Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 10. Mai 2017 - 5 U 3/17
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das am 16. Dezember 2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Berufung.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Der Streitwert der Berufung beträgt 205.423,79 €.
Gründe
I.
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Die Kläger machen Mängelansprüche in Bezug auf den Bau eines Einfamilienhauses nebst Einliegerwohnung geltend.
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Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bl. 49-55 R Bd. IV d. A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
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Klarzustellen und zu ergänzen ist:
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Ausweislich des Bauvertrages vom 24. März 2005 sollte die H. GmbH die Rohbau-, Zimmer-, Dach-, Innenputz- und Estricharbeiten erbringen (Anlage K 1, Anlagenband). Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche sollte "5 Jahre laut VOB" betragen. Zwischen den Parteien steht nunmehr außer Streit, dass der Bauvertrag von dem Architekten P. , den die Kläger mit den Leistungsphasen 1-9 zu § 34 HOAI beauftragt hatten, ausgehandelt und ausgearbeitet wurde. Während der Bauausführung beauftragten die Kläger die H. GmbH zudem mit den Außenputz- und Malerarbeiten sowie mit der Errichtung einer Garage. Die Kläger, die das Baugeschehen kritisch verfolgten, wandten sich regelmäßig an den Architekten P. mit Fragen und Wünschen nach einer geänderten Ausführung und wiesen ihn auf vermeintliche Mängel hin (Anlagen K 28, Bl. 187 Bd. III d. A., K 31, Bl. 200; Anlagen K 32-42, Bl. 202 ff. Bd. III d. A.; Anlage K 34, Bl. 204 Bd. III). Nach Errichtung des Dachstuhls forderte der Architekt P. am 19. Juli 2005 die H. GmbH zur Beseitigung diverser Mängel, u.a. zur Herstellung der Sparrenabstände entsprechend der Ausführungsplanung bis zum 25. Juli 2005 unter Ankündigung der Ersatzvornahme auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Februar 2007 (Anl. K 4, Anlagenband) forderten die Kläger die Beklagte zur Beseitigung der von dem Diplom-Ingenieur B. am 7. Februar 2007 festgestellten Mängel bis zum 20. März 2007 auf. Am 30. April 2007 (Anl. K 8, Anlagenband) forderten sie die Beklagte auf, die darüber hinaus von dem Dr. Ingenieur D. am 21. Mai 2007 festgestellten Mängel bis zum 11. Mai 2007 zu beseitigen.
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Die Beklagte hat schon im ersten Rechtszug geltend gemacht, die Leistungen ihrer Rechtsvorgängerin seien sukzessive, jeweils nach Fertigstellung durch eine gemeinsame Begehung mit den Klägern, ihrem Architekten P. und dem jeweiligen Subunternehmer abgenommen worden. Die von dem Architekten P. am 16. Februar 2006 gerügten Mängel (Anlage K 48, Anlagenband) seien weitestgehend innerhalb der gesetzten Frist abgearbeitet und die Innenputz- und Anstricharbeiten am 27. Februar 2006 abgenommen worden (Protokoll Anlage B 3, Bl. 66 Bd. I d. A.). Daneben haben sie sich auf die Abnahmefiktion gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B berufen und die Auffassung vertreten, das Abnahmeverlangen des Architekten P. vom 16. Februar 2006 sei verspätet gewesen. Dieser habe vielmehr mit dem Schreiben im Wissen um die Abnahmefiktion zügig die noch vorhandenen Mängel rügen wollen.
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Die Kläger haben im Laufe des Rechtsstreits dargetan, sie hätten den Bauvertrag am 24. September 2007 wegen der unterbliebenen Mängelbeseitigung gekündigt (Blatt 186 Bd. I d. A.).
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Mit Ausnahme der geltend gemachten Mängel an den Sparren seien eventuelle Ansprüche der Kläger auf Kostenvorschuss verjährt. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei nicht anzunehmen, da weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich sei, dass den Klägern der Text der VOB/B zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zugänglich gemacht wurde. Die vereinbarte fünfjährige Verjährungsfrist habe gemäß § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu laufen begonnen. Die Abnahme habe mit dem Einzug und der anschließenden Nutzung am 22. Dezember 2005 zuzüglich einer angemessenen Prüfungsfrist von maximal sechs Wochen, mithin Anfang Februar 2006 zu laufen begonnen. Sie sei erst nach circa vier Jahren und vier Monaten mit der Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden. Das Beweisverfahren sei hinsichtlich der geltend gemachten Mängel, mit Ausnahme der Sparrenabstände spätestens Ende April 2014 beendet gewesen. Bei einem Verfahren, welches eine Vielzahl voneinander unabhängiger Mängel zum Gegenstand habe, beurteile sich das Schicksal der Hemmung für die einzelnen Mängel gesondert und nicht, wie die Kläger meinten, nach Beendigung der Beweiserhebung über sämtliche Mängel. Ungeachtet des Inhalts und der Qualität des Gutachtens sei das selbstständige Beweisverfahren jedenfalls dann beendet, wenn der Gutachter sich zu den gestellten Beweisfragen geäußert habe und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der mündlichen Anhörung keine Anträge einer Partei zur Ergänzung des Gutachtens gestellt worden seien. Diese Frist habe hier Ende April 2014 geendet. Am 26. März 2014 sei der Sachverständige angehört worden. Mit Schriftsatz vom 29. April 2014 hätten die Kläger im Nachgang zum Anhörungstermin und daran anknüpfend lediglich noch die Nachrechnung der Statik im Dachraum verlangt. Die Hemmung bezüglich der übrigen Mängel habe gemäß § 204 Abs. 2 BGB bis Ende Oktober 2014 gedauert. Bis zur Erhebung der Klage als weiterem Hemmungstatbestand im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB seien nach Ende Oktober 2014 weitere mehr als sieben Monate vergangen, so dass der Gesamtzeitraum ungefähr fünf Jahre und zwei Monate betragen habe. Die gesetzliche Verjährungsfrist sei daher überschritten.
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Ansprüche wegen der Dachsparren seien zwar nicht verjährt. Sie würden jedoch an dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitern. Zwar sei der Sachverständige Diplom-Ingenieur K. zu dem Ergebnis gekommen, dass die gemessenen Abstände der Sparren teilweise von der Ausführungsplanung abwichen. Insofern sei er von einem technischen Mangel ausgegangen. Der Schwerpunkt der Problematik liege allerdings darin, dass die Ausführung der Dachkonstruktion auch nicht den Vorgaben der Statik entspreche. Die vorhandene Dachkonstruktion führe zu einer Überlastung der Dachpfette. Dieser die Tragwerksplanung betreffende erhebliche Mangel rühre aber nicht wesentlich aus einem handwerklichen Fehler her. Vielmehr liege der Grund für den statischen Mangel jedenfalls vor allem darin, dass die Ausführungsplanung selbst ungünstig von den Vorgaben der Statik abweiche. Die Ausführungsplanung des von den Klägern beauftragten Architekten P. sei von einem Sparrenabstand von 98 cm ausgegangen. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Diplom-Ingenieur K. im dritten Ergänzungsgutachten seien die Abstände in der Statik hingegen lediglich mit 70 cm, d.h. deutlich kleiner angegeben worden. Die Beklagte habe bei der Ausführung einen Abstand von ca. 1 m eingehalten. Soweit sie hiervon nach oben abgewichen sei, sei der Abstand durch die etwas kleineren Nachbarfelder ausgeglichen worden. Dies bedeute, dass sich die Sparrenabstände weitgehend in dem von der Ausführungsplanung vorgegebenen Bereich hielten (100 cm gegenüber 98 cm). Die weitgehend der Ausführungsplanung des Architekten entsprechende Ausführung der Beklagten habe zu einem statischen Mangel geführt. Eine Nachberechnung des Sachverständigen Professor Dr. Sch. für einen Sparrenabstand von 1 m führe nämlich zu einer deutlichen statischen Überlastung, zu deren Beseitigung es einer baulichen Ertüchtigung bedürfe. Dies wiederum bedeute in der Konsequenz, dass die Sparrenabstände, ausgehend von statischen Erfordernissen, insgesamt deutlich zu groß seien. Dies wiederum liege aber vor allem daran, dass die Abstände vom Architekten bereits deutlich zu groß in der Ausführungsplanung ausgewiesen worden seien. Die Vorgaben der Ausführungsplanung sähen gegenüber der Statik schon eine Differenz von fast 30 cm vor (98 cm gegenüber 70 cm). Von diesen Vorgaben der Ausführungsplanung sei die Beklagte nur geringfügig abgewichen, während die Abweichung der Ausführungsplanung von der Statik ganz erheblich sei. Der Schwerpunkt der Fehlleistung liege damit beim planerischen Mangel. Den planerischen Mangel habe die Beklagte auch nicht erkennen können. Ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Diplom-Ingenieur K. könne aus technischer Sicht von einem Zimmermann nicht erwartet werden, dass er bei Vorliegen einer vollständig bemaßten Dachstuhlzeichnung deren Übereinstimmung mit der statischen Berechnung überprüfe. Mithin liege der Schwerpunkt der kombinierten Mangelleistung, Planung einerseits und Ausführung andererseits, auf der fehlerhaften Ausführungsplanung, die sich die Kläger zurechnen lassen müssten (§ 254 BGB). Angesichts der Ausmaße der jeweiligen Fehlleistungen falle die mangelhafte Ausführung gegenüber der fehlerhaften Planung nicht mehr ins Gewicht.
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Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzes wegen vermeintlich fehlender Vermietbarkeit der Einliegerwohnung sei die Klage bereits unschlüssig. Die Kläger hätten keinen Sachverhalt vorgetragen, der einen Schadensersatzanspruch nach der hier einzig in Betracht kommenden Vorschrift der §§ 634, 280 BGB begründen würde. Soweit sie pauschal vorgetragen hätten, die Wohnung sei wegen vorhandener Mängel nicht vermietbar gewesen, spreche dagegen, dass die Wohnung von 2006-2011 vermietet gewesen sei zu einem Mietpreis, der offenbar üblichen Verhältnissen entsprochen habe. Etwaige befürchtete Beeinträchtigungen durch das selbstständige Beweisverfahren hätten einer Vermietung offensichtlich nicht entgegengestanden, da es sich um vorübergehende und in aller Regel nur sehr kurzfristig andauernde Zustände handele, die die Nutzbarkeit der Mietsache nicht ernsthaft infrage stellten. Jedenfalls sei im Hinblick auf die eingetretene Verjährung auch der Feststellungsantrag unbegründet.
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Auch eventuelle Schadensersatzansprüche wegen der Sachverständigenkosten seien ausweislich der vorstehenden Ausführungen verjährt (§ 634a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB).
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Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie die Klageanträge weiterverfolgen. Sie vertreten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Auffassung, in dem Einzug am 22. Dezember 2005 liege keine Abnahme, weil sie das Objekt zum einen unter dem Zwang der Verhältnisse bezogen und darüber hinaus vor und unmittelbar nach dem Einzug substantielle Mängel gerügt hätten, die keinen Zweifel daran ließen, dass sie die Leistungen nicht als im Wesentlichen vertragsgerecht in Empfang genommen hätten. Zudem sei die Prüfungsfrist von nur sechs Wochen im konkreten Einzelfall zu kurz bemessen. Das Landgericht habe insofern auch ihren Vortrag übergangen, nachdem sie unmittelbar nach dem Einzug in das Objekt fernmündlich Mängelrügen gegenüber dem Architekten P. , der mit der Bauaufsicht beauftragt gewesen sei, abgesetzt hätten. Diese hätten die Sparrenabstände, die Feuchtigkeitsschäden im Wohnzimmer sowie das fehlende Gefälle an den Balkonen betroffen. Entgegen der Annahme des Landgerichts scheide eine konkludente Abnahme hier schon deshalb aus, weil an der Einliegerwohnung noch umfangreiche Maler- und Trockenbauarbeiten ausgestanden hätten. Sie machen nunmehr geltend, dass die VOB/B, insbesondere § 12 VOB/B Anwendung finde, weil der von ihnen beauftragte Diplom-Ingenieur Architekt P. die Bedingungen des Vertrages sowie das Vertragswerk selbst für sie ausgehandelt habe. Hingegen komme die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B, weil sie sie unangemessen benachteilige, nicht zur Anwendung.
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Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht eine Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens Ende April 2014 angenommen.
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Entgegen der Annahme des Landgerichts hafte die Beklagte auch für die Mängel an den Sparren. Sie habe insoweit ihre Hinweis- und Bedenkenpflicht nach § 13 VOB/B verletzt. Als fachkundiges Bauunternehmen hätte sie die Ausführungsplanung und auch die Statik auf Plausibilität überprüfen und Bedenken anmelden müssen.
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Auch der Mietausfallschaden stünde ihnen zu. Die Beseitigung der fehlenden Abdichtung der Bodenplatte sowie der weiteren im selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel führe zu einer Unvermietbarkeit über Wochen oder gar Monate.
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Die Kläger stellen den Antrag,
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das am 16. Dezember 2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzuändern und
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die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 159.632 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. März 2007 von 132.000 € sowie von weiteren 27.632 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
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festzustellen, dass die Beklagten ihnen jeden Schaden zu ersetzen haben, der seit Rechtshängigkeit der Klage durch die fehlende Vermietbarkeit der in dem Objekt K. Straße 9, W. befindlichen Einliegerwohnung entsteht;
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die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 9.118,99 € vorgerichtliche Sachverständigenkosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
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die Beklagte zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 2.874,92 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte und der Streithelfer stellen den Antrag,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.
II.
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Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat in der Sache keinen Erfolg.
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Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
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Die Kläger haben keinen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses von 159.632 € wegen der behaupteten Mängel. Etwaige Ansprüche sind, auch wenn nach dem nunmehr unstreitigen Vorbringen die VOB/B Anwendung findet, mit Ausnahme der Ansprüche wegen der zu großen Abstände der Sparren am Dachstuhl verjährt (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Die Beklagte ist gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Verweigerung der Leistung berechtigt.
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Auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis ist nach dem nunmehr unstreitigen Parteivorbringen die VOB/B in der Fassung von 2002 anwendbar. Die Parteien haben die VOB/B ausdrücklich vollumfänglich in den Vertrag einbezogen (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da die Parteien zwischenzeitlich klargestellt haben, dass der Vertrag von dem von den Klägern beauftragten Architekten P. ausgearbeitet wurde, sind die Kläger und nicht die Beklagte Verwender im Sinne des § 305 Abs. 2 VOB/B. Inwieweit sich die Kläger vorab mit der VOB/B vertraut machen konnten, ist daher unerheblich. Unter Nr. 12 des Vertrages haben die Parteien des weiteren festgelegt, dass die Gewährleistungsfrist in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB/B fünf Jahre betragen soll.
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Als mögliche Anspruchsgrundlage für den Kostenvorschussanspruch kommt hier allein § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Betracht. Ein Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B scheidet aus. Die Kläger vermochten den Bauvertrag am 24. September 2007 nicht mehr wirksam zu kündigen (§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B), weil sie die Leistungen der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits abgenommen hatten. Mit der Abnahme endete das Erfüllungsstadium und es begann das Gewährleistungsstadium, für das § 13 VOB/B gilt (BGH, Urteil vom 22. März 1984, VII ZR 50/82, Rn. 33, juris).
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Die Kläger haben die Leistungen der Beklagten am 2. Januar 2006 abgenommen (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Sie machen selbst nicht geltend, dass sie mit der Beklagten die förmliche Abnahme der Leistungen vereinbart haben (§ 12 Nr. 1 VOB/B). Dies lässt sich dem Bauvertrag auch nicht entnehmen. Darin wird hinsichtlich der Abnahme auf § 12 VOB/B insgesamt verwiesen. Zwar sollen nach dem Vortrag der Beklagten im Jahr 2005 sukzessive die Rohbau-, die Zimmer- und die Dacharbeiten förmlich abgenommen worden sein durch gemeinschaftliche Begehungen des Objekts mit den Klägern, dem Architekten P. und dem jeweiligen Subunternehmer. Dies lässt jedoch noch nicht den Schluss zu, dass die Parteien nachträglich abweichend von dem schriftlichen Bauvertrag die förmliche Abnahme der Bauleistungen vereinbart und die anderen Abnahmeformen ausgeschlossen haben. Die Kläger tragen auch nicht vor, dass sie innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, also innerhalb von sechs Tagen nach ihrem Einzug, eine förmliche Abnahme verlangt haben.
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Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B).
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Mit dem Vorwurf, die Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B benachteilige sie unangemessen, können die Kläger keinen Erfolg haben. Eine Inhaltskontrolle einer vorformulierten Vertragsbedingung kommt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nur im Interesse des Vertragspartners des Verwenders in Betracht. Wie bereits dargelegt, sind aber die Kläger und nicht die Beklagte hier als Verwender der VOB/B anzusehen.
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Bei der sogenannten fiktiven Abnahme im Sinne des § 12 Abs. 5 VOB/B wird eine Abnahme fingiert; sie tritt also unter Umständen unabhängig vom wirklichen Willen des Auftraggebers ein (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1848 m. w. Nachw.). Der Fristablauf beginnt mit dem Beginn der Nutzung, es sei denn die Bauleistung weist grobe, ersichtliche Mängel auf oder die Nutzung erfolgt aufgrund einer dem Auftragnehmer bekannten Zwangslage. Eine fiktive Abnahme kommt zudem bei nicht abnahmereifer und deswegen vom Bauherrn zurückgewiesener Bauleistung nicht in Betracht (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 408; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1855 m. w. Nachw.). Umstände, die eine fiktive Abnahme hier ausschließen, sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Entgegen der Annahme der Kläger waren die Bauleistungen der Beklagten zum Zeitpunkt des Einzugs der Kläger am 22. Dezember 2005 abnahmefähig. Fertigstellung bedeutet nicht, dass die Arbeiten am Werk vollständig abgeschlossen sein müssen. Restarbeiten oder Mängel stehen der Annahme einer Fertigstellung nicht entgegen, wenn das Werk im Wesentlichen hergestellt ist und keine gravierenden Mängel vorliegen (OLG München, Urteil vom 10. November 2015, 9 U 4218/14, Rn. 40, juris). So lag hier der Fall. Zwar war die Einliegerwohnung noch nicht bezugsfertig. Bei einem einheitlichen Gebäude, das zu verschiedenen Zwecken genutzt wird, genügt die Aufnahme einer Nutzungsart, um eine schlüssige Abnahme anzunehmen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1826). Nichts anderes kann für die fiktive Abnahme gelten, zumal § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B auch die Inbenutzungnahme eines Teils der Leistung ausreichen lässt und die Kläger das Haus überwiegend zu eigenen Wohnzwecken nutzen. Ferner standen noch Mängelbeseitigungsarbeiten und Restarbeiten aus, die sich zum Teil aus der Mängelliste des Architekten P. vom 16. Februar 2006 (Anlage K 45, Bd. 146 Bd. III d. A.) ergeben. Diese sowie die von den Klägern ins Feld geführten Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Fenster und Türen waren jedoch nicht gravierend und standen dem Einzug der Kläger in das Haus und seiner Nutzung zu Wohnzwecken nicht entgegen. Wie sich aus dem "Abnahmeprotokoll" vom 27. Februar 2006 (Anl. B3, Bl. 66 Bd. 1 der Akten) ergibt, forderten die Kläger anlässlich der gemeinsamen Begehung am 24. Februar 2005 dann auch nur noch geringfügige Restarbeiten. Im Wesentlichen machten sie optische Mängel geltend. Hinsichtlich der Feuchtigkeitsschäden in der Küche und im Wohnzimmer, die sie auf eine Undichtigkeit der Balkonabdichtung zurückführten, sollte mit der Mängelbeseitigung noch gewartet werden bis der Erfolg der Nachbesserung feststand und die Feuchtigkeit weiter abgetrocknet war. Die weiteren Mängel, die die Kläger zum Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens gemacht haben, insbesondere die Rissbildungen und die fehlende Abdichtung der Bodenplatte sind erst später eingetreten bzw. aufgedeckt worden und stehen der Abnahmefiktion nicht entgegen. Schließlich befanden sich die Kläger nicht in einer die Abnahmefiktion ausschließenden Zwangslage. Zwar wurde das Haus nicht zu dem von ihnen geplanten Zeitpunkt fertiggestellt. Die Kläger gerieten unter Zeitdruck, weil sie ihre Mietwohnung zum 31. Dezember 2005 gekündigt hatten und bis dahin in das neue Haus einziehen wollten. Eine Zwangslage in Bezug auf die Abnahme wäre jedoch nur anzunehmen gewesen, wenn sie deshalb aus damaliger Sicht der Kläger in ein nicht fertiges Haus hätten einziehen müssen (BGH, Urteil vom 27. Mai 1974, VII ZR 151/72, Rn. 23, juris). Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte. So lässt sich insbesondere ihren im Dezember 2005 an den Architekten P. gerichteten Schreiben nicht entnehmen, dass sie das Haus für nicht bezugsfertig und nicht bewohnbar hielten und nur unter Protest einziehen. Danach haben sie in dieser Zeit die Erledigung derjenigen Arbeiten durchgesetzt, die aus ihrer Sicht vor dem Einzug abgeschlossen sein mussten. Schließlich ist auch nicht dargetan, dass sie etwas Derartiges gegenüber der Beklagten erklärt hätten.
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Nimmt man die Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B nicht an, so haben die Kläger die Bauleistungen der Beklagten jedenfalls spätestens am 25. Februar 2006 abgenommen (§ 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B). Sie sind dem substantiierten Vortrag der Beklagten, nach denen die Leistungen in den einzelnen Gewerken sukzessive durch gemeinsame Begehungen mit den Klägern, dem mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten P. und den jeweiligen Subunternehmern erfolgte und zuletzt am 25. Februar 2006 die Innenputz- und Anstricharbeiten abgenommen wurden, was durch die Ablichtung des als Abnahmeprotokoll bezeichneten Schreibens des Architekten P. (Anlage B 3, Blatt 66 Bd. II d. A.) belegt wird, nicht substantiiert entgegen getreten. Ihr schlichtes Bestreiten ist unbeachtlich. Zwar hat der Architekt P. in dem Protokoll mehrere Mängel und ausstehende Restarbeiten aufgelistet.
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Gleichzeitig geltend gemachte Mängelrügen stehen indes nicht der Abnahme entgegen, bei der ausdrücklich erklärten Abnahme selbst dann nicht, wenn es sich um schwerwiegende Mängel handelt. Für die Abnahme reicht es aus, wenn der Auftraggeber das Werk im Wesentlichen als vertragsgerecht billigt (Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 14. Auflage, B § 12, Rdn. 8). Die aufgeführten Mängelrügen sind insoweit lediglich als Vorbehalte im Sinne des § 12 Nr. 4 Abs. 1 u. Nr. 5 Abs. 3 VOB auszulegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Dezember 2001, 21 U 81/01, Rn. 10, juris). So liegt hier der Fall, denn es deutet nichts darauf hin, dass die Kläger die Abnahme anlässlich der gemeinsamen Begehung ausdrücklich verweigert hätten. In diesem Fall wäre zu erwarten gewesen, dass der Architekt P. dies in dem Abnahmeprotokoll ausgeführt hätte. Da die Kläger bei der Abnahme anwesend gewesen sind, kommt es darauf, ob der Architekt P. zur Abnahme befugt war, nicht an.
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Die Verjährungsfrist betrug entsprechend der vertraglichen Vereinbarung fünf Jahre.
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Die Kläger haben eine Verlängerung der Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nicht dargetan. Danach verjähren Mängel, die gerügt werden, innerhalb von zwei Jahren nach Zugang des schriftlichen Verlangens auf Mängelbeseitigung, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfrist nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Kläger die Beklagte bereits im Frühjahr 2007 zur Beseitigung der von den Sachverständigen Dipl.-Ing. B. und Dipl.-Ing. D. festgestellten Mängel, die Gegenstand dieses Verfahrens sind, aufgefordert haben. Damit haben sie die zweijährige Frist nach dieser Vorschrift ausgelöst. Läuft die durch die schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung in Lauf gesetzte Verjährungsfrist vor der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist ab, so kann die Verjährungsfrist nicht durch eine nochmalige Aufforderung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B verlängert werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2012, 8 U 172/10, Rn. 55, juris).
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Die fünfjährige Verjährungsfrist begann mit der fiktiven Abnahme am 2. Januar 2006 zu laufen.
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Sie wurde zunächst rechtzeitig mit dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vom 4. Juni 2010, der der Beklagten demnächst am 10. Juni 2010 zugestellt wurde, gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. § 167 ZPO). Zu diesem Zeitpunkt waren bis zum Verjährungseintritt noch sieben Monate und 28 Tage offen.
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Die Hemmung endete gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB sechs Monate nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass bei einem Verfahren, dass eine Vielzahl auch voneinander unabhängigen Mängeln zum Gegenstand hat, jeder Mangel auch dann verjährungsrechtlich sein eigenes Schicksal hat, wenn die Mängel von einem Sachverständigen untersucht werden, das selbständige Beweisverfahren nach Erstellung des Gutachtens jedoch nur hinsichtlich einzelner Mängel weiterbetrieben wird. Das folgt aus der rechtlichen Selbständigkeit eines Mangels und der sich aus ihm ergebenden Ansprüche einschließlich ihrer Verjährung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992, VII ZR 86/92, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil vom 16. Dezember 2008, 21 U 117/08, Rn. 10 mit weiteren Nachweisen, juris).
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Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die Hemmung der Verjährung hinsichtlich sämtlicher Mängel mit Ausnahme der vermeintlich fehlerhaften Sparrenabstände spätestens Ende Oktober 2014 endete. Für die Dauer der Unterbrechung der Verjährung durch ein selbstständiges Beweisverfahren kommt es darauf an, wann dieses beendet ist. Dies ist der Fall, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Sachliche Erledigung tritt nach einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen grundsätzlich mit dem Verlesen des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen, dessen Vorlage zur Durchsicht oder dem nach § 162 Abs. 2 ZPO ausgesprochenen Verzicht auf diese Maßnahmen ein (BGH NJW-RR 2009, 1243). Die Übermittlung des Protokolls liegt außerhalb der Beweisaufnahme und gehört nicht mehr zum Beweisverfahren. Ein selbstständiges Beweisverfahren ist ungeachtet des Inhalts und der Qualität des Gutachtens jedenfalls dann beendet, wenn der Gutachter sich zu den gestellten Beweisfragen geäußert hat, und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der mündlichen Anhörung keine Anträge einer Partei zur Ergänzung des Gutachtens gestellt werden (BGH, Beschluss vom 24. März 2009, VII ZR 200/08, juris). Danach war das selbständige Beweisverfahren hinsichtlich der Mängel mit Ausnahme der fehlerhaften Sparrenabstände nach der Anhörung des Sachverständigen am 26. März 2014 spätestens Ende April 2014 beendet. Die Kläger haben mit ihrem Schreiben vom 29. April 2014 nur noch die Überprüfung der Statik des Dachstuhls gefordert. Keine der Parteien hat mehr Fragen hinsichtlich der weiteren Mängel gestellt. Die Hemmung endete mithin Ende Oktober 2014 (§ 204 Abs. 2 BGB). Die erst am 18. September 2015 bei dem Landgericht eingegangene Klage vermochte die Ende Juni 2015 abgelaufene Verjährung nicht mehr zu hemmen.
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Bei fehlender Abnahmefiktion und angenommener Abnahme am 24. Juni 2006 waren am 4. Juni 2010 vier Jahre drei Monate und sieben Tage der Verjährungsfrist abgelaufen und ca. neun Monate offen. Die Verjährungsfrist wäre dann Ende Juli 2015 abgelaufen.
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Weitere Hemmungstatbestände sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Die Erhebung der Verjährungseinrede ist nicht treuwidrig. Die Einwendung unzulässiger Rechtsausübung ist begründet, wenn der Verpflichtete den anderen durch sein Verhalten von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat oder ihn nach objektiven Maßstäben zu der Annahme veranlasst hat, es werde auch ohne Rechtsstreit eine vollständige Befriedigung seiner Ansprüche zu erzielen sein (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989, VII ZR 75/89, Rn. 31, juris). Hierfür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte hat vielmehr von Anfang an eine Beseitigung der Mängel abgelehnt. Die Verjährung ihrer Forderung, soweit sie überhaupt besteht, haben sich die Kläger selbst zuzuschreiben.
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Die Kläger haben keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen der zu großen Abstände der Sparren am Dachstuhl (§ 13 Nr. 3 VOB/B).
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Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts, die mit der Berufung nicht angegriffen werden, sind die Sparrenabstände, ausgehend von statischen Erfordernissen, insgesamt deutlich zu groß und führen zu einer statischen Überlastung der Dachpfette, zu deren Beseitigung es einer baulichen Ertüchtigung bedarf. Maßgebliche Ursache hierfür ist, dass die Abstände vom Architekten bereits deutlich zu groß in der Ausführungsplanung ausgewiesen wurden. Die Vorgaben der Ausführungsplanung sahen gegenüber der Statik schon eine Differenz von fast 30 cm vor (98 cm statt 70 cm). Die Beklagte hat sich bei der Ausführung weitgehend an die Vorgaben der Ausführungsplanung gehalten. Der Pfettenabstand beträgt ca. 1 m. Soweit er in zwei Fällen geringfügig größer ist, wurde dies durch die etwas kleineren Nachbarfelder ausgeglichen. Mithin beruht der Mangel auf einer Anordnung der Kläger, nämlich der Ausführungsplanung.
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Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs- und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die geplante Ausführung hätten kommen müssen. In diesem Fall ist er verpflichtet, auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, dass er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005, VII ZR 45/04, Rn. 29, juris). Dabei darf sich der Bauunternehmer grundsätzlich auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmannes verlassen, er hat sie nur auf offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Sachkunde ohne weiteres "ins Auge springende" Mängel zu überprüfen (OLG Köln, Urteil vom 20. Mai 2015, 11 U 116/14, Rn. 22 m. w. Nachw., juris). Nach diesen Grundsätzen ist eine Verletzung der Hinweispflicht durch die Beklagte nicht anzunehmen. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Diplom-Ingenieur K. (Pkt. 5.1.30a) Hauptgutachten) kann aus technischer Sicht von einem Zimmermann nicht erwartet werden, dass er bei Vorliegen einer vollständig bemasten Dachstuhlzeichnung deren Übereinstimmung mit der statischen Berechnung überprüft. Gleiches gilt für die Beklagte als Fachunternehmen. Diese durfte darauf vertrauen, dass die Ausführungsplanung des Architekten P. der Statik entspricht und musste nicht anhand der Maße in der Zeichnung eine Nachberechnung der Statik vornehmen. Dafür, dass ihr der zu große Sparrenabstand hätte ins Auge springen müssen, bestehen keine Anhaltspunkte.
- 47
Danach hat auch die Feststellungsklage keinen Erfolg. Ein etwaiger Anspruch auf Ersatz eines Mietausfallschadens ist ebenfalls verjährt (§ 13 Nr. 7 Abs. 4 und Nr. 4 Abs. 1 VOB/B). Bei den im Raum stehenden Mietausfallschäden handelt es sich um sogenannte "enge" Mangelfolgeschäden, die dem Grunde nach – über den Wortlaut der VOB/B a.F. hinausgehend – nach ständiger Rechtsprechung und auch heute noch herrschender Meinung in Altfällen nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B a. F. zu ersetzen sind (OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2013, 21 U 59/12, Rn. 54, juris). Sie unterliegen nach § 13 Nr. 7 Abs. 4 VOB/B ebenfalls den Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 und 5 VOB/B. Mithin ist der Anspruch, der nur auf die weiteren hier in Rede stehenden Mängel, nicht jedoch auf den fehlerhaften Sparrenabstand im Dachstuhl gestützt werden könnte, wie der Anspruch auf den Mängelkostenbeseitigungsvorschuss hinsichtlich dieser Mängel verjährt. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass nicht nachvollziehbar dargetan ist, warum die Einliegerwohnung nicht vermietbar sein soll.
- 48
Entsprechendes gilt hinsichtlich der vorgerichtlichen Sachverständigenkosten. Ein etwaiger Anspruch der Kläger auf Erstattung der vorgerichtlichen Sachverständigenkosten ist, soweit diese auf die Mängel am Dachstuhl entfallen, nicht begründet und hinsichtlich der weiteren Mängel ebenfalls verjährt (§ 13 Nr. 7 Abs. 4 und Nr. 4 Abs. 1 VOB/B).
- 49
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.
- 50
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
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Urteil einreichenOberlandesgericht Naumburg Urteil, 10. Mai 2017 - 5 U 3/17 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Das Leistungsbild Gebäude und Innenräume umfasst Leistungen für Neubauten, Neuanlagen, Wiederaufbauten, Erweiterungsbauten, Umbauten, Modernisierungen, Instandsetzungen und Instandhaltungen.
(2) Leistungen für Innenräume sind die Gestaltung oder Erstellung von Innenräumen ohne wesentliche Eingriffe in Bestand oder Konstruktion.
(3) Die Grundleistungen sind in neun Leistungsphasen unterteilt und werden wie folgt in Prozentsätzen der Honorare des § 35 bewertet:
- 1.
für die Leistungsphase 1 (Grundlagenermittlung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 2.
für die Leistungsphase 2 (Vorplanung) mit je 7 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 3.
für die Leistungsphase 3 (Entwurfsplanung) mit 15 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 4.
für die Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) mit 3 Prozent für Gebäude und 2 Prozent für Innenräume, - 5.
für die Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) mit 25 Prozent für Gebäude und 30 Prozent für Innenräume, - 6.
für die Leistungsphase 6 (Vorbereitung der Vergabe) mit 10 Prozent für Gebäude und 7 Prozent für Innenräume, - 7.
für die Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) mit 4 Prozent für Gebäude und 3 Prozent für Innenräume, - 8.
für die Leistungsphase 8 (Objektüberwachung – Bauüberwachung und Dokumentation) mit 32 Prozent für Gebäude und Innenräume, - 9.
für die Leistungsphase 9 (Objektbetreuung) mit je 2 Prozent für Gebäude und Innenräume.
(4) Anlage 10 Nummer 10.1 regelt die Grundleistungen jeder Leistungsphase und enthält Beispiele für Besondere Leistungen.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Das Protokoll ist insoweit, als es Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder zu Protokoll erklärte Anträge enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. In dem Protokoll ist zu vermerken, dass dies geschehen und die Genehmigung erteilt ist oder welche Einwendungen erhoben worden sind.
(2) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 brauchen nicht abgespielt zu werden, wenn sie in Gegenwart der Beteiligten unmittelbar aufgezeichnet worden sind; der Beteiligte, dessen Aussage aufgezeichnet ist, kann das Abspielen verlangen. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der W.-GmbH Schadensersatz und Vorschuß für die Mängelbeseitigungskosten wegen einer mangelhaft errichteten Halle. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die W.-GmbH dafür einzustehen hat, daß als Füllmaterial unter der Bodenplatte Müllverbrennungsasche verwendet wurde. Die Klägerinnen, vertreten durch ihren Streithelfer zu 1 (im folgenden: Architekt), erteilten im Oktober 1994 der W.-GmbH den Auftrag, eine Produktions - und Lagerhalle zu errichten.Die VOB/B war vereinbart. In dem vom Architekten erstellten Leistungsverzeichnis war als Füllmaterial unter der Bodenplatte Kies vorgesehen. Um die Baukosten zu senken, kam unter im einzelnen streitigen Umständen die Überlegung auf, statt des Kieses Müllverbrennungsasche zu verwenden. Am 1. Februar 1995 erteilte der Architekt der W.-GmbH schriftlich den Nachtragsauftrag , die Verfüllung "mit Recyclingmaterial, MV-Schlacke" auszuführen, wobei er hinzufügte: "Die Zulassung für die Verwendung des Materials hat der AN zu erbringen. Die Herkunft ist nachzuweisen". Die Müllverbrennungsasche wurde von der von der W.-GmbH als Subunternehmerin beauftragten B.-GmbH, der Streithelferin des Beklagten, eingebracht. Diese hatte das Material von der weiteren Streithelferin der Klägerinnen, der S. AG, bezogen. Die Müllverbrennungsasche war nicht raumbeständig; bei Feuchtigkeitszufuhr vergrößerte sich ihr Volumen. Aus diesem Grund traten an der Halle nach Errichtung erhebliche Schäden auf. Mit Schreiben vom 15. September 1998 führte die W.-GmbH gegenüber den Klägerinnen hierzu aus: "…bestätigen wir Ihnen hiermit wunschgemäß die Anerkennung aller Schäden an Ihrem Bauvorhaben , die durch die von uns erbrachten Leistungen entstanden sind. Die Schadensbeseitigung erfolgt durch uns aus der Gewährleistungsverpflichtung des Bau-Werkvertrages und wird gemäß Sanierungsvorschlag … ausgeführt. Mit den Arbeiten wird … nach Vorlage eines Kostenvoranschlags … und Einverständniserklärung der Versicherungsgesellschaft … begonnen. Der Leistungsumfang und die damit verbundenen Kosten werden durch ein Sachverständigengutachten , das von uns beauftragt wird, festgestellt." Die W.-GmbH führte keine Sanierungsmaßnahmen durch. Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe von 52.781,09 DM (26.986,54 €), Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung in Höhe von 560.000 DM (286.323,45 €) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der
W.-GmbH hinsichtlich weiterer Schäden begehrt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens ist über das Vermögen der W.-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten haben die Klägerinnen ihr Begehren gegen diesen im Wege der abgesonderten Befriedigung nach § 157 VVG weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen zusätzlich den Klageantrag zu 4 gestellt, "die Forderung der Klägerinnen in Höhe von 313.310 € zur Insolvenztabelle … festzustellen, wenn und soweit die Klägerinnen aus dem Versicherungsvertrag … keine Entschädigung zur Befriedigung ihrer Forderung erlangen". Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht hält den Klageantrag zu 4 für unzulässig, weil er eine Bedingung enthalte. Bedenkenfrei wäre nur der Antrag gewesen, die volle Forderung unter Geltendmachung des Absonderungsrechts zur Insolvenztabelle festzustellen.Im übrigen ist das Berufungsgericht (IBR 2004, 196) der Meinung, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei. Durch den Nachtragsauftrag habe der Architekt im Namen der Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben; nur mit diesem Material hätte die W.-GmbH ihre Vertragspflicht erfüllen können. Dabei könne zugunsten der Klägerinnen unterstellt werden, daß der Vorschlag für die Verwendung von Müllverbrennungsasche von der W.-GmbH bzw. der B.-GmbH gekommen sei und die W.-GmbH auf Verwendung dieses Materials gedrängt habe. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen sei davon auszugehen , daß Müllverbrennungsasche für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet sei und daß es sich bei dem verwendeten Material nicht um einen "Ausreißer" gehandelt habe. Die W.-GmbH habe ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht verletzt. Sie habe offengelegt, daß sie über keinerlei Spezialkenntnisse oder Erfahrungen mit Müllverbrennungsasche verfüge. Beiden Parteien sei klar gewesen, daß es keine allgemeine Zulassung der Müllverbrennungsasche für Hochbauzwecke gegeben habe und die Verwendung jedenfalls nicht risikolos gewesen sei. Die W.-GmbH habe die im Nachtragsauftrag enthaltenen Bedingungen erfüllt. Sie habe die Herkunft des Materials von der S. AG nachgewiesen. Deren Bescheinigung spreche ohne Einschränkung aus, daß die Müllverbrennungsasche volumenbeständig sei. Auch dem beigefügten Prüfzeugnis hätten insoweit keine Bedenken entnommen werden können. Dem Architekten sei ebenfalls bekannt gewesen, daß die öffentlich -rechtliche Zulässigkeit fraglich gewesen und daß lediglich eine Herstellerbescheinigung und keine Eignungsbestätigung einer unabhängigen Stelle vorgelegt worden sei. Er habe trotzdem die Ausführung freigegeben. Das alles könne nur so verstanden werden, daß er das verbleibende Risiko der Tauglichkeit für die Klägerinnen stillschweigend übernommen habe.
Das Hilfsvorbringen der Klägerinnen, die Müllverbrennungsasche sei nicht schlechthin ungeeignet gewesen, es habe sich bei dem konkret eingebauten Material um einen "Ausreißer" gehandelt, sei nicht zuzulassen. Es sei neu (§ 531 Abs. 2 ZPO) und weitgehend nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO) vorgetragen worden. Eine Haftung der W.-GmbH ergebe sich auch nicht aus ihrem Schreiben vom 15. September 1998. Ein Angebot auf Abschluß eines konstitutiven Anerkenntnisvertrages im Sinne von § 781 BGB sei darin nicht zu sehen. Ob ein deklaratorisches Anerkenntnis oder lediglich eine der Beweiserleichterung dienende Erklärung vorliege, bedürfe keiner abschließenden Klärung. Auch die den Klägerinnen günstigste Auslegung würde es dem Beklagten nicht verwehren , sich darauf zu berufen, daß eine Gewährleistungsverpflichtung nicht bestehe. Die Revision sei zuzulassen, weil "die Auslegung des Begriffs des Vorschreibens nach § 13 Nr. 3 VOB/B und die Frage der Reichweite der Prüfungsund Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B in solchen Fällen von grundsätzlicher Bedeutung" sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Zulassung der Revision ist nicht gerechtfertigt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fragen, ob der Auftraggeber einen Baustoff vorgeschrieben hat und wie weit die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers reicht, hängen von den Umständen im Einzelfall ab und können daher nicht für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen geklärt werden.Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist der Senat an die Zulassung gebunden. 2. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 4 verfahrensfehlerhaft als unzulässig behandelt. Der Antrag enthält bei sachgerechter Auslegung keine Bedingung; seine Wirksamkeit wird nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht. Die Klägerinnen haben die bezifferte Klageforderung von insgesamt 313.310 € zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter die Forderung im Prüfungstermin bestritten. Die Klägerinnen haben den Antrag zu 4 damit begründet, wegen dieses Bestreitens müßten sie gemäß § 179 Abs. 1 InsO die Feststellung ihrer Forderung gegen den Insolvenzverwalter betreiben. Prozeßvortrag ist so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Danach können Antrag und Vortrag der Klägerinnen nicht dahin verstanden werden, der Antrag zu 4 sollte nur unter der ihn unzulässig machenden Bedingung gestellt sein, daß sie ganz oder teilweise bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen würden. Bei interessengerechter Auslegung beschreibt der Antrag unter Hinweis auf § 52 Satz 2 InsO lediglich die Umstände , die eine Feststellung zur Insolvenztabelle gebieten. Aber selbst von seinem unzutreffenden Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht diesen Klageantrag nicht ohne weiteres abweisen dürfen. Es wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehalten gewesen darauf hinzuwirken, daß der nach seiner Ansicht sachdienliche Antrag gestellt wird.
3. Die getroffenen Feststellungen tragen die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Gewährleistungspflicht frei geworden.
a) Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
b) Unstreitig ist das Werk der Beklagten mangelhaft. Die von ihr errichtete Halle weist erhebliche Schäden auf, weil die unter der Bodenplatte eingebrachte Müllverbrennungsasche nicht volumenbeständig war. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen ist davon auszugehen, daß die fehlende Volumenbeständigkeit nicht nur das tatsächlich unter der Halle eingebrachte Material betraf, sondern daß Müllverbrennungsasche wegen dieser Eigenschaft generell ungeeignet für diesen Zweck ist. Die Klägerinnen haben das in der Berufungsinstanz vorgetragen. Der Beklagte hat sich diesem Vortrag angeschlossen. Die gegenteilige Behauptung der S. AG, der Streithelferin der Klägerinnen, war gemäß § 67 ZPO unbeachtlich.
c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Klägerinnen, vertreten durch den Architekten, hätten die Verwendung der Müllverbrennungsasche vorgeschrieben. aa) Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B setzt eine eindeutige Anordnung oder ein entsprechendes Vorschreiben durch den Auftraggeber voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl läßt, sondern unbedingt befolgt werden muß (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 214; st. Rspr.). Eine derartige bindende Anweisung liegt nicht
vor, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Baustoff nur vorschlägt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, aaO.) oder mit der Verwendung durch den Auftragnehmer lediglich einverstanden ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 1975 - VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Baustoffe, die auf Vorschlag des Auftragnehmers in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden sind, sind nicht in diesem Sinne vorgeschrieben (Hdb. priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 123). Gleiches gilt, wenn es sich bei der Leistungsbeschreibung, die dem Auftrag des Auftraggebers beiliegt, um eine bloße Abschrift des Angebots des Auftragnehmers handelt; der Auftragnehmer führt dann nur das aus, was er selbst vorgeschlagen bzw. angeboten hat (BGH, Urteil vom 15. März 1971 - VII ZR 153/69, in Juris dokumentiert). bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es stellt auf den unmaßgeblichen Gesichtspunkt ab, daß die W.-GmbH durch den Nachtragsauftrag verpflichtet war, Müllverbrennungsasche zu verwenden. Wie es zu dieser Vertragsänderung kam, läßt es offen. Danach ist auch offen, ob die Klägerinnen durch die Erteilung des Nachtragsauftrages über die Verwendung der Müllverbrennungsasche das Risiko der Verwendung dieses Materials in einer Weise übernommen haben, die es rechtfertigt, die W.-GmbH unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung freizustellen. Das kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die W.-GmbH auf die Verwendung von Müllverbrennungsasche gedrängt hat.
d) Aber auch dann, wenn die Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben haben, kommt eine Gewährleistungspflicht der W.-GmbH in Betracht. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Behauptung der Klägerinnen sei ohne Belang, wonach bereits 1995 bekannt gewesen sei, daß der Einsatz
von Müllverbrennungsasche als Füllmaterial schadensträchtig sei und ein Tiefbauunternehmen dies hätte wissen müssen. Denn die W.-GmbH habe offen gelegt, über Müllverbrennungsasche keine Kenntnisse und Erfahrungen zu haben. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs - und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1986, 79 = ZfBR 1987, 32). In diesem Fall ist er verpflichtet , auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Die W.-GmbH hat danach ihre Hinweispflicht verletzt, wenn sie bei der von einem Tiefbauunternehmen zu erwartenden gewissenhaften Prüfung die Gefährdung durch den Einbau der Müllverbrennungsasche hätte erkennen können. Nach dem in der Revision zu unterstellenden, von den Klägerinnen behaupteten Sachverhalt ist es möglich, daß die W.-GmbH ihre Hinweispflicht verletzt hat. 4. Die Feststellungen tragen ferner die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei deshalb von der Mängelhaftung frei, weil der Architekt für die Klägerinnen das verbleibende Risiko der Tauglichkeit der Müllverbrennungsasche stillschweigend übernommen habe. Eine derartige, die gesetzliche
Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Allein der Umstand, daß das Einbringen von Müllverbrennungsasche Vertragsinhalt war und von dem Architekten freigegeben wurde, nachdem die W.-GmbH die von der S. AG überlassenen Unterlagen vorgelegt hatte, reicht für die Annahme einer derartigen Vereinbarung nicht aus. Bei der Würdigung sind maßgeblich die Umstände einzubeziehen, die zu der Erteilung des Nachtragsauftrags geführt haben.
III.
1. Sollte das Berufungsgericht eine Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten verneinen, weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts , die W.-GmbH könne sich trotz ihres Schreibens vom 15. September 1998 auf die fehlende Gewährleistungspflicht berufen, mit der bisherigen Begründung nicht haltbar ist. Das Berufungsgericht hält es für möglich , daß das Schreiben vom 15. September 1998 ein kausales Schuldanerkenntnis enthält. In diesem Fall kann sich die W.-GmbH nicht darauf berufen, sie sei nicht gewährleistungspflichtig.2. Soweit das Berufungsgericht Hilfsvorbringen der Klägerinnen dahin, der aufgetretene Mangel beruhe auf einem Ausreißer, zurückgewiesen hat, sind die Voraussetzungen der von dem Berufungsgericht genannten Normen bisher nicht nachvollziehbar.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
Tenor
I.
1. Auf die Berufung des Klägers, der Beklagten zu 1. und des Streithelfers sowie das Anerkenntnis der Beklagten zu 1. wird das Urteil der 37. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4.7.2014 (37 O 114/11) wie folgt teilweise abgeändert:
a) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.619,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.4.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt: Die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, der Klägerin allen darüber hinausgehenden Schaden, der durch die nicht fachgerechten Putzan- und –abschlüsse und die Verschmutzung von Bauteilen durch Putzmörtel sowie die fehlenden Abtropfkanten an den Fensterbänken an dem Einfamilienhaus mit Tierarztpraxis in C, J 7, verursacht ist, zu ersetzen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III.
Die Kosten des Rechtstreits tragen die Klägerin zu 85 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 15 %.
Die Kosten des Streithelfers trägt die Klägerin.
IV.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Gründe:
2I.
3Die Klägerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Errichtung eines Einfamilienhauses mit Tierarztpraxis auf dem Grundstück der Klägerin und ihres Ehemannes geltend. Gegenstand der Klage sind Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die zum einen auf einem – unstreitigen - Mangel der Statik und zum anderen auf mangelhafter Bauausführung beruhen. Unbestritten schlossen die Eheleute mit dem Beklagten zu 2. am 20.6.2005 einen Bauvertrag. Streitig ist, ob sie mit der Bauaufsicht und mit der Erstellung der Statik die Beklagte zu 2. oder deren Vater, den Streithelfer, beauftragt haben.
4Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat die Beklagte zu 1. in Bezug auf den durch die fehlerhafte Statik verursachten Schaden in Höhe von 17.302,61 € und den Beklagten zu 2. in Bezug auf die Bauausführung bedingte Schäden in Höhe von 2.619,-- € verurteilt und insoweit jeweils die Verpflichtung zum Ersatz allen darüber hinausgehenden Schadens festgestellt.
5Die Beklagte zu 1. und der Streithelfer wenden sich mit der Berufung gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1. zum Ersatz der durch den Mangel der Statik verursachten Schäden. Mit der Erstellung der Statik sei allein der Streithelfer beauftragt worden. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
6Sie beantragen insoweit,
7das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage gegen die Beklagten zu 1. abzuweisen.
8Die Klägerin verteidigt die Verurteilung der Beklagten zu 1. Zur Begründung wiederholt und vertieft auch sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Im Übrigen begehrt sie mit der Berufung auch die Verurteilung des Beklagten zu 2. zur Erstattung der durch die fehlerhafte Statik hervorgerufenen Schäden, weil er den Mangel der Statik habe erkennen müssen.
9Die Klägerin beantragt,
10die Berufung der Beklagten zu 1. und des Streithelfers zurückzuweisen sowie unter Abänderung des angefochtenen Urteils
111. den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie 17.302,61 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.4.2011 zu zahlen;
122. festzustellen: Der Beklagte zu 2. ist neben der Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner verpflichtet, der Klägerin allen darüber hinausgehenden Schaden, der durch die mangelhafte Statik der Beklagten zu 1. im Zusammenhang mit der Errichtung des Einfamilienhauses mit Tierarztpraxis in C, J 7, verursacht ist, zu ersetzen.
13Der Beklagte zu 2. beantragt, die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Haftung für die mangelhafte Statik zurückzuweisen.
14Hinsichtlich des Ersatzes der Bauausführungsmängel hat der Beklagte zu 2. seine Berufung zurückgenommen und die Beklagte 2. ihre Erstattungspflicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anerkannt, so dass insoweit ein Anerkenntnisurteil zu erlassen war.
15Der Senat hat durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1.4.2015 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die sonstigen zu Akten gereichten Unterlagen sowie die Akten 18 OH 14/08 LG Köln, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
16II.
17Die Berufung der Beklagten zu 1. und des Streithelfers gegen die Verurteilung der Beklagten zu 1. zum Ersatz der auf dem Mangel Statik verursachten Schäden ist begründet, die insoweit auf Verurteilung des Beklagten zu 2. gerichtete Berufung der Klägerin dagegen unbegründet.
181.
19Die Beklagte zu 1. haftet nicht für die durch die fehlerhafte Statik entstandenen Schäden.
20a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den unstreitigen Umständen steht fest, dass nicht die Beklagte zu. 1., sondern der Streithelfer mit der Erstellung der Statik beauftragt worden ist.
21Der Zeuge L hat bekundet, sie – die Klägerin und er selbst – hätten damals die Beklagte zu 1. beauftragen wollen, sowohl die Bauleitung als auch die Statik und weitere Berechnungen zu erstellen. Bei einer ersten Besprechung mit den Beklagten hätten sie gewollt, dass aufbauend auf den bereits vorhandenen Plänen, der weitere Bau des Hauses in einer Hand liege. Es habe also eine Komplett-Leistung erbracht werden sollen. Die Beklagte zu 1. habe ihnen später erklärt, sie werde das „für uns“ machen, sie könne aber die Berechnungen nicht selbst einreichen. Das werde ihr Vater, der Streithelfer, für sie machen. Der Vater habe es dann auch abgezeichnet. Auf der Grundlage der ersten Besprechung habe es ein erstes Angebot gegeben, das die Bauleistungen und sämtliche Ingenieurleistungen umfasst habe. Dieses Angebot hätten sie indes zurückgeschickt, weil sie Änderungen gewollt hätten. Es habe dann ein zweites Angebot über die verbleibende Leistung gegeben, das seine Fortsetzung in dem Bauvertrag mit dem Beklagten zu 2. vom 20.6.2005 gefunden habe. Mit der Beklagten zu 1. sei über die im Übrigen zu erbringenden Ingenieurleistungen kein schriftlicher Vertrag mehr geschlossen worden. Sie seien jedenfalls davon ausgegangen, dass es so nun laufen werde und die Beklagte zu 1. die Ingenieurleistungen erbringen werde. Dass der Streithelfer die Leistungen abgerechnet habe, hätten sie nicht moniert. Sie seien davon ausgegangen, dass er deshalb die Verantwortung trage, weil er die Anträge und Unterlagen abzeichne und dafür die Rechnungen brauche.
22Nach dieser Aussage steht fest, dass die Beklagte zu 1. nicht mit den Ingenieurleistungen beauftragt worden ist. Das erste im Sinne einer Bauträgerschaft auch die Planungs- und Ingenieurleistungen umfassende Angebot ist – wie der Zeuge selbst eingeräumt hat – von ihm und der Klägerin nicht angenommen worden. Der Bauvertrag mit dem Beklagten zu. 2 umfasste dagegen nicht die Ingenieurleistungen. Da es hinsichtlich der gesonderten Beauftragung der Bauleitung und Ingenieurleistungen, namentlich der Anfertigung der Statik, an einer ausdrücklichen Vereinbarung oder zumindest einer feststellbaren stillschweigenden Willensübereinkunft dazu fehlt, ob die Beklagte zu 1. oder aber der Streithelfer beauftragt werden sollte, kommt es darauf an, wie die Erklärungen der Parteien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte und die gegenseitige Interessenlage (§§ 157, 242 BGB) auszulegen ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 133 Rdn. 9, 18 m.w.N.). Die Auslegung nach diesem objektiven Maßstab führt zu dem Ergebnis, dass der Streithelfer den Auftrag erhalten hat. Der Klägerin und ihrem Ehemann kam es darauf an, dass die Statik von einer Person erstellt wurde, die die Gewährleistung nicht nur in rechtlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht übernehmen konnte. Das war jedoch der Streithelfer und nicht die Beklagte zu 1., die im Zeitpunkt der Auftragserteilung als Berufungsanfängerin nicht einmal berechtigt war, die Statik bei der zuständigen Behörde einzureichen. Demgemäß sind sie – so der Zeuge L - davon ausgegangen, dass der Streithelfer die Verantwortung trage, weil er die Anträge und Unterlagen abzeichne und dafür die Rechnungen brauche. Unstreitig hat der Streithelfer die Statikerleistungen unter eigenem Briefkopf abgerechnet (Anl. 2, Bl. 88 ff. d.A.), wobei die erste Rechnung frühzeitig am 17.6.2005, also noch vor dem Abschluss des Bauvertrages vom 20.6.2005, ausgestellt wurde. Das konnten die Klägerin und ihr Ehemann nur dahin verstehen, dass Auftragnehmer in Bezug auf die Statik der Streithelfer, nicht die Beklagte zu 1., war. Eine Beauftragung des Streithelfers entsprach zudem – unabhängig davon, ob dies bei den Vertragsverhandlungen angesprochen worden ist und ob sie sich insofern eine Vorstellung gemacht hatten – auch ihrer eigenen objektiven Interessenanlage, weil sie nur – wie sich ja später bestätigt hat - in der Person des Streithelfers davon ausgehen konnten, dass eine Berufshaftpflichtversicherung bestand, die eine etwaige Gewährleistung wirtschaftlich würde absichern können.
23b) Die Beklagte zu 1. haftet auch nicht in analoger Anwendung des § 128 HGB als Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Ihre Behauptung, der Streithelfer habe sein Ingenieur- und Statikerbüro mit der Beklagten zu 1. als GbR betrieben, hat die Klägerin nicht bewiesen. Der Zeuge L hat davon berichtet, ihm und der Klägerin sei bei der ersten Besprechung gesagt worden, es handele sich um eine GbR. Er musste dann aber klarstellen, dass eine GbR zwischen den beiden Beklagten und nicht zwischen der Beklagten zu 1. und dem Streithelfer gemeint gewesen sei. Der Streithelfer hat bekundet, dass seine Tochter, die Beklagte zu 1., mehrfach auf seinem Briefkopf aufgetaucht sei, habe daran gelegen, dass er stolz auf sie gewesen sei. Eine GbR habe indes nicht bestanden.
24Eine neben der Haftung des Streithelfers eingreifende Einstandspflicht der Beklagten zu 1. ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Rechtsscheins. Zwar kann derjenige, welcher wie der Gesellschafter einer GbR auftritt, aus Rechtsschein auch bei unternehmensbezogenen Rechtsgeschäften neben dem wahren Unternehmensinhaber haften (BGH NJW 2012, 3368 Rdn. 12 ff.; Palandt/Ellenberger § 164 Rdn. 3). Ein solcher Rechtsschein ist hier jedoch weder begründet worden, noch haben die Klägerin und ihr Ehemann bei der Erteilung der Aufträge auf ihn vertraut. Die in der Berufungsbegründung der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Beklagte zu 1. habe gesagt, sie und ihr Vater hätten ein gemeinsames Ingenieurbüro, das sie als „GbR“ betrieben, ist durch die oben angeführte Aussage des Zeugen L widerlegt. Die von der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 28.4.2014 vorgelegte Doppelvisitenkarte vermag schon deshalb nichts anderes zu belegen, weil es sich um eine Visitenkarte der beiden Beklagten und nicht eine solche des Streithelfers handelt. Im Übrigen verweist der Streithelfer im Schriftsatz vom 16.4.2015 zutreffend darauf, dass nicht nachvollziehbar sei, warum die Klägerin nicht die Beklagte zu 1. und den Streithelfer als GbR in Anspruch genommen hat, wenn sie angenommen habe, es bestehe eine GbR. Das ist umso unverständlicher, als die Beklagte zu 1. schon im selbständigen Beweisverfahren darauf verwiesen hatte, dass der Streithelfer Vertragspartner geworden sei.
252.
26Auch der Beklagte zu 2. haftet nicht für die durch den Mangel der Statik hervorgerufenen Schäden. Das Landgericht hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Verletzung einer Prüfungspflicht des Beklagten zu 2) bezüglich der fehlerhaften Statik sei nicht dargelegt worden. Eine solche Pflicht bestehe nur in engen Grenzen. Grundsätzlich habe der Unternehmer nicht die Pflicht, die Erkenntnisse des Architekten oder Sonderfachmanns auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Ein Fehler müsse vielmehr „ins Auge springen“. Es sei nicht dargelegt, dass die statischen Fehlberechnungen dermaßen offensichtlich gewesen wären, dass der Beklagte zu 2. sie hätte erkennen müssen. Selbst der Prüfstatiker habe den Fehler übersehen, so dass von dem Beklagten zu 2. keine bessere Kenntnis als von einem Sonderfachmann erwartet werden könne.
27Dagegen erinnert die Klägerin nichts Erhebliches. Grundsätzlich kann sich der Bauunternehmer auf die Erkenntnisse eines Sonderfachmannes verlassen, er hat sie nur auf offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Sachkunde ohne weiteres „ins Auge springende“ Mängel zu überprüfen (vgl. Senat BauR 2007, 887 = OLGR 2007, 74; Urt. v. 16.5.2012 – 11 U 154/11, BeckRS 2014, 1698; OLG Köln – 22. ZS - IBR 2007, 192; OLG Celle BauR 2002, 812 = NJW-RR 2002, 594; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2043; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rdn. 46; Lauer/Wurm, Die Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rdn. 471 jew. m.w.N.). Das gilt insbesondere in Bezug auf eine ihm vorgegebene, von einem Statiker als Sonderfachmann erstellte statische Berechnung. Anders liegt es nur dann, wenn der Bauunternehmer selbst mit deren Vornahme oder Überprüfung beauftragt worden ist (OLG Hamm BauR 1994, 632 = NJW-RR 1994, 1111). Nach diesen Kriterien ist für eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2. nichts ersichtlich. Allein der von der Klägerin angeführte Umstand, dass der Beklagte als Maurermeister statische Berechnungen vornehmen könne, ändert daran nichts.
28III.
29Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 2, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
30Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).
31Berufungsstreitwert: 22.921,61 € (17.302,61 € und 2.619,-- € zuzüglich 3.000,-- € hinsichtlich der Feststellung). Der Wert für die Streitverkündung wird nach dem maßgebenden Interesse an der Abweisung des den Statikschaden betreffenden Teils der Klage für beide Instanzen auf 19.802,61 € (17.302,61 € zuzüglich 2.500,-- € Feststellung) festgesetzt.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)