Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 18. Dez. 2017 - 14 U 1221/16

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27.10.2014 abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.015,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.07.2014 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger 65% und die Beklagte 35%.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.815,60 € festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs eines Darlehensvertrags und über einen Anspruch der Kläger auf teilweise Rückzahlung des zur Ablösung des Darlehens an die Beklagte geleisteten Betrages.

Die Kläger vereinbarten mit der Beklagten am 09.04.2008 ein Darlehen mit anfänglichem Festzins über einen Nennbetrag von 50.000,00 €. Die bis zum 30.04.2013 unveränderliche Verzinsung betrug nominal 6,00% und effektiv 6,17%. Die Tilgung sollte durch monatliche Raten in Höhe von 3% jährlich zuzüglich der ersparten Zinsen erfolgen. Die jährliche Leistungsrate (Zinsen und Tilgung) sollte 4.500,00 € betragen, die in jeweils am Monatsende fälligen monatlichen Teilbeträgen in Höhe von 375,00 € erbracht werden sollte. Zinsen sollten erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin, Tilgungsbeiträge erstmals am 30.04.2008 gezahlt werden. Als Sicherheiten sollten mehrere Grundschulden bestellt werden. Den Klägern wurde am 09.04.2008 eine von ihnen unterschriebene Widerrufsbelehrung ausgehändigt, wegen deren Inhalt und äußerer Gestaltung auf die Anlage K2 Bezug genommen wird. Eine monatliche Annuität in Höhe von 375,00 € leisteten die Kläger letztmals am 30.04.2013.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2013 erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags. Auf der Basis einer Berechnung der Beklagten vom 19.12.2013 zahlten die Kläger ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 40.625,33 € an die Beklagte.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Widerruf des Darlehensvertrags sei wirksam und der Beklagten hätte lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 34.809,73 € zugestanden.

Die Kläger haben beantragt:

Die Beklagte zahlt an die Kläger zur gesamten Hand 5.815,60 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2013.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihre Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß. Ein Widerrufsrecht der Kläger sei überdies verwirkt. Schließlich sei die Berechnung der Klageforderung nicht schlüssig.

Wegen des darüber hinausgehenden erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des am 27.10.2014 verkündeten Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth sowie auf die dort genannten Unterlagen Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Nürnberg-Fürth die Klage abgewiesen. Der erst im Jahr 2014 erklärte Widerruf sei verfristet gewesen und habe den Darlehensvertrag nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umwandeln können.

Gegen dieses, ihrer Prozessbevollmächtigten am 7.11.2014 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 26.11.2014 per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten am 02.12.2014 begründet.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen:

1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27.10.2014 (Az.: 10 O 3952/14) wird aufgehoben.

2. Die Beklagte zahlt an die Kläger zur gesamten Hand 5.815,60 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2013.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 02.12.2014 (Bl. 114 ff. d. A.), 23.02.2015 (Bl. 153 ff. und 171 f. d. A.), 10.03.2015 (Bl. 174 ff. d. A.) und 25.09.2015 (Bl. 183 ff. d. A.) sowie auf die in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 23.10.2015, 02.11.2015 und 10.11.2015 enthaltenen Rechtsausführungen Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil bedarf insoweit der Abänderung. Es lautet auf Klageabweisung, die Klage ist jedoch teilweise begründet.

Die Kläger können von der Beklagten Zahlung von 2.015,55 € verlangen. Ein dahingehender Anspruch steht ihnen aus §§ 812 I 1 Alt. 1, § 818IIBGB zu (1.). Den Klägern steht darüber hinaus eine Verzinsung des zuerkannten Betrags in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 16.07.2014 aus § 288 I 2, § 291BGB zu (2.).

1. In Höhe eines Betrags von 2.015,55 € liegt eine Überzahlung der Kläger vor, deren Wert ihnen nach § 812I1 Alt. 1 BGB, § 818IIBGB von der Beklagten zu erstatten ist.

a. Die nach dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags erfolgte Zahlung der Kläger an die Beklagte in Höhe von 40.625,33 € stellt eine Leistung im Sinne des § 812I1BGB dar, die der Beklagten einen entsprechenden Vermögensvorteil verschafft hat.

b. Die Leistung erfolgte in Höhe eines Betrags von 2.015,55 € ohne rechtlichen Grund. Denn der Beklagten stand gegen die Kläger nach dem Widerruf des Darlehensvertrags (aa.) ein Anspruch auf Zahlung von 63.423,38 € (bb.) zu, den die Kläger im Wege der Aufrechnung (dd.) mit ihrem gegen die Beklagte gerichteten Anspruch in Höhe von 24.813,60 € (cc.) zum Erlöschen (§ 389BGB) bringen konnten. Nach der Aufrechnung verblieb eine Forderung der Beklagten in Höhe von 38.609,78 €, auf die die Kläger 40.625,33 € bezahlt haben.

aa. Die Kläger haben den Darlehensvertrag wirksam widerrufen.

(1) Das Widerrufsrecht der Kläger beruht auf § 355 I 1, § 495IBGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 22IIEGBGB).

(2) Die Kläger konnten ihr Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2013 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hat nicht begonnen und ist damit auch nicht verstrichen, weil die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht dem in § 355 II BGB a. F. geregelten Deutlichkeitsgebot genügt hat. Denn eine Belehrung, die sich - wie im vorliegenden Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränkt, dass die Frist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung [beginnt]“, ist nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend, weil die Verwendung des Wortes „frühestens“ es dem Verbraucher nicht ermöglicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen (BGH, Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, juris Rn. 9 m. w. N.). Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf eine gerichtliche Entscheidung (OLG Bamberg, Hinweis nach § 522IIZPO mit Beschluss vom 01.06.2015 - 6 U 13/15, juris) meint, die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasse die Situation des Abschlusses des streitgegenständlichen Darlehensvertrags deshalb nicht, weil die Vertragserklärungen und die Widerrufsbelehrung jeweils am 09.04.2008 unterzeichnet und übergeben worden seien, folgt der Senat dem nicht. Zum einen finden sich in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs keine Anhaltspunkte dafür, dass es für die Beurteilung einer Widerrufsbelehrung, die die Formulierung „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung [beginnt]“ enthält, entscheidend darauf ankomme, ob die Widerrufsbelehrung bei Vertragsschluss oder erst später erfolgt. Auch in einem Fall, in dem Vertragsschluss und Widerrufsbelehrung gleichzeitig erfolgen, schafft die zitierte Formulierung Unklarheiten über den Fristbeginn. Denn die Formulierung „frühestens“ erweckt selbst dann den Anschein, dass die Widerrufsfrist auch zu einem späteren Zeitpunkt beginnen könnte, wenn dem Verbraucher die Vertragserklärungen und die Widerrufsbelehrung gleichzeitig überlassen worden sind. Die Belehrung verdeutlicht nicht, von welchen über den Erhalt der Widerrufsbelehrung hinausgehenden Voraussetzungen der Fristbeginn abhängt. Dass es zusätzlich nur auf den Erhalt der (eigenen) Vertragserklärung ankommt, findet in der verwendeten Belehrung gerade keine Erwähnung. Aus diesem Grund geht auch der Hinweis der Beklagten auf die Senatsrechtsprechung (Senat, Urteil vom 19.01.2015 - 14 U 1101/14, unter II. 2. b) bb) auf Seite 9) fehl.

(3) Die erteilte Belehrung gilt auch nicht gemäß § 14IBGB-InfoV in Verbindung mit der in § 16BGB-InfoV enthaltenen Überleitungsregelung als ordnungsgemäß. Nach dieser Bestimmung genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 II BGB a. F. und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14IBGB-InfoV in Textform verwandt wird. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten entspricht dem Muster jedoch nicht vollständig. Denn dem Passus „Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen [widerrufen]“ ist nach dem Wort „Wochen“ die hochgestellte Zahl „2“ beigefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote führt, die folgenden Text aufweist: „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“. Das bis zum 31.03.2008 geltende Muster der Anlage 2 zu § 14IBGB-InfoV sieht eine solche Gestaltung nicht vor. Der zu dem im Muster enthaltenen Klammerzusatz „zwei Wochen“ gehörende Gestaltungshinweis informiert darüber, dass der Klammerzusatz anders („einem Monat“) lauten müsse, wenn die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt wird. Über eine Prüfung der Frist „im Einzelfall“ besagt der Gestaltungshinweis dagegen nichts. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Fußnote nicht an den Darlehensnehmer, sondern an ihre Sachbearbeiter richte, die zu prüfen hätten, ob die Frist zwei Wochen oder einen Monat betrage. Denn für den Darlehensnehmer, dem ein Exemplar der Widerrufsbelehrung in einer der Anlage K2 entsprechenden Form überlassen wird, ist nicht erkennbar, dass sich die in der Fußnote enthaltene Aufforderung („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) nicht an ihn richtet. Die gewählte formale Gestaltung legt es im Gegenteil sogar nahe, dass der Darlehensnehmer sich angesprochen fühlt. Denn bei einer Fußnote handelt es sich um eine „durch eine hochgestellte Ziffer o. Ä. auf eine Textstelle bezogene Anmerkung am unteren Rand einer Seite“ (vgl. z. B. http://www.duden.de/rechtschreibung/Fusznote, abgerufen am 05.11.2015), die typischerweise textbezogene Anmerkungen, Ergänzungen, Erläuterungen oder Zusätze enthält, die bei einer anderen formalen Gestaltung ebenso gut in den Text hätten integriert werden können. Mit Hilfe der Technik der Fußnote wird deren sachlicher Inhalt zum Bestandteil des Textes, auch wenn sich die Fußnote am unteren Seitenrand oder - etwa als „Endnote“ - erst am Ende eines mehrseitigen Textes findet. Es ist auch in einem anderen Kontext kaum vorstellbar, dass sich eine Bank auf das Argument eines Kunden einlassen würde, er habe Sachinformationen - wie zum Beispiel Hinweise auf Risiken einer Anlage - deshalb nicht (als ihn betreffend) zur Kenntnis nehmen müssen, weil sie in einer auf eine bestimmte Textstelle bezogenen Fußnote enthalten wären. Die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung war daher geeignet, beim Darlehensnehmer den Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende) Prüfung seines Einzelfalls könnte - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen. Dass die Beklagte mit der gewählten Gestaltung nicht dem Darlehensnehmer eine eigenverantwortliche Ermittlung der Widerrufsfrist abverlangen, sondern diesem das Ergebnis einer bereits durch den zuständigen Banksachbearbeiter durchgeführten Prüfung mitteilen wollte, wird nicht hinreichend deutlich. Die Gestaltung schafft damit unnötige Unklarheiten hinsichtlich der Länge der Widerrufsfrist und stellt damit keine nur geringfügige Anpassung, sondern eine eigene inhaltliche Bearbeitung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 01.03.2012 - III ZR 83/11, juris Rn. 17) der Musterbelehrung durch die Beklagte dar (ebenso OLG München, Urteil vom 21.10.2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 17.10.2012 - 4 U 194/11, juris Rn. 27). Soweit vertreten worden ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 01.06.2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.06.2015 - 5 U 9/15; LG Hanau, Urteil vom 29.05.2015 - 1 O 600/14; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12.10.2015 - 3 U 120/15), eine der streitgegenständlichen Fußnote entsprechende Gestaltung nehme auf den Inhalt der Widerrufsbelehrung keinerlei Einfluss, macht sich der Senat dies aus den dargestellten Gründen nicht zu Eigen. Ob in der Sache anders zu entscheiden wäre, wenn dem Fußnotentext („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) das Wort „Bearbeiterhinweis“ vorangestellt und dadurch ein deutlicherer Adressatenbezug hergestellt wäre (vgl. LG Landshut, Urteil vom 15.01.2015 - 23 O 2511/14, juris Rn. 14, 15, 54; OLG München, Beschlüsse vom 20.04.2015 und 21.05.2015 - 17 U 709/15, juris), kann dahinstehen, weil die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung einen derartigen Zusatz nicht enthält.

(4) Die Beklagte kann sich nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen. Zwar ist die Verwirkung eines Widerrufsrechts nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kommt aber abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 17.10.2006 - XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Genügende Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor:

- Zwar haben die Kläger in der Zeit vom 30.04.2008 bis 30.04.2013 monatliche Zahlungen geleistet und damit ihre vertraglich eingegangenen Zahlungspflichten erfüllt. Allein die Vertragstreue ihrer Kunden hat die Beklagte jedoch nicht zu der Annahme berechtigt, jene würden in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Das in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen zu sehende Indiz dafür, dass ein Darlehensnehmer den Vertrag fortführen wolle, kann erst bei Hinzutreten weiterer gewichtiger Umstandsmomente zum Tragen kommen.

- In der (vollständigen) Rückführung des Darlehens kann ein ein Vertrauen der Bank erzeugendes Umstandsmoment nicht gesehen werden, da die Rückzahlung erst nach Erklärung des Widerrufs erfolgt ist.

- Es bestand für die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung. Jedenfalls während der Laufzeit des Darlehens war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.

- Davon, dass die Kläger der Beklagten zu verstehen gegeben haben, ihr (fortbestehendes) Widerrufsrecht zu kennen, es aber nicht ausüben zu wollen, kann nach dem Parteivorbringen nicht ausgegangen werden.

- Unerheblich ist, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist, da eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den - ihr auch in der Regel unbekannten - Motiven ihrer Kunden abhängen kann.

Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (09.04.2008) und der Erklärung des Widerrufs (24.06.2013) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, die Kläger würden nicht (mehr) widerrufen. Dass die Beklagte nicht dargelegt hat, welche Maßnahmen bzw. Dispositionen sie vertrauensbedingt vorgenommen hat, spielt für die Entscheidung daher keine Rolle mehr.

bb. Der mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandene Anspruch der Beklagten gegen die Kläger beläuft sich auf 63.423,38 €.

(1) Die vor der Schaffung des § 357aBGB maßgeblichen Rechtsfolgen, die nach einem Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen eintreten, gestalten sich - übertragen auf den vorliegenden Fall - wie folgt: Die Kläger schulden der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Gegenzug schuldet die Beklagte den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7 m. w. N.).

(2) Danach schulden die Kläger der Beklagten neben der Herausgabe des in Höhe von 50.000,00 € ausgereichten Darlehens einen Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta, mithin 13.423,38 €. Diese Gebrauchsvorteile sind unter Berücksichtigung der monatlichen Tilgungsleistungen der Kläger in Höhe von 3% jährlich des Darlehensbetrags zuzüglich der durch die Rückzahlung ersparten Zinsen zu ermitteln. Der Berechnung ist eine im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% zugrunde zu legen. Soweit die Kläger sich auf die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze für das Neugeschäft der deutschen Banken/Kredite an private Haushalte bezogen haben, führen sie damit zwar den ihnen nach § 346II2BGB obliegenden Nachweis, dass der Wert des Gebrauchsvorteils des Darlehens niedriger als der vertraglich vereinbarte Zins von nominal 6% gewesen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 35, 36). Allerdings betrifft der von den Klägern der Statistik entnommene Zinssatz von 5,25% sonstige Kredite mit einer anfänglichen Zinsbindung von über 5 Jahren (SUD122), wohingegen dem Darlehensvertrag im vorliegenden Fall ersichtlich eine Zinsbindungsdauer von fünf Jahren zugrunde liegt (SUD121). Dass die Kläger bei einer - von ihnen schon nicht vorgetragenen - Auszahlung des Darlehens vor dem 01.05.2008 den vertraglich vereinbarten Zins für wenige Tage mehr als fünf Jahre erhalten haben würden, spielt keine Rolle und gebietet es nicht, den vorliegenden Vertrag mit den durchschnittlichen Konditionen für Kredite mit einer anfänglicher Zinsbindung von über fünf Jahren, womit häufig Zinsbindungszeiträume von bis zu fünfzehn Jahren gemeint sind, zu vergleichen. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Kläger hätten sich seinerzeit in einer wirtschaftlich angespannten Situation befunden und bei keinem anderen Kreditinstitut einen Darlehenszins von 5,25% erhalten, konnte eine weitere Sachaufklärung zu der Frage, ob die Kläger im April 2008 einen Darlehenszins von 5,71% anstelle der mit der Beklagten vereinbarten 6% hätten erhalten können, gemäß § 287IIZPO unterbleiben.

Die den Klägern nach den jeweils am Monatsende erfolgenden Tilgungsleistungen verbleibende Darlehensvaluta und der auf diese - unter Berücksichtigung des am 24.06.2013 erklärten Darlehenswiderrufs - jeweils entfallende Gebrauchsvorteil stellen sich im relevanten Zeitraum wie folgt dar:

Der Berechnung liegt zugrunde, dass die Kläger zum 30.04.2008 noch keine volle Annuität in Höhe von 375,00 € geleistet haben (können). Denn nach dem am 09.04.2008 geschlossenen Darlehensvertrag (Anlage K1) sollten Zinsen „erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin, Tilgungsbeiträge erstmals am 30.04.2008 zu zahlen“ sein. Somit kann verlässlich zum 30.04.2008 nur von einer Tilgungsleistung in Höhe von 125,00 € ausgegangen werden. Zahlungen in Höhe von 375,00 € haben die Kläger anschließend in der Zeit vom 31.05.2008 bis 30.04.2013 erbracht.

cc. Der mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandene Anspruch der Kläger gegen die Beklagte beläuft sich auf 24.813,60 €.

(1) Die Beklagte schuldet den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen, die mit 22.625,00 € zu veranschlagen sind. Soweit die Kläger unwidersprochen vorgetragen haben, sie hätten im Zeitraum vom 30.04.2008 bis 30.04.2013 monatliche Annuitäten in Höhe von 375,00 € bezahlt, woraus sich eine Gesamtzahlung in Höhe von 22.875,00 € (61 x 375,00 €) errechne, kann dies der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden (vgl. bereits oben unter I. 1. b. bb. (2) am Ende). Die Annahme der Zahlung einer vollen Annuität in Höhe von 375,00 € zum 30.04.2008 findet in dem geschlossenen Darlehensvertrag keine Grundlage, wonach Zinsen erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin zu zahlen sind. In dem zwischen dem Vertragsschluss am 09.04.2008 und dem 30.04.2008 liegenden Zeitraum können selbst dann nicht die in der ersten (vollen) Annuität enthaltenen Zinsen in Höhe von 250,00 € angefallen sein, wenn eine Auszahlung des Darlehens am Tag des Vertragsschlusses erfolgt sein sollte. Da die Kläger nicht vorgetragen haben, wann das Darlehen ausbezahlt worden ist, kann nicht von einer bestimmten Zinszahlung zum 30.04.2008 ausgegangen werden. Es bleibt deshalb bei dem zu diesem Zeitpunkt fälligen Tilgungsbetrag in Höhe von 125,00 € und bei 60 Annuitäten in Höhe von 375,00 € in der Zeit vom 31.05.2008 bis 30.04.2013.

(2) Die Beklagte schuldet weiterhin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 1.607,02 €. Es wird (widerleglich) vermutet, dass die Beklagte aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, juris Rn. 29; BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06, juris Rn. 35). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497I2BGB in der bis zum10.06.2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503IIBGB in der ab 11.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Denn der Kredit war durch die Bestellung von Grundpfandrechten gesichert. Auch ergeben sich weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem Parteivorbringen noch aus der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank - unter Berücksichtigung einer mit dem Vertragszins möglicherweise gegebenen, aber rechtlich folgenlosen Überschreitung der (von der Deutschen Bundesbank bis zum Jahr 2003 veröffentlichten) oberen Streubreitengrenze um einen Prozentpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 - XI ZR 324/06, juris Rn. 29) - Anhaltspunkte dafür, dass das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge unüblichen Bedingungen ausgereicht worden ist. Es ist daher von einem Immobiliardarlehen im Sinne des § 492 Ia 2 BGB a. F. bzw. § 503IBGB nF auszugehen. Von der für Schadenersatzansprüche einer Bank entwickelten Rechtsprechung, nach der die Bank im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung als Verzögerungsschaden Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe geltend machen kann, ohne Angaben zur Schadenshöhe machen zu müssen, sind Realkredite ausgenommen (BGH, Urteil vom 18.02.1992 - XI ZR 134/91, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97, juris Rn. 23). Da die zugunsten einer Bank bei der Berechnung ihres Verzugsschadens geltenden Grundsätze auch im Rahmen der Schätzung der von ihr gezogenen Nutzungszinsen Beachtung finden (BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97, juris Rn. 24), geht es in Fällen des Realkredits nicht an, zum Nachteil der Bank eine Nutzungsziehung in Höhe des allgemeinen gesetzlichen Verzugszinses von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288I2BGB) widerleglich zu vermuten, wenn die Bank ihrerseits in einem solchen Fall bei Kündigung des Kredits wegen Zahlungsverzugs vom Kunden nur einen Verzugszins nach § 503IIBGB nF - als abstrakt berechneten Verzugsschaden - verlangen dürfte. Die Kläger haben nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte Nutzungen gezogen hat, die den gesetzlichen Verzugszins des § 497 I 2 BGB a. F., § 503IIBGB nF übersteigen. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass die von ihr gezogenen Nutzungen hinter dem gesetzlichen Verzugszins des § 497 I 2 BGB a. F., § 503IIBGB nF zurückbleiben. Die herauszugebenden, bis 24.06.2013 gezogenen Nutzungen berechnen sich auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen wie folgt:

(3) Zurückzuerstatten hat die Beklagte des Weiteren die bei Vertragsschluss vereinnahmte Schätzgebühr in Höhe von 500,00 € sowie hierauf bezogene Nutzungen für die Zeit vom 01.05.2008 bis 24.06.2013 in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mithin 81,58 €.

dd. Die Kläger haben ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen und der Schätzgebühr sowie des hierauf entfallenden Nutzungsersatzes gegen den Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Darlehensvaluta und von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta aufgerechnet. Die Aufrechnung ist mit der Klageschrift vom 30.05.2014 erklärt worden. Denn dort wurden auf Seite 15 Ansprüche der Kläger (in Höhe von 26.682,09 €) mit Ansprüchen der Beklagten (in Höhe von 61.491,82 €) verrechnet. Den Saldo in Höhe von 34.809,73 € verrechneten die Kläger anschließend mit der von ihnen geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 €, um so zu dem geltend gemachten Klagebetrag in Höhe von 5.815,60 € zu gelangen. Daraus, dass die Beklagte es versäumt hätte, eine Aufrechnungserklärung abzugeben (vgl. den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 23.10.2015), können die Kläger kein für sie günstigeres Ergebnis herleiten. Denn ohne die von ihnen selbst erklärte Aufrechnung stünde ihrer auf § 812I1 Alt. 1 BGB gestützten Klage der Einwand entgegen, dass von ihnen geleistete Zahlungen bis zu einem Betrag von 63.423,38 € (nach der Rechnung der Kläger: 61.491,82 €) von einem Rechtsgrund gedeckt wären. Zwar ist das Gericht nicht darauf beschränkt, den geltend gemachten Anspruch nur anhand der von der Klagepartei angeführten materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage zu prüfen, so dass ohne eine Aufrechnung der Anspruch der Kläger bis zur Höhe von 24.813,60 € auf § 346IBGB zu stützen wäre. Allerdings bringt die Klageschrift gerade unter Berücksichtigung der in ihr angestellten Berechnung in Verbindung mit der ausdrücklichen Heranziehung von § 812I1 Alt. 1 BGB aus Sicht des Empfängerhorizonts der Beklagten zweifelsfrei zum Ausdruck, eine Aufrechnung im Sinne des § 388 S. 1BGB erklären zu wollen.

2. Der zuerkannte Betrag ist nach dem mit Zustellung der Klageschrift bewirkten Eintritt der Rechtshängigkeit am 15.07.2014 gemäß § 288 I 2, § 291BGB in entsprechender Anwendung des § 187IBGB ab 16.07.2014 zu verzinsen. Für die Zeit zwischen dem 01.05.2013 und dem 15.07.2015 steht den Klägern dagegen keine Verzinsung zu; die Kapitalnutzung durch die Beklagte bis zum Widerruf am 24.06.2013 ist bereits in die Ermittlung der Ansprüche der Kläger eingeflossen. Soweit die Kläger ihren Zinsanspruch auf § 818I1BGB stützen, ist zu beachten, dass ihnen aufgrund der in § 389BGB geregelten Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Entstehung der Aufrechnungslage zwar ab dem Zeitpunkt ihrer Zahlung der 40.625,33 € ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung des zu viel geleisteten Betrags zusteht. Allerdings haben die Kläger den genauen Zeitpunkt der Zahlung nicht vorgetragen, so dass eine Bestimmung des Zinsbeginns nicht möglich ist. Nach § 139II1ZPO kann der Senat die Klage in diesem Punkt abweisen, ohne den Klägern einen rechtlichen Hinweis erteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92I1 Alt. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711ZPO.

III. Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 543II1 Nr. 2ZPO), weil die in der streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung enthaltene und die Dauer der Widerrufsfrist betreffende Fußnote („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) im Sparkassenbereich häufig Verwendung gefunden hat, Gegenstand vieler gerichtlicher Auseinandersetzungen ist und von Obergerichten kontrovers beurteilt wird.

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27.10.2014 abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.015,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.07.2014 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Kläger 65% und die Beklagte 35%.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

7. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 5.815,60 € festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs eines Darlehensvertrags und über einen Anspruch der Kläger auf teilweise Rückzahlung des zur Ablösung des Darlehens an die Beklagte geleisteten Betrages.

Die Kläger vereinbarten mit der Beklagten am 09.04.2008 ein Darlehen mit anfänglichem Festzins über einen Nennbetrag von 50.000,00 €. Die bis zum 30.04.2013 unveränderliche Verzinsung betrug nominal 6,00% und effektiv 6,17%. Die Tilgung sollte durch monatliche Raten in Höhe von 3% jährlich zuzüglich der ersparten Zinsen erfolgen. Die jährliche Leistungsrate (Zinsen und Tilgung) sollte 4.500,00 € betragen, die in jeweils am Monatsende fälligen monatlichen Teilbeträgen in Höhe von 375,00 € erbracht werden sollte. Zinsen sollten erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin, Tilgungsbeiträge erstmals am 30.04.2008 gezahlt werden. Als Sicherheiten sollten mehrere Grundschulden bestellt werden. Den Klägern wurde am 09.04.2008 eine von ihnen unterschriebene Widerrufsbelehrung ausgehändigt, wegen deren Inhalt und äußerer Gestaltung auf die Anlage K2 Bezug genommen wird. Eine monatliche Annuität in Höhe von 375,00 € leisteten die Kläger letztmals am 30.04.2013.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2013 erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags. Auf der Basis einer Berechnung der Beklagten vom 19.12.2013 zahlten die Kläger ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 40.625,33 € an die Beklagte.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Widerruf des Darlehensvertrags sei wirksam und der Beklagten hätte lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 34.809,73 € zugestanden.

Die Kläger haben beantragt:

Die Beklagte zahlt an die Kläger zur gesamten Hand 5.815,60 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2013.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihre Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß. Ein Widerrufsrecht der Kläger sei überdies verwirkt. Schließlich sei die Berechnung der Klageforderung nicht schlüssig.

Wegen des darüber hinausgehenden erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des am 27.10.2014 verkündeten Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth sowie auf die dort genannten Unterlagen Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Nürnberg-Fürth die Klage abgewiesen. Der erst im Jahr 2014 erklärte Widerruf sei verfristet gewesen und habe den Darlehensvertrag nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umwandeln können.

Gegen dieses, ihrer Prozessbevollmächtigten am 7.11.2014 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 26.11.2014 per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten am 02.12.2014 begründet.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen:

1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27.10.2014 (Az.: 10 O 3952/14) wird aufgehoben.

2. Die Beklagte zahlt an die Kläger zur gesamten Hand 5.815,60 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2013.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 02.12.2014 (Bl. 114 ff. d. A.), 23.02.2015 (Bl. 153 ff. und 171 f. d. A.), 10.03.2015 (Bl. 174 ff. d. A.) und 25.09.2015 (Bl. 183 ff. d. A.) sowie auf die in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 23.10.2015, 02.11.2015 und 10.11.2015 enthaltenen Rechtsausführungen Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil bedarf insoweit der Abänderung. Es lautet auf Klageabweisung, die Klage ist jedoch teilweise begründet.

Die Kläger können von der Beklagten Zahlung von 2.015,55 € verlangen. Ein dahingehender Anspruch steht ihnen aus §§ 812 I 1 Alt. 1, § 818IIBGB zu (1.). Den Klägern steht darüber hinaus eine Verzinsung des zuerkannten Betrags in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 16.07.2014 aus § 288 I 2, § 291BGB zu (2.).

1. In Höhe eines Betrags von 2.015,55 € liegt eine Überzahlung der Kläger vor, deren Wert ihnen nach § 812I1 Alt. 1 BGB, § 818IIBGB von der Beklagten zu erstatten ist.

a. Die nach dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags erfolgte Zahlung der Kläger an die Beklagte in Höhe von 40.625,33 € stellt eine Leistung im Sinne des § 812I1BGB dar, die der Beklagten einen entsprechenden Vermögensvorteil verschafft hat.

b. Die Leistung erfolgte in Höhe eines Betrags von 2.015,55 € ohne rechtlichen Grund. Denn der Beklagten stand gegen die Kläger nach dem Widerruf des Darlehensvertrags (aa.) ein Anspruch auf Zahlung von 63.423,38 € (bb.) zu, den die Kläger im Wege der Aufrechnung (dd.) mit ihrem gegen die Beklagte gerichteten Anspruch in Höhe von 24.813,60 € (cc.) zum Erlöschen (§ 389BGB) bringen konnten. Nach der Aufrechnung verblieb eine Forderung der Beklagten in Höhe von 38.609,78 €, auf die die Kläger 40.625,33 € bezahlt haben.

aa. Die Kläger haben den Darlehensvertrag wirksam widerrufen.

(1) Das Widerrufsrecht der Kläger beruht auf § 355 I 1, § 495IBGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 22IIEGBGB).

(2) Die Kläger konnten ihr Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2013 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hat nicht begonnen und ist damit auch nicht verstrichen, weil die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht dem in § 355 II BGB a. F. geregelten Deutlichkeitsgebot genügt hat. Denn eine Belehrung, die sich - wie im vorliegenden Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränkt, dass die Frist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung [beginnt]“, ist nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend, weil die Verwendung des Wortes „frühestens“ es dem Verbraucher nicht ermöglicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen (BGH, Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11, juris Rn. 9 m. w. N.). Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf eine gerichtliche Entscheidung (OLG Bamberg, Hinweis nach § 522IIZPO mit Beschluss vom 01.06.2015 - 6 U 13/15, juris) meint, die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasse die Situation des Abschlusses des streitgegenständlichen Darlehensvertrags deshalb nicht, weil die Vertragserklärungen und die Widerrufsbelehrung jeweils am 09.04.2008 unterzeichnet und übergeben worden seien, folgt der Senat dem nicht. Zum einen finden sich in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs keine Anhaltspunkte dafür, dass es für die Beurteilung einer Widerrufsbelehrung, die die Formulierung „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung [beginnt]“ enthält, entscheidend darauf ankomme, ob die Widerrufsbelehrung bei Vertragsschluss oder erst später erfolgt. Auch in einem Fall, in dem Vertragsschluss und Widerrufsbelehrung gleichzeitig erfolgen, schafft die zitierte Formulierung Unklarheiten über den Fristbeginn. Denn die Formulierung „frühestens“ erweckt selbst dann den Anschein, dass die Widerrufsfrist auch zu einem späteren Zeitpunkt beginnen könnte, wenn dem Verbraucher die Vertragserklärungen und die Widerrufsbelehrung gleichzeitig überlassen worden sind. Die Belehrung verdeutlicht nicht, von welchen über den Erhalt der Widerrufsbelehrung hinausgehenden Voraussetzungen der Fristbeginn abhängt. Dass es zusätzlich nur auf den Erhalt der (eigenen) Vertragserklärung ankommt, findet in der verwendeten Belehrung gerade keine Erwähnung. Aus diesem Grund geht auch der Hinweis der Beklagten auf die Senatsrechtsprechung (Senat, Urteil vom 19.01.2015 - 14 U 1101/14, unter II. 2. b) bb) auf Seite 9) fehl.

(3) Die erteilte Belehrung gilt auch nicht gemäß § 14IBGB-InfoV in Verbindung mit der in § 16BGB-InfoV enthaltenen Überleitungsregelung als ordnungsgemäß. Nach dieser Bestimmung genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 II BGB a. F. und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14IBGB-InfoV in Textform verwandt wird. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten entspricht dem Muster jedoch nicht vollständig. Denn dem Passus „Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen [widerrufen]“ ist nach dem Wort „Wochen“ die hochgestellte Zahl „2“ beigefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote führt, die folgenden Text aufweist: „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“. Das bis zum 31.03.2008 geltende Muster der Anlage 2 zu § 14IBGB-InfoV sieht eine solche Gestaltung nicht vor. Der zu dem im Muster enthaltenen Klammerzusatz „zwei Wochen“ gehörende Gestaltungshinweis informiert darüber, dass der Klammerzusatz anders („einem Monat“) lauten müsse, wenn die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt wird. Über eine Prüfung der Frist „im Einzelfall“ besagt der Gestaltungshinweis dagegen nichts. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Fußnote nicht an den Darlehensnehmer, sondern an ihre Sachbearbeiter richte, die zu prüfen hätten, ob die Frist zwei Wochen oder einen Monat betrage. Denn für den Darlehensnehmer, dem ein Exemplar der Widerrufsbelehrung in einer der Anlage K2 entsprechenden Form überlassen wird, ist nicht erkennbar, dass sich die in der Fußnote enthaltene Aufforderung („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) nicht an ihn richtet. Die gewählte formale Gestaltung legt es im Gegenteil sogar nahe, dass der Darlehensnehmer sich angesprochen fühlt. Denn bei einer Fußnote handelt es sich um eine „durch eine hochgestellte Ziffer o. Ä. auf eine Textstelle bezogene Anmerkung am unteren Rand einer Seite“ (vgl. z. B. http://www.duden.de/rechtschreibung/Fusznote, abgerufen am 05.11.2015), die typischerweise textbezogene Anmerkungen, Ergänzungen, Erläuterungen oder Zusätze enthält, die bei einer anderen formalen Gestaltung ebenso gut in den Text hätten integriert werden können. Mit Hilfe der Technik der Fußnote wird deren sachlicher Inhalt zum Bestandteil des Textes, auch wenn sich die Fußnote am unteren Seitenrand oder - etwa als „Endnote“ - erst am Ende eines mehrseitigen Textes findet. Es ist auch in einem anderen Kontext kaum vorstellbar, dass sich eine Bank auf das Argument eines Kunden einlassen würde, er habe Sachinformationen - wie zum Beispiel Hinweise auf Risiken einer Anlage - deshalb nicht (als ihn betreffend) zur Kenntnis nehmen müssen, weil sie in einer auf eine bestimmte Textstelle bezogenen Fußnote enthalten wären. Die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung war daher geeignet, beim Darlehensnehmer den Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende) Prüfung seines Einzelfalls könnte - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen. Dass die Beklagte mit der gewählten Gestaltung nicht dem Darlehensnehmer eine eigenverantwortliche Ermittlung der Widerrufsfrist abverlangen, sondern diesem das Ergebnis einer bereits durch den zuständigen Banksachbearbeiter durchgeführten Prüfung mitteilen wollte, wird nicht hinreichend deutlich. Die Gestaltung schafft damit unnötige Unklarheiten hinsichtlich der Länge der Widerrufsfrist und stellt damit keine nur geringfügige Anpassung, sondern eine eigene inhaltliche Bearbeitung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10.02.2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 01.03.2012 - III ZR 83/11, juris Rn. 17) der Musterbelehrung durch die Beklagte dar (ebenso OLG München, Urteil vom 21.10.2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 17.10.2012 - 4 U 194/11, juris Rn. 27). Soweit vertreten worden ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 01.06.2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.06.2015 - 5 U 9/15; LG Hanau, Urteil vom 29.05.2015 - 1 O 600/14; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12.10.2015 - 3 U 120/15), eine der streitgegenständlichen Fußnote entsprechende Gestaltung nehme auf den Inhalt der Widerrufsbelehrung keinerlei Einfluss, macht sich der Senat dies aus den dargestellten Gründen nicht zu Eigen. Ob in der Sache anders zu entscheiden wäre, wenn dem Fußnotentext („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) das Wort „Bearbeiterhinweis“ vorangestellt und dadurch ein deutlicherer Adressatenbezug hergestellt wäre (vgl. LG Landshut, Urteil vom 15.01.2015 - 23 O 2511/14, juris Rn. 14, 15, 54; OLG München, Beschlüsse vom 20.04.2015 und 21.05.2015 - 17 U 709/15, juris), kann dahinstehen, weil die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung einen derartigen Zusatz nicht enthält.

(4) Die Beklagte kann sich nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen. Zwar ist die Verwirkung eines Widerrufsrechts nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kommt aber abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 17.10.2006 - XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Genügende Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor:

- Zwar haben die Kläger in der Zeit vom 30.04.2008 bis 30.04.2013 monatliche Zahlungen geleistet und damit ihre vertraglich eingegangenen Zahlungspflichten erfüllt. Allein die Vertragstreue ihrer Kunden hat die Beklagte jedoch nicht zu der Annahme berechtigt, jene würden in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Das in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen zu sehende Indiz dafür, dass ein Darlehensnehmer den Vertrag fortführen wolle, kann erst bei Hinzutreten weiterer gewichtiger Umstandsmomente zum Tragen kommen.

- In der (vollständigen) Rückführung des Darlehens kann ein ein Vertrauen der Bank erzeugendes Umstandsmoment nicht gesehen werden, da die Rückzahlung erst nach Erklärung des Widerrufs erfolgt ist.

- Es bestand für die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung. Jedenfalls während der Laufzeit des Darlehens war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.

- Davon, dass die Kläger der Beklagten zu verstehen gegeben haben, ihr (fortbestehendes) Widerrufsrecht zu kennen, es aber nicht ausüben zu wollen, kann nach dem Parteivorbringen nicht ausgegangen werden.

- Unerheblich ist, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist, da eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den - ihr auch in der Regel unbekannten - Motiven ihrer Kunden abhängen kann.

Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (09.04.2008) und der Erklärung des Widerrufs (24.06.2013) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, die Kläger würden nicht (mehr) widerrufen. Dass die Beklagte nicht dargelegt hat, welche Maßnahmen bzw. Dispositionen sie vertrauensbedingt vorgenommen hat, spielt für die Entscheidung daher keine Rolle mehr.

bb. Der mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandene Anspruch der Beklagten gegen die Kläger beläuft sich auf 63.423,38 €.

(1) Die vor der Schaffung des § 357aBGB maßgeblichen Rechtsfolgen, die nach einem Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen eintreten, gestalten sich - übertragen auf den vorliegenden Fall - wie folgt: Die Kläger schulden der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Gegenzug schuldet die Beklagte den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7 m. w. N.).

(2) Danach schulden die Kläger der Beklagten neben der Herausgabe des in Höhe von 50.000,00 € ausgereichten Darlehens einen Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta, mithin 13.423,38 €. Diese Gebrauchsvorteile sind unter Berücksichtigung der monatlichen Tilgungsleistungen der Kläger in Höhe von 3% jährlich des Darlehensbetrags zuzüglich der durch die Rückzahlung ersparten Zinsen zu ermitteln. Der Berechnung ist eine im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% zugrunde zu legen. Soweit die Kläger sich auf die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze für das Neugeschäft der deutschen Banken/Kredite an private Haushalte bezogen haben, führen sie damit zwar den ihnen nach § 346II2BGB obliegenden Nachweis, dass der Wert des Gebrauchsvorteils des Darlehens niedriger als der vertraglich vereinbarte Zins von nominal 6% gewesen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 35, 36). Allerdings betrifft der von den Klägern der Statistik entnommene Zinssatz von 5,25% sonstige Kredite mit einer anfänglichen Zinsbindung von über 5 Jahren (SUD122), wohingegen dem Darlehensvertrag im vorliegenden Fall ersichtlich eine Zinsbindungsdauer von fünf Jahren zugrunde liegt (SUD121). Dass die Kläger bei einer - von ihnen schon nicht vorgetragenen - Auszahlung des Darlehens vor dem 01.05.2008 den vertraglich vereinbarten Zins für wenige Tage mehr als fünf Jahre erhalten haben würden, spielt keine Rolle und gebietet es nicht, den vorliegenden Vertrag mit den durchschnittlichen Konditionen für Kredite mit einer anfänglicher Zinsbindung von über fünf Jahren, womit häufig Zinsbindungszeiträume von bis zu fünfzehn Jahren gemeint sind, zu vergleichen. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Kläger hätten sich seinerzeit in einer wirtschaftlich angespannten Situation befunden und bei keinem anderen Kreditinstitut einen Darlehenszins von 5,25% erhalten, konnte eine weitere Sachaufklärung zu der Frage, ob die Kläger im April 2008 einen Darlehenszins von 5,71% anstelle der mit der Beklagten vereinbarten 6% hätten erhalten können, gemäß § 287IIZPO unterbleiben.

Die den Klägern nach den jeweils am Monatsende erfolgenden Tilgungsleistungen verbleibende Darlehensvaluta und der auf diese - unter Berücksichtigung des am 24.06.2013 erklärten Darlehenswiderrufs - jeweils entfallende Gebrauchsvorteil stellen sich im relevanten Zeitraum wie folgt dar:

Der Berechnung liegt zugrunde, dass die Kläger zum 30.04.2008 noch keine volle Annuität in Höhe von 375,00 € geleistet haben (können). Denn nach dem am 09.04.2008 geschlossenen Darlehensvertrag (Anlage K1) sollten Zinsen „erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin, Tilgungsbeiträge erstmals am 30.04.2008 zu zahlen“ sein. Somit kann verlässlich zum 30.04.2008 nur von einer Tilgungsleistung in Höhe von 125,00 € ausgegangen werden. Zahlungen in Höhe von 375,00 € haben die Kläger anschließend in der Zeit vom 31.05.2008 bis 30.04.2013 erbracht.

cc. Der mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandene Anspruch der Kläger gegen die Beklagte beläuft sich auf 24.813,60 €.

(1) Die Beklagte schuldet den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen, die mit 22.625,00 € zu veranschlagen sind. Soweit die Kläger unwidersprochen vorgetragen haben, sie hätten im Zeitraum vom 30.04.2008 bis 30.04.2013 monatliche Annuitäten in Höhe von 375,00 € bezahlt, woraus sich eine Gesamtzahlung in Höhe von 22.875,00 € (61 x 375,00 €) errechne, kann dies der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden (vgl. bereits oben unter I. 1. b. bb. (2) am Ende). Die Annahme der Zahlung einer vollen Annuität in Höhe von 375,00 € zum 30.04.2008 findet in dem geschlossenen Darlehensvertrag keine Grundlage, wonach Zinsen erstmals an dem auf die erste Auszahlung folgenden Zahlungstermin zu zahlen sind. In dem zwischen dem Vertragsschluss am 09.04.2008 und dem 30.04.2008 liegenden Zeitraum können selbst dann nicht die in der ersten (vollen) Annuität enthaltenen Zinsen in Höhe von 250,00 € angefallen sein, wenn eine Auszahlung des Darlehens am Tag des Vertragsschlusses erfolgt sein sollte. Da die Kläger nicht vorgetragen haben, wann das Darlehen ausbezahlt worden ist, kann nicht von einer bestimmten Zinszahlung zum 30.04.2008 ausgegangen werden. Es bleibt deshalb bei dem zu diesem Zeitpunkt fälligen Tilgungsbetrag in Höhe von 125,00 € und bei 60 Annuitäten in Höhe von 375,00 € in der Zeit vom 31.05.2008 bis 30.04.2013.

(2) Die Beklagte schuldet weiterhin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 1.607,02 €. Es wird (widerleglich) vermutet, dass die Beklagte aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, juris Rn. 29; BGH, Urteil vom 24.04.2007 - XI ZR 17/06, juris Rn. 35). Der gesetzliche Verzugszins beträgt im vorliegenden Fall nach § 497I2BGB in der bis zum10.06.2010 gültigen Fassung bzw. nach § 503IIBGB in der ab 11.06.2010 gültigen Fassung 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Denn der Kredit war durch die Bestellung von Grundpfandrechten gesichert. Auch ergeben sich weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem Parteivorbringen noch aus der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank - unter Berücksichtigung einer mit dem Vertragszins möglicherweise gegebenen, aber rechtlich folgenlosen Überschreitung der (von der Deutschen Bundesbank bis zum Jahr 2003 veröffentlichten) oberen Streubreitengrenze um einen Prozentpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 - XI ZR 324/06, juris Rn. 29) - Anhaltspunkte dafür, dass das Darlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge unüblichen Bedingungen ausgereicht worden ist. Es ist daher von einem Immobiliardarlehen im Sinne des § 492 Ia 2 BGB a. F. bzw. § 503IBGB nF auszugehen. Von der für Schadenersatzansprüche einer Bank entwickelten Rechtsprechung, nach der die Bank im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung als Verzögerungsschaden Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe geltend machen kann, ohne Angaben zur Schadenshöhe machen zu müssen, sind Realkredite ausgenommen (BGH, Urteil vom 18.02.1992 - XI ZR 134/91, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97, juris Rn. 23). Da die zugunsten einer Bank bei der Berechnung ihres Verzugsschadens geltenden Grundsätze auch im Rahmen der Schätzung der von ihr gezogenen Nutzungszinsen Beachtung finden (BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97, juris Rn. 24), geht es in Fällen des Realkredits nicht an, zum Nachteil der Bank eine Nutzungsziehung in Höhe des allgemeinen gesetzlichen Verzugszinses von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288I2BGB) widerleglich zu vermuten, wenn die Bank ihrerseits in einem solchen Fall bei Kündigung des Kredits wegen Zahlungsverzugs vom Kunden nur einen Verzugszins nach § 503IIBGB nF - als abstrakt berechneten Verzugsschaden - verlangen dürfte. Die Kläger haben nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte Nutzungen gezogen hat, die den gesetzlichen Verzugszins des § 497 I 2 BGB a. F., § 503IIBGB nF übersteigen. Die Beklagte hat nicht konkret dargelegt, dass die von ihr gezogenen Nutzungen hinter dem gesetzlichen Verzugszins des § 497 I 2 BGB a. F., § 503IIBGB nF zurückbleiben. Die herauszugebenden, bis 24.06.2013 gezogenen Nutzungen berechnen sich auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen wie folgt:

(3) Zurückzuerstatten hat die Beklagte des Weiteren die bei Vertragsschluss vereinnahmte Schätzgebühr in Höhe von 500,00 € sowie hierauf bezogene Nutzungen für die Zeit vom 01.05.2008 bis 24.06.2013 in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mithin 81,58 €.

dd. Die Kläger haben ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Herausgabe der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen und der Schätzgebühr sowie des hierauf entfallenden Nutzungsersatzes gegen den Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Darlehensvaluta und von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta aufgerechnet. Die Aufrechnung ist mit der Klageschrift vom 30.05.2014 erklärt worden. Denn dort wurden auf Seite 15 Ansprüche der Kläger (in Höhe von 26.682,09 €) mit Ansprüchen der Beklagten (in Höhe von 61.491,82 €) verrechnet. Den Saldo in Höhe von 34.809,73 € verrechneten die Kläger anschließend mit der von ihnen geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 €, um so zu dem geltend gemachten Klagebetrag in Höhe von 5.815,60 € zu gelangen. Daraus, dass die Beklagte es versäumt hätte, eine Aufrechnungserklärung abzugeben (vgl. den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 23.10.2015), können die Kläger kein für sie günstigeres Ergebnis herleiten. Denn ohne die von ihnen selbst erklärte Aufrechnung stünde ihrer auf § 812I1 Alt. 1 BGB gestützten Klage der Einwand entgegen, dass von ihnen geleistete Zahlungen bis zu einem Betrag von 63.423,38 € (nach der Rechnung der Kläger: 61.491,82 €) von einem Rechtsgrund gedeckt wären. Zwar ist das Gericht nicht darauf beschränkt, den geltend gemachten Anspruch nur anhand der von der Klagepartei angeführten materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage zu prüfen, so dass ohne eine Aufrechnung der Anspruch der Kläger bis zur Höhe von 24.813,60 € auf § 346IBGB zu stützen wäre. Allerdings bringt die Klageschrift gerade unter Berücksichtigung der in ihr angestellten Berechnung in Verbindung mit der ausdrücklichen Heranziehung von § 812I1 Alt. 1 BGB aus Sicht des Empfängerhorizonts der Beklagten zweifelsfrei zum Ausdruck, eine Aufrechnung im Sinne des § 388 S. 1BGB erklären zu wollen.

2. Der zuerkannte Betrag ist nach dem mit Zustellung der Klageschrift bewirkten Eintritt der Rechtshängigkeit am 15.07.2014 gemäß § 288 I 2, § 291BGB in entsprechender Anwendung des § 187IBGB ab 16.07.2014 zu verzinsen. Für die Zeit zwischen dem 01.05.2013 und dem 15.07.2015 steht den Klägern dagegen keine Verzinsung zu; die Kapitalnutzung durch die Beklagte bis zum Widerruf am 24.06.2013 ist bereits in die Ermittlung der Ansprüche der Kläger eingeflossen. Soweit die Kläger ihren Zinsanspruch auf § 818I1BGB stützen, ist zu beachten, dass ihnen aufgrund der in § 389BGB geregelten Rückwirkung der Aufrechnungserklärung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Entstehung der Aufrechnungslage zwar ab dem Zeitpunkt ihrer Zahlung der 40.625,33 € ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückerstattung des zu viel geleisteten Betrags zusteht. Allerdings haben die Kläger den genauen Zeitpunkt der Zahlung nicht vorgetragen, so dass eine Bestimmung des Zinsbeginns nicht möglich ist. Nach § 139II1ZPO kann der Senat die Klage in diesem Punkt abweisen, ohne den Klägern einen rechtlichen Hinweis erteilt und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92I1 Alt. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711ZPO.

III. Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§ 543II1 Nr. 2ZPO), weil die in der streitgegenständlichen Widerrufsbelehrung enthaltene und die Dauer der Widerrufsfrist betreffende Fußnote („Bitte Frist im Einzelfall prüfen“) im Sparkassenbereich häufig Verwendung gefunden hat, Gegenstand vieler gerichtlicher Auseinandersetzungen ist und von Obergerichten kontrovers beurteilt wird.

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.12.2015 abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene und unter der Konto-Nr. … geführte Darlehensvertrag vom 29./31.05.2007 über einen Darlehensbetrag von 69.000 € durch den mit Schreiben vom 24.04.2015 erklärten Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

3. Auf die Widerklage hin werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 53.395,80 € nebst Zinsen aus 20.597,64 € in Höhe von 5,85% seit 28.04.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger als Gesamtschuldner 62% und die Beklagte 38%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 36.022,48 € und für das Berufungsverfahren auf 64.024,99 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des Widerrufs der auf den Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrags gerichteten Vertragserklärung der Kläger.

Die klagenden Eheleute und die beklagte Direktbank schlossen zur Finanzierung einer fremdgenutzten Immobilie unter dem 29./31.05.2007 einen unter der Konto-Nr. … geführten Darlehensvertrag (Anlage K 1) über einen Darlehensnominalbetrag von 69.000,00 €. Der Nominalzins von 5,85% war bis zum 31.05.2017 fest vereinbart.

Der Darlehensvertrag enthält auf Seite 4 eine „Widerrufsbelehrung“, die zur Widerrufsfrist folgende Angaben enthält:

„Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.“

Wegen der weiteren Inhalte und der Gestaltung der Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Die Darlehensvaluta wurde in der Folgezeit ausgezahlt. Die Kläger erbrachten anschließend bis einschließlich Juni 2015 Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 38.206,36 €.

Mit Schreiben vom 24.04.2015 (Anlage K 4) erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags und mit Schreiben vom 28.05.2015 (Anlage K 5) kündigten die Kläger an, die monatlichen Kreditraten zunächst unter Vorbehalt der weiteren Prüfung der Wirksamkeit des Widerrufs weiter zu bezahlen.

Die Kläger haben behauptet, der marktübliche Zinssatz für ein Darlehen der streitgegenständlichen Art habe seinerzeit 4,87% betragen. Sie haben die Auffassung vertreten, sie seien fehlerhaft über ihr Widerrufsrecht belehrt worden. Die Beklagte könne sich weder insoweit auf die Gesetzlichkeitsfiktion noch sonst auf den Einwand der Verwirkung oder des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens berufen.

Die Beklagte hat für den Fall, dass das Gericht den Widerruf als wirksam erachtet, eine auf Zahlung gerichtete Hilfswiderklage erhoben.

Wegen des darüber hinausgehenden erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des am 14.12.2015 verkündeten Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth sowie auf die dort genannten Unterlagen Bezug genommen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage abgewiesen, weil ungeachtet der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung das Vertrauen der Beklagten in die Richtigkeit der von ihr verwendeten Musterbelehrung geschützt sei.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 18.12.2015 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 18.01.2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31.03.2016 mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten am 31.03.2016 begründet.

In den Monaten Juli 2015 bis letztmals Februar 2017 erbrachten die Kläger zum Monatsende jeweils Zahlungen in Höhe von 393,88 €.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen zuletzt,

• 1.Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.12.2015, AZ: 10 O 4629/15 wird aufgehoben.

• 2.Es wird festgestellt, dass die Kläger ihre Willenserklärung zum Abschluss des streitgegenständlichen Darlehens zwischen den Parteien vom 29./31.05.2007, Konto-Nr.: …, wirksam mit Schreiben vom 24.04.2015 am 24.04.2015 widerrufen haben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Ferner beantragt sie im Wege der Hilfswiderklage:

Die Kläger werden verurteilt, an die Beklagte 57.654,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5,85% hieraus seit dem 28.04.2017 zu zahlen.

Die Kläger beantragen die Abweisung der Hilfswiderklage.

Die Beklagte verteidigt die ergangene Entscheidung und begründet ihre zunächst noch wie in erster Instanz auf Zahlung von 64.024,99 € gerichtete Hilfswiderklage wie folgt: Mit Stand vom 28.04.2017 belaufe sich ihre Forderung gegen die Kläger auf 60.974,68 €. Hiervon lasse sie sich einen den Klägern geschuldeten Ersatz für die Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 € abziehen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 31.03.2016 (Bl. 113 ff. d. A.), 03.05.2016 (Bl. 123 ff. d. A.), 17.02.2017 (Bl. 153 f. d. A.), 18.04.2017 (Bl. 168 ff. d. A.) und 28.04.2017 (Bl. 173 f. d. A.) sowie auf die Niederschriften vom 20.02.2017 (Bl. 155 ff. d. A.) und 08.05.2017 (Bl. 175 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg (1.), so dass auch über die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage zu entscheiden ist, die sich in Höhe eines Hauptsachebetrags von 53.395,8 € als begründet erweist (2.).

1. Die Berufung hat Erfolg, weil die Klage zulässig (a.) und begründet (b.) ist.

a. Der Zulässigkeit der auf die Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den mit Schreiben vom 24.04.2015 erklärten Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden ist, gerichteten Klage, die dem Klageantrag durch Auslegung zu entnehmen ist, steht nicht der Vorrang einer möglichen und zumutbaren Leistungsklage entgegen. Da Aufrechnungserklärungen vorliegen, haben die Kläger keinen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, juris Rn. 13).

b. Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil die Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen haben.

aa. Das Widerrufsrecht der Kläger beruht auf § 355 I 1, § 495 I BGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 22 II EGBGB). Die Kläger konnten ihr Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben vom 24.04.2015 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hat nicht begonnen und ist damit auch nicht verstrichen, weil die Beklagte die Kläger nicht ordnungsgemäß nach § 355 II 1 BGB aF über ihr Widerrufsrecht belehrt hat.

(1) Die erteilte Belehrung gilt nicht gemäß § 14 I BGB-InfoV in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung vom 05.05.2002 als ordnungsgemäß. Denn die Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 I BGB-InfoV entspricht, sondern dieses einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 III BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Denn von der fehlenden Übernahme der Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ abgesehen hat die Beklagte unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ den Gestaltungshinweis 9 der Anlage 2 zu § 14 I, III BGB-InfoV aF nicht vollständig umgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 22 ff., 25).

(2) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach auch nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 II 1 BGB aF. Denn die Widerrufsbelehrung informierte mittels des Einschubs des Worts „frühestens“ unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (BGH, aaO Rn. 18 mwN).

bb. Die Beklagte kann sich nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) bzw. der Verwirkung berufen. Zwar ist die Verwirkung eines Widerrufsrechts nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kommt aber abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum, der mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags beginnt, hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 34, 37; BGH, Urteil vom 17.10.2006 - XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Gläubigers beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 37). Das Verhalten eines Gläubigers, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Genügende Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor.

(1) Zwar haben die Kläger in der Zeit ab Vertragsschluss bis zur Ausübung des Widerrufsrechts vertragsgemäß monatliche Zins- und Tilgungsleistungen erbracht. Allein die Vertragstreue ihrer Kunden hat die Beklagte jedoch nicht zu der Annahme berechtigt, jene würden in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Das in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen zu sehende Indiz dafür, dass ein Darlehensnehmer den Vertrag fortführen wolle, kann erst bei Hinzutreten weiterer gewichtiger Umstandsmomente zum Tragen kommen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 39).

(2) Eine vollständige Rückführung des Darlehens, die zur Entstehung eines ein Vertrauen der Bank erzeugenden Umstandsmoments beitragen kann, war bei Erklärung des Widerrufs noch nicht erfolgt.

(3) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt. Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 40).

(4) Es bestand für die Beklagte die Möglichkeit, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Jedenfalls während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen. Die unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 41).

(5) Davon, dass die Kläger der Beklagten zu verstehen gegeben haben, ihr fortbestehendes Widerrufsrecht zu kennen, es aber nicht ausüben zu wollen, kann nicht ausgegangen werden. Aus der E-Mail des Klägers zu 1) vom 28.10.2014 (Anlage B 2) ergaben sich für die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensnehmer Kenntnis von ihrem fortbestehenden Widerrufsrecht hätten. Die Frage der Darlehensnehmer nach der Höhe einer Vorfälligkeitsentschädigung („Zinsentschädigung“) deutet sogar darauf hin, dass sie die nach wie vor bestehende Möglichkeit, durch Erklärung eines Widerrufs die darlehensvertraglichen Verpflichtungen für die Zukunft in Wegfall bringen zu können, ohne einem Anspruch der Bank auf eine Vorfälligkeitsentschädigung ausgesetzt zu sein, nicht gekannt haben.

(6) Unerheblich ist, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist, da eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den - ihr auch in der Regel unbekannten - Motiven ihrer Kunden abhängen kann. Denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts - wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 I 2, § 495 II BGB aF) zeigt - nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers, sondern überlässt es allein seinem freien Willen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft. Dass ein Verbraucher versucht, sich mit Hilfe des fortbestehenden Widerrufsrechts von für ihn unattraktiv gewordenen Vertragskonditionen zu lösen, ist die Folge der sich aus dem grundsätzlich einschränkungslos gewährten und im Falle nicht ordnungsgemäßer Belehrung unbefristet bestehenden Widerrufsrecht ergebenden Wettbewerbssituation. Diese darf der Verbraucher zu seinen Gunsten nutzen, ohne sich dem Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auszusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2016 - VIII ZR 146/15, juris Rn. 20 f.). Die Motivation, sich über den Widerruf von den negativen Folgen einer unvorteilhaften Investition lösen zu wollen, kann nicht allein deshalb zulasten der Kläger berücksichtigt werden, weil sie vom Schutzzweck des Widerrufsrechts bei einem Verbraucherdarlehensvertrag nicht erfasst sei. Auch, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 I 1 BGB aF, § 346 I Hs. 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich. Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium, das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien auszugleichen (vgl. BGH, Urteil 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 45 ff.).

Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (29./31.05.2007) und der Erklärung des Widerrufs (24.04.2015) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, die Kläger würden nicht (mehr) widerrufen. Dass die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt hat, welche konkreten Maßnahmen bzw. Dispositionen sie vertrauensbedingt vorgenommen hat, spielt für die Entscheidung daher keine Rolle.

2. Unter Abweisung der Hilfswiderklage im Übrigen sind die Kläger als Gesamtschuldner (§ 421 BGB) zur Zahlung von 53.395,80 € nebst Zinsen an die Beklagte zu verurteilen.

a. Nach Eintritt der von der Beklagten gesetzten innerprozessualen Bedingung ist über die zulässige Hilfswiderklage in der Sache zu entscheiden.

b. Die mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandenen Ansprüche der Beklagten belaufen sich auf insgesamt 98.831,55 €.

aa. Die vor der Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen Rechtsfolgen, die nach einem Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen eintreten, gestalten sich - übertragen auf den vorliegenden Fall - wie folgt: Die Kläger schulden der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Gegenzug schuldet die Beklagte den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7 mwN).

bb. Danach schulden die Kläger der Beklagten neben der Herausgabe des in Höhe von 69.000,00 € ausgereichten Darlehens einen Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe von 29.831,55 €. Diese Gebrauchsvorteile sind unter Berücksichtigung der monatlichen Tilgungsleistungen der Kläger in Höhe von anfänglich 1% jährlich des Darlehensbetrags zuzüglich der durch die Rückzahlung ersparten Zinsen zu ermitteln. Der Berechnung ist gemäß § 346 II 2 Hs. 1 BGB die vertraglich vereinbarte Verzinsung zugrunde zu legen. Die Kläger haben den ihnen nach § 346 II 2 Hs. 2 BGB offen stehenden Nachweis dafür, dass der Wert des Gebrauchsvorteils des Darlehens niedriger gewesen ist als der Vertragszins in Höhe von nominal 5,85%, nicht erbracht. Wird - wie vorliegend - von der Bank bestritten, dass der Vertragszins nicht marktgerecht gewesen sei, und geltend gemacht, dass aufgrund der konkreten Umstände bei Abschluss des Darlehensvertrags, namentlich im Hinblick auf die Bonität des Darlehensnehmers und die von diesem zu stellenden Sicherheiten, der Vertragszins marktgerecht gewesen sei, genügt es zur Nachweisführung nicht, wenn sich der Darlehensnehmer allein auf die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze für das Neugeschäft der deutschen Banken/Kredite an private Haushalte bezieht. Die Zinsstatistik ist zwar zur Darlegung eines niedrigeren Werts des Gebrauchsvorteils des Darlehens geeignet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 36; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris Rn. 41). Weicht der statistische Durchschnittszins allerdings nicht in krasser Weise vom Vertragszins ab, stellt die Zinsstatistik kein ausreichendes Indiz für die fehlende Marktüblichkeit des Vertragszinses dar. Im Hinblick auf die in den vormaligen Monatsberichten bzw. Statistiken der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze hat die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2003 - XI ZR 422/01, juris Rn. 20 f., sowie Urteil vom 18.12.2007 - XI ZR 324/06, juris Rn. 29) angenommen, dass jene einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen bieten. Von der Marktüblichkeit sei danach auszugehen, wenn der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu einem Prozentpunkt darüber liegt. Nachdem die Statistiken nur noch einen festen Durchschnittszins und keine Streubreite mit einer Unter- und Obergrenze mehr ausweisen, liegt eine angemessene Erhöhung des Zuschlags von einem Prozentpunkt nahe (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2016 - XI ZR 103/15, juris Rn. 18). Vorliegend ist der Vertragszins (5,85%) angesichts des für Mai 2007 ausgewiesenen statistischen Durchschnittszinses von 4,87% (Zinsreihe SUS 119) marktgerecht. Er übersteigt diesen lediglich um 0,98%-Punkte bzw. um 1,14%-Punkte, wenn auf den vertraglichen Effektivzins (6,01%) abgestellt wird. Im Hinblick auf die in Betracht zu ziehende angemessene Erhöhung des Zuschlags von einem Prozentpunkt, aber auch darauf, dass der Vertragszins anders als der statistische Durchschnittszins individuelle Gegebenheiten (z. B. die Bonität des Darlehensnehmers, den Wert vorhandener Sicherheiten sowie die Vereinbarung von Sondertilgungsrechten wie vorliegend unter 1.1. des Darlehensvertrags, Anlage K 1) abbildet, kann mit Hilfe der sich aus der Zinsstatistik ersichtlichen Abweichung allein die fehlende Marktüblichkeit des Vertragszinses nicht nachgewiesen werden. Einen weiteren Beweis haben die Kläger nicht angetreten.

c. Die mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandenen Ansprüche der Kläger belaufen sich auf insgesamt 39.343,12 €.

aa. Die Beklagte schuldet den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen, die mit 36.022,48 € zu veranschlagen sind.

bb. Die Beklagte schuldet weiterhin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 €. In Anbetracht des vorliegenden Immobiliardarlehensvertrags wird (widerleglich) vermutet, dass die Beklagte aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 58 mwN). Konkreten Vortrag zu höheren oder geringeren Nutzungen haben die Parteien nicht gehalten.

cc. Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, solange der Steuerentrichtungspflichtige - wie vorliegend die Beklagte - Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 573/15, Rn. 39 ff.). Auch einer - im vorliegenden Fall erfolgten - Aufrechnung steht es nicht entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer nach sich ziehen kann (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, juris Rn. 22 ff.).

d. Die Parteien haben ihre wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegeneinander aufgerechnet (aa.) mit der Folge, dass die Ansprüche der Kläger in Höhe von 39.343,12 € komplett erloschen sind. Aus dem Rückgewährschuldverhältnis sind lediglich auf Seiten der Beklagten Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 28.475,24 € sowie auf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe von 29.831,55 € verblieben (bb.).

aa. Eine Aufrechnungserklärung der Kläger liegt bereits mit deren Klageschrift vom 30.06.2015 vor. Denn im angekündigten Klageantrag Nr. 1 und der hierauf bezogenen Klagebegründung kommt zum Ausdruck, dass die Kläger dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 69.000 € ihren Anspruch auf Rückzahlung der - über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus - bis einschließlich Juni 2015 entrichteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 38.206,36 € entgegenhalten wollen. Beantragen die Kläger als Rückgewährgläubiger Zahlung Zug um Zug gegen (Rück-)Zahlung, liegt darin in Fällen der vorliegenden Art, in denen ein Aufrechnungsverbot nicht besteht, eine Aufrechnung (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, juris Rn. 20).

Sodann hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 01.10.2015 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht von der Wirksamkeit des Widerrufs ausgeht, zunächst mit ihrem Anspruch auf Nutzungsersatz und sodann mit ihrem Anspruch auf Rückerstattung der Darlehensvaluta gegen den Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten aufgerechnet.

Weiterhin haben die Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 18.04.2017 (Bl. 168 ff. d. A.) einen auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 50.285,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Zahlung von 99.501,82 € gerichteten Sachantrag angekündigt. Der Begründung und rechnerischen Bestimmung der genannten Zahlbeträge legten die Kläger einen nach Verrechnung sämtlicher wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis bestehenden Saldo zum Widerrufszeitpunkt in Höhe von 54.491,01 € zugrunde, mit dem sie ihre nach Widerruf erbrachten monatlichen Zahlungen verrechneten. Auch hiermit waren Aufrechnungserklärungen der Kläger verbunden.

Schließlich hat die Beklagte im Termin am 08.05.2017 Umsatzaufstellungen übergeben, die einen Stand ihrer Forderung zum 28.04.2017 in Höhe von 60.974,68 € ausweist. Hiervon hat die Beklagte zur Ermittlung des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags (57.654,04 €) einen Abzug in Höhe von 3.320,64 € für die von ihr geschuldete Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen vorgenommen, worin ebenfalls eine Aufrechnungserklärung zu sehen ist.

bb. Soweit die Kläger mit der Klageschrift die Aufrechnung erklärt haben, führte dies gemäß § 389 BGB in Höhe von 37.204,12 € zum Erlöschen des Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Dieser bestand demzufolge zunächst in Höhe von 31.795,88 € (69.000,00 € - 37.204,12 €) fort. Auf Seiten der Kläger sind deren Anspruch auf Rückzahlung der bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 36.022,48 € sowie Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für April, Mai und Juni 2015 in Höhe von 1.181,64 € (3 x 393,88 €) erloschen. Über 37.204,12 € hinausgehende Zins- und Tilgungsraten hatten die Kläger bis einschließlich Juni 2015 nicht erbracht, so dass ihre Aufrechnung teilweise in Höhe von 1.002,24 € (38.206,36 € - 37.204,12 €) ohne Wirkung blieb.

Die von der Beklagten mit der Klageerwiderung hilfsweise erklärte Aufrechnung ging ins Leere, da sie gegen den bereits vorher zum Erlöschen gebrachten Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 36.022,48 € gerichtet war.

Soweit die Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 18.04.2017 alle zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bestehenden wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegeneinander aufgerechnet haben, führte dies zu einer weiteren Verminderung des Anspruches der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta um 3.320,64 €. Denn den Klägern stand noch der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 € zur Verfügung, der im Zuge der Aufrechnung gemäß § 389 BGB ebenfalls zum Erlöschen kam. Der zunächst in Höhe von 31.795,88 € verbliebene Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta verringerte sich damit auf 28.475,24 €.

e. Den Ansprüchen der Beklagten konnten die Kläger schließlich im Wege der Aufrechnung ihre Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für Juli 2015 bis Februar 2017 in Höhe von 7.877,60 € (20 x 393,88 €) entgegenhalten. Infolge der Aufrechnung sind diese Ansprüche wegen § 389 BGB jeweils zum Zeitpunkt ihrer Entstehung mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Schuldsaldo zu verrechnen, der sich aus den (verbliebenen) Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, auf Wertersatz bis zum Widerruf und auf den zwischenzeitlich weiter aufgelaufenen Vertragszins als Wertersatz für die Zeit nach Widerruf (aa.) ergibt. Aus der nach Maßgabe der §§ 367, 396 II BGB durchgeführten Verrechnung ergibt sich ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 53.395,80 € (bb.)

aa. Die Kläger schulden der Beklagten auch für die Zeit nach Widerruf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensnehmer nutzt auch nach Erklärung des Widerrufs das ihm überlassene Kapital bis zu dessen Rückgewähr an den Darlehensgeber weiter. Solange er dieses Kapital zur Verfügung hat, benötigt er keine anderweitige Finanzierung. Der vor Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen gesetzlichen Ausgestaltung des Rückgewährschuldverhältnisses kann eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen (nur) bis zur Widerrufserklärung nicht entnommen werden. Mit Einführung der Regelung des § 357a III 1 BGB, nach der der Anspruch auf Wertersatz erst dann erlischt, wenn die Gebrauchsüberlassung durch Vollzug der Rückabwicklung endet, wollte der Gesetzgeber keine neue, im bisherigen Recht nicht angelegte Rechtsfolge begründen. Denn die Neuregelung geht auf das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 zurück. Jedoch enthielt bereits die spätestens zum 12.05.2010 umzusetzende Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge in Artikel 14 III b) die Bestimmung, dass der sein Widerrufsrecht ausübende Verbraucher „dem Kreditgeber unverzüglich (…) das Darlehen einschließlich der ab dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Kredits bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens aufgelaufenen Zinsen“ zurückzahlt. Der Gesetzgeber hat diese Richtlinie mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 24.07.2009 umgesetzt, ohne bereits eine § 357a III 1 BGB entsprechende Regelung zu schaffen. Hätte der Gesetzgeber die Auffassung vertreten, die in Artikel 14 III b) der Richtlinie 2008/48/EG angeordnete Erstreckung der Pflichten des Verbrauchers „bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens“ widerspreche einer den §§ 346 ff. BGB immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf, wäre die Schaffung einer § 357a III 1 BGB entsprechenden Regelung bereits mit dem Gesetz vom 24.07.2009 veranlasst gewesen. Der tatsächlich erst später erfolgten Einführung des § 357a BGB lag die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, mit der Neuregelung die Rechtsfolgen des Widerrufs möglichst unverändert weiter gelten zu lassen, auch wenn für diese zukünftig nicht mehr auf die Regeln zum gesetzlichen Rücktritt verwiesen werde (vgl. BT-Drucksache 17/12637 vom 06.03.2013: Gesetzesentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, Seite 65). Gegen die Annahme einer vom Gesetzgeber im Rahmen der §§ 346 ff. BGB beabsichtigten immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf spricht überdies der in § 302 BGB formulierte allgemeine Grundsatz, wonach selbst ein Gläubigerverzug den Schuldner nicht davon befreit, tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Die Beklagte kann daher einen Nutzungswertersatz in Höhe des vereinbarten Vertragszinses über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen (vgl. im Ergebnis ebenso: OLG Brandenburg, Urteil vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, juris Rn. 131; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 37; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, juris Rn. 75; KG Berlin, Urteil vom 06.10.2016 - 8 U 228/15, juris Rn. 104; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15, juris Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.04.2017 - 6 U 36/16, juris Rn. 121).

Die Kläger sind von ihrer Verpflichtung, Wertersatz für die Nutzung der Darlehensvaluta über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus zu entrichten, auch nicht deshalb enthoben, weil sie der Beklagten die Rückzahlung der Darlehensvaluta in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten. Ungeachtet des Umstands, dass die Kläger die tatsächlich gezogenen Nutzungen der bei ihnen noch vorhandenen Darlehensvaluta auch im Falle des Annahmeverzugs der Beklagten herauszugeben hätten (§ 302 BGB), kann ein Eintritt des Annahmeverzugs vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Kläger haben der Beklagten die Rückführung der Darlehensvaluta zu keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug begründender Weise, insbesondere so, wie sie zu bewirken war (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, § 294 Rn. 2 ff.), angeboten.

Für die Zeit nach dem Widerruf sind dagegen weitere Ansprüche der Kläger auf Nutzungsersatz, die sie der Beklagten entgegenhalten könnten, nicht zur Entstehung gelangt. Denn Ansprüche der Kläger auf Rückerstattung der bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen sind im Zuge der von ihnen mit der Klage erklärten Aufrechnung erloschen. Aufgrund der in § 389 BGB angeordneten Rückwirkung können sie nicht Grundlage für Folgeansprüche sein. Die Kläger müssen sich letztlich so behandeln lassen, als hätte die Beklagte ihren auf Zahlung von 36.022,48 € gerichteten Anspruch bereits zum Zeitpunkt des Widerrufs, auf den die Aufrechnung zurückwirkt, erfüllt. Soweit § 389 BGB es dem Schuldner ermöglicht, seiner Verpflichtung mit Rückwirkung nachzukommen und infolgedessen so behandelt zu werden, als hätte er seine Verpflichtung bereits im Zeitpunkt der (erstmaligen) Entstehung der Aufrechnungslage erfüllt, ist der Schuldner jedenfalls von solchen in der Zeit bis zur Aufrechnungserklärung entstandenen Folgeansprüchen frei zu stellen, die ihren Rechtsgrund gerade in der Nichterfüllung des Anspruchs finden (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart, aaO Rn. 105).

bb. Nachdem die Kläger keine Bestimmung abgegeben haben, gegen welchen Anspruch der Beklagten sie ihre Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für Juli 2015 bis Februar 2017 in Höhe von 7.877,60 € (20 x 393,88 €) aufrechnen, folgt aus § 396 I 2 BGB in Verbindung mit § 366 II BGB, dass eine Aufrechnung gegen den verbliebenen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta (28.475,24 €) stattgefunden hat. Denn dieser stellt im Hinblick auf die bis zur vollständigen Rückführung der Darlehensvaluta fortbestehende Wertersatzpflicht die für die Kläger lästigere Schuld dar, die sich infolge der Aufrechnung auf 20.597,64 € reduziert hat.

Für die Zeit zwischen dem 24.04.2015 und dem 28.04.2017 schulden die Kläger der Beklagten weitere Vertragszinsen in Höhe von 2.966,61 € als Wertersatz für die Nutzung der Darlehensvaluta nach Widerruf.

Die Beklagte kann daher von den Klägern die Rückerstattung der noch offenen Darlehensvaluta (20.597,64 €) und Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta für die Zeit bis zum Widerruf in Höhe von 29.831,55 € und für die Zeit ab Widerruf bis zum 28.04.2017 in Höhe von 2.966,61 €, mithin insgesamt 53.395,80 € verlangen.

Für die in dem zugesprochenen Betrag noch enthaltene Darlehensvaluta ist ab dem 28.04.2017 antragsgemäß Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses zu leisten.

Dagegen kommt ein Anspruch auf Prozesszinsen (§ 288 I 2, § 291 S. 1 BGB) für die bereits entstandene auf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta gerichtete Forderung in Höhe von 32.798,16 € nicht in Betracht. Denn gemäß § 289 I 1, § 291 S. 2 BGB besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen kein Anspruch auf Prozesszinsen (BGH, Urteil vom 13.02.2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 29 mwN).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a I 1, § 92 I 1 Alt. 2, § 100 IV 1 ZPO. Gemessen an einem durch Addition der Streitwerte der Klage (36.022,48 €) und der Hilfswiderklage (64.024,99 €) gebildeten fiktiven Gebührenstreitwert von 100.047,47 € unterliegen die Kläger mit 61.627,43 €. Denn in dieser Höhe hätte der Hilfswiderklage in erster Instanz aufgrund der Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, der zum Zeitpunkt der Erhebung der Hilfswiderklage noch in Höhe von 31.795,88 € bestanden hat, sowie auf Nutzungsersatz (29.831,55 €) stattgegeben werden müssen. Soweit die Kläger nunmehr zu einer geringeren Zahlung verurteilt werden, führt dies nicht zu einer für sie günstigeren Kostenverteilung. Denn die Verringerung beruht auf der im Berufungsverfahren aufrechnungsbedingt erfolgten Saldierung der Ansprüche der Beklagten mit den Ansprüchen der Kläger aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Erstattung der nach dem Widerruf erbrachten monatlichen Zahlungen sowie auf Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Da die Parteien in der mündlichen Verhandlung zur Hilfswiderklage nur noch in Höhe von 57.654,04 € verhandelt haben und nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte ihre Klage trotz der erst nach Rechtshängigkeit eingetretenen Erledigung mit der für sie ungünstigen Kostenfolge des § 269 III ZPO zurücknehmen wollte, ist von übereinstimmenden Erledigterklärungen der Parteien, die nicht notwendig ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen können (BGH, Urteil vom 12.03.1991 - XI ZR 148/90, juris Rn. 12), auszugehen, so dass die Kosten des Rechtsstreits insoweit nach dem Maßstab des § 91a I 1 ZPO den Klägern auferlegt werden können.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 II ZPO).

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.12.2015 abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene und unter der Konto-Nr. … geführte Darlehensvertrag vom 29./31.05.2007 über einen Darlehensbetrag von 69.000 € durch den mit Schreiben vom 24.04.2015 erklärten Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

3. Auf die Widerklage hin werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 53.395,80 € nebst Zinsen aus 20.597,64 € in Höhe von 5,85% seit 28.04.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Kläger als Gesamtschuldner 62% und die Beklagte 38%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 36.022,48 € und für das Berufungsverfahren auf 64.024,99 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des Widerrufs der auf den Abschluss eines Immobiliardarlehensvertrags gerichteten Vertragserklärung der Kläger.

Die klagenden Eheleute und die beklagte Direktbank schlossen zur Finanzierung einer fremdgenutzten Immobilie unter dem 29./31.05.2007 einen unter der Konto-Nr. … geführten Darlehensvertrag (Anlage K 1) über einen Darlehensnominalbetrag von 69.000,00 €. Der Nominalzins von 5,85% war bis zum 31.05.2017 fest vereinbart.

Der Darlehensvertrag enthält auf Seite 4 eine „Widerrufsbelehrung“, die zur Widerrufsfrist folgende Angaben enthält:

„Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.“

Wegen der weiteren Inhalte und der Gestaltung der Widerrufsbelehrung wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Die Darlehensvaluta wurde in der Folgezeit ausgezahlt. Die Kläger erbrachten anschließend bis einschließlich Juni 2015 Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 38.206,36 €.

Mit Schreiben vom 24.04.2015 (Anlage K 4) erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags und mit Schreiben vom 28.05.2015 (Anlage K 5) kündigten die Kläger an, die monatlichen Kreditraten zunächst unter Vorbehalt der weiteren Prüfung der Wirksamkeit des Widerrufs weiter zu bezahlen.

Die Kläger haben behauptet, der marktübliche Zinssatz für ein Darlehen der streitgegenständlichen Art habe seinerzeit 4,87% betragen. Sie haben die Auffassung vertreten, sie seien fehlerhaft über ihr Widerrufsrecht belehrt worden. Die Beklagte könne sich weder insoweit auf die Gesetzlichkeitsfiktion noch sonst auf den Einwand der Verwirkung oder des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens berufen.

Die Beklagte hat für den Fall, dass das Gericht den Widerruf als wirksam erachtet, eine auf Zahlung gerichtete Hilfswiderklage erhoben.

Wegen des darüber hinausgehenden erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des am 14.12.2015 verkündeten Endurteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth sowie auf die dort genannten Unterlagen Bezug genommen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat die Klage abgewiesen, weil ungeachtet der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung das Vertrauen der Beklagten in die Richtigkeit der von ihr verwendeten Musterbelehrung geschützt sei.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 18.12.2015 zugestellte Urteil haben die Kläger mit am 18.01.2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31.03.2016 mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten am 31.03.2016 begründet.

In den Monaten Juli 2015 bis letztmals Februar 2017 erbrachten die Kläger zum Monatsende jeweils Zahlungen in Höhe von 393,88 €.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger beantragen zuletzt,

• 1.Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.12.2015, AZ: 10 O 4629/15 wird aufgehoben.

• 2.Es wird festgestellt, dass die Kläger ihre Willenserklärung zum Abschluss des streitgegenständlichen Darlehens zwischen den Parteien vom 29./31.05.2007, Konto-Nr.: …, wirksam mit Schreiben vom 24.04.2015 am 24.04.2015 widerrufen haben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Ferner beantragt sie im Wege der Hilfswiderklage:

Die Kläger werden verurteilt, an die Beklagte 57.654,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5,85% hieraus seit dem 28.04.2017 zu zahlen.

Die Kläger beantragen die Abweisung der Hilfswiderklage.

Die Beklagte verteidigt die ergangene Entscheidung und begründet ihre zunächst noch wie in erster Instanz auf Zahlung von 64.024,99 € gerichtete Hilfswiderklage wie folgt: Mit Stand vom 28.04.2017 belaufe sich ihre Forderung gegen die Kläger auf 60.974,68 €. Hiervon lasse sie sich einen den Klägern geschuldeten Ersatz für die Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 € abziehen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 31.03.2016 (Bl. 113 ff. d. A.), 03.05.2016 (Bl. 123 ff. d. A.), 17.02.2017 (Bl. 153 f. d. A.), 18.04.2017 (Bl. 168 ff. d. A.) und 28.04.2017 (Bl. 173 f. d. A.) sowie auf die Niederschriften vom 20.02.2017 (Bl. 155 ff. d. A.) und 08.05.2017 (Bl. 175 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg (1.), so dass auch über die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage zu entscheiden ist, die sich in Höhe eines Hauptsachebetrags von 53.395,8 € als begründet erweist (2.).

1. Die Berufung hat Erfolg, weil die Klage zulässig (a.) und begründet (b.) ist.

a. Der Zulässigkeit der auf die Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den mit Schreiben vom 24.04.2015 erklärten Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden ist, gerichteten Klage, die dem Klageantrag durch Auslegung zu entnehmen ist, steht nicht der Vorrang einer möglichen und zumutbaren Leistungsklage entgegen. Da Aufrechnungserklärungen vorliegen, haben die Kläger keinen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, juris Rn. 13).

b. Die Feststellungsklage ist auch begründet, weil die Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen haben.

aa. Das Widerrufsrecht der Kläger beruht auf § 355 I 1, § 495 I BGB in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 22 II EGBGB). Die Kläger konnten ihr Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben vom 24.04.2015 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hat nicht begonnen und ist damit auch nicht verstrichen, weil die Beklagte die Kläger nicht ordnungsgemäß nach § 355 II 1 BGB aF über ihr Widerrufsrecht belehrt hat.

(1) Die erteilte Belehrung gilt nicht gemäß § 14 I BGB-InfoV in der bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung vom 05.05.2002 als ordnungsgemäß. Denn die Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 I BGB-InfoV entspricht, sondern dieses einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 III BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Denn von der fehlenden Übernahme der Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ abgesehen hat die Beklagte unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ den Gestaltungshinweis 9 der Anlage 2 zu § 14 I, III BGB-InfoV aF nicht vollständig umgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 22 ff., 25).

(2) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach auch nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 II 1 BGB aF. Denn die Widerrufsbelehrung informierte mittels des Einschubs des Worts „frühestens“ unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (BGH, aaO Rn. 18 mwN).

bb. Die Beklagte kann sich nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) bzw. der Verwirkung berufen. Zwar ist die Verwirkung eines Widerrufsrechts nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kommt aber abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum, der mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags beginnt, hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 34, 37; BGH, Urteil vom 17.10.2006 - XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Gläubigers beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Schuldners rechtfertigen, der Gläubiger werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 37). Das Verhalten eines Gläubigers, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20.05.2003 - XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Genügende Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor.

(1) Zwar haben die Kläger in der Zeit ab Vertragsschluss bis zur Ausübung des Widerrufsrechts vertragsgemäß monatliche Zins- und Tilgungsleistungen erbracht. Allein die Vertragstreue ihrer Kunden hat die Beklagte jedoch nicht zu der Annahme berechtigt, jene würden in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Das in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen zu sehende Indiz dafür, dass ein Darlehensnehmer den Vertrag fortführen wolle, kann erst bei Hinzutreten weiterer gewichtiger Umstandsmomente zum Tragen kommen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 39).

(2) Eine vollständige Rückführung des Darlehens, die zur Entstehung eines ein Vertrauen der Bank erzeugenden Umstandsmoments beitragen kann, war bei Erklärung des Widerrufs noch nicht erfolgt.

(3) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt. Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 40).

(4) Es bestand für die Beklagte die Möglichkeit, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen. Jedenfalls während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen. Die unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 41).

(5) Davon, dass die Kläger der Beklagten zu verstehen gegeben haben, ihr fortbestehendes Widerrufsrecht zu kennen, es aber nicht ausüben zu wollen, kann nicht ausgegangen werden. Aus der E-Mail des Klägers zu 1) vom 28.10.2014 (Anlage B 2) ergaben sich für die Beklagte keine Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensnehmer Kenntnis von ihrem fortbestehenden Widerrufsrecht hätten. Die Frage der Darlehensnehmer nach der Höhe einer Vorfälligkeitsentschädigung („Zinsentschädigung“) deutet sogar darauf hin, dass sie die nach wie vor bestehende Möglichkeit, durch Erklärung eines Widerrufs die darlehensvertraglichen Verpflichtungen für die Zukunft in Wegfall bringen zu können, ohne einem Anspruch der Bank auf eine Vorfälligkeitsentschädigung ausgesetzt zu sein, nicht gekannt haben.

(6) Unerheblich ist, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist, da eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den - ihr auch in der Regel unbekannten - Motiven ihrer Kunden abhängen kann. Denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts - wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 I 2, § 495 II BGB aF) zeigt - nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers, sondern überlässt es allein seinem freien Willen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft. Dass ein Verbraucher versucht, sich mit Hilfe des fortbestehenden Widerrufsrechts von für ihn unattraktiv gewordenen Vertragskonditionen zu lösen, ist die Folge der sich aus dem grundsätzlich einschränkungslos gewährten und im Falle nicht ordnungsgemäßer Belehrung unbefristet bestehenden Widerrufsrecht ergebenden Wettbewerbssituation. Diese darf der Verbraucher zu seinen Gunsten nutzen, ohne sich dem Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens auszusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2016 - VIII ZR 146/15, juris Rn. 20 f.). Die Motivation, sich über den Widerruf von den negativen Folgen einer unvorteilhaften Investition lösen zu wollen, kann nicht allein deshalb zulasten der Kläger berücksichtigt werden, weil sie vom Schutzzweck des Widerrufsrechts bei einem Verbraucherdarlehensvertrag nicht erfasst sei. Auch, dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 I 1 BGB aF, § 346 I Hs. 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich. Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium, das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien auszugleichen (vgl. BGH, Urteil 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 45 ff.).

Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (29./31.05.2007) und der Erklärung des Widerrufs (24.04.2015) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, die Kläger würden nicht (mehr) widerrufen. Dass die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt hat, welche konkreten Maßnahmen bzw. Dispositionen sie vertrauensbedingt vorgenommen hat, spielt für die Entscheidung daher keine Rolle.

2. Unter Abweisung der Hilfswiderklage im Übrigen sind die Kläger als Gesamtschuldner (§ 421 BGB) zur Zahlung von 53.395,80 € nebst Zinsen an die Beklagte zu verurteilen.

a. Nach Eintritt der von der Beklagten gesetzten innerprozessualen Bedingung ist über die zulässige Hilfswiderklage in der Sache zu entscheiden.

b. Die mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandenen Ansprüche der Beklagten belaufen sich auf insgesamt 98.831,55 €.

aa. Die vor der Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen Rechtsfolgen, die nach einem Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen eintreten, gestalten sich - übertragen auf den vorliegenden Fall - wie folgt: Die Kläger schulden der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Im Gegenzug schuldet die Beklagte den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15, juris Rn. 7 mwN).

bb. Danach schulden die Kläger der Beklagten neben der Herausgabe des in Höhe von 69.000,00 € ausgereichten Darlehens einen Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe von 29.831,55 €. Diese Gebrauchsvorteile sind unter Berücksichtigung der monatlichen Tilgungsleistungen der Kläger in Höhe von anfänglich 1% jährlich des Darlehensbetrags zuzüglich der durch die Rückzahlung ersparten Zinsen zu ermitteln. Der Berechnung ist gemäß § 346 II 2 Hs. 1 BGB die vertraglich vereinbarte Verzinsung zugrunde zu legen. Die Kläger haben den ihnen nach § 346 II 2 Hs. 2 BGB offen stehenden Nachweis dafür, dass der Wert des Gebrauchsvorteils des Darlehens niedriger gewesen ist als der Vertragszins in Höhe von nominal 5,85%, nicht erbracht. Wird - wie vorliegend - von der Bank bestritten, dass der Vertragszins nicht marktgerecht gewesen sei, und geltend gemacht, dass aufgrund der konkreten Umstände bei Abschluss des Darlehensvertrags, namentlich im Hinblick auf die Bonität des Darlehensnehmers und die von diesem zu stellenden Sicherheiten, der Vertragszins marktgerecht gewesen sei, genügt es zur Nachweisführung nicht, wenn sich der Darlehensnehmer allein auf die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze für das Neugeschäft der deutschen Banken/Kredite an private Haushalte bezieht. Die Zinsstatistik ist zwar zur Darlegung eines niedrigeren Werts des Gebrauchsvorteils des Darlehens geeignet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 36; OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, juris Rn. 41). Weicht der statistische Durchschnittszins allerdings nicht in krasser Weise vom Vertragszins ab, stellt die Zinsstatistik kein ausreichendes Indiz für die fehlende Marktüblichkeit des Vertragszinses dar. Im Hinblick auf die in den vormaligen Monatsberichten bzw. Statistiken der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze hat die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2003 - XI ZR 422/01, juris Rn. 20 f., sowie Urteil vom 18.12.2007 - XI ZR 324/06, juris Rn. 29) angenommen, dass jene einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen bieten. Von der Marktüblichkeit sei danach auszugehen, wenn der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu einem Prozentpunkt darüber liegt. Nachdem die Statistiken nur noch einen festen Durchschnittszins und keine Streubreite mit einer Unter- und Obergrenze mehr ausweisen, liegt eine angemessene Erhöhung des Zuschlags von einem Prozentpunkt nahe (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2016 - XI ZR 103/15, juris Rn. 18). Vorliegend ist der Vertragszins (5,85%) angesichts des für Mai 2007 ausgewiesenen statistischen Durchschnittszinses von 4,87% (Zinsreihe SUS 119) marktgerecht. Er übersteigt diesen lediglich um 0,98%-Punkte bzw. um 1,14%-Punkte, wenn auf den vertraglichen Effektivzins (6,01%) abgestellt wird. Im Hinblick auf die in Betracht zu ziehende angemessene Erhöhung des Zuschlags von einem Prozentpunkt, aber auch darauf, dass der Vertragszins anders als der statistische Durchschnittszins individuelle Gegebenheiten (z. B. die Bonität des Darlehensnehmers, den Wert vorhandener Sicherheiten sowie die Vereinbarung von Sondertilgungsrechten wie vorliegend unter 1.1. des Darlehensvertrags, Anlage K 1) abbildet, kann mit Hilfe der sich aus der Zinsstatistik ersichtlichen Abweichung allein die fehlende Marktüblichkeit des Vertragszinses nicht nachgewiesen werden. Einen weiteren Beweis haben die Kläger nicht angetreten.

c. Die mit dem Widerruf des streitgegenständlichen Darlehensvertrags entstandenen Ansprüche der Kläger belaufen sich auf insgesamt 39.343,12 €.

aa. Die Beklagte schuldet den Klägern die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen, die mit 36.022,48 € zu veranschlagen sind.

bb. Die Beklagte schuldet weiterhin die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 €. In Anbetracht des vorliegenden Immobiliardarlehensvertrags wird (widerleglich) vermutet, dass die Beklagte aus den erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Form einer Verzinsung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen hat (BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris Rn. 58 mwN). Konkreten Vortrag zu höheren oder geringeren Nutzungen haben die Parteien nicht gehalten.

cc. Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, solange der Steuerentrichtungspflichtige - wie vorliegend die Beklagte - Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 573/15, Rn. 39 ff.). Auch einer - im vorliegenden Fall erfolgten - Aufrechnung steht es nicht entgegen, dass der Zufluss von Nutzungen den Anfall von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer nach sich ziehen kann (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, juris Rn. 22 ff.).

d. Die Parteien haben ihre wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegeneinander aufgerechnet (aa.) mit der Folge, dass die Ansprüche der Kläger in Höhe von 39.343,12 € komplett erloschen sind. Aus dem Rückgewährschuldverhältnis sind lediglich auf Seiten der Beklagten Ansprüche auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 28.475,24 € sowie auf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe von 29.831,55 € verblieben (bb.).

aa. Eine Aufrechnungserklärung der Kläger liegt bereits mit deren Klageschrift vom 30.06.2015 vor. Denn im angekündigten Klageantrag Nr. 1 und der hierauf bezogenen Klagebegründung kommt zum Ausdruck, dass die Kläger dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 69.000 € ihren Anspruch auf Rückzahlung der - über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus - bis einschließlich Juni 2015 entrichteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 38.206,36 € entgegenhalten wollen. Beantragen die Kläger als Rückgewährgläubiger Zahlung Zug um Zug gegen (Rück-)Zahlung, liegt darin in Fällen der vorliegenden Art, in denen ein Aufrechnungsverbot nicht besteht, eine Aufrechnung (BGH, Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, juris Rn. 20).

Sodann hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 01.10.2015 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht von der Wirksamkeit des Widerrufs ausgeht, zunächst mit ihrem Anspruch auf Nutzungsersatz und sodann mit ihrem Anspruch auf Rückerstattung der Darlehensvaluta gegen den Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten aufgerechnet.

Weiterhin haben die Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 18.04.2017 (Bl. 168 ff. d. A.) einen auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 50.285,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Zahlung von 99.501,82 € gerichteten Sachantrag angekündigt. Der Begründung und rechnerischen Bestimmung der genannten Zahlbeträge legten die Kläger einen nach Verrechnung sämtlicher wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis bestehenden Saldo zum Widerrufszeitpunkt in Höhe von 54.491,01 € zugrunde, mit dem sie ihre nach Widerruf erbrachten monatlichen Zahlungen verrechneten. Auch hiermit waren Aufrechnungserklärungen der Kläger verbunden.

Schließlich hat die Beklagte im Termin am 08.05.2017 Umsatzaufstellungen übergeben, die einen Stand ihrer Forderung zum 28.04.2017 in Höhe von 60.974,68 € ausweist. Hiervon hat die Beklagte zur Ermittlung des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags (57.654,04 €) einen Abzug in Höhe von 3.320,64 € für die von ihr geschuldete Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen vorgenommen, worin ebenfalls eine Aufrechnungserklärung zu sehen ist.

bb. Soweit die Kläger mit der Klageschrift die Aufrechnung erklärt haben, führte dies gemäß § 389 BGB in Höhe von 37.204,12 € zum Erlöschen des Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Dieser bestand demzufolge zunächst in Höhe von 31.795,88 € (69.000,00 € - 37.204,12 €) fort. Auf Seiten der Kläger sind deren Anspruch auf Rückzahlung der bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 36.022,48 € sowie Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für April, Mai und Juni 2015 in Höhe von 1.181,64 € (3 x 393,88 €) erloschen. Über 37.204,12 € hinausgehende Zins- und Tilgungsraten hatten die Kläger bis einschließlich Juni 2015 nicht erbracht, so dass ihre Aufrechnung teilweise in Höhe von 1.002,24 € (38.206,36 € - 37.204,12 €) ohne Wirkung blieb.

Die von der Beklagten mit der Klageerwiderung hilfsweise erklärte Aufrechnung ging ins Leere, da sie gegen den bereits vorher zum Erlöschen gebrachten Anspruch der Kläger auf Rückerstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 36.022,48 € gerichtet war.

Soweit die Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 18.04.2017 alle zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung bestehenden wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegeneinander aufgerechnet haben, führte dies zu einer weiteren Verminderung des Anspruches der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta um 3.320,64 €. Denn den Klägern stand noch der Anspruch auf Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 3.320,64 € zur Verfügung, der im Zuge der Aufrechnung gemäß § 389 BGB ebenfalls zum Erlöschen kam. Der zunächst in Höhe von 31.795,88 € verbliebene Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta verringerte sich damit auf 28.475,24 €.

e. Den Ansprüchen der Beklagten konnten die Kläger schließlich im Wege der Aufrechnung ihre Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für Juli 2015 bis Februar 2017 in Höhe von 7.877,60 € (20 x 393,88 €) entgegenhalten. Infolge der Aufrechnung sind diese Ansprüche wegen § 389 BGB jeweils zum Zeitpunkt ihrer Entstehung mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Schuldsaldo zu verrechnen, der sich aus den (verbliebenen) Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, auf Wertersatz bis zum Widerruf und auf den zwischenzeitlich weiter aufgelaufenen Vertragszins als Wertersatz für die Zeit nach Widerruf (aa.) ergibt. Aus der nach Maßgabe der §§ 367, 396 II BGB durchgeführten Verrechnung ergibt sich ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 53.395,80 € (bb.)

aa. Die Kläger schulden der Beklagten auch für die Zeit nach Widerruf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensnehmer nutzt auch nach Erklärung des Widerrufs das ihm überlassene Kapital bis zu dessen Rückgewähr an den Darlehensgeber weiter. Solange er dieses Kapital zur Verfügung hat, benötigt er keine anderweitige Finanzierung. Der vor Schaffung des § 357a BGB maßgeblichen gesetzlichen Ausgestaltung des Rückgewährschuldverhältnisses kann eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen (nur) bis zur Widerrufserklärung nicht entnommen werden. Mit Einführung der Regelung des § 357a III 1 BGB, nach der der Anspruch auf Wertersatz erst dann erlischt, wenn die Gebrauchsüberlassung durch Vollzug der Rückabwicklung endet, wollte der Gesetzgeber keine neue, im bisherigen Recht nicht angelegte Rechtsfolge begründen. Denn die Neuregelung geht auf das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 zurück. Jedoch enthielt bereits die spätestens zum 12.05.2010 umzusetzende Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.04.2008 über Verbraucherkreditverträge in Artikel 14 III b) die Bestimmung, dass der sein Widerrufsrecht ausübende Verbraucher „dem Kreditgeber unverzüglich (…) das Darlehen einschließlich der ab dem Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Kredits bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens aufgelaufenen Zinsen“ zurückzahlt. Der Gesetzgeber hat diese Richtlinie mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 24.07.2009 umgesetzt, ohne bereits eine § 357a III 1 BGB entsprechende Regelung zu schaffen. Hätte der Gesetzgeber die Auffassung vertreten, die in Artikel 14 III b) der Richtlinie 2008/48/EG angeordnete Erstreckung der Pflichten des Verbrauchers „bis zum Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens“ widerspreche einer den §§ 346 ff. BGB immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf, wäre die Schaffung einer § 357a III 1 BGB entsprechenden Regelung bereits mit dem Gesetz vom 24.07.2009 veranlasst gewesen. Der tatsächlich erst später erfolgten Einführung des § 357a BGB lag die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, mit der Neuregelung die Rechtsfolgen des Widerrufs möglichst unverändert weiter gelten zu lassen, auch wenn für diese zukünftig nicht mehr auf die Regeln zum gesetzlichen Rücktritt verwiesen werde (vgl. BT-Drucksache 17/12637 vom 06.03.2013: Gesetzesentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, Seite 65). Gegen die Annahme einer vom Gesetzgeber im Rahmen der §§ 346 ff. BGB beabsichtigten immanenten Begrenzung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Widerruf spricht überdies der in § 302 BGB formulierte allgemeine Grundsatz, wonach selbst ein Gläubigerverzug den Schuldner nicht davon befreit, tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Die Beklagte kann daher einen Nutzungswertersatz in Höhe des vereinbarten Vertragszinses über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen (vgl. im Ergebnis ebenso: OLG Brandenburg, Urteil vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, juris Rn. 131; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.01.2013 - 6 U 64/12, juris Rn. 37; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, juris Rn. 75; KG Berlin, Urteil vom 06.10.2016 - 8 U 228/15, juris Rn. 104; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15, juris Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.04.2017 - 6 U 36/16, juris Rn. 121).

Die Kläger sind von ihrer Verpflichtung, Wertersatz für die Nutzung der Darlehensvaluta über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus zu entrichten, auch nicht deshalb enthoben, weil sie der Beklagten die Rückzahlung der Darlehensvaluta in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten. Ungeachtet des Umstands, dass die Kläger die tatsächlich gezogenen Nutzungen der bei ihnen noch vorhandenen Darlehensvaluta auch im Falle des Annahmeverzugs der Beklagten herauszugeben hätten (§ 302 BGB), kann ein Eintritt des Annahmeverzugs vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Kläger haben der Beklagten die Rückführung der Darlehensvaluta zu keinem Zeitpunkt in Annahmeverzug begründender Weise, insbesondere so, wie sie zu bewirken war (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, § 294 Rn. 2 ff.), angeboten.

Für die Zeit nach dem Widerruf sind dagegen weitere Ansprüche der Kläger auf Nutzungsersatz, die sie der Beklagten entgegenhalten könnten, nicht zur Entstehung gelangt. Denn Ansprüche der Kläger auf Rückerstattung der bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen sind im Zuge der von ihnen mit der Klage erklärten Aufrechnung erloschen. Aufgrund der in § 389 BGB angeordneten Rückwirkung können sie nicht Grundlage für Folgeansprüche sein. Die Kläger müssen sich letztlich so behandeln lassen, als hätte die Beklagte ihren auf Zahlung von 36.022,48 € gerichteten Anspruch bereits zum Zeitpunkt des Widerrufs, auf den die Aufrechnung zurückwirkt, erfüllt. Soweit § 389 BGB es dem Schuldner ermöglicht, seiner Verpflichtung mit Rückwirkung nachzukommen und infolgedessen so behandelt zu werden, als hätte er seine Verpflichtung bereits im Zeitpunkt der (erstmaligen) Entstehung der Aufrechnungslage erfüllt, ist der Schuldner jedenfalls von solchen in der Zeit bis zur Aufrechnungserklärung entstandenen Folgeansprüchen frei zu stellen, die ihren Rechtsgrund gerade in der Nichterfüllung des Anspruchs finden (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart, aaO Rn. 105).

bb. Nachdem die Kläger keine Bestimmung abgegeben haben, gegen welchen Anspruch der Beklagten sie ihre Ansprüche aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Rückerstattung der nach Widerruf rechtsgrundlos, aber unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleisteten monatlichen Annuitäten für Juli 2015 bis Februar 2017 in Höhe von 7.877,60 € (20 x 393,88 €) aufrechnen, folgt aus § 396 I 2 BGB in Verbindung mit § 366 II BGB, dass eine Aufrechnung gegen den verbliebenen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta (28.475,24 €) stattgefunden hat. Denn dieser stellt im Hinblick auf die bis zur vollständigen Rückführung der Darlehensvaluta fortbestehende Wertersatzpflicht die für die Kläger lästigere Schuld dar, die sich infolge der Aufrechnung auf 20.597,64 € reduziert hat.

Für die Zeit zwischen dem 24.04.2015 und dem 28.04.2017 schulden die Kläger der Beklagten weitere Vertragszinsen in Höhe von 2.966,61 € als Wertersatz für die Nutzung der Darlehensvaluta nach Widerruf.

Die Beklagte kann daher von den Klägern die Rückerstattung der noch offenen Darlehensvaluta (20.597,64 €) und Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta für die Zeit bis zum Widerruf in Höhe von 29.831,55 € und für die Zeit ab Widerruf bis zum 28.04.2017 in Höhe von 2.966,61 €, mithin insgesamt 53.395,80 € verlangen.

Für die in dem zugesprochenen Betrag noch enthaltene Darlehensvaluta ist ab dem 28.04.2017 antragsgemäß Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses zu leisten.

Dagegen kommt ein Anspruch auf Prozesszinsen (§ 288 I 2, § 291 S. 1 BGB) für die bereits entstandene auf Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta gerichtete Forderung in Höhe von 32.798,16 € nicht in Betracht. Denn gemäß § 289 I 1, § 291 S. 2 BGB besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen kein Anspruch auf Prozesszinsen (BGH, Urteil vom 13.02.2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 29 mwN).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a I 1, § 92 I 1 Alt. 2, § 100 IV 1 ZPO. Gemessen an einem durch Addition der Streitwerte der Klage (36.022,48 €) und der Hilfswiderklage (64.024,99 €) gebildeten fiktiven Gebührenstreitwert von 100.047,47 € unterliegen die Kläger mit 61.627,43 €. Denn in dieser Höhe hätte der Hilfswiderklage in erster Instanz aufgrund der Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, der zum Zeitpunkt der Erhebung der Hilfswiderklage noch in Höhe von 31.795,88 € bestanden hat, sowie auf Nutzungsersatz (29.831,55 €) stattgegeben werden müssen. Soweit die Kläger nunmehr zu einer geringeren Zahlung verurteilt werden, führt dies nicht zu einer für sie günstigeren Kostenverteilung. Denn die Verringerung beruht auf der im Berufungsverfahren aufrechnungsbedingt erfolgten Saldierung der Ansprüche der Beklagten mit den Ansprüchen der Kläger aus § 812 I 1 Alt. 1, § 814 BGB auf Erstattung der nach dem Widerruf erbrachten monatlichen Zahlungen sowie auf Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Da die Parteien in der mündlichen Verhandlung zur Hilfswiderklage nur noch in Höhe von 57.654,04 € verhandelt haben und nicht angenommen werden kann, dass die Beklagte ihre Klage trotz der erst nach Rechtshängigkeit eingetretenen Erledigung mit der für sie ungünstigen Kostenfolge des § 269 III ZPO zurücknehmen wollte, ist von übereinstimmenden Erledigterklärungen der Parteien, die nicht notwendig ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen können (BGH, Urteil vom 12.03.1991 - XI ZR 148/90, juris Rn. 12), auszugehen, so dass die Kosten des Rechtsstreits insoweit nach dem Maßstab des § 91a I 1 ZPO den Klägern auferlegt werden können.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1, § 709 Satz 2, § 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 II ZPO).

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2

Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

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3

Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4

Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9

Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12

a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16

(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17

(2) Das ist hier der Fall:

18

(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19

(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20

Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21

(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22

c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25

b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26

Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27

Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28

Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31

Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33

1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34

2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35

Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36

Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37

1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

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2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

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a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

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b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

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aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

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bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

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(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

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(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

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Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

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Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48

(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49

(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50

Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

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Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52

Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53

(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54

(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

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Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung

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Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger		Grüneberg		Maihold
	Menges		Derstadt