zeuge zunächst ausgesagt hat, der Aushub habe im Bereich der Zielgrube um das Gebäude herumgefahren werden müssen, um ihn dort zu lagern, hat der Zeuge im unmittelbaren Anschluss daran ausgesagt, das an der Zielgrube ausgehobene Material habe weggefahren werden müssen, da an der fraglichen Stelle kein Material habe gelagert werden können. Diese Aussage ist zum sicheren Nachweis dafür, welche Massen auf Grund der fehlgeschlagenen ersten Bohrung abgefahren werden mussten, nicht geeignet.

Dem steht nicht entgegen, dass im fraglichen Bohrbereich auch Böden der Bodenklasse 7 vorhanden waren. Diesem Argument hat sich der Sachverständige Z. gewidmet und überzeugend ausgeführt, dass selbst Stein der Bodenklasse 7 unter Witterungseinfluss mitunter leicht zerfalle und dann leicht verfüllt werden könne (GA II Bl. 424). Schließlich ist das Testat des Erdbaulaboratoriums S. nicht aussagekräftig, da es nicht geeignet ist, die Massen der Positionen 3 und 4 der Kostenermittlung dem ersten Bohrversuch zuzuordnen.

cc) Hinsichtlich der Feststellungen zur eingeschränkten Schadensursächlichkeit der in den Positionen 05 bis 07 abgerechneten Positionen erhebt die Anschlussberufung keine spezifischen Rügen. Auch hier begegnen die Feststellungen des Landgerichts, das einen Schadensersatz von insgesamt 2.550,90 DM zuerkannt hat, keinen Bedenken, da die Klägerin den ihr obliegenden vollen Beweis für die Erstattungsfähigkeit nicht erbringen konnte.

dd) Das Landgericht hat weiterhin die Aufwendungen für die Wasserhaltung für den Zeitraum zwischen dem Abschluss der ersten und zweiten Bohrung im geltend gemachten Umfang (14.656,42 DM; Positionen 08 bis 12 der Kostenermittlung) zuerkannt. Die Entscheidung hält den Angriffen der Berufung stand. Die Einwendungen der Berufung verfehlen den Kern des Problems:

aaa) Das Landgericht hat zutreffend und im Berufungsrechtszug unangegriffen festgestellt, dass die Kosten der Wasserhaltung bei korrekter erster Bohrung selbst dann vermieden worden wären, wenn die erste Bohrung das Abwasserrohr beschädigt hätte: Bei richtiger Bohrrichtung hätte das neue Kanalrohr nämlich unmittelbar an den Hauptsammler angeschlossen werden können. Eine Wasserhaltung wäre entbehrlich gewesen. Mithin ist die fehlerhafte Bohrung für die zur Wasserhaltung entstandenen Aufwendungen selbst dann kausal geworden, wenn bei richtiger Bohrung eine Beschädigung des Rohres nicht vermieden worden wäre.

bbb) Auch die Freizeichnungsklausel entlastet die Beklagte nicht. Denn die Klausel erfasst bereits nach ihrem Wortlaut („Schäden an Leitungen“) nur Schäden an den Leitungen selbst, nicht hingegen solche Schäden, die an sonstigen Vermögensgütern aufgrund der aus der Leitung fließenden Substanz entstehen. Die Klägerin begehrt keinen Schadensersatz für die geschädigte Sachsubstanz der Leitung, sondern erstrebt die Erstattung der für die Wasserhaltung erforderlichen Aufwendungen. Zudem will die Klausel nach ihrem Sinn und Zweck erkennbar das Risiko des unsicheren Baugrunds ausschließen. Der Unternehmer will sich von der Haftung freizuzeichnen, falls bei der Werkleistung eine nicht freiliegende Leistung zu Schaden kommt. Dieses Risiko hat sich im vorliegenden Fall nicht realisiert. Vielmehr ist der Beklagten vorzuwerfen, dass sie unter Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt die vorgesehene Bohrrichtung nicht eingehalten hat.

ee) Die zusätzliche Baustelleneinrichtung (Position 13 der Kostenermittlung) hat das Landgericht der Klägerin mit der Begründung aberkannt, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, die Notwendigkeit einer zusätzlichen Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung nachzuweisen. Auch sei die Höhe der Kosten nach den Feststellungen des Sachverständigen Z. (GA II Bl. 285) unsubstantiiert.

Diese Feststellungen halten im eingeschränkten Prüfungsmaßstab des § 529 ZPO den Angriffen der Berufung stand: Zwar trägt die Klägerin in der Berufungsinstanz vor, sie habe ihrerseits nach dem Abzug der Beklagten die Baustelle abbrechen müssen. Die Baustelle sei von der Klägerin komplett geräumt und erst nach der Herstellung der zu verwendenden zweiten Pressung wieder neu eingerichtet worden. Dieser zusätzliche Kostenaufwand werde in entsprechender Kalkulation des Auftrags mit der Stadt S. berechnet und sei deshalb der Höhe nach gerechtfertigt. Dennoch hat die Klägerin weder den Sachvortrag zur kompletten Räumung der Baustelle unter Beweis gestellt, noch die Vertragsgrundlagen zur Kalkulation des Kostenaufwandes vorgelegt. Dies reicht nicht aus, um eine verfahrensfehlerhafte Tatsachenfeststellung des Landgerichts aufzuzeigen. Auch hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Tatsachenfeststellung des Landgerichts fehlerhaft sein könnte, sind nicht ersichtlich. Selbst unter voller Berücksichtigung des neuen Vortrags hat die Klägerin weder den Beweis für die tatsächliche Räumung der Baustelle erbracht noch den geltend gemachten Betrag nachvollziehbar substantiiert.

ff) Die Summe des erstattungsfähigen Schadensersatzes beläuft sich auf 22.577,57 DM, einschließlich Umsatzsteuer auf 26.189,98 DM (13.390,72 EUR). Die Zinsforderung beruht auf Verzugsgesichtspunkten, wobei die Höhe des Verzugszinssatzes gem. § 352 Abs. 1 HGB in der bis zum 30.4.2000 geltenden Fassung 5 % beträgt: Die Forderung ist vor dem 1.5.2000 fällig geworden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Die Schadensersatzforderung resultiert aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft (vgl. für einen Aufwendungserstattungsanspruch: BGH, Beschl. v. 4.2.1993 – VII ZR 39/92, MDR 1993, 1058).

2. Zur Widerklage:

Das Landgericht hat der Beklagten auf die Widerklage einen Werklohnanspruch für die zweite Bohrung in Höhe von 15.104,07 EUR zuzüglich Zinsen zuerkannt.

a) Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Widerklagebegehren weiter. Die Berufung hat keinen Erfolg: Aus der ersten Bohrung stehen der Beklagten keine Werklohnansprüche zu, da die Bohrung aus den von der Beklagten zu vertretenden, vorstehend dargelegten Gründen fehlgeschlagen ist.

b) Auch die Anschlussberufung der Klägerin unterliegt der Zurückweisung: Die Berechnung des Landgerichts wird von der Klägerin lediglich hinsichtlich des Ausschlusses des Skontoabzugs angefochten. In der Sache bleibt die Anschlussberufung ohne Erfolg, da die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dafür, dass sie sich mit der Beklagten über die Gewährung eines Skontos einigte, nicht erbringen konnte: Entgegen der Auffassung der Anschlussberufung kann die Klägerin aus dem Wortlaut der schriftlichen Auftragsbestätigung vom 4.7.1997 (GA I Bl. 213) bereits deshalb keine Rechte herleiten, weil die Auftragsbestätigung durch die Klägerin in sich widersprüchlich ist. Denn in der Akte befindet sich auf GA I Bl. 66 ebenfalls eine von der Klägerin unterschriebene Auftragsbestätigung, die ausdrücklich bestimmt, dass die Zahlung nach Rechnungserhalt ohne Abzug zu erfolgen habe. Ist die Auftragsbestätigung jedoch bereits in sich nicht kohärent, kann die Klägerin aus dem Umstand, dass die Beklagte nicht ihrerseits ausdrücklich Widerspruch gegen den Wortlaut der Auftragsbestätigung erhoben hat, nichts herleiten.

Im Ergebnis kann die Frage des Skontoabzugs dahinstehen, da die Anschlussberufung mit ihren Berufungsanträgen die Abweisung der tenorierten Widerklageforderung nicht erstrebt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherungen einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 72 Nr. 1, 47 I 1, 45 I und II GKG, wobei für die Berufung 69.616,47 EUR und für die Anschlussberufung 30.992,05 EUR in Ansatz zu bringen waren.