Oberlandesgericht München Beschluss, 05. Okt. 2017 - 34 Wx 324/17

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts München -Grundbuchamt - vom 4. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.

I. Der Beteiligte ist im Grundbuch als Eigentümer eines Teileigentums eingetragen. Am 12.8./20.8. 2015 beantragte Dr. Ha. U. R. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. H. auf der Grundlage zweier Kostenfestsetzungsbeschlüsse je vom 30.1.2013 über 2.601,82 € und 4.051,95 € nebst Kosten und Zinsen die Eintragung einer Zwangshypothek auf dem bezeichneten Teileigentum. Dem kam das Grundbuchamt mit Eintragung vom 10.9.2015 nach. Im Grundbuch ist als Gläubiger der Zwangshypothek „Dr. Ha. U. R., geb. in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ...“ ausgewiesen.

Mit Schreiben vom 22.10.2015, bezeichnet als „Löschungsantrag bzw. Widerspruch“, beanstandete der Beteiligte die Eintragung. Die Gläubigerseite sei in den Titeln nicht hinreichend bestimmt, deshalb hätte nicht eingetragen werden dürfen. Eine Zusammenfassung beider Titel sei rechtswidrig. Die Kostenfestsetzungsbeschlüsse lauteten überhaupt auf eine andere Partei. Im Übrigen seien die zugrunde liegenden Kostenforderungen bereits beglichen worden. Das Grundbuchamt beantwortete die Eingabe mit Hinweisen zur Sach- und Rechtslage. Nach weiterer Korrespondenz legte der Beteiligte schließlich „Beschwerde zur Bearbeitung des Löschungsantrags/Widerspruchs“ vom 22.10.2015 ein. Ihm sei rechtliches Gehör versagt worden. Die Vertretungs- und Vollstreckungsvoraussetzungen seien nicht geprüft worden. Der Insolvenzverwalter sei nicht wirksam bestellt. Außerdem sei nach den Vorgaben des hiesigen Senats (Beschlüsse vom - richtig -23.4.2010, 34 Wx 19/10 = FGPrax 2010, 231, und vom 18.6.2012, 34 Wx 90/12 = FGPrax 2012, 154) die vorgenommene Eintragung im Grundbuch formell unrichtig.

Das Grundbuchamt hat das Vorbringen des Beteiligten nun als Anregung zur Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs ausgelegt und dieser mit Beschluss vom 4.12.2015 nicht stattgegeben. Das Vorbringen sei unsubstantiiert. Im Übrigen werde auf die vorangegangenen Schreiben (vom 23.10. und 9.11.2015) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel des Beteiligten vom 18.1.2016, dem das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.

II. Gegen die Eintragung einer Zwangshypothek im Grundbuch kann sich der betroffene Eigentümer in zweierlei Weise zur Wehr setzen: Er kann unmittelbar gegen die Eintragung nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 1 GBO mit dem Ziel vorgehen, einen Widerspruch einzutragen oder aber die Eintragung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit zu löschen (Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 49 und 51); er kann aber auch gegen die eingetragene Hypothek mit einem Antrag auf Löschung wegen Unrichtigkeit (§ 22 GBO) vorgehen. Wird dieser Antrag abgewiesen, kann sein Rechtsmittel bei behaupteter anfänglicher Unrichtigkeit nach herrschender Ansicht ebenfalls nur zur Eintragung eines Amtswiderspruchs oder zur Löschung wegen inhaltlicher Unrichtigkeit führen (vgl. § 53 Abs. 1 GBO; etwa OLG Hamm FGPrax 2012, 54; kritisch Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 150 f.). Das Grundbuchamt hat die Eingabe des Beteiligten zutreffend als (neuen) Löschungsantrag behandelt, gegen dessen Zurückweisung das Rechtsmittel der Beschwerde jedenfalls nach § 71 Abs. 2 GBO gegeben ist.

1. Das Rechtmittel hat weder mit dem Ziel der Löschung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO) noch mit dem Ziel der Eintragung eines Widerspruchs (§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO) Erfolg.

a) Die Eintragung der Zwangshypothek beruhte auf einem wirksamen Gläubigerantrag (§ 867 Abs. 1 ZPO), in dem das zu belastende Grundeigentum konkret bezeichnet war (vgl. § 28 GBO). Der Gläubiger kann sich durch Bevollmächtigte vertreten lassen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 2), in diesem Fall durch die Kanzlei, dem der Insolvenzverwalter als Rechtsanwalt angehört. Eines besonderen Nachweises der Vertretung bedarf es für die Antragstellung durch Rechtsanwälte und namentlich dann nicht, wenn sich die Bevollmächtigung bereits aus dem Vollstreckungstitel ergibt (vgl. § 81 ZPO; Senat vom 26.2.2008, 34 Wx 5/08 = FGPrax 2008, 98; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 6; Zöller/Stöber ZPO § 867 Rn. 2). In beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen sind die im Eintragungsverfahren tätigen identischen Bevollmächtigten ausgewiesen. Von der Sachbefugnis des ausgewiesenen Titelgläubigers („als Insolvenzverwalter“) hatte das Grundbuchamt als Vollstreckungsorgan auszugehen. Das gilt namentlich für die vom Beteiligten angeschnittene Frage, ob der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 14.7.2005 über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die damit verbundene Bestellung des Insolvenzverwalters wirksam ist und die erteilte Beschlussausfertigung den Insolvenzverwalter als solchen legitimiert. Insoweit ergibt sich die Gläubigerschaft seiner Person ohne weitergehende Prüfung aus den beiden Titeln.

b) Nach § 866 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist es zulässig, aufgrund mehrerer demselben Gläubiger zustehender Schuldtitel eine einheitliche Sicherungshypothek einzutragen.

c) Was die Bezeichnung des Gläubigers als Berechtigten im Grundbuch angeht, fehlt es dieser nicht an der notwendigen Bestimmtheit (vgl. § 15 Abs. 1 Buchst. a GBV); ausgewiesen sind nämlich Vorname, Familienname, Geburtsdatum und akademischer Grad.

d) Der Beteiligte beanstandet den von der Rechtspflegerin in der Grundbucheintragung aufgenommenen Zusatz, welcher den Berechtigten - entsprechend der Parteibezeichnung in den beiden Titeln - zusätzlich in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes (§ 80 InsO; BGHZ 88, 334) ausweist. Zur Frage, wie ein Insolvenzverwalter mit dieser im Titel ausgewiesenen Eigenschaft als Gläubiger der Zwangshypothek einzutragen ist, hat der Senat in seinem Beschluss vom 18.6.2012 (34 Wx 90/12, FGPrax 2012, 154 = juris Rn. 8) ausgeführt:

... zur Bezeichnung des Berechtigten im Grundbuch (sind) dessen Name (Vorname und Familienname), der Beruf, der Wohnort sowie nötigenfalls andere den Berechtigten deutlich kennzeichnende Merkmale wie etwa das Geburtsdatum anzugeben (§15 Abs. 1 Buchst. a GBV). Wird letzteres angegeben, bedarf es nicht zusätzlich der Berufs- und Wohnortsangabe. Nur für die in § 15 Abs. 2 GBV aufgezählten Fälle kann auf Antrag des Berechtigten auch der Teil des Vermögens, zu dem das eingetragene Recht gehört, bezeichnet werden. Andererseits ist anerkannt, dass § 15 Abs. 2 GBV eine Personen des öffentlichen Rechts privilegierende Sondervorschrift ist, die nicht den Interessen des allgemeinen Rechtsverkehrs, sondern allein dem Bedürfnis der berechtigten öffentlich-rechtlichen Körperschaft dienen soll. Daher kann diese Norm zur Frage der Angabe von Vertretungs- oder Treuhandverhältnissen nicht herangezogen werden. Vielmehr verbleibt es dabei, dass Vertretungszusätze oder Hinweise auf eine Verfahrensstandschaft grundsätzlich nicht ins Grundbuch gehören (Meikel/Böttcher GBO 10. Aufl. § 15 GBV Rn. 45 und 47 sowie Vor GBV Rn. 162; für den WEG-Verwalter: BGH Rpfleger 2002, 17; siehe ferner LG Konstanz NJW-RR 2002, 6: Eintragung eines Elternteils, der im Wege der gesetzlichen Vollstreckungsstandschaft einen Titel erwirkt hat).

Diese Rechtsprechung hat in der verfahrensrechtlichen Literatur Zustimmung gefunden (Demharter § 44 Rn. 50; Anhang zu § 44 Rn. 71; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 135). Wird aber dennoch eine Person mit dem Hinweis auf die Zugehörigkeit des Anspruchs zu einer bestimmten Vermögensmasse (einem bestimmten Insolvenzverfahren) eingetragen, ändert dies an der Wirksamkeit der Eintragung nichts (siehe auch Senat vom 26.2.2008; Meikel/Böttcher Vor GBV Rn. 57 und 163). Denn die Identität der eingetragenen Person als Gläubiger der Hypothek bleibt gewahrt. Allein der überflüssige Zusatz mit dem Hinweis auf die Eigenschaft als Insolvenzverwalter verlangt auch keine Klarstellung. Soweit der Beteiligte damit argumentiert, durch den Zusatz werde eine zusätzliche Hürde aufgebaut, weil die Löschung der Eintragung die Zustimmung aller Insolvenzgläubiger verlange, ist dem entgegen zu halten, dass dies nicht von der gewählten Eintragungsform abhängt. Denn die Löschung würde in der einen wie in der anderen Eintragungsvariante nur die Bewilligung des ausgewiesenen Gläubigers verlangen. Dessen Identität ist aber durch die Form der Eintragung nicht berührt.

e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Eintragung der Zwangshypothek als solche auch mit der vom Grundbuchamt gewählten Gläubigerbezeichnung nicht ihrem Inhalt nach unzulässig i. S. v. § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO ist.

2. Im Übrigen ist nichts ersichtlich, was die Unrichtigkeit des Grundbuchs durch die eingetragene Zwangshypothek bedingt. Ob die titulierten Forderungen aufgrund der von dem Beteiligten dem Grundbuchamt gegenüber behaupteten Zahlungen tatsächlich erloschen sind, ist nicht von dem Vollstreckungsorgan, d. h. dem Grundbuchamt - und damit auch nicht von dem im Rechtsmittelzug mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit seines Vorgehens befassten Senat -, zu entscheiden (BGH vom 15.10.2015, V ZB 62/15, juris Rn. 5). Abgesehen davon würde es an den im Grundbuchverfahren notwendigerweise förmlichen Nachweisen durch Urkunden i. S. v. § 29 Abs. 1 GBO fehlen, auf deren Grundlage nur eine Berichtigung ohne Gläubigerbewilligung in Frage käme (Demharter § 22 Rn. 42).

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es nicht. Der Wert ergibt sich ohne Schwierigkeiten unmittelbar aus der beanstandeten Hypothekeneintragung (§ 79 Abs. 1 Satz 2, § 53 Abs. 1 GNotKG).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

I.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird das Amtsgericht Nördlingen - Grundbuchamt - angewiesen, gegen die für den Beteiligten zu 2 am 22. März 2001 im Grundbuch des Amtsgerichts Nördlingen von H. Bl. ..., Dritte Abteilung, lfde. Nr. 9, eingetragene Zwangshypothek zu 7.007,19 DM nebst 4% Zinsen jährlich aus 3.331,68 DM seit 21.03.2001 und 4% Zinsen jährlich aus 3.353,00 DM seit 21.03.2001 einen Amtswiderspruch zugunsten des Beteiligten zu 1 hinsichtlich eines Teilbetrags von 322,51 DM (umgerechnet 164,90 €) aus 7.007,19 DM einzutragen.

II.

Die weitergehende Beschwerde gegen die Eintragung wird zurückgewiesen.

III.

Der Beteiligte zu 1 hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird für den Beteiligten zu 2 zugelassen.

I. Der Beteiligte zu 1 ist Eigentümer von Grundbesitz. Mit Anwaltsschriftsatz vom 20.3.2001 beantragte der Beteiligte zu 2 unter Vorlage zweier Kostenfestsetzungsbeschlüsse - jeweils in vollstreckbarer Ausfertigung und versehen mit Zustellbescheinigung - die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek in Höhe der Summe aus den festgesetzten Hauptsachebeträgen (3.331,68 DM und 3.353,00 DM) und den kapitalisierten Zinsen für den Zeitraum bis zum 20.3.2001 (193,61 DM und 128,90 DM), insgesamt 7.007,19 DM, nebst fortlaufender Zinsen gemäß erfolgter Festsetzung.

Das Grundbuchamt nahm die Eintragung am 22.3.2001 wie beantragt vor.

Mit Beschwerdeschrift vom 15.11.2015 wendet sich der Beteiligte zu 1 gegen die Eintragung mit dem Antrag, unter Aufhebung der Kostenfestsetzungsbeschlüsse einen „vorläufigen Amtswiderspruch“ einzutragen und anschließend die Löschung vorzunehmen. Er ist der Meinung, die Unbestimmtheit des zugrunde liegenden rechtskräftigen Endurteils wirke sich auf die Kostengrundentscheidungen und über diese auf die Kostenfestsetzungsbeschlüsse dahingehend aus, dass auch diesen die Vollstreckungsfähigkeit fehle. Da dem zwischen den Parteien ergangenen Urteil die im Tenor in Bezug genommene Zeichnung nicht beigefügt gewesen sei, fehle es zudem an einer wirksamen Titelzustellung und auch deshalb an wirksamen Kostengrundentscheidungen mit der Folge, dass die Kostenfestsetzungsbeschlüsse keine Rechtswirkung entfalten könnten und deshalb aufzuheben seien.

Der zur Beschwerde gehörte Beteiligte zu 2 hält das Rechtsmittel für nicht statthaft, im Übrigen auch für unbegründet.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

Zum Beschwerdegericht hat der Beteiligte zu 1 mit Anwaltsschriftsatz vom 24.3.2016 die Löschung der Zwangshypothek beantragt und zur Begründung auf die mangelnde Vollstreckungstauglichkeit des Urteils, von dessen Kostengrundentscheidung die Kostenfestsetzungsbeschlüsse abhingen, abgestellt. Er beanstandet weiter, dass ein Teil der als Nebenleistung festgesetzten Zinsen mit ihrem kapitalisierten Betrag als Teil der Hauptsache eingetragen wurde; vorsorglich erhebt er gegen die Zinsansprüche die Einrede der Verjährung.

II. Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache nur insoweit Erfolg, als mit ihm beanstandet wird, dass als Nebenleistung festgesetzte Zinsen in kapitalisierter Form eingetragen sind. Dies führt zur Anweisung an das Grundbuchamt, einen auf den entsprechenden Betrag bezogenen Amtswiderspruch zugunsten des Beteiligten zu 1 einzutragen. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen.

1. Über das eingelegte Rechtsmittel entscheidet gemäß § 72 GBO i. d. F. vom 17.12.2008 das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht, denn gemäß Art. 111 Satz 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 17.12.2008 wird das anzuwendende Verfahrensrecht durch den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bestimmt. Maßgeblich sind danach weder das Datum der beanstandeten Eintragungstätigkeit des Grundbuchamts noch das Eingangsdatum des zugrundeliegenden Eintragungsantrags, sondern der Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung (vgl. Senat vom 20.5.2010, 34 Wx 45/10 = Rpfleger 2010, 491).

Gegen eine Eintragung im Grundbuch kann der betroffene Eigentümer nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 2 GBO Beschwerde nur mit dem Ziel einlegen, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der beanstandeten Eintragung oder gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO deren Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit herbeizuführen. Die in diesem Sinne beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO - und nicht die Erinnerung nach § 766 ZPO oder die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO - ist daher der zutreffende Rechtsbehelf gegen eine Zwangshypothek, wenn der Eigentümer - wie hier - das Fehlen von Vollstreckungsvoraussetzungen beanstandet (BayObLGZ 1975, 398/401 f.; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 71; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2199; Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 766 Rn. 4 und § 867 Rn. 24; Seiler in Thomas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 765 Rn. 8b).

Darüber hinaus ist die Eintragung einer inhaltlich zulässigen Zwangshypothek ausnahmsweise mit dem Ziel der Löschung nach § 22 GBO angreifbar, wenn nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft rechtlich ausgeschlossen ist (Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rz. 45; Schöner/Stöber Rn. 2199; Bittmann in Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 57) oder wenn die Eintragung nichtig ist (BayObLGZ 1992, 13/14 f.; Bittmann in Wieczorek/Schütze § 867 Rn. 42; MüKo/Eickmann ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 51).

Nach den Beschwerdeanträgen und der Beschwerdebegründung verfolgt der Beteiligte zu 1 zwei Ziele: vorrangig die Löschung der mit Blick auf die angenommene Titelunwirksamkeit als nichtig erachteten Zwangshypothek und nachrangig die Eintragung eines Widerspruchs wegen Fehlens von Vollstreckungsvoraussetzungen mit anschließender Löschung der Eintragung.

Zu dem Ausnahmefall, in dem das Grundbuchamt zur Löschung angewiesen werden könnte, weil ein gutgläubiger Erwerb des Rechts nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs ausscheidet (vgl. BGHZ 64, 194; OLG Frankfurt FGPrax 1998, 205 sowie OLGZ 1981, 261), bringt der Beteiligte zu 1 keinen hinreichenden Vortrag. Das im Übrigen statthafte Rechtsmittel erweist sich auch sonst als zulässig.

2. Mit dem Ziel der Löschung kann die Beschwerde nicht durchdringen, weil die Eintragung weder ihrem Inhalt nach unzulässig noch als Vollstreckungsmaßnahme ausnahmsweise nichtig ist und nach dem Inhalt des Grundbuchs im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs jedenfalls für die Zukunft rechtlich nicht ausgeschlossen ist.

a) Unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO sind nur Eintragungen, die ihrem - gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbaren, den es aus Rechtsgründen nicht geben kann (BGH NJW-RR 2005, 10/11; BayObLG DNotZ 1988, 784/786; BayObLGZ 2001, 301/305; OLG Karlsruhe FGPrax 2014, 49/50; Hügel/Holzer § 53 Rn. 56). Dabei muss sich die Unzulässigkeit der Eintragung aus dem Eintragungsvermerk selbst oder den zulässig in Bezug genommenen Eintragungsunterlagen ergeben (BayObLGZ 1975, 398/403). Verstöße gegen vollstreckungsrechtliche Vorschriften können eine Amtslöschung deshalb nur rechtfertigen, wenn dadurch die Zwangshypothek als ein Recht mit einem gesetzlich nicht erlaubten Inhalt verlautbart wird (OLG Frankfurt OLGZ 1981, 261/262; Schöner/Stöber Rn. 2200).

Die angegriffene Eintragung ist nicht in diesem Sinne unzulässig. Das Gesetz sieht die Eintragung von Zwangshypotheken mit dem in der Eintragung verlautbarten Inhalt vor, §§ 866, 867 Abs. 1 und 2 ZPO. Die Eintragung eines Teils der als Nebenforderung festgesetzten Zinsen in kapitalisierter Form bewirkt keine inhaltliche Unzulässigkeit der Zwangshypothek, denn die deren Inhalt zwingend festlegenden gesetzlichen Vorgaben (insbesondere Angabe einer konkret bezifferten Vollstreckungsforderung gemäß § 1113 BGB, Beachtung des Mindestbetrags gemäß § 866 Abs. 3 ZPO) sind davon nicht tangiert.

b) Die Vollstreckungsmaßnahme ist auch nicht ausnahmsweise wegen ganz gravierender Mängel nichtig und deshalb mangels Eignung zu gutgläubigem Erwerb im Weg der Grundbuchberichtigung (§ 22 Abs. 1 GBO) zu löschen.

aa) Eine wegen Gesetzesverstoßes fehlerhafte Vollstreckungsmaßnahme ist nur ausnahmsweise nichtig und daher wirkungslos, und zwar dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt und für einen mit sämtlichen Gegebenheiten vertrauten „Insider“ offenkundig ist (BGHZ 114, 315/327 f.; 121, 98/103; Zöller/Stöber vor § 704 Rn. 34) oder wenn der Vollstreckungsmaßnahme schon kein wirksamer Titel zugrunde liegt (BGHZ 70, 313/317; 112, 356/361; 114, 315/328; 121, 98/101 f.; NJW-RR 2008, 1075/1076 Rn. 8; Zöller/Stöber vor § 704 Rn. 34).

bb) Der Eintragung liegen mit den vollstreckbar ausgefertigten Kostenfestsetzungsbeschlüssen (§ 794 Abs. 1 Nr. 2, §§ 724, 725, 750 ZPO) wirksame Vollstreckungstitel zugrunde. Entgegen der Annahme der Beschwerde sind diese nicht nichtig oder wirkungslos, denn auch die Kostengrundentscheidungen, auf denen sie beruhen und die sie betragsmäßig ausfüllen (BGH Rpfleger 2013, 476), sind weder nichtig noch wirkungslos.

(1) Zur Prüfung der Vollstreckungsvoraussetzungen sind das Grundbuchamt und an dessen Stelle im Beschwerderechtszug das Beschwerdegericht in eigener Zuständigkeit berechtigt und verpflichtet. Die mit der Beschwerde geltend gemachte Unwirksamkeit der Vollstreckungstitel wäre daher - läge sie vor - von Amts wegen zu beachten. Eine - ohnehin nur klarstellende (BGH Rpfleger 2013, 476) - Aufhebung der Kostenfestsetzungsbeschlüsse setzt dies nicht voraus.

Die Rechtswirksamkeit der im Verfahren nach § 104 ZPO ergangenen Kostenfestsetzungbeschlüsse (§ 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) ist vom Bestand einer Kostengrundentscheidung in einem zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel abhängig (§ 103 Abs. 1 ZPO), denn der im Festsetzungsverfahren zu treffende Beschluss füllt lediglich die Kostengrundentscheidung hinsichtlich der Höhe des zu erstattenden Kostenbetrags aus (BGH NJW-RR 2008, 1082; Rpfleger 2013, 476; BAG NJW 1963, 1027). Er ist somit sowohl hinsichtlich seiner Entstehung als auch seines Fortbestands untrennbar mit der Wirksamkeit der Kostengrundentscheidung verbunden.

(2) Infolge inhaltlicher Unbestimmtheit, resultierend aus dem unzulänglich bezeichneten Inhalt der geschuldeten Gegenleistung (vgl. BGHZ 165, 223/229; NJW-RR 2003, 375/376; 2013, 1033 Rn. 17; 2014, 1210 Rn. 10; für Zug-um-Zug-Gegenleistung: BGH NJW 1993, 324/325; 1994, 586/587; OLG Hamm MDR 2010, 1086; Zöller/Stöber § 756 Rn. 3), ist das erstinstanzliche Urteil weder nichtig noch wirkungslos, sondern lediglich in seinem Leistungsausspruch wirkungsgemindert (Jacobs in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. vor §§ 578-591 Rn. 12 f.). Es ist in dieser Form zwar nicht der materiellen, aber der formellen Rechtskraft fähig (BGHZ 124, 164/170; 185, 133/139; Senat vom heutigen Tag, 34 Wx 34/16; MüKo/Musielak ZPO vor § 300 Rn. 5; Zöller/Vollkommer vor § 300 Rn. 18 f.). Der konkrete Inhalt der rechtskräftig ausgesprochenen Gegenleistungspflicht kann grundsätzlich mittels Feststellungsklage verbindlich geklärt werden (vgl. BGHZ 36, 11/13 f.; NJW 1972, 2268; 2013, 2287; DNotZ 1998, 575/576; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 377).

Die Wirkungseinschränkung erstreckt sich zudem nicht auf die erstinstanzliche - und erst recht nicht auf die zweitinstanzliche - Kostengrundentscheidung. Der dort dem Grunde nach zuerkannte Kostenerstattungsanspruch steht der obsiegenden Partei ungeachtet des dem Ausspruch zur Hauptsache anhaftenden Wirksamkeitsmangels zu (Rensen in Wieczorek/Schütze vor § 300 Rn. 24; Zöller/Vollkommer vor § 300 Rn. 19; MüKo/Musielak vor § 300 Rn. 6).

(3) Die Wirksamkeit der Kostengrundentscheidung(en) scheitert auch nicht an dem behaupteten Zustellungsmangel. Dieser liegt nicht vor. Dass die zugestellte und daher maßgebliche (BGHZ 186, 22), ihrer äußeren Form nach vollständige (BGHZ 138, 166) Urteilsausfertigung nicht mit der im Tenor zur Konkretisierung der geschuldeten Gegenleistung in Bezug genommenen Zeichnung verbunden ist, macht die Zustellung des Urteils schon deshalb nicht unwirksam, weil das Urteil im Original gleichfalls nicht mit der Zeichnung verbunden ist, so dass sich die Inhalte der zugestellten Ausfertigung und des Originals nicht unterscheiden (vgl. dazu Zöller/Vollkommer § 317 Rn. 6). Es liegt zwar ein inhaltlich mangelhaftes, aber ordnungsgemäß zugestelltes Urteil vor.

Zudem bedurfte das Urteil zu seiner Wirksamkeit nicht der Zustellung. Das nach mündlicher Verhandlung am 13.9.1999 verkündete Urteil wurde gemäß § 310 Abs. 1 und 2 ZPO mit der Verkündung wirksam. Ein Sachverhalt, in dem die Verkündung durch Zustellung ersetzt wird, § 310 Abs. 3 ZPO, so dass bis zu deren Bewirkung keine wirksame Entscheidung existiert, liegt nicht vor.

Ein die Wirksamkeit der Entscheidung hindernder Fehler der Verkündung (vgl. MüKo/Musielak § 310 Rn. 11) ist weder behauptet noch ersichtlich.

3. Mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs hat die Beschwerde teilweise Erfolg.

Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28).

a) Bei der Eintragung hat das Grundbuchamt dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, dass es die Vollstreckungsforderung entgegen § 866 Abs. 1 ZPO nicht in Übereinstimmung mit dem(n) Titel(n) bezeichnet hat.

Während Zinsen als Hauptforderung durch die Angabe des kapitalisierten Betrages eingetragen werden, erfolgt die Eintragung von Zinsen als Nebenforderung in der Regel durch die Angabe von Zinssatz, Bezugsbetrag und Zinszeitraum (Schöner/Stöber Rn. 1925 und 1953). Nach nicht unumstrittener, aber vom Senat geteilter Meinung ist das Grundbuchamt trotz entsprechenden Gläubigerantrags nicht befugt, als Nebenforderung titulierte Zinsen in einer von der Titulierung abweichenden Form als kapitalisierten Betrag in die Hauptsache eingerechnet einzutragen (Senat vom 26.1.2012, 34 Wx 433/11 = ZfIR 2012, 204; und vom 30.9.2011, 34 Wx 356/11 = FGPrax 2012, 11; OLG Schleswig Rpfleger 1982, 301; OLG Hamm Rpfleger 2009, 447 mit Anm. Hintzen; OLG Köln vom 13.12.2010, 2 Wx 199/10, juris; OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 585; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 86; Staudinger/Wolfsteiner BGB Neubearb. 2015 Vorbem. zu §§ 1113 ff. Rn. 54; Musielak/Voit ZPO 13. Aufl. § 866 Rn. 4; a. A. Zöller/Stöber § 866 Rn. 5; MüKo/Eickmann § 866 Rn. 10). Die Eintragung rückständiger Zinsen als Hauptsache verschafft dem Gläubiger in der Zwangsversteigerung einen Rangvorteil, weil als Nebenforderung vollstreckte Zinsen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 und 8 mit § 13 ZVG nach Ablauf von zwei Jahren einen Rangverlust erleiden.

Dass der Gläubiger hier den Zinsrückstand als Hauptsache vollstreckt hat, ergibt sich schon daraus, dass er den Rückstandsbetrag der festgesetzten Hauptsacheforderung rechnerisch zugeschlagen und eine Eintragung über dem Gesamtbetrag erwirkt hat.

Hierfür aber geben die die Vollstreckungsforderungen ausweisenden Titel keine Grundlage. Die dort titulierten Hauptforderungen, von der die Zinsen als Nebenforderung abhängen (BGH vom 25.11.2004, III ZR 325/03, juris), wurde antragsgemäß in voller Höhe eingetragen, so dass schon daraus ersichtlich ist, dass die titulierten Zinsen nicht wegen zwischenzeitlicher Erledigung des Hauptanspruchs zur Hauptforderung geworden sind (vgl. OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 585/586 a. E.).

b) Durch die Eintragung eines Hauptsacheteilbetrags von 322,51 DM (umgerechnet 164,90 €) zugunsten des Beteiligten zu 2 ist das Grundbuch insoweit auch unrichtig geworden, weil mangels entsprechender Hauptsacheforderung die vom Bestand der Forderung abhängige Sicherungshypothek (§ 866 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 1184 BGB) trotz Eintragung (§ 867 Satz 2 ZPO) nicht als Fremdrecht entstanden ist (vgl. § 1115 Abs. 1 i. V. m. § 1163 Abs. 1 BGB; Palandt/Bassenge BGB 75. Aufl. § 1115 Rn. 1).

c) Der Gesetzesverstoß bei der Eintragungstätigkeit und die darauf beruhende Grundbuchunrichtigkeit betreffen nur den Teilbetrag von 322,51 DM (umgerechnet 164,90 €) aus dem eingetragenen Hauptsachebetrag von 7.007,19 DM. Die Eintragung des Amtswiderspruchs ist daher hierauf zu beschränken.

Die Erhebung der Verjährungseinrede gegen die Zinsforderung führt zu keiner anderen Entscheidung, denn insoweit sind weder ein Gesetzesverstoß bei der Eintragungstätigkeit noch eine Grundbuchunrichtigkeit ersichtlich; der Verjährungseintritt gibt dem Schuldner lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB). Als Rechtsbehelf gegen eine Vollstreckung trotz Verjährung des titulierten Anspruchs steht dem Schuldner die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO, nicht aber die Grundbuchbeschwerde zur Verfügung.

III. Der Ausspruch zur Kostentragung beruht auf der nach Art. 111 Satz 1 FGG-RG anwendbaren Vorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Es erscheint für die Gerichtskosten angemessen, das Ausmaß von Obsiegen und Unterliegen als maßgeblichen Gesichtspunkt heranzuziehen. Danach ist das Rechtsmittel nur in einem sehr geringen Umfang erfolgreich gewesen und ein Gebührensprung gemäß Anlage 2 zum GNotKG, anzuwenden gemäß §§ 134, 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG, nicht vorhanden, so dass diese Kosten allein dem Beteiligten zu 1 aufzuerlegen sind. Für eine Kostenerstattungsanordnung finden sich keine Gründe.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird wegen grundsätzlicher Bedeutung (vgl. BGH ZIP 2010, 985) für den insoweit unterlegenen Beteiligten zu 2 zugelassen, beschränkt auf die Rechtsfrage der Einbeziehung von als Nebenforderung titulierter Zinsen in die Hauptsache bei Eintragung einer Zwangshypothek (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO).

Dazu ergeht folgende Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 78 Abs. 3 GBO, § 71 FamFG ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht - dies ist der Bundesgerichtshof in 76133 Karlsruhe, Herrenstraße 45 a, Postanschrift: 76125 Karlsruhe - einzulegen. Die Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und

2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Die Beteiligten müssen sich durch eine(n) bei dem Bundesgerichtshof zugelassene(n) Rechtsanwältin/Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 10 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

Oberlandesgericht München

34 Wx 34/16

Beschluss

vom 15.4.2016

AG Nördlingen - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Grundbuchsache

Beteiligte:

1) M. D.

- Antragsgegner und Beschwerdeführer -

Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt K.

2) B. J.

- Antragsteller und Beschwerdegegner -

Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt H.

wegen Eintragung eines Amtswiderspruchs oder Löschung einer Zwangshypothek

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, den Richter am Oberlandesgericht Kramer und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler am 15.04.2016 folgenden Beschluss

I.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird das Amtsgericht Nördlingen - Grundbuchamt - angewiesen, gegen die für den Beteiligten zu 2 am 3. Februar 2000 im Grundbuch des Amtsgerichts Nördlingen von H. Bl. ..., Dritte Abteilung, lfde. Nr. 7, eingetragene Zwangshypothek zu 42.008,08 DM nebst 4% Zinsen jährlich aus 37.574,31 DM seit 26.01.2000 einen Amtswiderspruch zugunsten des Beteiligten zu 1 einzutragen.

II.

Die weitergehende Beschwerde gegen die Eintragung wird zurückgewiesen.

III.

Gerichtliche Kosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Für das Eintragungsverfahren vor dem Grundbuchamt entfällt die Kostenhaftung des Beteiligten zu 1.

Gründe:

I. Der Beteiligte zu 1 ist seit 17.11.1992 als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen. Der Beteiligte zu 2 erwirkte gegen ihn ein am 13.9.1999 verkündetes Endurteil, mit dem der Beteiligte zu 1 als Beklagter verurteilt wurde, an den Beteiligten zu 2 als Kläger 37.574,31 DM (i. W.: siebenunddreißigtausenfünfhundertvierundsiebzig 31/100 Deutsche Mark) nebst 4% Zinsen hieraus seit 13.02.1997 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übergabe von

1. Kachelmaterial lt. Zeichnung im Wert von 7.060,80 DM netto

2. 1 Fronteinleger „Cotto“ im Wert von 355,33 DM netto.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 25.1.2000 beantragte der Beteiligte zu 2 unter Vorlage einer vollstreckbaren Urteilsausfertigung nebst Zustellungsurkunde und Bescheinigung über die Hinterlegung der angeordneten Sicherheitsleistung, auf dem Grundstück des Beteiligten zu 1 eine Zwangssicherungshypothek in Höhe von 37.574,31 DM zuzüglich Zinsen von 4.433,77 DM (kapitalisierte Zinsen von 4% aus dem Hauptsachebetrag für den Zeitraum 13.2.1997 - 25.1.2000) nebst fortlaufende Zinsen von 4% seit 26.1.2000 einzutragen.

Das Grundbuchamt nahm die Eintragung am 3.2.2000 unter Einbeziehung der kapitalisierten Zinsen in den Hauptsachebetrag vor.

Mit Beschwerdeschrift vom 13.11.2015 und ergänzender Begründung vom 15.11.2015 wendet sich der Beteiligte zu 1 gegen die Eintragung mit dem Antrag, einen „vorläufigen Amtswiderspruch“ einzutragen und anschließend die Löschung vorzunehmen. Das Grundbuchamt habe dem Antrag des Beteiligten zu 2 unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften entsprochen. Der Titel habe mangels bestimmter Bezeichnung der Zug um Zug zu erfüllenden Gegenleistung keinen vollstreckbaren Inhalt. Zur Konkretisierung der ausgeurteilten Gegenleistungspflicht wäre es erforderlich gewesen, das Urteil mit der in Bezug genommenen Zeichnung zu verbinden. Ohne entsprechende Anlage sei das Urteil außerdem nicht wirksam zugestellt. Zudem seien weder die Erfüllung der Gegenleistung noch ein Annahmeverzug des Beteiligten zu 1 nachgewiesen, erst recht nicht in grundbuchmäßiger Form.

Der zur Beschwerde gehörte Beteiligte zu 2 hält das Rechtsmittel für nicht statthaft. Zur Sache meint er, das Urteil sei auch ohne Beifügung der im Tenor in Bezug genommenen Zeichnung vollstreckungstauglich. Im Übrigen verweist er auf die Bestandskraft der Vollstreckungsklausel.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.

Zum Beschwerdegericht hat der Beteiligte zu 1 mit Anwaltsschriftsatz vom 24.3.2016 die Löschung der Zwangshypothek beantragt und zur Begründung auf die mangelnde Vollstreckungsfähigkeit des Titels sowie das Ausbleiben der ausgeurteilten Gegenleistung abgestellt. Er beanstandet weiter, dass ein Teil der als Nebenleistung ausgeurteilten Zinsen mit ihrem kapitalisierten Betrag als Teil der Hauptsache eingetragen wurde; vorsorglich erhebt er gegen die Zinsansprüche die Einrede der Verjährung.

Auf Anfrage des Senats teilte das Streitgericht mit, dass dem Original des Endurteils vom 13.9.1999 die im Tenor zur Konkretisierung der Gegenleistung in Bezug genommene Zeichnung nicht beigeheftet ist.

II. Das Rechtsmittel hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Anzuwenden ist das aktuelle Verfahrensrecht (vgl. Senat vom 20.5.2010, 34 Wx 45/10 = Rpfleger 2010, 491).

Gegen eine Eintragung im Grundbuch kann der betroffene Eigentümer nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 2 GBO Beschwerde nur mit dem Ziel einlegen, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der beanstandeten Eintragung oder gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO deren Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit herbeizuführen. Die in diesem Sinne beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO - und nicht die Erinnerung nach § 766 ZPO oder die sofortige Beschwerde nach § 793 ZPO - ist daher der zutreffende Rechtsbehelf gegen eine Zwangshypothek, wenn der Eigentümer - wie hier - das Fehlen von Vollstreckungsvoraussetzungen beanstandet (BayObLGZ 1975, 398/401 f.; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 71; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2199; Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 766 Rn. 4 und § 867 Rn. 24; Seiler in Thomas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 765 Rn. 8b).

Darüber hinaus ist die Eintragung einer inhaltlich zulässigen Zwangshypothek ausnahmsweise mit dem Ziel der Löschung nach § 22 GBO angreifbar, wenn nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft rechtlich ausgeschlossen ist (Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rz. 45; Schöner/Stöber Rn. 2199; Bittmann in Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 57) oder wenn die Eintragung nichtig ist (BayObLGZ 1992, 13/14 f.; Bittmann in Wieczorek/Schütze § 867 Rn. 42; MüKo/Eickmann ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 51).

Nach den Beschwerdeanträgen und der Beschwerdebegründung verfolgt der Beteiligte zu 1 zwei Ziele: vorrangig die Löschung der mit Blick auf die angenommene Titelunwirksamkeit als nichtig erachteten Zwangshypothek und nachrangig die Eintragung eines Widerspruchs wegen Fehlens von Vollstreckungsvoraussetzungen mit anschließender Löschung der Eintragung.

Zu dem Ausnahmefall, in dem das Grundbuchamt zur Löschung angewiesen werden könnte, weil ein gutgläubiger Erwerb des Rechts nach dem konkreten Inhalt des Grundbuchs ausscheidet (vgl. BGHZ 64, 194; OLG Frankfurt FGPrax 1998, 205 sowie OLGZ 1981, 261), bringt der Beteiligte zu 1 keinen hinreichenden Vortrag. Das im Übrigen statthafte Rechtsmittel erweist sich auch sonst als zulässig.

2. Die Beschwerde ist insofern begründet, als das Grundbuchamt anzuweisen ist, gegen die Eintragung der Zwangshypothek (lfde. Nr. III/7) von Amts wegen einen Widerspruch einzutragen (unter 3.). Mit ihrem darüber hinausgehenden Löschungsantrag bleibt die Beschwerde hingegen ohne Erfolg (unter 4.).

3. Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28).

a) Bei der Eintragung hat das Grundbuchamt gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen.

aa) Die Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 866, 867 ZPO) auf der Grundlage eines Titels, der die Leistungspflicht des Vollstreckungsschuldners von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung des Gläubigers abhängig macht, setzt in entsprechender Anwendung von § 765 ZPO voraus, dass dem als Vollstreckungsorgan tätigen Grundbuchamt die Befriedigung des Schuldners oder dessen Annahmeverzug durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden entweder bewirkt oder deshalb entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (§ 765 Nr. 1 ZPO) oder eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO) und dies durch das jeweilige Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist (Senatvom 24.2.2014, 34 Wx 355/13 = Rpfleger 2014, 369; BayObLGZ 1975, 399/404; OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; OLG Köln JurBüro 1997, 493/495; LG Wuppertal Rpfleger 1988, 153; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 77; Schöner/Stöber Rn. 2168 und 2178; Zöller/Stöber § 765 Rn. 2; Bittmann in Wieczorek/Schütze § 867 Rn. 10).

Bei Eintragung der Zwangshypothek hat das Grundbuchamt diese Vorschrift verletzt. Weder die Erfüllung der vom Gläubiger zu erbringenden Gegenleistung noch ein Annahmeverzug des Vollstreckungsschuldners waren bei Eintragung der Zwangshypothek nachgewiesen. Erst recht fehlte ein Nachweis in der gesetzlich geforderten Form. Dies ist mit den in der Grundakte befindlichen Kopien der Antragsunterlagen belegt.

Das Grundbuchamt war auch nicht deshalb von der Verpflichtung, das Vorliegen dieser besonderen Vollstreckungsvoraussetzung zu prüfen, befreit, weil der vorgelegte Titel mit der Vollstreckungsklausel (§§ 724, 725, 750 ZPO) versehen war. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel setzt - von hier nicht vorliegenden gesetzlichen Ausnahmefällen abgesehen - den Nachweis der Befriedigung oder des Annahmeverzugs nicht voraus, § 726 Abs. 2 ZPO (vgl. auch OLG Koblenz Rpfleger 1997, 445).

bb) Zudem bezeichnet der der Zwangsvollstreckung zugrunde liegende Urteilsausspruch die Leistungspflicht des Schuldners insofern nicht mit einer den Anforderungen an einen Vollstreckungstitel genügenden Bestimmtheit, als die geschuldete Gegenleistung nicht ohne Verwertung der Gerichtsakten oder anderer Urkunden allein aus dem Titel heraus bestimmbar ist (vgl. BGHZ 165, 223/229; BGH NJW-RR 2013, 1033 Rn. 17; 2014, 1210 Rn. 10; für Zug-um-Zug-Gegenleistung: BGH NJW 1993, 324/325; 1994, 586/587; OLG Hamm MDR 2010, 1086; Zöller/Stöber § 756 Rn. 3). Die bloße Bezugnahme auf eine in den Gerichtsakten befindliche, nicht aber zum Urteilsbestandteil erhobene Zeichnung verleiht dem Titel keinen vollstreckungsfähigen Inhalt (BGHZ 165, 223/229; BGH NJW-RR 2003, 375/376). Den Mangel des Titels hätte das in seiner Funktion als Vollstreckungsorgan angerufene Grundbuchamt beachten müssen (vgl. BGH FGPrax 2013, 189).

b) Mit der Eintragung der Zwangshypothek wurde das Grundbuch mangels materiellrechtlichen Entstehens der Hypothek unrichtig; sein Inhalt steht nicht im Einklang mit der wahren Rechtslage (vgl. Hügel/Holzer § 53 Rn. 25).

aa) Zwar entsteht die Sicherungshypothek als Grundstücksrecht grundsätzlich mit ihrer Eintragung (§ 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Eintragung ist als Vollstreckungsmaßnahme des in den Grenzen seiner Amtsbefugnisse tätig gewordenen Grundbuchamts und damit als staatlicher Hoheitsakt des zuständigen Vollstreckungsorgans zudem grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie bei richtiger Sachbehandlung hätte unterbleiben müssen (BGHZ 66, 79/81). Nur unter engen - hier nicht vorliegenden (unter 4. b)) - Voraussetzungen ist eine wegen Gesetzesverstoßes fehlerhafte Vollstreckungsmaßnahme ausnahmsweise nichtig und daher wirkungslos.

Jedoch hat nach herrschender Meinung das Vorliegen eines - heilbaren - vollstreckungsrechtlichen Mangels zur Folge, dass eine Zwangshypothek nicht bereits mit ihrer Eintragung, sondern erst mit dem Nachholen der Vollstreckungsvoraussetzung materiellrechtlich zur Entstehung gelangt. Die Eintragung macht das Grundbuch daher zunächst unrichtig (vgl. Senat vom 17.7.2015, 34 Wx 199/15 = Rpfleger 2016, 96/97 zur fehlenden Fälligkeit der Vollstreckungsforderung; BayObLGZ 1975, 398/406; BayObLG vom 22.9.1994, 2Z BR 50/94, juris Rn. 7; OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; NJW-RR 1998, 87/88; OLG Frankfurt, 20 W 270/02, juris Rn. 10 mit krit. Anm. Dümig EWiR 2003, 733/734; MüKo/Eickmann ZPO § 867 Rn. 51; Musielak/Voit ZPO 12. Aufl. § 867 Rn. 7; Bittmann in Wieczorek/Schütze § 867 Rn. 40; Münzberg in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. § 867 Rn. 18 f.; Seiler in Thomas/Putzo § 867 Rn. 10; Schöner/Stöber Rn. 2201).

bb) Der Fortbestand der anfänglichen Grundbuchunrichtigkeit noch im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ist glaubhaft.

(1) Eine Heilung der oben bezeichneten Mängel ist zwar grundsätzlich möglich. So können die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für den Beginn der Zwangsvollstreckung durch Befriedigung oder Herbeiführung von Annahmeverzug geschaffen werden. Der die Gegenleistung nicht hinreichend bestimmt bezeichnende Titel ist zudem weder wirkungslos noch nichtig, sondern lediglich in seiner Wirkung gemindert. Der Mangel des im Urteil nicht hinreichend konkret bezeichneten, aber aus dem Akteninhalt des streitigen Verfahrens wohl erkennbaren Inhalts der Gegenleistungspflicht kann grundsätzlich auf Feststellungsklage hin behoben werden (siehe unter 4. b)).

Dass die fehlenden Vollstreckungsvoraussetzungen nachgeholt worden wären, ist jedoch nicht ersichtlich und vom Beschwerdegegner nicht einmal behauptet.

(2) Auch für die Annahme eines gutgläubigen Erwerbs des eingetragenen Rechts (BGH Rpfleger 1975, 246) gibt es nach dem Grundbuchinhalt keinen Anhaltspunkt.

4. Eine Anweisung zur Löschung der eingetragenen Zwangshypothek bereits mit der Beschwerdeentscheidung scheidet allerdings deshalb aus, weil die Eintragung weder ihrem Inhalt nach unzulässig noch als Vollstreckungsmaßnahme ausnahmsweise nichtig ist.

a) Unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO sind nur Eintragungen, die ihrem - gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbaren, den es aus Rechtsgründen nicht geben kann (BGH NJW-RR 2005, 10/11; BayObLG DNotZ 1988, 784/786; BayObLGZ 2001, 301/305; OLG Karlsruhe FGPrax 2014, 49/50; Hügel/Holzer § 53 Rn. 56). Dabei muss sich die Unzulässigkeit der Eintragung aus dem Eintragungsvermerk selbst oder den zulässig in Bezug genommenen Eintragungsunterlagen ergeben (BayObLGZ 1975, 398/403). Verstöße gegen vollstreckungsrechtliche Vorschriften können eine Amtslöschung deshalb nur rechtfertigen, wenn dadurch die Zwangshypothek als ein Recht mit einem gesetzlich nicht erlaubten Inhalt verlautbart wird (OLG Frankfurt OLGZ 1981, 261/262; Schöner/Stöber Rn. 2200).

aa) Die mit der Beschwerde angegriffene Eintragung ist nicht in diesem Sinne unzulässig. Das Gesetz sieht die Eintragung von Zwangshypotheken mit dem in der Eintragung verlautbarten Inhalt vor, §§ 866, 867 Abs. 1 und 2 ZPO. Dass das Fehlen der besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen gemäß § 765 ZPO bei Vornahme der Eintragung unberücksichtigt geblieben ist, wirkt sich auf den Inhalt des eingetragenen Rechts nicht aus (vgl. auch OLG Köln JurBüro 1997, 493/494).

bb) Die Unbestimmtheit des Urteilsausspruchs zur Gegenleistung bewirkt keine inhaltliche Unzulässigkeit der eingetragenen Zwangshypothek. Nach § 1113 BGB kann ein Grundstück (nur) in der Weise mit einer Hypothek belastet werden, dass eine nach Grund und Höhe bestimmte oder bestimmbare Geldsumme (BGHZ 124, 164/168; Palandt/Bassenge BGB 75. Aufl. § 1115 Rn. 8 und 20; MüKo/Eickmann BGB 6. Aufl. § 1113 Rn. 34) zur Befriedigung wegen einer Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist. Daher ist es erforderlich, dass dem in der Eintragung in Bezug genommenen Zahlungstitel entnommen werden kann, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat (BGHZ 124, 164/166). Diesen aus dem Hypothekenrecht abgeleiteten Anforderungen genügt der der Zwangshypothek zugrunde liegende Titel, der die Forderung bestimmt ausweist. Lediglich die im Gegenzug geschuldete und nach der gesetzlichen Konzeption gemäß § 765 ZPO bei Eintragung bereits erbrachte oder verzugsbegründend angebotene und daher die Grundstücksbelastung nicht hindernde Forderung ist nicht mit hinreichender Bestimmtheit aus dem Titel allein feststellbar. § 1113 BGB ist davon nicht tangiert.

b) Die Vollstreckungsmaßnahme ist auch nicht ausnahmsweise wegen ganz gravierender Mängel nichtig und deshalb mangels Eignung zu gutgläubigem Erwerb im Weg der Grundbuchberichtigung (§ 22 Abs. 1 GBO) zu löschen.

aa) Eine wegen Gesetzesverstoßes fehlerhafte Vollstreckungsmaßnahme ist nur ausnahmsweise nichtig und daher wirkungslos, und zwar dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt und für einen mit sämtlichen Gegebenheiten vertrauten „Insider“ offenkundig ist (BGHZ 114, 315/327 f.; 121, 98/103; Zöller/Stöber vor § 704 Rn. 34) oder wenn der Vollstreckungsmaßnahme schon kein wirksamer Titel zugrunde liegt (BGHZ 70, 313/317; 112, 356/361; 114, 315/328; 121, 98/101 f.; NJW-RR 2008, 1075/1076 Rn. 8; Zöller/Stöber vor § 704 Rn. 34).

bb) Der Eintragung liegt ein wirksamer Vollstreckungstitel zugrunde.

(1) Als inhaltlich nur hinsichtlich der Gegenleistung unbestimmtes Urteil ist der Vollstreckungstitel weder nichtig noch wirkungslos, sondern infolge seiner teilweisen Unbestimmtheit lediglich wirkungsgemindert (Jacobs in Stein/Jonas vor §§ 578-591 Rn. 12 f.). Er ist in dieser Form zwar nicht der materiellen, aber der formellen Rechtskraft fähig (BGHZ 124, 164/170; 185, 133/139; MüKo/Musielak ZPO vor § 300 Rn. 5; Zöller/Vollkommer vor § 300 Rn. 18 f.). Der konkrete Inhalt der rechtskräftig ausgesprochenen Gegenleistungspflicht kann grundsätzlich mittels Feststellungsklage verbindlich geklärt werden (vgl. BGHZ 36, 11/13 f.; NJW 1972, 2268; 2013, 2287; DNotZ 1998, 575/576; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 377). Erfüllung oder Annahmeverzug können also grundsätzlich herbeigeführt werden.

Das Vorliegen eines in dieser Weise wirkungsgeminderten Vollstreckungstitels kann nicht dem Fehlen eines Vollstreckungstitels gleichgesetzt werden und führt deshalb nicht zur Nichtigkeit der Vollstreckungsmaßnahme.

(2) Dem Urteil ist auch nicht wegen eines Zustellungsmangels die Wirksamkeit abzusprechen.

Der geltend gemachte Zustellmangel liegt nicht vor. Dass die zugestellte und daher maßgebliche (BGHZ 186, 22), ihrer äußeren Form nach vollständige (BGHZ 138, 166) Urteilsausfertigung nicht mit der im Tenor in Bezug genommenen Zeichnung verbunden ist, macht die Zustellung des Urteils schon deshalb nicht unwirksam, weil das Urteil im Original gleichfalls nicht mit der Zeichnung verbunden ist, so dass sich die Inhalte der zugestellten Ausfertigung und des Originals nicht unterscheiden (vgl. dazu Zöller/Vollkommer § 317 Rn. 6). Es liegt zwar ein inhaltlich mangelhaftes, aber ordnungsgemäß zugestelltes Urteil vor.

Zudem bedurfte das Urteil zu seiner Wirksamkeit nicht der Zustellung. Das nach mündlicher Verhandlung am 13.9.1999 verkündete Urteil wurde gemäß § 310 Abs. 1 und 2 ZPO mit der Verkündung wirksam. Ein Sachverhalt, in dem die Verkündung durch Urteilszustellung ersetzt wird, § 310 Abs. 3 ZPO, so dass bis zu deren Bewirkung keine wirksame Entscheidung existiert, liegt nicht vor.

Ein die Wirksamkeit der Entscheidung hindernder Fehler der Verkündung (vgl. MüKo/Musielak § 310 Rn. 11) ist weder behauptet noch ersichtlich.

bb) Die Vollstreckungsmaßnahme - Eintragung der Zwangshypothek - ist auch nicht deshalb nichtig, weil gegen die speziellen Vollstreckungsvoraussetzungen des § 765 ZPO verstoßen wurde.

Bei Vollstreckungsakten wie allgemein bei Verwaltungsakten haben nur ganz grundlegende, schwere Mängel die Nichtigkeit der Maßnahme zur Folge (BGHZ 66, 79/81). Ein verfahrensrechtlicher Mangel, der auch im Fehlen vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen zu sehen ist (Demharter Anhang zu § 44 Rn. 67), führt hingegen regelmäßig nicht zur Nichtigkeit. Dies gilt namentlich dann, wenn der Mangel - wie hier - grundsätzlich heilbar ist (Zöller/Stöber vor § 704 Rn. 34; Seiler in Thomas/Putzo vor § 704 Rn. 57 f.). Als schlechthin unwirksam kann eine Vollstreckungsmaßnahme nicht schon deshalb angesehen werden, weil die Voraussetzungen des § 765 ZPO nicht vorgelegen haben. Die Schwere des Gesetzesverstoßes ist mit dem Fehlen eines Titels als Basis jeden staatlichen Vollstreckungshandelns nicht vergleichbar. Vielmehr ist der Sachverhalt vergleichbar mit den Fällen einer verfrühten Vollstreckung wegen Außerachtlassens allgemeiner oder spezieller Bedingungen für den Vollstreckungsbeginn. Für diese Fälle ist anerkannt, dass ein Gesetzesverstoß nicht die Nichtigkeit der Eintragung zur Folge hat (vgl. Senat vom 17.7.2015, 34 Wx 199/15 = Rpfleger 2016, 96 zu § 751 Abs. 1 ZPO; BayObLGZ 1975, 398/406 f. zu § 751 Abs. 2 ZPO; OLG Hamm Rpfleger 1997, 393 zu § 750 Abs. 3 ZPO; Schöner/Stöber Rn. 2201). Nichts anderes gilt bei einem Verstoß gegen § 765 ZPO (OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; OLG Frankfurt, 20 W 270/02, juris; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 77).

5. Dass die Eintragung der Hypothek unter Einschluss kapitalisierter Zinsrückstände als Teil der Hauptforderung nicht zulässig ist (vgl. Beschluss vom heutigen Tag, 34 Wx 37/16), bedingt keine weitergehenden Rechtsfolgen.

III. Dem Senat erscheint es im Hinblick auf die dargestellten Mängel bei der zugrunde liegenden Eintragung angemessen, im Beschwerderechtszug von einer Gerichtskostenerhebung insgesamt abzusehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Ebenso wenig wird ein Grund für eine außergerichtliche Kostenerstattung erkannt, zumal keiner der kontradiktorisch Beteiligten vollständig obsiegt hat oder unterlegen ist. § 788 ZPO rechtfertigt keine andere Gewichtung, weil nach dieser Vorschrift dem Beteiligten zu 1 als Vollstreckungsschuldner nur die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung zur Last fallen.

Für die erste Instanz ist nur klarstellend auszusprechen, dass eine Kostenhaftung des Beteiligten zu 1 (nach § 3 Nr. 4 KostO in der damals geltenden Fassung) neben dem als Übernahmeschuldner herangezogenen Beteiligten zu 2 in Wegfall kommt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) liegen nicht vor.