Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche, insbesondere Ausgleichszahlungen („Gegenwert“), die die Beklagte aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin fordert.

Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und gewährt auf privatrechtlicher Grundlage in Form von Gruppenversicherungsverträgen mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die dem geltenden Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts unterliegen (sogen. Beteiligte), nach Maßgabe ihrer Satzung eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung. Ein tarifvertraglicher Anspruch auf Gewährung einer solchen Zusatzversorgung wurde für die neuen Bundesländer zum 01.01.1997 geschaffen. Die bisherige Satzung der Beklagten in der Fassung der 41. Satzungsänderung wurde durch eine vom Verwaltungsrat der Beklagten am 19.09.2002 beschlossene, von der Aufsichtsbehörde am 22.11.2002 genehmigte und im Bundesanzeiger vom 03.01.2003 veröffentlichte „Neufassung zum 1. Januar 2001“ ersetzt (im Folgenden VBLS a.F. und VBLS n.F., soweit sie inhaltlich voneinander abweichen).

Die Finanzierung der Beklagten erfolgte nach §§ 75f Abs. 1 VBLS a.F., 60 Abs. 1, 61 Abs. 1 VBLS n.F. ihrer Satzung im gesonderten Abrechnungsverband Ost (§ 76 Abs. 3a VBLS a.F., § 61 Abs. 5 VBLS n.F.) bis zum 31.12.2003 über ein reines Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist bei diesem Verfahren so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Beklagten während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. Für die Umlagefinanzierung der Leistungen in der Pflichtversicherung unterhält die Beklagte das sogen. Versorgungskonto I (§ 64 VBLS n.F.). Soweit einzelne Leistungen aufgrund einer Kapitaldeckung erfolgen, wird das hierfür zurückgestellte Vermögen auf dem sogenannten Versorgungskonto II verbucht (§ 66 VBLS n.F.).

Die Klägerin, ebenfalls eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die die Rechte und Pflichten des früher in Trägerschaft des [Bundeslandes] betriebenen U. übernommen hat, war zuletzt auf der Grundlage einer zum 01.07.1999 wirkenden Vereinbarung am Zusatzversorgungssystem der Beklagten beteiligt (Anl. K 2) und gehörte dem Abrechnungsverband Ost an. Dieses Vertragsverhältnis kündigte sie mit Schreiben vom 21.06.2002 mit Wirkung zum 31.12.2002 (Anl. K 5). Im Hinblick auf die nach Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin durch die Beklagte zu erfüllenden Verpflichtungen wegen bisheriger Versicherungszeiten bestimmt § 23 Abs. 2 VBLS seit Einführung des Umlageverfahrens die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen sogenannten Gegenwert in Gestalt einer Einmalzahlung zu leisten. Zunächst sah § 23 Abs. 2 VBLS a.F. die nach versicherungsmathematischen Grundsätzen vorzunehmende Berechnung des Gegenwerts nur auf Basis der von der Beklagten an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen Leistungsempfänger zu zahlenden Renten vor. Noch vor der Beteiligung des Klägers an der Beklagten wurde § 23 Abs. 2 VBLS a. F. mit Wirkung zum 01.01.1995 dahingehend geändert, dass ein Gegenwert nicht nur für die von der Beklagten an die Leistungsempfänger zu zahlenden Renten, sondern auch für Anwartschaften solcher Versicherter zu entrichten ist, welche die Wartezeit erfüllt haben. Durch weitere Änderungen der VBLS a.F. und VBLS n.F. wurden die Regelungen zur Gegenwertermittlung bis zum Ausscheiden der Klägerin zum 31.12.2002 (Neufassung zum 01.01.2001) weiter dahingehend modifiziert, dass der Gegenwert zur Deckung von Fehlbeträgen um 10 % und zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2 % zu erhöhen und der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen ist. Hinsichtlich des Wortlautes der Regelung wird auf die Wiedergabe in der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen.

Die Beklagte berechnete nach dem Ausscheiden der Klägerin als Beteiligte die Gegenwertforderung auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens (Anl. K 24 und 18) zunächst auf 30.147.282,31 EUR. Mit Schreiben vom 04.09.2007 beanspruchte sie eine weitere Gegenwertforderung in Höhe von 33.549,86 EUR. Neben diesen Gegenwertforderungen verlangt sie von der Klägerin die Erstattung der Gutachtenkosten in Höhe von 19.720 EUR und von 292,74 EUR.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Gegenwertregelung sei wegen Verstoßes gegen Art. 82 EGV und § 19 GWB nichtig. Die Klägerin sei ein Unternehmen i.S. des Kartellrechts. Darüber hinaus verstoße § 23 Abs. 2 VBLS gegen AGB-rechtliche Regelungen. Jedenfalls sei § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 GG unwirksam. Zumindest aber sei die berechnete Gegenwertforderung der Höhe nach unberechtigt. Es sei allenfalls § 23 VBLS a.F. anwendbar, da der Änderungsvorbehalt des § 14 VBLS unwirksam sei. Auch seien Wertstellungszinsen (§ 23 Abs. 2 Satz 8 VBLS n.F. ) nicht geschuldet. Eine eventuelle Gegenwertforderung sei nicht fällig, da das Gutachten nicht nachvollziehbar sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass

1. die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen;

2. die Schreiben der Beklagten vom 30.05.2006, zugegangen am 31.05.2006, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines Gegenwertes in Höhe von EUR 30.147.282,31 auffordert, sowie das Schreiben der Beklagten vom 04.09.2007, zugegangen am 11.09.2007, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines weiteren Gegenwertes in Höhe von EUR 33.549,86 auffordert, keine Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten;

3. die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung der Gutachten der B. KG vom 11.05.2006 in Höhe von EUR 19.720,00 sowie vom 22.08.2007 in Höhe von EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen;

4. hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu 1.:

4.1 die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte einen Gegenwert zu zahlen, der sich gemäß den Bestimmungen der Satzung der Beklagten in der am 03.01.2003 in Kraft getretenen Fassung berechnet;

4.2 die Klägerin nicht verpflichtet ist, Wertstellungszinsen gemäß § 23 Abs. 2 S. 8 der Satzung der Beklagten in der seit dem 03.01.2003 geltenden Fassung für den Zeitraum seit dem 01.01.2003 bis zum 30.06.2006 zu zahlen;

4.3 die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 30.06.2006 die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2006 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v. H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

4.4 die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit den 01.10.2007 die von der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.2007 erhobene Gegenwertforderung mit v. H. [Anmerkung: gemeint offensichtlich - wie in Antrag 4.3 -: „4 v. H.“] über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

4.5 bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesen Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ihr stünden die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Leiste ein Beteiligter keine Umlagen mehr, müsse sie den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert verlangen. Die Forderung eines Gegenwerts nach § 23 Abs. 2 VBLS sei weder ein kartellrechtlich zu beanstandender Missbrauch noch eine unangemessene Benachteiligung i.S. des AGB-Rechts. Darüber hinaus seien kartellrechtliche Vorschriften nicht anwendbar; die Beklagte sei weder ein Unternehmen noch marktbeherrschend. § 23 VBLS unterliege auch keiner Inhaltskontrolle. Die Regelung basiere auf einer Entscheidung der Tarifpartner; außerdem handle es sich um eine Regelung über den Leistungsinhalt.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der mit verschiedenen Feststellungsanträgen erhobenen Klage teilweise stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, eine Gegenwertzahlung nach den Bestimmungen der Satzung der Beklagten vom 03.01.2003 zu zahlen, die Gegenwertforderungen vom 30.05.2006 und 04.09.2007 nicht berechtigt seien und die Klägerin nicht die Kosten eines Gegenwertgutachtens erstatten müsse. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen; es hat insbesondere nicht dem Antrag der Klägerin auf Feststellung entsprochen, dass sie (grundsätzlich) nicht verpflichtet sei, nach ihrem Ausscheiden aus der Beklagten einen Gegenwert zu entrichten.

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts richten sich die Berufungen beider Parteien. Während die Beklagte die vollständige Klageabweisung erstrebt, möchte die Klägerin insbesondere die Feststellung erreichen, dass sie zu einer Gegenwertzahlung nach ihrem Ausscheiden von vornherein nicht verpflichtet ist. Die Beklagte macht geltend, jedenfalls nach der Änderung des Tarifvertrags (Änderungstarifvertrag Nr. 6 v. 24.11.2011 in Anl. B 57) hätten die Tarifparteien (ohne die am Tarifvertrag ebenfalls beteiligte Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände) durch Hinzufügung der Absätze 4 und 5 zu § 16 die im Streit stehende Gegenwertregelung rückwirkend in den Tarifvertrag aufgenommen und sie damit der AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen. Die Zahlung eines Gegenwertes entspreche auch dem Wille der Tarifvertragsparteien (gemeinsamen Erklärung in Anl. B 58).

Die Klägerin beantragt nunmehr unter Einbeziehung der vom Landgericht bereits ausgeurteilten Anträge:

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen.

2. -

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung des Gutachtens der B. KG vom 11.05.2006 i.H. von 19.720 EUR sowie vom 22.08.2007 i.H. von 292,74 EUR an die Beklagte zu zahlen.

4. Hilfsweise für den Fall der nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu eins werden die folgenden Anträge kumulativ gestellt:

4.1 Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte einen Gegenwert zu zahlen, der sich gemäß den Bestimmungen der Satzung der Beklagten in der am 03.01.2003 Kraft getretenen Fassung berechnet;

4.2. -

4.3 Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 30.06.2006 die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2006 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen;

4.4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 01.10.2007 die von der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.2007 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatzes nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen.

4.5. Es wird festgestellt, dass bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 1.07.1999 und dem 31.12.2002 aufgrund einer in diesem Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind.

5. höchst hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Hilfsantrag zu 4.1:

5.1. Es wird festgestellt, dass das Schreiben der Beklagten vom 30.05.2006, zugegangen am 31.05.2006, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines Gegenwerts i.H. von 30.147.282,31 EUR auffordert, sowie das Schreiben der Beklagten vom 04.09.2007, zugegangen am 11.09.2007, mit dem diese die Klägerin zur Zahlung eines weiteren Gegenwertes i.H. von 33.1549,86 EUR auffordert, keine Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt darüber hinaus,

auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 28.08.2009 (2 O 74/08) im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen der Parteien wird ergänzend ebenso hingewiesen wie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.07.2012.

II.

Die zulässigen Berufungen beider Parteien sind unbegründet.

A. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Ohne Erfolg strebt die Beklagte unter Abänderung ihrer Verurteilung eine Abweisung der Klage an.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, den nach den Bestimmungen der Satzung i.d. am 03.01.2003 geltenden Fassung verlangten Gegenwert, die Gutachterkosten und eine Verzinsung der Gegenwertforderung zu zahlen (LGU Tenor Ziff. 1-4). Denn § 23 Abs. 2 VBLS hält der Inhaltskontrolle nicht Stand. Daher ist die Beklagte auf der Grundlage ihrer bisherigen Satzungsfassungen (§ 23 Abs. 2 VBLS) nicht berechtigt, von der Klägerin als ausscheidende Beteiligte die Zahlung eines Gegenwertes zu verlangen. Die geltend gemachte Gegenwertforderung besteht nicht und die Beklagte berühmt sich daher auch zu Unrecht der Zinsansprüche und der Aufwendungsersatzansprüche (Gutachterkosten). Dabei kommt es auf die Erwägungen des Landgerichts zu der Frage, ob die am 03.01.2003 veröffentlichte Satzungsfassung noch Wirkung im Verhältnis zu der Klägerin hat entfalten können, nicht an.

Der Senat hält an seiner in den Urteilen von Mitte Dezember 2011 zum Ausdruck gebrachten und vom 12. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe geteilten Rechtsauffassung fest (vgl. Urteile 6 U 130/10; 6 U 194/10; 6 U 116/10; 6 U 115/10; 6 U 114/10; 6 U 193/10, WuW DE-R 3478; 6 U 132/10; 6 U 131/10; 6 U 113/10; 6 U 110/10; Urteile des 12. Senats: 23.12.2010 - 12 U 1/10 - ZTR 2011, 160 und 12 U 224/09 - VersR 2011, 869). Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigen nach Auffassung des Senats eine andere Beurteilung der Wirksamkeit der Gegenwertregelung in der Satzung nicht.

1. Die Bestandteile der Satzung der Beklagten, die deren Verhältnis zu den Beteiligten regeln, stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und unterliegen der Inhaltskontrolle.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, handelt es sich bei der VBLS um Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 9ff.; BGHZ 174, 127, Juris-Rn. 30; s. auch BGH v. 29.09.2010 – IV ZR 8/10 Juris-Rn. 23, s. auch BVerfG NJW 2000, 3341, Juris-Rn. 21). Der Bundesgerichtshof verweist darauf, dass das Verhältnis zwischen den Beteiligten und der VBL, das durch die Beteiligungsvereinbarung begründet wird, ein privatrechtliches Versicherungsverhältnis ist. Die Beklagte vereinbart mit den jeweiligen Beteiligten, dass der Beteiligungsvereinbarung die Satzung zugrunde liegt. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 VBLS darf die Beteiligungsvereinbarung nicht von der Satzung abweichen. Damit stellen die Regelungen der VBLS - jedenfalls soweit sie das Versicherungsverhältnis und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichte betreffen und Inhalt der Beteiligungsvereinbarung geworden sind – Geschäftsbedingungen dar, die für eine Vielzahl von Verträgen formuliert sind. Die Beklagte „verwendet“ die Regelungen der VBLS als Vertragsbedingungen (BGHZ 142, 103, Juris-Rn. 13). Damit unterliegen die Bestimmungen der VBLS grundsätzlich der Inhaltskontrolle (BGH v. 14.01.2004 – IV ZR 56/03, VersR 2004, 453, Juris-Rn. 17). Anzuwenden ist insoweit - da das Beteiligungsverhältnis bereits zum 31.12.2002 beendet worden ist - das AGBG (Art. 229 § 5 EGBGB).

a) Nach § 23 Abs. 1 finden die Regelungen des AGBG keine Anwendung auf Arbeitsverträge. Dies umfasst auch Tarifverträge. Nach Auffassung der Beklagten unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nach dieser Maßgabe nicht der Inhaltskontrolle. Die Beklagte räumt ein, dass sie keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien i.S. von § 4 Abs. 2 TVG ist (vgl. auch BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 56). Mit dem Zusammenspiel von TVöD, ATV und VBLS sei jedoch ein vergleichbarer Regelungsmechanismus geschaffen worden. Die Beklagte beruft sich auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 174, 127. Der Bundesgerichtshof habe dort auf die enge Verknüpfung zwischen arbeitsvertraglichen und versicherungsvertraglichen Rechtsbeziehungen verwiesen und darin einen Ansatz dafür gesehen, den Satzungsbestimmungen nicht nur versicherungsrechtliche, sondern auch tarifrechtliche Bedeutung zuzumessen. Die Beklagte leitet daraus ab, es entspreche dem Willen der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes, dass auch solchen Satzungsbestimmungen tarifvertragsgleiche Wirkung zukomme, die Fragen der Finanzierung betreffen. Bestätigt werde das durch die Rechtsprechung des BAG. Hierzu verweist die Beklagte auf das Urteil des BAG vom 21.11.2006 – 3 AZR 309/05 (dokumentiert bei Juris). Nach dieser Entscheidung seien von der Bereichsausnahme nicht nur die Satzungsbestimmungen zum materiellen Leistungsrecht erfasst, sondern auch die Satzungsbestimmungen, die die Finanzierung beträfen.

Damit hat die Beklagte keinen Erfolg. Es kann nicht angenommen werden, dass die Satzung der Beklagten als solche, in ihrer Gesamtheit, entweder der Bereichsausnahme unterfällt oder ihr nicht unterfällt. Die Frage muss vielmehr für jede Bestimmung der Satzung gesondert geprüft werden. § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS ist Bestandteil der Satzung der VBL, nicht aber des ATV. Der ATV enthält auch keine mit § 23 Abs. 2 VBLS übereinstimmende Bestimmung. Mit der Frage der Kündigung einer Beteiligungsvereinbarung und ihren Folgen beschäftigt sich der ATV nicht. Er enthält auch keine Verweisung auf § 23 Abs. 2 VBLS.

Die Deutung der Entscheidung BGHZ 174, 127 durch die Beklagte geht nach Auffassung des Senats zu weit. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (siehe Rn. 31f.) kann allenfalls entnommen werden, dass er ein Eingreifen der Bereichsausnahme für den Fall erwägt, dass die konkrete Satzungsbestimmung eine Umsetzung oder Konkretisierung von tarifvertraglichen Vereinbarungen darstellt. Danach kommt es also darauf an, ob die einzelne, konkret in Rede stehende Satzungsbestimmung dazu dient, eine tarifvertragliche Vereinbarung umzusetzen oder näher auszugestalten. Der ATV befasst sich jedoch nicht mit den Folgen einer Kündigung der Beteiligungsvereinbarung. Deshalb kann § 23 Abs. 2 VBLS auch nicht als Umsetzung oder Ausgestaltung einer tarifvertraglichen Vereinbarung angesehen werden. Richtig ist zwar, dass der ATV nach seinem § 1 gerade für solche Arbeitnehmer gilt, deren Arbeitgeber Beteiligte bei der Beklagten (oder der ZVK Saar) sind. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Satzung der Beklagten insgesamt einer tarifvertraglichen Regelung gleichgestellt wird. Die vom Bundesgerichtshof angestellten Überlegungen dazu, unter welchen Voraussetzungen einzelne Bestimmungen der VBLS der Bereichsausnahme unterfallen können, wären überflüssig, wenn die VBLS als solche als Teil der tarifvertraglichen Einigung anzusehen oder ihr gleichzustellen wäre.

Allerdings sind die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränkt, Vereinbarungen über die Höhe und die konkrete Ausgestaltung von Versorgungsansprüchen der Beschäftigten zu regeln, sondern können sich auch mit Finanzierungsfragen befassen. Der ATV enthält etwa in § 17 ATV die Regelung, dass Sanierungsgeld erhoben wird. Das führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 190, 314 Tz. 49 ff.) und des Senats (Urt. v. 25.04.2012 - 6 U 74/10, Umdruck S. 21 ff.) sowie des 12. Senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe (Urt. v. 03.03.2009 - 12 U 81/08, abrufbar in Juris) dazu, dass die entsprechenden Regelungen in der VBLS keiner oder nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen. Der ATV befasst sich jedoch, wie bereits erwähnt, nicht mit der Frage, wie die Finanzierung beim Ausscheiden eines Beteiligten zu erfolgen hat. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV wird die Finanzierung der Pflichtversicherung vielmehr „von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt.“

Aus der Rechtsprechung des BAG folgt nichts anderes. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung ergibt sich vielmehr, dass nach Auffassung des BAG nur solche Bestimmungen der VBLS, auf die in einem Tarifvertrag verwiesen wird, dem für Tarifverträge geltenden, eingeschränkten Prüfungsmaßstab unterliegen, weil sie vom Geltungswillen der Tarifvertragsparteien umfasst sind (BAG v. 21.11.2005 - 3 AZR 309/05, Juris-Rn. 22ff. Der in Juris zu findenden Orientierungssatz 4 ist daher zu weitgehend formuliert).

Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Zweck der Bereichsausnahme überein. Sie beruht auf der Annahme, dass die Machtverhältnisse zwischen den Tarifvertragsparteien eine insgesamt ausgewogene Regelung gewährleisten und deshalb eine AGB-Kontrolle nicht geboten ist. Zugleich berücksichtigt sie die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie. Die Vermutung für ein ausgewogenes Verhandlungsergebnis ist jedoch nur insoweit berechtigt, als es um die Interessen der Tarifvertragsparteien geht, also um diejenigen der Arbeitgeber einerseits und der Arbeitnehmer andererseits. § 23 Abs. 2 VBLS regelt demgegenüber in erster Linie einen anderen Interessenkonflikt. Hier geht es um einen Konflikt unter verschiedenen Arbeitgebern, nämlich zwischen Beteiligten, die ausscheiden, und denen, die bei der Beklagten verbleiben. Die Regelung hat zwar auch Auswirkungen auf die Arbeitnehmer, die ein Interesse an einer ausreichenden Finanzierung der Zusatzversorgung haben. Unmittelbarer Gegenstand der Regelung ist jedoch ein anderer Interessenkonflikt.

Gegen eine verringerte Kontrolldichte spricht ein weiterer Gesichtspunkt: § 23 Abs. 2 VBLS ist in der Vergangenheit mehrfach geändert worden. Dabei handelte es sich um materielle Änderungen zum Nachteil der ausscheidenden Beteiligten. Wenn tatsächlich ein so enger Zusammenhang zwischen dieser Satzungsbestimmung und dem Tarifvertrag bestünde, wie die Beklagte behauptet, wäre zu erwarten, dass es ein tarifvertragliches Pendant zu diesen Änderungen der Satzung gäbe. Das aber hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

b) Einschränkungen der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind auch nicht durch die grundgesetzlich geschützte Tarifautonomie geboten.

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Inhaltskontrolle der Satzung der Beklagten (und vergleichbarer Zusatzversorgungseinrichtungen) nicht nur in dem durch § 23 Abs. 1 AGBG vorgegebenen Umfang beschränkt. Der eigentümlichen Verzahnung von Tarifvertrag und Satzung, die bei solchen Einrichtungen besteht, trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie auch solche Regelungen der Satzungen, die auf Grundentscheidungen der Tarifpartner beruhen, nur einer eingeschränkten Kontrolle unterzieht (BGH WM 1986, 259; BGHZ 103, 370; 155, 132; 174, 127; BGH FamRZ 2010, 2065; BGH NVwZ-RR 2010, 689; BGH v. 20.07.2011 - IV ZR 76/09, Rz. 49ff.; BAG DB 2007, 2847).

Diese Beschränkung der Inhaltskontrolle ist nicht generell für alle Satzungsbestimmungen anwendbar. Aus der Rechtfertigung dieser Beschränkung aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich vielmehr, dass sie nur für solche Satzungsbestimmungen greift, die auf einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruhen. Die Rechtsprechung trägt damit dem besonderen Mechanismus Rechnung, durch den hier tarifvertragliche Regelungen über die entsprechenden satzungsgebenden Gremien der Zusatzversorgungskassen in Satzungsrecht umgewandelt werden. Wollte man sich hier nur auf §§ 307, 310 BGB stützen läge es nahe, nur solche Satzungsbestimmungen von der Kontrolle auszunehmen, die mit einer tarifvertraglichen Bestimmung identisch sind. Die zitierte Rechtsprechung dehnt den kontrollfreien Bereich dagegen aus: Eingeschränkter Kontrolle unterliegen auch solche Bestimmungen, die sich nicht wörtlich im Tarifvertrag finden, die aber eine tarifvertragliche Regelung umsetzen und ausgestalten. Das ist dahin zu verstehen, dass auch eine mehr oder minder technische Ausgestaltung einer tarifvertraglich getroffenen Entscheidung nur eingeschränkt kontrolliert werden soll und zwar auch dann, wenn nicht jedes technische Detail schon von den Tarifvertragsparteien vorgegeben ist.

Nach dieser Maßgabe unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS nicht nur einer eingeschränkten Inhaltskontrolle. Dem ATV lässt sich keine Entscheidung der Tarifvertragsparteien dahin entnehmen, dass der ausscheidende Beteiligte zu einer Gegenwertleistung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet sein solle. Wie bereits erwähnt, bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV, dass die Finanzierung der Pflichtversicherung von den Zusatzversorgungseinrichtungen eigenständig geregelt wird. Aus Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV ergibt sich nichts anderes.

Die Beklagte argumentiert ferner, § 23 Abs. 2 VBLS sei die Umsetzung einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien für die Finanzierung der Zusatzversorgung im Wege eines Umlageverfahrens. Aus der Einigung darauf folge zwingend die Verpflichtung der Beteiligten, bei Beendigung der Beteiligung die ihnen zuzurechnenden und von der Beklagte weiterhin zu tragenden Versorgungslasten auszufinanzieren.

Diese Auffassung teilt der Senat nicht. In § 15 Abs. 1 Satz 2 ATV und in Punkt 1.4 der Anlage 5 zum ATV wird zwar die Umlagefinanzierung als das derzeit aktuelle Finanzierungssystem angesprochen. In diesen Hinweisen kann man - gerade wenn man § 15 Abs. 1 Satz 1 ATV mit einbezieht - keine „Grundentscheidung“ der Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung sehen. An den betreffenden Stellen ist gerade davon die Rede, dass die Umstellung von der Umlagefinanzierung auf die Kapitaldeckung möglich ist. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass sich die Tarifvertragsparteien für eine Umlagefinanzierung - jedenfalls derzeit noch - entschieden haben, geht es zu weit, daraus eine Grundentscheidung auch für eine Gegenwertforderung beim Ausscheiden eines Beteiligten abzuleiten. Eine solche Gegenwertforderung ist nicht die notwendige Folge eines Ausscheidens eines Beteiligten, denn es gäbe durchaus auch andere Möglichkeiten, die Finanzierung der Leistungen zu sichern.

Ohne Erfolg bleibt weiter der Hinweis der Beklagte darauf, dass § 23 VBLS in der Fassung, die 1967 in Kraft trat, von einer Satzungskommission beschlossen worden sei, in der die Tarifvertragsparteien paritätisch vertreten war. Reichte das aus, wäre die VBLS insgesamt der Inhaltskontrolle entzogen, denn der Verwaltungsrat, der nach § 12 VBLS über Änderungen der Satzung beschließt, ist nach § 11 VBLS paritätisch besetzt. Der Bundesgerichtshof und das Bundesarbeitsgericht nehmen eine Einschränkung der Inhaltskontrolle jedoch nur für den Fall an, dass sich die konkrete Satzungsbestimmung auf eine Grundentscheidung der Tarifparteien zurückführen lässt, die ihren Niederschlag im Tarifvertrag gefunden hat. Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung BGH VersR 1994, 1133 (Juris-Rn. 11) stützt ihre Auffassung nicht. Dieser Entscheidung kann nicht entnommen werden, dass eine Satzungsbestimmung schon deshalb der Inhaltskontrolle entzogen ist, weil die Sozialpartner mit ihr einverstanden waren; mit dieser Frage befasst sich diese Entscheidung nicht. Schließlich ist auch die Entscheidung BGHZ 135, 333 nicht geeignet, den Standpunkt der Beklagte zu rechtfertigen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich im Berufungsrechtszug geltend, die Frage der Gegenwertforderung unterliege jedenfalls deshalb nicht der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da der ATV am 24.11.2011 rückwirkend zum 01.01.2001 geändert worden und die Erhebung einer Gegenwertforderung in den Tarifvertrag aufgenommen worden sei (in § 16 ATV werden die Absätze 4 und 5 hinzugefügt, vgl. Anl. B 57). Denn die rückwirkende Änderung ist nicht wirksam. Änderungen eines Vertrages unterliegen nach § 311 BGB ebenso wie der Abschluss eines Vertrages dem Vertragsprinzip (MünchKommBGB/Emmerich, 6. Aufl., § 311 Rn. 11), d.h. die Änderung bedarf der Zustimmung der am Vertrag Beteiligten. Zwar können die Parteien eines Schuldverhältnisses bei Vorliegen dieser Voraussetzung einen Vertrag oder einzelne Regelungen eines Vertrages nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend ändern (Staudinger/Löwisch, BGB (Neubearb. 2005), § 311 Rn. 65). Ob eine solche Rückwirkung aber auch im Streitfall bei einem Tarifvertrag möglich wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Fall fehlt es für eine wirksame Änderung des Tarifvertrages an der nach § 311 BGB erforderlichen Zustimmung aller am Vertrag Beteiligten. Denn unstreitig war der Verband der kommunalen Arbeitgeber zwar am ATV beteiligt, hat aber dem Änderungsvertrag v. 24.11.2011 nicht zugestimmt. Ob die zustimmenden Tarifvertragsparteien untereinander mit der Änderung einen neuen Tarifvertrag abschließen können und wollen, kann dahingestellt bleiben. Denn insoweit käme allenfalls eine Regelung für die Zukunft in Betracht. Auch aus der „Niederschrift über die Tarifverhandlungen zur Zusatzversorgung vom 24.11.2011“ (Anl. B 58) kann nicht geschlossen werden, dass die Tarifvertragsparteien eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der Beklagte geregelten Form getroffen haben. Denn auch diese Erklärung ist nicht von allen Beteiligten unterzeichnet. Sie kann daher nicht belegen, dass alle Parteien des Tarifvertrags eine Grundentscheidung im Sinne einer Gegenwertforderung in der in der Satzung der Beklagten geregelten Form getroffen haben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nicht von der fehlenden Vertragspartei (Verband der kommunalen Arbeitgeber) vertreten war.

c) § 23 Abs. 2 VBLS ist auch nicht als „Preisklausel“ der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entzogen.

Nach § 8 AGBG gelten die §§ 9 bis 11 AGBG nur für Bestimmungen in AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind damit insbesondere die Beschreibungen der gegenseitigen Leistungen, zu denen sich die Vertragsparteien verpflichten. Die Bestimmung dieser Leistungen soll nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit allein durch die Vertragspartner erfolgen. Der gerichtlichen Inhaltskontrolle sind jedoch nur die Regelungen entzogen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Dagegen sind Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren. Der Überprüfung entzogen ist also nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen ein wirksamer Vertrag schon deshalb fehlt, weil der wesentliche Vertragsinhalt nicht bestimmt oder bestimmbar ist (vgl. BGHZ 93, 358 - Juris-Rn. 12; BGHZ 127, 35, Juris-Rn. 15; BGH VersR 2001, 184, Juris-Rn. 20). Für Dauerschuldverhältnisse nimmt man an, dass Regelungen, die sich mit ihrer Kündigung und deren Folgen befassen, der Inhaltskontrolle unterliegen. So hat etwa das BAG eine Klausel im Arbeitsvertrag eines Vertreters der Inhaltskontrolle unterworfen, wonach er im Falle des Ausscheidens beim Arbeitgeber die versprochene Provision nur eingeschränkt erhalten sollte (BAGE 126, 39, Juris-Rn. 14).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Klauseln in Kapital-Lebensversicherungsverträgen, die regeln, welchen Rückkaufwert der Kunde bei Kündigung des Vertrags erhalte, der Inhaltskontrolle (BGHZ 147, 354). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Allerdings liegen die Sachverhalte nicht genau gleich: Nach der Kündigung eines Kapital-Lebensversicherungsvertrags werden die Leistungsbeziehungen beendet. Dagegen führt die Beendigung der Beteiligung bei der Beklagte nur dazu, dass die Beschäftigten keine weiteren Anwartschaften mehr erwerben. Die Versicherten, die bislang schon Versorgungsbezüge erhalten, erhalten diese jedoch weiter. Und die Versicherten, die bislang Anwartschaften erworben haben, behalten diese grundsätzlich ebenfalls - gerade deshalb wird die Forderung auf Zahlung eines Gegenwerts erhoben. Ungeachtet dessen gilt jedoch auch hier, dass § 23 Abs. 2 VBLS eine Modifikation des Hauptleistungsversprechens für den Fall der Kündigung der Beteiligung regelt und damit der Inhaltskontrolle unterliegt. Zu Recht hat zudem der 12. Zivilsenat des OLG Karlsruhe betont, das Hauptleistungsversprechen sei durch die Einbeziehung von § 64 VBLS in die Beteiligungsvereinbarung dahin bestimmt, dass der Beteiligte die monatliche Umlage zu zahlen hat. § 23 Abs. 2 VBLS modifiziert dieses Hauptleistungsversprechen für den Fall der Kündigung der Beteiligung.

Der Einwand der Beklagten, der Gegenwert sei das „Surrogat“ für die Umlage und könne daher nicht anders als diese behandelt werden, greift nicht durch. Nach § 10 Nr. 7 a AGBG sind u.a. Klauseln unwirksam, die für den Fall einer Beendigung des Vertrags durch Kündigung eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen vorsehen. Das setzt voraus, dass solche Klauseln der AGB-Kontrolle unterfallen. Auch in solchen Konstellationen könnte man aber, wenn die Argumentation der Beklagte zuträfe, regelmäßig darauf verweisen, dass die infolge der Kündigung geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen doch nur ein „Surrogat“ für die eigentlich zu erbringende Hauptleistung sei. Dagegen unterliegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Klauseln, die den Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB näher ausgestalten, der Inhaltskontrolle (s. z.B. BGHZ 92, 244). Selbst wenn man es aber so sehen wollte, dass es hier nicht um die Vergütung für erbrachte Leistungen, sondern um einen Gegenwert für erst künftig zu erbringende Leistungen geht, ergäbe sich keine andere Beurteilung: Wenn, wie § 10 Nr. 7 AGBG zeigt, eine Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt, die die Vergütung fürerbrachte Leistungen nach einer Kündigung regelt, unterliegt auch eine Klausel, die die Vergütung für noch zu erbringende Leistungen nach einer Kündigung regelt, der Inhaltskontrolle.

Auch der Umstand, dass der Gesetzgeber in der Begründung des Jahressteuergesetzes 2007 die Gegenwertzahlung als „eine Art Schlusszahlung in das so genannte Umlageverfahren“ qualifiziert hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/2712, S. 45, r.Sp.) heißt es lediglich, die Gegenwertzahlung stelle wirtschaftlich betrachtet eine Art Schlusszahlung dar. Unter dem Gesichtspunkt der zivilrechtlichen Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kommt es aber nicht auf die Bezeichnung einer Zahlung an, sondern darauf, ob sie die Leistungspflicht infolge der Kündigung des Vertrags modifiziert. Ist dies - wie hier - zu bejahen, unterliegt die Klausel der Inhaltskontrolle (vgl. Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflage, § 308 Nr. 7 Rn. 23).

Nach alledem unterliegt § 23 Abs. 2 VBLS uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

2. Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS hält der Inhaltskontrolle unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand.

a) Eine unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten ergibt sich nicht bereits daraus, dass bei der Ermittlung des Gegenwerts die bislang im Umlagesystem geleisteten Zahlungen keine Berücksichtigung finden.

Das Abschnittsdeckungsverfahren, wie es die Beklagte praktiziert, ist eine Sonderform des Umlageverfahrens. Das Umlageverfahren ist so gestaltet, dass aus der Umlage, die nach Maßgabe des Gehalts der jetzt aktiv Beschäftigten gezahlt wird, die Leistungen an diejenigen erbracht werden, die bereits in Ruhestand sind. Dabei wird „in einen Topf“ gezahlt bzw. „aus einem Topf“ geleistet. Die Zahlungen, die von einem Beteiligten für die bei ihm aktiv Beschäftigten geleistet werden, kommen also nicht den Ruheständlern gerade dieses Beteiligten zugute. Ein solches System ist gewissermaßen „auf die Ewigkeit“ angelegt. Es ist zwar in der Lage, weitere Beteiligte aufzunehmen. Es ist aber vor allem darauf angewiesen, dass immer genügend jüngere Beschäftigte vorhanden sind, die (deren Arbeitgeber) in der Lage sind, aus ihrem aktuell erwirtschafteten Einkommen die Zusatzversorgungsrente der Ruheständler zu erbringen. Werden aber die von den Arbeitgebern in Form von Umlagen erbrachten Beiträge sofort zur Finanzierung bestehender Leistungsansprüche verwendet, stehen sie anders als Pflichtbeiträge zur Finanzierung der späteren Leistungen an denjenigen, für den sie eingezahlt worden sind, nicht zur Verfügung (BGH VersR 2004, 453). Das von der Versorgungsanstalt angewendete Umlagesystem mit einheitlichem Beitragssatz hat damit zur notwendigen Folge, dass die einzelnen Arbeitgeber nicht zu jedem Zeitpunkt ihrer Beteiligung gleichmäßig zur Finanzierung der Versorgungslasten beigetragen haben. Der Beitragssatz berücksichtigt nämlich nicht, dass bei den einzelnen Beteiligten ein unterschiedliches Verhältnis zwischen den in die Umlagebemessung einbezogenen aktiven Arbeitnehmern einerseits und den Versorgungsberechtigten andererseits bestand. Daher gab es zwangsläufig zu jedem Zeitpunkt Beteiligte, die mehr oder weniger als denjenigen Betrag in das Versorgungssystem einzahlten, als dies für die Versorgung der über sie versicherten Personen notwendig war. Zu jedem Zeitpunkt gab es damit auch „Nettozahler“ und „Nettoempfänger“, wobei einzelne Beteiligte ihren Status im Laufe der Zeit wechseln und sich auch das Ausmaß der Über- oder Unterdeckung ändern konnte.

Dies hat, wie der 12 Senat des Oberlandesgerichts in seiner Entscheidung (VersR 2011, 869 juris Tz. 50 ff.) ausgeführt hat, zur Folge, dass ein Beteiligter, der in zurückliegenden Zeiträumen - möglicherweise durchgehend seit Beginn seiner Beteiligung - wegen eines hohen Rentenlastquotienten die Versorgung von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber mitfinanziert hat, die Chance auf einen Ausgleich dieser überdurchschnittlichen Belastung verliert, wenn er seine Beteiligung beendet und er gleichwohl im Rahmen der Gegenwertberechnung die Versorgungsleistungen für die über ihn versicherten Personen in vollem Umfang finanzieren muss. Eine Saldierung der bis zu dem Ausscheiden eines Beteiligten geleisteten Umlagen und Sanierungsgelder einerseits und der an dessen Arbeitnehmer ausgezahlten Leistungen und der Verwaltungsaufwendungen andererseits sieht § 23 VBLS nämlich nicht vor. Diesen Nachteil müssen diejenigen Beteiligten, die bis zu ihrem Ausscheiden höhere Leistungen erbracht haben als es zur Versorgung der über sie versicherten Personen und anteilig für die Verwaltung erforderlich war, hinnehmen. Insoweit ist jedenfalls entscheidend, dass der ausscheidende Beteiligte sich bei seinem ursprünglichen Beitritt - spätestens aber bei den späteren Entscheidungen, die Beteiligung nicht zu kündigen - bewusst für ein solidarisch durch Umlagen finanziertes Versorgungssystem entschieden hat. Den damit verbundenen Vorteil, für die Versorgungslasten keine Kapitaldeckung aufbauen zu müssen und im Wesentlichen kalkulierbare Beiträge zu erhalten, hat er sich durch Hinnahme der Nachteile erkauft, die mit einem solchen System verbunden sind, namentlich mit dem Nachteil, im Falle eines Ausscheidens die Anwartschaft auf eine solidarische Mitfinanzierung seiner Versorgungslasten durch die übrigen beteiligten Arbeitgeber zu verlieren. Dem System gegenseitiger Solidarität, dem sich die ausscheidenden Beteiligten ursprünglich angeschlossen haben, wäre es fremd, wenn die den einzelnen Beteiligten entstandenen Vor- und Nachteile am Ende der Beteiligungszeit gegeneinander aufgerechnet würden.

b) § 23 Abs. 2 VBLS hält aber der Inhaltskontrolle unter anderen Gesichtspunkten nicht stand.

aa) Wie der Senat in seinen oben zitierten Entscheidungen bereits mehrfach ausgesprochen hat benachteiligt § 23 Abs. 2 VBLS einen ausscheidenden Beteiligten dadurch unangemessen benachteiligt, dass bei der Berechnung der Gegenwertforderung verfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise wie unverfallbare Rentenanwartschaften berücksichtigt werden (ebenso der 12. Senat VersR 2011, 869 Juris Tz. 54 ff.).

Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b VBLS dient der Gegenwert u.a. zur Deckung der nach dem Ausscheiden des Beteiligten zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten. Der 12. Zivilsenat hat dargelegt, dass unter diese Regelung nicht nur unverfallbare Anwartschaften fallen, sondern auch verfallbare Anwartschaften. Das ist auch - ausdrücklich - der Standpunkt der Beklagten.

Die Beklagte stellt also auch die Versorgungspunkte solcher Beschäftigter, die die Wartezeit nach 34 VBLS noch nicht erfüllt haben, in die Berechnung des Gegenwerts ein. Für jeden solchen Beschäftigten muss - entsprechend der von ihm bislang angesammelten Versorgungspunkte - ein Betrag gezahlt werden, der ausreicht, diesen Versorgungspunkten entsprechende Leistungen zu erbringen, wenn der Versicherungsfall eintritt.

Eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten ist darin deshalb zu sehen, weil damit zu rechnen ist, dass ein Teil der Beschäftigten, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, Leistungen der Beklagten nie wird beanspruchen können. Ein Anspruch auf Zusatzversorgung besteht erst dann, wenn die Wartezeit erfüllt ist. Um Zahlungen zu bekommen, muss der Beschäftigte, der bei dem ausscheidenden Beteiligten beschäftigt war oder ist, aber die Wartezeit noch nicht erfüllt hat, noch weitere Bedingungen erfüllen. Er kann etwa ein Beschäftigungsverhältnis bei einem anderen Beteiligten der Beklagten aufnehmen, der dann für ihn zahlt, so dass der Arbeitnehmer weitere Versorgungspunkte ansammelt und irgendwann - unter Berücksichtigung der Zeiten aus beiden Beschäftigungsverhältnissen - die Wartezeit erfüllt. Dann wandelt sich die verfallbare in eine unverfallbare Anwartschaft und er bekommt beim Eintritt des Versicherungsfalls Versorgungsleistungen. Außerdem kommt in Betracht, dass er ein Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber aufnimmt, der mit der Beklagten ein sogenanntes Überleitungsabkommen geschlossen hat (§ 34 Abs. 1 Satz 4 VBLS mit § 31 Abs. 2 VBLS). Die Beschäftigung bei einem solchen Arbeitgeber steht gewissermaßen der Beschäftigung bei einem Beteiligten der Beklagten gleich.

Ist der Beschäftigte dagegen zukünftig nicht mehr bei einem Beteiligten der Beklagte (oder einem Arbeitgeber, der an einer Zusatzversorgungskasse beteiligt ist, mit der die Beklagte ein Überleitungsabkommen geschlossen hat) beschäftigt, muss ihm die Beklagte später keine Zusatzversorgung zahlen.

Es gibt insoweit zwar - soweit ersichtlich - bislang keine gesicherten Zahlen oder auch nur Erfahrungswerte, doch liegt auf der Hand, dass der Versicherungsfall jeweils nur bei einem Teil der Beschäftigten des ausscheidenden Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung nur eine verfallbare Anwartschaft haben, eintreten wird. Daher ist es nicht gerechtfertigt, verfallbare Anwartschaften uneingeschränkt in die Berechnung des Gegenwerts einzustellen. Der Standpunkt der VBL, das sei schon deshalb gerechtfertigt, weil jeweils die Möglichkeit bestehe, dass die Wartezeit noch erfüllt werde, weshalb bei keinem Beschäftigten, der - bislang - nur eine verfallbare Anwartschaft hat, ausgeschlossen werden könne, dass er noch eine unverfallbare Anwartschaft erwirbt, ist nicht überzeugend. Der 12. Zivilsenat hat dem mit Recht entgegengehalten, dass eine uneingeschränkte Berücksichtigung verfallbarer Anwartschaften nur dann berechtigt wäre, wenn sicher oder jedenfalls nahezu sicher wäre, dass sämtliche Beschäftigte, die bislang nur eine verfallbare Anwartschaft haben, noch eine unverfallbare Anwartschaft erwerben. Dass es sich so verhält, macht die Beklagte, der entsprechende Informationen vorliegen dürften, nicht geltend. Und dass es sich so verhält ist auch denkbar unwahrscheinlich.

Es mag berechtigt sein, auch verfallbare Anwartschaften in einem gewissen Umfang zu berücksichtigen. Der Beklagte ist es aber verwehrt, alle verfallbaren Anwartschaften so zu behandeln, als ob sie sich noch in unverfallbare Anwartschaften umwandelten. In der Gleichstellung beider Arten von Anwartschaften durch § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS liegt damit eine unangemessene Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten.

bb) In Übereinstimmung mit dem 12. Zivilsenat sieht der Senat eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ferner darin, dass sie gezwungen sind, den Gegenwert alsbald nach der Beendigung der Beteiligung und im Wege der Einmalzahlung zu leisten. Ein entsprechendes Verständnis der Klausel ist nicht nur möglich, sondern liegt nahe. § 23 Abs. 2 Satz 1 VBLS bestimmt, dass der ausscheidende Beteiligte den zu berechnenden Gegenwert zu bezahlen hat. Wann diese Berechnung erfolgt, regelt die Satzung nicht ausdrücklich. Sie wird jedoch von allen Beteiligten, insbesondere von der Beklagten, so verstanden, dass das alsbald zu geschehen hat. Dafür spricht die Regelung in § 23 Abs. 4 VBLS, wonach der Gegenwert nach Zugang der Mitteilung über seine Höhe binnen eines Monats zu zahlen ist.

Diese Pflicht zur sofortigen Zahlung des Gegenwerts hat für den ausgeschiedenen Beteiligten, wie der 12. Zivilsenat zu Recht hervorhebt, insbesondere zwei Nachteile: 1. Er muss auf einen Schlag einen erheblichen Betrag aufbringen. 2. Wird der Gegenwert sofort errechnet und zwar - wie die Beklagte das für sich in Anspruch nimmt - unter Berücksichtigung aller auch nur möglichen Entwicklungen zum Nachteil der VBL, können spätere für den Beteiligten günstige Entwicklungen nicht mehr berücksichtigt werden.

Der Hinweis der Beklagten auf ihr Sicherungsbedürfnis greift demgegenüber nicht durch. Der 12. Zivilsenat hat zu Recht auf alternative Möglichkeiten, etwa eine „Erstattungslösung“ hingewiesen. Diese bedeutete, dass der ausgeschiedene Beteiligte verpflichtet wäre, der Beklagten die Aufwendungen, die ihr durch die frühere Beteiligung entstehen, zu erstatten hätte, allerdings erst dann, wenn sie anfallen. Eine solche Lösung hat für den ehemals Beteiligten den Vorteil, dass er das Geld erst dann und nur soweit aufbringen muss, wie tatsächlich Versorgungsansprüche fällig werden. Sie hat den Nachteil, dass die ehemaligen Vertragspartner noch sehr lange, über Jahrzehnte hinweg, kooperieren müssen und wohl auch höherer Verwaltungsaufwand entsteht. Außerdem gibt es grundsätzlich ein Insolvenzrisiko. Die berechtigten Belange der Beklagte würden aber zumindest dann hinreichend gewahrt, wenn der ehemals Beteiligte bereit ist, den höheren Verwaltungsaufwand auszugleichen und die Kosten von Sicherungsmaßnahmen zu übernehmen, wie sie in § 20 Abs. 3 und den Ausführungsbestimmungen dazu für bestimmte Beteiligten vorgesehen sind.

cc) Eine unangemessene Benachteiligung der Beteiligten ist schließlich darin zu sehen, dass nach § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS „zur Deckung von Fehlbeträgen“ der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen ermittelte Gegenwert um 10 % zu erhöhen ist.

Die Regelung über die Erhöhung der Gegenwertforderung um 10 % steht im Zusammenhang mit §§ 66, 67 VBLS. Während Umlagezahlungen auf das Versorgungskonto I fließen (§ 64 VBLS), werden Beitragszahlungen, die im Kapitaldeckungsverfahren geleistet werden, auf das Versorgungskonto II gebucht. Dabei handelt es sich gewissermaßen um einen eigenständigen Geldtopf. Nachdem der Gegenwert gerade dazu dient, das erforderliche Kapital für in Zukunft anfallenden Zahlungsverpflichtungen der Beklagte an Beschäftigte des ehemals beteiligten Arbeitgebers zu beschaffen, ist es konsequent, wenn Gegenwertzahlungen auf das Versorgungskonto II gebucht werden. Für dieses Versorgungskonto II sieht § 67 Abs. 3 VBLS die Bildung einer Verlustrücklage zur Deckung von Fehlbeträgen vor. Der Rücklage sollen jährlich mindestens 5 % des sich aus der versicherungstechnischen Bilanz ergebenden Überschusses zugeführt werden, bis sie einen Stand von 10 % der Deckungsrückstellung erreicht.

Die Beklagte hat grundsätzlich ein Interesse an der Erhöhung der Gegenwertforderung um einen Betrag, der der Bildung einer Verlustrücklage dienen soll. Bei ausgeschiedenen Beteiligten kann eine solche Verlustrücklage nicht mehr aus Überschüssen der Umlagezahlungen gebildet werden. Damit kann man § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS als Regelung verstehen, die sicherstellt, dass zusammen mit dem Gegenwert ein Beitrag zur Verlustrücklage erhoben wird. Die Bildung einer Verlustrücklage ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ermittlung des Gegenwerts nach versicherungsmathematischen Grundsätzen erfolgt, enthält sie notwendigerweise ein prognostisches Element. Das mag es rechtfertigen, eine Absicherung gegen künftige, für die Versichertengemeinschaft nachteilige Entwicklungen vorzusehen.

Die konkret in § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS getroffene Regelung ist gleichwohl als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten i.S. von § 9 Abs. 2 AGBG anzusehen.

Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Regelung einseitig allein die Interessen der Beklagte berücksichtigt. Sie trägt nur der Möglichkeit Rechnung, dass sich die für die Verpflichtung der Beklagte zur Erbringung von Versicherungsleistungen maßgebenden Verhältnisse zukünftig zum Nachteil der Beklagten entwickeln. Sie enthält jedoch keinerlei Regelung für den umgekehrten Fall, dass die künftige Entwicklung von den bei der versicherungsmathematischen Ermittlung des Gegenwerts zugrunde gelegten Annahmen nicht oder gar zugunsten der Beklagten abweicht. Es sind aber ohne weiteres alternative Gestaltungen denkbar, die einen angemessenen Interessenausgleich gewährleisten. So könnte der aufgrund der Erhöhung zu zahlende Betrag gesondert verbucht und vorgesehen werden, dass er ganz oder teilweise zurückfließt, wenn er nicht benötigt werden sollte. Denkbar wäre auch, dass der ausscheidende Beteiligte jedenfalls hinsichtlich dieses Erhöhungsbetrags nicht sofort zahlen, sondern nur eine Sicherheit stellen muss.

Als unangemessene Benachteiligung des ausscheidenden Beteiligten stellt sich die Regelung aber auch im Hinblick auf die Höhe des Zuschlags dar. Der Gegenwert ist nach § 23 Abs. 2 Satz 2 VBLS nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen. Näheres legt die Satzung nicht fest. Es ist daher Sache der Beklagten, die entsprechenden Annahmen und Berechnungsmethoden auszuwählen, die sämtliche absehbaren Entwicklungen und Risiken berücksichtigen. Dementsprechend betont die Beklagte, der Gegenwert sei so zu berechnen, dass alle theoretisch denkbaren Ansprüche erfüllt werden können. Die Beklagte hat zudem in gewissem Umfang die Möglichkeit, durch Nachtragsberechnungen eine Erhöhung der Gegenwertforderung geltend zu machen, wenn ihr nach der Ermittlung des Gegenwerts Umstände bekannt werden, die sich erhöhend auswirken können. Unter Berücksichtigung dieser weitgehenden Gestaltungsbefugnisse der Beklagten ist kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, pauschal einen derart hohen Sicherheitszuschlag zu fordern. Die Beklagte hat auch nicht im Ansatz vorgetragen, weshalb eine derartige Regelung, die in den früheren Fassungen aus den Jahren 1967 und 1995 noch fehlte, nunmehr erforderlich sein sollte.

Nach alledem hält die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung aus dem Jahr 2001 der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unter drei Gesichtspunkten nicht stand. Im Hinblick darauf bedarf es keiner Erörterung der weiteren Bedenken, die die Klägerin gegen die Regelung äußert. Daraus ergibt sich, dass der Beklagten gegen die Klägerin auf der Grundlage des bisherigen Satzungsrechts kein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts, auf die geforderte Verzinsung und auch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Gutachten zur Berechnung der Gegenwertforderung auf der Grundlage des bisherigen § 23 Abs. 2 VBLS zusteht. Das Landgericht hat das Nichtbestehen der jeweiligen Forderung daher zu Recht festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist daher als unbegründet abzuweisen.

B. Berufung der Klägerin

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Ohne Erfolg strebt diese über den Urteilsspruch des Landgerichts hinaus (Anträge Ziff., 4.1, 4.3, 4.4) eine Verurteilung der Beklagten gemäß dem Klageantrag 1 und dem Hilfsantrag 4.5 an. Über den Hilfsantrag Ziff. 5.1. ist nicht zu befinden, da die Klägerin - bereits in erster Instanz - mit dem Antrag Ziff. 4.1. Erfolg hatte (LGU Tenor Ziff. 2).

1. Klageantrag 1

Ohne Erfolg strebt die Klägerin unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung an, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen.

a) Der Klageantrag ist als negativer Feststellungsantrag zulässig (§ 256 ZPO).

b) Der Antrag hat aber keinen Erfolg. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin wegen ihres Ausscheidens als Beteiligte keinen Gegenwert zu bezahlen hat. Denn die Unwirksamkeit des § 23 Abs. 2 VBLS hat nicht zur Folge, dass es für alle Zeit an einer Grundlage für die Erhebung einer Gegenwertforderung fehlt. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS hat - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - vielmehr eine Regelungslücke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Allerdings führt diese nicht zu einer bestimmten Gegenwertregelung, sondern nur zur Schaffung einer Befugnis der Beklagten, durch Satzung eine neue, unangemessene Benachteiligungen vermeidende Satzungsregelung zu schaffen.

aa) Es besteht eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, da der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt nicht unter Anwendung des § 14 VBLS eine neue Gegenwertregelung schaffen kann. Der satzungsrechtliche Änderungsvorbehalt ermöglicht es nicht, Verwaltungsratsbeschlüsse über eine Satzungsänderung auch noch gegenüber solchen Beteiligten in Kraft zu setzen, die zum Zeitpunkt des Beschlusses bereits ausgeschieden waren. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 14 Absatz 3 a) VBLS, in dem für die Änderung bestimmter Satzungsnormen angeordnet wird, dass diese für „bestehende“ Beteiligungen gelten solle. § 14 VBLS ermöglicht damit keine Satzungsänderungen mit Wirkung auch im Verhältnis zu Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits ausgeschieden sind.

bb) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel unwirksam ist, das dispositive Gesetzesrecht eine Regelung für diesen Fall nicht enthält und der ersatzlose Wegfall der Regelung nicht dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (vgl. BGHZ 117, 92; H. Schmidt in: BeckOK BGB, § 305c, Rn. 44). Von einer Umgehung des Verbots geltungserhaltender Reduktion kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden. Der Wegfall der Klausel wird nämlich insgesamt in Kauf genommen; er führt dazu, dass der Verwender (nur) noch eine Regelung treffen kann, die die berechtigten Interessen beider Parteien in gleicher Weise berücksichtigt.

Eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten aus einem weitgehend umlagefinanzierten System der kollektiven Altersversorgung regelt, ist nicht ersichtlich.

Auch ein Rückgriff auf eine frühere Fassung der Satzung der Versorgungsanstalt kommt nicht in Betracht. Die seit Einführung des Umlageverfahrens in Kraft gesetzten Satzungsfassungen sahen jeweils zumindest die vom Senat nicht für wirksam erachtete Regelung vor, wonach die Ausgleichszahlung des ausscheidenden Beteiligten als Einmalbetrag geleistet werden muss. Auf Satzungsfassungen vor Einführung des Umlageverfahrens kann nicht zurückgegriffen werden, da die Interessenlage der Beteiligten bei einem kapitalgedeckten System mit derjenigen bei einer Umlagefinanzierung nicht vergleichbar ist.

100

Ebenso wie der 12. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (VersR 2011, 869 Juris Tz. 85 ff.) dies in seiner Entscheidung zur Gegenwertzahlung im Abrechnungsverband Ost bereits ausgesprochen hat, sieht auch der erkennende Senat, dass der ersatzlose Wegfall der Regelung über die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten dem hypothetischen Parteiwillen nicht entsprechen würde.

101

(1) Da die Beteiligung einzelner Arbeitgeber an dem Zusatzversorgungssystem der Beklagten freiwillig ist, muss die Satzung eine Möglichkeit vorsehen, das Zusatzversorgungssystem zu verlassen, obwohl dieses angesichts des angewendeten Umlageverfahrens grundsätzlich auf eine dauerhafte Beteiligung der Arbeitgeber angelegt ist.

102

(2) Der ersatzlose Wegfall der Regelung hätte zur Folge, dass sich der ausscheidende Beteiligte aus dem von der Versorgungsanstalt unterhaltenen Zusatzversorgungssystem lösen könnte, ohne einen Ausgleich dafür zu leisten, dass die Versorgungsanstalt die bei ihr versicherten Arbeitnehmer des ausscheidenden Beteiligten mittels Betriebsrente weiter zu versorgen hat. Die Aufwendungen für die Versicherten des ausgeschiedenen Arbeitgebers müssten damit diejenigen Beteiligten tragen, die im Versorgungssystem verblieben sind; dies würde sogar unabhängig davon gelten, ob der ausgeschiedene Beteiligte überwiegend zu den Nettozahlern oder –empfängern gehört hat. Dass die Parteien ein solches Vertragsungleichgewicht hingenommen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, ist nicht anzunehmen; ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Beitritt des Klägers zu der Versorgungsanstalt in diesem Fall vollständig gescheitert wäre.

103

cc) Dem hypothetischen Parteiwillen entspricht zur Überzeugung des Senats am ehesten eine Regelung, die es dem Satzungsgeber der Versorgungsanstalt ermöglicht, eine alle Fälle des Ausscheidens regelnde Neufassung des § 23 VBLS zu schaffen.

104

(1) Die ergänzende Vertragsauslegung bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise - und nicht nur der konkret beteiligten Personen - ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen, nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, juris-Tz. 47). Inhaltlich ist unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände zu untersuchen, wie die Beteiligten bei redlichem Verhalten den offengebliebenen Punkt geregelt haben würden, wenn sie ihn bedacht hätten (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. September 1994 - XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, Tz. 10).

105

(2) Legt man dies zugrunde, so kann der Vertrag nicht um eine Neuregelung des Ausscheidens ergänzt werden, die lediglich an den im vorliegenden Fall zu Tage tretenden Interessen der Versorgungsanstalt und eines bestimmten Beteiligten orientiert ist. Vielmehr muss eine Regelung getroffen werden, die die unterschiedlichen Beitritts- und Austrittsdaten verschiedener Beteiligter in den Blick nimmt, die Beteiligung an unterschiedlichen Abrechnungsverbänden, die Insolvenzfähigkeit und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

106

(3) Eine solche Neuregelung hätten die beteiligten Verkehrskreise bei objektiver Würdigung ihrer Interessen angesichts der Besonderheiten des in Rede stehenden Versorgungssystems nicht gerichtlicher Gestaltung überlassen.

107

Es kommen bereits im Ansatz unterschiedliche Modelle für das bei der Erstattung anzuwendende Verfahren in Betracht; so könnte eine Erstattungslösung in verschiedenen Varianten oder - wie aufgezeigt - eine Mitnahmelösung ohne Verzicht in Betracht gezogen werden. Ferner ist denkbar, dass dem ausscheidenden Beteiligten mehrere Modelle zur Auswahl angeboten werden. Bei jeder dieser Varianten sind wiederum unterschiedliche Detailregelungen - etwa in der Frage der Insolvenzsicherung, der Bildung von Abrechnungszeiträumen und der Fälligkeit der Leistungen - möglich. Das gerichtliche Verfahren ist nicht geeignet, die verschiedenen in Betracht kommenden Regelungsmöglichkeiten vollständig zu erfassen und eine sachgerechte Auswahl vorzunehmen. Das gilt insbesondere deshalb, weil das Gericht zwar die Interessen des konkreten Beteiligten erfassen kann, nicht aber die Interessen der weiteren bereits ausgeschiedenen und der in Zukunft möglicherweise noch ausscheidenden Beteiligten.

108

Es ist anzunehmen, dass die beteiligten Verkehrskreise in Kenntnis dieser Nachteile eine Neuregelung dem Satzungsgebungsverfahren der Versorgungsanstalt überlassen hätten. In diesem können die Interessen der Arbeitnehmer und der in der Versorgungsanstalt verbliebenen Arbeitgeber miteinander abgestimmt werden; auch verfügt der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt über die Informationen, die erforderlich sind, um Musterberechnungen zu den verschiedenen in Betracht kommenden Modellen anzustellen und Praktikabilitätsüberlegungen für die verschiedenen möglichen Modelle anzustellen.

109

Der Nachteil des Satzungsgebungsverfahrens besteht darin, dass in diesem die Interessen der bereits ausgeschiedenen Beteiligten nicht mehr berücksichtigt werden, weil diese im Verwaltungsrat nicht vertreten sind und auf dessen Entscheidungen deshalb keinen unmittelbaren Einfluss nehmen können. Dieser Nachteil wird aber dadurch ausgeglichen, dass der Verwaltungsrat in Kenntnis der erneuten Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle der Neuregelung und seinem Interesse an alsbaldiger Bereitstellung des Gegenwerts bemüht sein wird, die berechtigten Interessen der ausgeschiedenen Arbeitgeber in möglichst angemessener Weise zu berücksichtigen.

110

Das Satzungsgebungsverfahren würde es im Übrigen auch ermöglichen, dass der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt - anders als im gerichtlichen Verfahren - mit den bereits ausgeschiedenen und von der Neuregelung betroffenen früheren Beteiligten im Vorfeld Kontakt aufnehmen könnte, um deren Interessenlage bei der Findung eines geeigneten Verfahrens für die Ermittlung des Gegenwerts, die laufende Zahlung und eine eventuelle notwendige Insolvenzsicherung zu ermitteln.

111

dd) Auch soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, angesichts der Kürze ihrer Beteiligung und der Besonderheiten des Abrechnungsverbandes Ost komme eine Gegenwertzahlung nicht in Betracht, rechtfertigt dies aus vertragsrechtlicher Sicht keine andere Beurteilung. Wie oben ausgeführt, machen die Besonderheiten des Beteiligungsverhältnisses zu der Beklagten eine ergänzende Vertragsauslegung dahin notwendig, dass die Beklagte befugt wird, eine neue, gleichermaßen für alle Beteiligte geltende Neuregelung des Ausscheidens zu treffen. Ob diese neu zu treffende Regelung dazu führen kann, dass Beteiligte, die - wie die Klägerin - nur verhältnismäßig kurze Zeit an der Beklagten beteiligt waren, keinen Gegenwert zu zahlen haben, lässt sich vor der Schaffung einer neuen Regelung nicht feststellen.

112

c) Die Erhebung einer Gegenwertforderung gegenüber der Klägerin als ausgeschiedene Beteiligte ist auch nicht aus kartellrechtlichen Gründen ausgeschlossen. Einer solchen Regelung steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - § 19 GWB nicht entgegen. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 20.07.2011 – IV ZR 76/09, Rz. 88ff.), der der Senat folgt, nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen ist.

113

Der Bundesgerichtshof hat hierzu auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verwiesen. Danach sind Einrichtungen, die einem sozialen Zweck dienen, nicht als Unternehmen im Sinne der kartellrechtlichen Regelungen anzusehen, wenn sie auf dem Grundsatz der Solidarität beruhen und durch staatliche Aufsicht in ihrer Autonomie eingeschränkt sind. Einem sozialen Zweck dienen dabei insbesondere auch Systeme der Alterssicherung, die eine Rentenzahlung für den Fall der altersbedingten Beendigung der beruflichen Tätigkeit vorsehen. Sie beruhen auf dem Grundsatz der Solidarität, wenn die Rente der im Ruhestand befindlichen Arbeitnehmer durch Beiträge finanziert werden, die von den noch erwerbstätigen Arbeitnehmern - oder für diese vom Arbeitgeber - geleistet werden (EuGH Slg. 1993 I 637 - Poucet et Pistre; Slg. 2002 I 691 - Cisal; EuGH, Slg. 2009 I 1513 - Kattner Stahlbau GmbH). Anders kann es sich verhalten, wenn die Finanzierung nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt und sich die an die Versicherten gezahlten Leistungen ausschließlich nach der Höhe der von ihnen gezahlten Beiträge und den Erträgen der damit vorgenommenen Investitionen richten (EuGH Slg. 1995 I-4013 - Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Slg. 1999, I-5751 - Albany; Slg. 1999 I-6025 - Brentjens; Slg. 2000 I-6451 - Pavlov).

114

Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist die Beklagte nicht als Unternehmen i.S. der kartellrechtlichen Bestimmungen anzusehen. Denn die Finanzierung der Beklagten erfolgte bis zum Ausscheiden der Klägerin als Beteiligte zum 31.12.2002 im Abrechnungsverband Ost in einem reinen Umlageverfahren (in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens) und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Der Umlagesatz ist bei diesem Verfahren so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Beklagten während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. Es handelt sich dabei um eine rein solidarische Finanzierung. Der Umstand, dass der Abrechnungsverband Ost in dieser Zeit der Beteiligung der Klägerin erst „anlief“, also Einnahmen hatte, aber auf Grund des Zeitablaufs und des Umstandes, dass unverfallbare Anwartschaften frühestens nach 60 Monaten erworben werden können, erst wenige Auszahlungsverpflichtungen bestanden, stellt diesen nicht einer nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeitenden Versicherung gleich. Entscheidend ist, dass das System auf eine Umlage und damit auf eine solidarische Finanzierung angelegt ist. Die kartellrechtliche Beurteilung, ob die Beklagte eine Unternehmen i.S. des Kartellrechts ist, hängt bei einer solidarischen Finanzierung nicht davon ab, in welchem Umfang tatsächlich unverfallbare Anwartschaften erworben worden sind. Auch der Umstand, dass dieses Finanzierungsprinzip nach dem 31.12.2003 und damit nach dem Ausscheiden der Klägerin schrittweise geändert worden ist, ist für die kartellrechtliche Beurteilung der Geltendmachung einer Gegenwertforderung für die zuvor ausgeschiedene Klägerin rechtlich ohne Belang. Auch die weiteren Umstände sprechen gegen die kartellrechtliche Beurteilung der Beklagten als Unternehmen: Die Leistungen der Beklagte sind nicht ausschließlich von der Höhe der von ihnen (oder vom Arbeitgeber für sie) gezahlten Beiträge abhängig. Nach § 37 Abs. 1 VBLS werden beispielsweise Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben, die sich in Elternzeit befinden. Damit beruht die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Die Beklagte unterliegt zudem nach § 3 VBLS der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen und wird vom Bundesrechnungshof geprüft. Der Umstand, dass die Bundesrepublik Deutschland auf der Arbeitgeberseite, vertreten durch das Bundesministerium des Inneren, auch als vertragsschließende Partei den 6. Änderungstarifvertrag (Anl. B 57) mitunterzeichnet hat, steht der Annahme einer wirksamen staatlichen Aufsicht nicht entgegen. Änderungen der Satzung bedürfen darüber hinaus nach § 14 VBLS der Genehmigung des Bundesministeriums der Finanzen. Danach unterliegt die Beklagte einer weitgehenden staatlichen Aufsicht.

115

Eine Einordnung der Beklagte als Unternehmen kommt auch nicht in Bezug auf bestimmte Aktivitäten in Betracht. Allerdings wird in der deutschen Literatur zum Kartellrecht teilweise angenommen, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach eine Einrichtung, die sozialen Zwecken dient, dem Solidaritätsgrundsatz verpflichtet ist und staatlicher Aufsicht unterliegt, nicht als Unternehmen anzusehen ist (EuG, WuW/E EU-R 688, Tz. 37ff - FENIN, EuGH, WuW/E EU-R 1213 - FENIN; krit. dazu Bornkamm, FS Günter Hirsch, 2008, S. 231ff.), zwar für die Anwendung von § 1 GWB uneingeschränkte Geltung beanspruche, nicht aber für die Anwendung der §§ 19, 20 GWB (zum Diskussionsstand etwa Bechtold, GWB, § 1 GWB Rn. 7 und § 19 GWB Rn. 2). Danach soll etwa auch die öffentliche Hand oder ein Sozialversicherungsträger als Unternehmen i.S. der Regelungen über den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzunehmen sein, soweit es um Aktivitäten als Nachfrager geht. Ob dieser Auffassung zu folgen ist, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Die Beklagte kann jedenfalls insoweit nicht als Unternehmen angesehen werden, als es um Regelungen geht, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber betreffen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Geltendmachung einer Gegenwertforderung nicht als Unternehmen i.S. der §§ 19, 20 GWB angesehen werden kann. Schon aus diesem Grund kommt auch eine Anwendung europäischer kartellrechtlicher Regelungen auf die Beklagte nicht in Betracht (Artt. 101, 102 AEUV).

116

Damit hat das Landgericht den Klageantrag Ziff. 1 zu Recht abgewiesen.

117

2. Hilfsantrag Ziff. 4.5

118

Das Landgericht hat den Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht als unzulässig abgewiesen.

119

Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass bei der Berechnung des Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmer/-innen einzubeziehen sind, die im Zeitraum 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesem Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmer/-innen der Klägerin entstanden sind. Die Klägerin will damit im Kern festgestellt wissen, dass bei einer Gegenwertberechnung Vordienstzeiten ihrer Mitarbeiter (sie nennt beispielhaft die Versicherungszeiten eines Mitarbeiters vom 02.01.1979 bis 30.06.1988 bei der ZVK Wiesbaden, AS I 655 ff.) ebenso wenig Berücksichtigung finden dürfen, wie die Versicherungszeiten ihrer Mitarbeiter vor Übernahme der Rechte und Pflichten des U. des [Bundeslandes] durch Eintritt der Klägerin in die bestehenden Arbeitsverhältnisse zum 01.07.1999.

120

Die beantragte Feststellung ist nicht feststellungsfähig. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Klageantrag insoweit nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abstellt (§ 256 ZPO), es sich vielmehr um eine abstrakte Rechtsfrage handelt. Denn die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS, die die Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwertes statuiert, hält, wie oben ausgeführt, der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand. Gleichwohl ist die Erhebung einer Gegenwertforderung in Höhe einer im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung noch zu schaffenden Regelung nach derzeit noch nicht festgelegten Kriterien nicht ausgeschlossen. Welche Positionen zur Berechnung einer Gegenwertforderung aber in diese Regelung zulässiger Weise einfließen können oder auf keinen Fall einfließen dürfen, kann derzeit nicht festgestellt werden. Dies stellt eine abstrakte Rechtsfrage und nicht eine auf ein bestehendes Rechtsverhältnis bezogene Feststellung dar. Der Senat kann und darf dem Inhalt einer im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung neu zu beschließenden Satzungsregelung zur Berechnung der Höhe einer Gegenwertforderung nicht vorgreifen.

121

Die Berufung der Klägerin bleibt daher ohne Erfolg.

122

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92, § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen. Von einer Vorlage der Beurteilung der Beklagten als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts an den EuGH sieht der Senat in Ausübung seines Ermessens ab. Im Übrigen ist die Anwendung der vom EuGH insoweit entwickelten Kriterien Sache der nationalen Gerichte.

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BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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published on 20.07.2011 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 76/09 Verkündet am: 20. Juli 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VBLS § 65;

published on 29.09.2010 00:00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 8/10 Verkündetam: 29.September2010 Heinekamp Justizhauptsekretär alsUrkundsbeamter derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur

published on 12.10.2005 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 162/03 Verkündet am: 12. Oktober 2005 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ VVG § 172 Abs. 2

published on 14.01.2004 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 56/03 Verkündet am: 14. Januar 2004 Heinekamp, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein

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Annotations

Landgericht Mannheim Urteil, 28. Aug. 2009 - 2 O 74/08

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung der Gutachten der B vom 11.05.2006 in Höhe von EUR 19.720,00 sowie vom 22.08.2007 in Höhe von EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Beklagte einen Gegenwert zu zahlen, der sich gemäß den Bestimmungen der Satzung der Beklagten in der am 03.01.2003 in Kraft getretenen Fassung berechnet.

3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 30.06.2006 die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.05.2006 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v. H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen.

4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, seit dem 01.10.2007 die von der Beklagten mit Schreiben vom 04.09.2007 erhobene Gegenwertforderung mit 4 v. H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch mit 5,25 %, zu verzinsen.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

7. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Anlass des Ausscheidens der Klägerin bei der Beklagten zum 31.12.2002. Die Klägerin begehrt die Feststellung des Nichtbestehens solcher von der Beklagten unter Berufung auf § 23 ihrer Satzung erhobenen Ansprüche auf Zahlung eines sogenannten Gegenwerts.

Die bisherige Satzung der Beklagten - zuletzt in der Fassung der 41. Satzungsänderung - wurde durch eine vom Verwaltungsrat der Beklagten am 19.09.2002 beschlossene, von der Aufsichtsbehörde am 22.11.2002 genehmigte und im Bundesanzeiger vom 03.01.2003 veröffentlichte „Neufassung zum 1. Januar 2001“ ersetzt (nachfolgend: VBLS a.F. und VBLS n.F., soweit deren Inhalt voneinander abweicht). Die Beklagte informierte ihre Beteiligten im Oktober mit dem als Anlage B 5 vorliegenden Informationsschreiben VBLinfo 6/2002 über den Beschluss der neuen Satzung durch den Verwaltungsrat und darüber, dass diese noch zu genehmigende und zu veröffentlichende neue Satzung bereits im Internet eingesehen werden könne. Die Neufassung diente insbesondere dem Zweck, die Versicherungsleistungen der Beklagten und deren Finanzierung dem am 01.03.2002 rückwirkend zum 01.01.2001 in Kraft getretenen Tarifvertrag über die betriebliche bzw. zusätzliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienste (ATV bzw. ATV-K) anzupassen, der unter anderem die Umstellung vom Gesamtversorgungsmodell auf das Versorgungspunktemodell brachte. § 86 VBLS n.F. sieht dementsprechend ein rückwirkendes Inkrafttreten der Neufassung der Satzung zum 01.01.2001 vor.

Die Regelung des § 14 VBLS, nach dessen Abs. 1 die Beklagte von der Aufsichtsbehörde zu genehmigende Satzungsänderungen vornehmen kann, bestimmte insoweit in ihrem Abs. 2 gemäß der VBLS a.F.:

„Satzungsänderungen […] werden von der Aufsichtsbehörde im Bundesanzeiger veröffentlicht und treten, wenn sie nicht selbst etwas anderes vorschreiben, mit Beginn des auf ihre Veröffentlichung folgenden Monats in Kraft.“

Die Finanzierung der Klägerin erfolgte nach §§ 75 f. Abs. 1 VBLS a.F., §§ 60 ff. VBLS n.F. im gesonderten Abrechnungsverband Ost (vgl. § 76 Abs. 3a VBLS a.F., § 61 Abs. 5 VBLS n.F.), dem die Beklagte angehörte, bis ins Jahr 2004 grundsätzlich über ein reines Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen. Für die Umlagefinanzierung der Leistungen in der Pflichtversicherung unterhält die Beklagte das sogenannte Versorgungskonto I (vgl. § 64 VBLS n.F.). Soweit einzelne Leistungen auf Grund einer Kapitaldeckung erfolgen, wird das hierfür zurückgestellte Vermögen auf dem sogenannten Versorgungskonto II verbucht (§ 66 VBLS n.F.).

§ 22 VBLS gibt dem Beteiligten ein ordentliches Kündigungsrecht mit einer Frist von sechs Monaten zum Schluss des Kalenderjahres, dessen Ausübung zum Ausscheiden des Beteiligten und zur Beendigung der Pflichtversicherungen der bei ihm im Arbeitsverhältnis stehenden Arbeitnehmer führt. Im Hinblick auf die nach dem Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin durch die Beklagte zu erfüllenden Verpflichtungen wegen bisheriger Versicherungszeiten bestimmt § 23 Abs. 2 VBLS seit Einführung des Umlageverfahrens (1967) die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen sog. Gegenwert zu zahlen. Erhaltene Gegenwertzahlungen führt die Beklagte dem Versorgungskonto II zu.

§ 23 a.F. bestimmte zur Gegenwertzahlung in einer seit 1995 geltenden Fassung:

§ 23 VBLS a.F. (Auszug):

„[…]

(2) ¹ Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der Versicherungsfall während einer Pflichtversicherung (einschließlich der Fälle des § 37 Abs. 2 bis 4 sowie des Abs. 4a in der bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung) über den ausgeschiedenen Beteiligten eingetreten ist,

b) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der Versicherungsfall in einer beitragsfreien Versicherung eingetreten ist, die auf einer Pflichtversicherung über den ausgeschiedenen Beteiligten beruht,

c) Leistungsansprüchen von Hinterbliebenen von in den Buchstaben a und b genannten Personen,

d) Anwartschaften aus Pflichtversicherungen über den aus geschiedenen Beteiligten, die nach § 37 Abs. 4 aufrechterhalten sind,

e) Anwartschaften aus beitragsfreien Versicherungen im Sinne des Buchstaben b, die beim Ausscheiden des Beteiligten schon bestanden haben oder die mit dem Ausscheiden des Beteiligten entstehen,

f) künftigen, auf Grund des Todes den in Buchstaben a, b, d und e genannten Personen entstehenden Leistungsansprüchen der Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

² Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei die Rechnungsgrundlagen nach § 76 anzuwenden sind; als Rechnungszins ist jedoch der durchschnittliche Vomhundertsatz der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, höchstens jedoch 5,5 v.H. zu Grunde zulegen. ³ Als künftige jährliche Erhöhung ist der Durchschnitt der Erhöhungen und Verminderungen nach § 56 Abs. 1 S. 1 in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden zu berücksichtigen, mindestens aber eine Erhöhung von jährlich 3 v.H.

⁴ Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 76 Abs. 2 zu erfüllen sind.

⁵ Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 beruht.

⁶ Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um den vom Hundertsatz zu erhöhen, der in dem Kalenderjahr vor dem Jahr des Ausscheidens des Beteiligten an Verwaltungskosten, bezogen auf die entrichteten Umlagen, angefallen ist.

(3) […]

(4) ¹ Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. ² Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen stunden.“

Durch die Neufassung der Satzung zum 01.01.2001 sind die Regelungen in § 23 Abs. 2 VBLS zur Gegenwertermittlung erneut modifiziert worden: Der Gegenwert ist zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2 % und zur Deckung von Fehlbeträgen um 10 % zu erhöhen, der ermittelte Gegenwert ist für den Zeitraum ab Ausscheiden des Beteiligten bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit 5,25 % aufzuzinsen. Zudem wurde die Zinsregelung in § 23 Abs. 4 VBLS geändert. § 23 VBLS n.F. hat - auszugsweise - folgenden Wortlaut:

§ 23 VBLS n.F. (Auszug aus der „Neufassung zum 01.01.2001“):

„[…]

(2) ¹ Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

² Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. ³ Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 v.H. zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. ⁴ Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen.

⁵ Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 61 Abs. 2 oder § 66 zu erfüllen sind.

⁶ Ansprüche die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

⁷ Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöhen. ⁸ Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen vom Hundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen.

⁹ […]

(4) ¹ Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. ² Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 v.H., stunden.“

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche ein Klinikum betreibt, war seit dem 01.07.1999 bei der Beklagten Beteiligte gewesen. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt die Rechte und Pflichten des Universitätsklinikums Dresden übernommen, dessen Träger bis dahin der Freistaat Sachsen gewesen war. Die Klägerin hatte dabei den wesentlichen Teil des Personals übernommen und war in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen eingetreten. Das Universitätsklinika-Gesetz des Freistaates Sachsen vom 06.05.1999 (SächsGVBl. 1999, S. 207, Anlage K 1) bestimmt insoweit, dass das Tarifrecht des öffentlichen Dienstes der neuen Bundesländer für die Beschäftigten des bisherigen Universitätsklinikums bis zum 31.12.2002 und anschließend bis zum Abschluss eines neuen Tarifvertrages fort gilt.

Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 01.07.1999 die als Anlage K 2 vorliegende Beteiligungsvereinbarung, nach deren § 2 für alle durch sie begründeten Rechte und Pflichten die Vorschriften der Satzung der Beklagten und deren Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung gelten sollten.

Nachdem die Klägerin ein versicherungsmathematisches Gutachten vom 18.12.2001 (Anlage K 7) zur voraussichtlichen Höhe des zu zahlenden Gegenwerts bei einem von ihr erwogenen Ausscheiden zum 31.12.2001 eingeholt hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 21.06.2002 (Anlage K 5) ihre Beteiligung zum 31.12.2002. Zum letztgenannten Zeitpunkt betrugen die Rückstellungen der Beklagten für Pflichtleistungen des Versorgungskontos I im Abrechnungsverband Ost EUR 892.574.977,37.

Die Beklagte wies in der Folgezeit die Klägerin wiederholt darauf hin, dass die Berechnung des Gegenwerts erst erfolgen könne, wenn alle versicherten Arbeitnehmer durch die Klägerin bei der Beklagten abgemeldet worden seien bzw. die Kinderzahl aller Beschäftigten mitgeteilt worden sei. Die Klägerin ihrerseits forderte die Beklagte mehrmals zur Berechnung des Gegenwerts auf.

Die Beklagte berechnete den von der Klägerin zu leistenden Gegenwert schließlich zunächst mit Schreiben vom 30.05.2006 gemäß dem von der Beklagten eingeholten versicherungsmathematischen Gutachten der B vom 11.05.2006 (Anlagen K 14 und B 18) auf 30.147.282,31 EUR; hiervon entfallen 5.464.199,31 EUR auf Wertstellungszinsen von 5,88 % gemäß § 23 Abs. 2 S. 8 VBLS n.F.. Zugleich forderte die Beklagte die Klägerin zur Zahlung der Kosten für die Einholung des Gutachtens in Höhe von EUR 19.720,00 auf. Mit Schreiben vom 04.09.2007 beanspruchte die Beklagte die Zahlung weiterer EUR 33.549,86 als Gegenwert mit der Begründung, die bei der Klägerin beschäftigte Versicherte Frau B. sei zwischenzeitlich Rentnerin geworden. Zudem wurden weitere Gutachterkosten von EUR 292,74 in Rechnung gestellt.

Die Klägerin hatte bereits vor der Berechnung des Gegenwerts durch die Beklagte am 14.04.2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 10.000.000 EUR vorgenommen. Weitere Zahlungen leistete die Klägerin nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht ,

die Gegenwertforderung sei bereits dem Grunde nach unberechtigt.

Die Gegenwertregelungen in § 23 VBLS a.F. und n.F. seien wegen Verstoßes gegen Art. 82 EGV und § 19 GWB nichtig nach § 134 BGB. Die Klägerin sei als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts anzusehen, da sie privatrechtliche Versicherungsverträge abschließe. Als mögliche Konkurrenzprodukte seien auch kapitalgedeckte Versicherungen zu beachten. Die Beklagte übe keine hoheitliche Tätigkeit aus, weil ihr nicht die alleinige Verwaltung der Zusatzversorgung gesetzlich zugewiesen sei. Sie beherrsche den sachlich-relevanten Markt der den Vorgaben des ATV entsprechenden Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst. Der relevante räumliche Markt sei auf das Bundesgebiet geschränkt. Insoweit sei die Beklagte historisch bedingt die einzige nennenswerte Anbieterin. Diese marktbeherrschende Stellung missbrauche die Klägerin durch eine in der Regel nicht bezahlbare Gegenwertforderung im Fall des Ausscheidens. Hierin liege ein Ausbeutungsmissbrauch und die missbräuchliche Behinderung der Wettbewerber der Beklagten, jeweils durch ungerechtfertigte Bindung der Beteiligten an die Beklagte.

§ 23 Abs. 2 VBLS sei auch wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam. Die Gegenwertzahlung sei keine Hauptleistungspflicht und unterliege daher der uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Diese sei auch nicht durch tarifvertragliche Vorgaben eingeschränkt, weil das Verhältnis des Beteiligten zur Beklagten und die Finanzierung der Beklagten nicht Gegenstand der tarifvertraglichen Regelungen seien. Es liege eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor. Die ausscheidenden Beteiligten hätten für die bei der Beklagten verbleibenden Rentenlasten bereits Beiträge in Form von Umlagen erbracht. Die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS, wonach bei Ausscheiden der Beteiligten auch bei regelmäßiger Zahlung von Umlagen eine zusätzliche Entschädigung zu leisten sei, die sämtliche möglicherweise entstehenden Lasten abdecke und insoweit eine vollständige Kapitaldeckung vorschreibe, führe zu einer doppelten Inanspruchnahme der Beteiligten. Insbesondere werde noch nicht einmal berücksichtigt, dass im Abrechnungsverband Ost bereits ein Kapitalstock aufgelaufen sei. In diesem neuen Abrechnungsverband existierten nämlich bisher noch wenige Leistungsberechtigte bei vielen Versicherten, so dass die Umlagezahlungen die zu erbringenden Leistungen bisher deutlich überstiegen. Zudem wälze die Beklagte das Finanzierungsrisiko auf die Beteiligten ab, anstatt selbst eine ausreichende Kapitaldeckung aufzubauen. Hierin liege eine unzulässige Erschwerung der Kündigungsmöglichkeit, die bei Dauerschuldverhältnissen immer gegeben sein müsse, hier insbesondere gemäß § 174 Abs. 1 VVG a.F. § 23 Abs. 2 VBLS auch gegen § 309 Nr. 5 und 6 BGB sowie § 308 Nr. 7 BGB. Die Beklagte hätte mildere Mittel zur Deckung ihrer Leistungspflichten vorsehen können, etwa eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung des Ausscheidenden bezüglich der auf die ihm zuzurechnenden Versicherten entfallenden Rentenzahlungspflichten, was die Liquidität des Ausscheidenden schonen würde.

Schließlich sei § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 GG unwirksam.

Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die im Streit stehende Gegenwertforderung sei zumindest der Höhe nach unberechtigt.

Zunächst sei bei der Berechnung der Gegenwertforderung allenfalls § 23 VBLS a.F. anzuwenden. Der Änderungsvorbehalt des § 14 VBLS und die darauf beruhenden, hier maßgeblichen Satzungsänderungen seien unwirksam, weil der Änderungsvorbehalt nicht hinreichend bestimmt sei und auch kein Widerspruchsrecht vorsehe. Im übrigen käme die Anwendung der erst nach Ausscheiden der Klägerin aus dem Beteiligungsverhältnis im Bundesanzeiger veröffentlichten Neufassung der Satzung einer echten Rückwirkung gleich, die von § 14 VBLS tatbestandlich nicht gedeckt sei. Die Rechtsfolgen der ausgesprochenen Kündigung müssten sich nach den zum Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts oder zumindest nach den im Zeitpunkt der Beendigung der Beteiligung geltenden Regelungen richten. Die Veröffentlichung der Satzungsänderung im Bundesanzeiger sei aber Wirksamkeitserfordernis für deren Inkrafttreten. Die Beklagte könne auch nach Beendigung der Beteiligung der Klägerin mangels Rechtsverhältnisses gar keine gegenüber der Klägerin wirkenden Satzungsänderungen mehr vornehmen. Wollte man dennoch § 14 VBLS eine Ermächtigung zur rückwirkenden Satzungsänderung entnehmen, so wäre diese wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam. Im übrigen sei jedenfalls die vorliegende konkrete Änderung von § 23 Abs. 2 VBLS wegen einer damit einhergehenden übermäßigen und vor Beginn der Kündigungsfrist nicht vorhersehbaren Steigerung der Gegenwertforderung um 268 % (gemeint wohl: auf 268 % bzw. um 168 %) unwirksam nach §§ 315, 242, 307 BGB.

Ferner verstießen einzelne der für die Berechnung der Gegenwertforderung maßgebliche Bestimmungen des § 23 Abs. 2 VBLS n.F. gegen AGB-Recht: Der Rechnungszins sei unzulässigerweise auf nur 3,25 % während der Anwartschaftsphase und nur 5,25 % während der Rentenphase festgesetzt. Tatsächlich seinen jeweils 5,5 % angemessen. Die geforderte Fehlbetragsdeckung von 10 % stelle eine einseitige Risikoverlagerung zu den Beteiligten dar, die auch an Überschüssen nicht beteiligt werden. Die im Wesen einer Versicherung liegenden Unsicherheiten seien schon in die Berechnung des eigentlichen Gegenwerts eingeflossen. Der geforderte Verwaltungskostenzuschlag von 2 % nach § 23 Abs. 2 S. 7 VBLS n.F. entspreche nicht den tatsächlichen Verwaltungskosten. Soweit § 23 Abs. 2 VBLS n.F. verfallbare Rentenanwartschaften, also solche ohne erfüllte Wartezeit, undifferenziert wie solche mit erfüllter Wartezeit erfasse, widerspreche dies versicherungsmathematischen Grundsätzen, da unwahrscheinlich sei, dass ein signifikanter Teil der Versicherten nach dem Ausscheiden aus der Klägerin noch die Wartezeit von 60 Monaten erfüllen würde.

Weiter bringt die Klägerin vor, dass jedenfalls Wertstellungszinsen nach § 23 Abs. 2 S. 8 VBLS n.F. vorliegend nicht geschuldet seien, weil die Verzögerung der Gegenwertberechnung von der Beklagten zu vertreten sei. Im übrigen hält die Klägerin auch diese Bestimmung für unangemessen benachteiligend und unwirksam. Der Beteiligte müsse hier einen Betrag mit mindestens 5,25 % verzinsen, den er nach der Berechnung des Gegenwerts durch die Beklagte gemäß § 23 Abs. 4 S. 1 VBLS kurzfristig zur Verfügung haben müsse und daher nicht zinsgünstig anlegen könne. Auch sei nicht zu rechtfertigen, dass die Rechnungszinsen zumindest zum Teil niedriger als die Wertstellungszinsen angesetzt werden.

Schließlich macht die Klägerin geltend, eine eventuelle Gegenwertforderung sei nicht fällig, weil das vorliegende versicherungsmathematische Gutachten aus mehreren Gründen nicht nachprüfbar und unvollständig sei. Es sei unzulässig, wegen der Einzelheiten der Berechnung auf den technischen Geschäftsplan der Beklagten vom 31.07.2003 zu verweisen, der den Beteiligten nicht zugänglich sei. Die Klägerin hält zudem die vorliegende Berechnung in verschiedener Hinsicht für inhaltlich fehlerhaft. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift vom 29.12.2006 auf S. 110 ff. und deren Schriftsatz vom 29.10.2007 (AS 553 ff.), dort S. 51 ff., verwiesen. Zu beanstanden sei auch, dass der nach Ausscheiden eingetretene Versicherungsfall der Frau B. die Beklagte zu einer nachträglichen Erweiterung der Gegenwertforderung veranlasst habe.

Nach alledem sind nach Ansicht der Klägerin auch die Kosten für die versicherungsmathematischen Gutachten nicht zu erstatten.

Die Klägerin b e a n t r a g t ,

festzustellen, dass

1. die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen;

3. die Klägerin nicht verpflichtet ist, die Kosten der Erstellung der Gutachten der B vom 11.05.2006 in Höhe von EUR 19.720,00 sowie vom 22.08.2007 in Höhe von EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen;

4. hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu 1.:

[4.5: von der Klägerin nicht mit einer Ordnungsziffer versehener, weiterer Hilfsantrag:]

bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwertes nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesen Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind.

Die Beklagte b e a n t r a g t ,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung ,

der erhobene Zahlungsanspruch bestehe nach § 23 Abs. 2 VBLS n.F., gegen dessen Wirksamkeit keine Bedenken bestünden. Die Regelung finde ihre Rechtfertigung darin, dass die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen überwiegend aus Umlagen finanziert würden und ein ausgeschiedener Beteiligter keine Umlagen mehr entrichte. Daher müsse die Beklagte den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert verlangen, um eine Kapitaldeckung für die dem ausgeschiedenen Beteiligten zuzuordnenden Leistungspflichten herbeizuführen. Hierbei handele es sich um den versicherungsmathematischen Barwert der nach dem Ausscheiden des Beteiligten bei der Beklagten verbleibenden und von dieser noch zu erfüllenden Leistungsverpflichtungen, da diese den verbleibenden Beteiligten nicht auferlegt werden könnten. So sollten nach dem durch das Ausscheiden bedingten Wegfall der künftigen Umlagen die zur Befriedigung der Rentenansprüche und -anwartschaften erforderlichen Beträge für Berechtigte aus der Zeit der Beteiligung durch eine Einmalzahlung allein von dem Ausscheidenden zur Verfügung gestellt werden.

Die Tatsache, dass die während der Beteiligungszeit der Klägerin geleisteten Zahlungen bei der Gegenwertberechnung nicht berücksichtigt werden, stelle keine „Doppelfinanzierung“ dar, sondern sei eine zwingende Folge des Abschnittsdeckungsverfahrens, das ein Umlageverfahren darstelle. Eine Anrechnung der geleisteten Zahlungen könne auch deshalb nicht stattfinden, weil die Gelder - systemgerecht - bereits für Versorgungsleistungen verbraucht worden seien. Die Beklagte verfüge auch im Abrechnungsverband Ost über kein zu berücksichtigendes Vermögen. Es bestehe lediglich die Umlagendeckung für fünf Jahre und eine Schwankungsreserve für sechs Monate. Ein Anteil des Ausscheidenden hieran sei rechnerisch nicht zu bestimmen. Daneben vorhandenes Deckungsvermögen diene bereits einer in besonderen Fällen (z.B. ausgeschiedene Beteiligte oder Altverpflichtungen aus der Zeit vor Einführung des Umlagesystems) erforderlichen Kapitaldeckung von Leistungspflichten, für die aber auch kein weiterer Gegenwert verlangt werde.

Aus diesen Gründen könne in der Forderung eines Gegenwerts nach § 23 Abs. 2 VBLS weder ein kartellrechtlich zu beanstandender Missbrauch noch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des AGB-Rechts oder einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG erkannt werden.

Außerdem seien kartellrechtliche Vorschriften im Streitfall schon gar nicht anzuwenden, weil die Beklagte mit ihrem umlagefinanzierten Vorsorgesystem keine wirtschaftliche, sondern eine soziale Tätigkeit ausübe, wie sie von privaten Wettbewerbern gar nicht angeboten werden könne. Konkurrierende Anbieter gebe es im Rahmen der tarifvertraglich vorgegebenen örtlichen und sachlichen Zuständigkeiten auch gar nicht. Die Beklagte besitze keine marktbeherrschende Stellung.

Auch eine Unwirksamkeit nach AGB-rechtlichen Vorschriften scheitere tatsächlich schon an deren Anwendungsvoraussetzungen. § 23 Abs. 2 VBLS unterliege keiner Inhaltskontrolle. Zum Einen basiere die Bestimmung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner, denn die Gegenwertregelung folge als Finanzierungsbestimmung spiegelbildlich den Vorgaben der Tarifpartner zum Leistungsrecht der Beklagten. Zum Anderen seien die Bestimmungen zum Gegenwert Regelungen über den Leistungsinhalt bzw. das zu zahlenden Entgelt. Die normierte Gegenwertzahlung sei eine Gegenleistung für die im Rahmen einer Beteiligung entstandenen und noch nach dem Ausscheiden durch die Beklagte zu erfüllenden Verpflichtungen.

Der Anwendung von § 23 VBLS n.F. einschließlich des Leistungsrechts nach der VBLS n.F. stehe die Kündigung der Klägerin zum 31.12.2002 nicht entgegen. Die in § 14 Abs. 2 VBLS vorgesehene Veröffentlichung sei nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Satzungsänderung, die somit hier bereits am 22.11.2002 bewirkt worden sei. Im übrigen erlaube der wirksame Änderungsvorbehalt auch eine Rückwirkung. Ein entsprechendes Bedürfnis bestehe jedenfalls dann, wenn solche Änderungen wegen mitunter ebenfalls rückwirkender tarifvertraglicher Vorgaben notwendig werden, wie dies hier der Fall gewesen sei. Die Klägerin habe sich auch schon mit einem vor der Kündigungserklärung erschienenen Informationsblatt der Beklagten VBLinfo 1/2002 auf die Änderungen entsprechend dem Altersvorsorgeplan 2001 einstellen können. Erste Informationen hierzu habe bereits die Ausgabe VBLinfo 1/2000 im Oktober 2001 enthalten.

Die streitgegenständliche Änderung des § 23 Abs. 2 VBLS habe keine unangemessene Steigerung der Gegenwertforderung bewirkt. Vielmehr beruhten eventuelle Erhöhungen der Gegenwertforderung lediglich auf Änderungen des Leistungsrechts.

Die Beklagte ist der Ansicht, auch die einzelnen Bestimmungen zur Gegenwertberechnung in § 23 Abs. 2 n.F. seien nicht zu beanstanden. Die anzuwendenden Rechnungszinsen ergäben sich spiegelbildlich aus den tarifvertraglichen Vorgaben. Die Fehlbetragsdeckung sei einer Umstellung von Umlagefinanzierung auf Kapitaldeckung immanent. Die Verwaltungskostenpauschale entspreche den erfahrungsgemäß zwischen 1,4 und 2,3 % liegenden tatsächlichen Kosten. Die Einbeziehung von Anwärtern mit verfallbaren Rentenanwartschaften rechtfertige sich daraus, dass nicht auszuschließen sei, dass diejenigen Arbeitnehmer, die zum maßgeblichen Stichtag die Wartezeit noch nicht erfüllt hätten, künftig doch Ansprüche gegenüber der Klägerin gerade auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten bei der Klägerin insoweit versicherten Zeit erlangen würden. Es komme allein darauf an, dass dies nicht ausgeschlossen werden könne; auf Wahrscheinlichkeiten oder die Häufigkeit dieser Fälle komme es als Folge des Umlagesystems nicht an. Im übrigen bestehe für Versicherte mit nicht verfallbaren Anwartschaften auch die Möglichkeit der Beitragserstattung nach § 44 VBLS; dies belege die Notwendigkeit, auch für beitragsfrei Versicherte einen Gegenwert zu erheben.

Die Verzögerung der Gegenwertberechnung sei zum Teil von der Klägerin zu vertreten, die bis Ende 2004 keine ordnungsgemäßen Abmeldungen vorgenommen habe. Für die Datenaufarbeitung habe die Beklagte sodann weitere Zeit benötigt, ohne diese vorwerfbar zu verzögern. Die somit berechtigte Forderung von Wertstellungszinsen nach § 23 Abs. 2 S. 8 VBLS n.F. sei mit § 307 BGB zu vereinbaren, weil bis zur Zahlung des Gegenwerts der Beteiligte und nicht die Beklagte mit diesem Kapital Gewinne erwirtschaften könne.

Ein nachvollziehbares und prüffähiges Gutachten sei keine Voraussetzung für die Fälligkeit des Gegenwerts. Die der vorliegenden Forderungen zu Grunde liegenden Berechnungen beruhten auf allgemein und staatlich anerkannten versicherungsmathematischen Grundsätzen und seinen inhaltlich zutreffend. Der vom Bundesministerium für Finanzen genehmigte technische Geschäftsplan der Beklagten sei lediglich eine mathematische Umsetzung der Satzung. Die Beteiligten benötigten zur Überprüfung der Höhe des Gegenwerts keine Einsicht in denselben. Der technische Geschäftsplan sei ein Betriebsgeheimnis der Beklagten.

Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten zu den Einwendungen der Klägerin gegen die Einzelheiten der Berechnung der streitigen Gegenwertforderung wird auf die Klageerwiderung vom 10.07.2007 (AS 305 ff.), dort S. 94 ff. und den Schriftsatz der Beklagten vom 27.06.2008 (AS 749 ff.), dort S. 55 ff. verwiesen. Auch die nachträgliche Korrektur der Berechnung sei ordnungsgemäß, weil der Versicherungsfall der Frau B. rückwirkend zum 28.09.2002 eingetreten sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in den Haupt- und Hilfsanträgen jeweils nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie teilweise begründet.

Teil 1: Hauptanträge

A. Klageantrag Ziffer 1

Der Klageantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses Antrags. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sie zur Zahlung eines Gegenwertes nicht verpflichtet ist, obgleich sie bereits eine Abschlagszahlung in Höhe von EUR 10.000.000,00, nach eigenem Vorbringen unter Vorbehalt, geleistet hat. Die von der Klägerin geltend gemachte Rechtslage - nämlich das Fehlen jeglicher Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts - unterstellt, könnte die Klägerin eine Leistungsklage zur Rückforderung der Abschlagszahlung erheben. Insoweit erscheint ein Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage zweifelhaft. Dies kann hier aber dahinstehen, weil der Klageantrag unbegründet ist. Zwar setzt grundsätzlich eine Klageabweisung in der Sache voraus, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen festgestellt werden (Zöller/ Greger , ZPO, 27. A., 2009, Vor § 253 Rn 10; vgl. auch BGH NJW 2008, 1227). Etwas anderes gilt aber für die Prüfung des Feststellungsinteresses, wenn - wie hier - die Unbegründetheit der Klage feststeht (Zöller/ Greger , ZPO, 27. A., 2009, Vor § 253 Rn 10, § 265 Rn 7, m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH).

II.

Die Klägerin stellt einen unbezifferten negativen Feststellungsantrag, mit dem sie ausweislich der Klagebegründung geltend macht, dass der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts mangels Anspruchsgrundlage schon dem Grunde nach, also gar nicht zustehe. Dies ist aber nicht der Fall. Der Beklagten steht auf Grund des Ausscheidens der Klägerin aus dem Beteiligtenverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 ein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts zu, dessen Höhe und Fälligkeit hier offen bleiben kann.

1. Ob dieser Anspruch sich aus § 23 Abs. 2 VBLS ergeben kann, unterliegt allerdings Zweifeln. Bei der Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder handelt es sich um Allgemeine Versicherungsbedingungen (BGHZ 142, 103). Die Regelungen in § 23 Abs. 2 VBLS n.F. und a.F. könnten insbesondere wegen Verstoßes gegen AGB-rechtliche Vorschriften unwirksam sein. Dies dürfte gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB nach dem AGB-Gesetz in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung (i.F.: AGBG) zu beurteilen sein. Wegen der Kündigung zum 31.12.2002 bestand nämlich zum 01.01.2003 kein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien mehr, weswegen Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB nicht einschlägig sein dürfte.

Sofern die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht nach § 8 AGBG entzogen sein sollte, könnte sich ihre Unwirksamkeit möglicherweise aus der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG ergeben.

a) Dies hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim (Urt. v. 19.06.2009 - 7 O 122/08 Kart.) in Bezug auf § 23 Abs. 2 VBLS in den Fassungen seit 01.01.1995 auf Grund der nachfolgenden Erwägungen angenommen:

Die Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS über die Zahlungen eines Gegenwerts nach Ausscheiden eines Beteiligten benachteilige den Beteiligten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sei unwirksam nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Beim Ausscheiden eines Beteiligten würden die von der Beklagten übernommenen, versicherten Risiken einer durch die Gegenwertberechnung eigenständigen, vom Ausscheidenden aufzubringenden und auf dem Prinzip der Kapitaldeckung beruhenden Finanzierung unterstellt, ohne in irgend einer Weise die bisher im Umlagesystem vom Beteiligten geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen. Dies sei auch nicht durch Zwänge zu erklären, die sich aus dem Umlagefinanzierungssystem der Beklagten ergeben. Zum einen sei es unangemessen benachteiligend, wenn bei der - auf einen Beteiligten bezogenen - Umstellung vom Umlageverfahren auf eine Kapitaldeckung nur die für die Beklagte negativen im System hinterlassenen Spuren der Beteiligung gelöscht und deren positive in keiner Weise berücksichtigt würden. Im übrigen habe die Beklagte mit der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS aus der Vielzahl der denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten im Ergebnis diejenige ausgewählt, welche die ausscheidenden Beteiligten allein und finanziell am stärksten belaste.

b) Andererseits mag zu bedenken sein, dass die Gegenwertzahlungspflicht im Ansatz nicht auf unsachlichen Erwägungen beruht und einem im Grunde berechtigten Interesse der Beklagten entspringt (vgl. auch LG Mannheim, 7. Zivilkammer, a.a.O.). Dass die Beklagte keine Kapitalrückstellungen für den Fall des gewillkürten Ausscheidens von Beteiligten bildet, ist nicht zu beanstanden, sondern Folge des auf Kontinuität angelegten Umlageverfahrens. Die Beteiligten kommen nur deswegen während ihrer Teilnahme am Umlageverfahren in den Genuss dessen Vorteils, nämlich dass jeweils nicht mehr an Finanzierung erbracht werden muss, als zur Ausgabendeckung im Deckungsabschnitt erforderlich ist. Würde man von der Beklagten zudem Vorsorge für den Fall des Ausscheidens von Beteiligten oder gar den theoretisch denkbaren Fall des Ausscheidens aller Beteiligten verlangen, würde dies im Ergebnis eine vollständige Kapitaldeckung aller Leistungspflichten erfordern und den Ansatz des Umlagesystems leerlaufen lassen. Unter diesem Aspekt könnte die Forderung eines Gegenwerts in einer Höhe, wie sie zur vollständigen Ausfinanzierung der dem Beklagten zuzuordnenden Leistungspflichten notwendig ist, für sich betrachtet jedenfalls unter Abwägung der gegenseitigen Interessen der Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligend sein.

Problematisch an der vorliegenden Regelung zur Gegenwertzahlung erscheint vor allem die Verweigerung jeglicher vorteilhafter Rechtsfolgen für den Ausscheidenden, insbesondere, dass der Ausscheidende in keiner Weise an vorhandenem Vermögen der Beklagten beteiligt wird. Nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen dürfte davon auszugehen sein, dass selbst im umlagefinanzierten Versorgungskonto I ein nicht verbrauchter Kapitalstock auflaufen kann, der möglicherweise auch über den für den jeweiligen Deckungsabschnitt benötigten Betrag hinaus geht, vor allem - trotz des geringen Beitragssatzes - im „jungen“ Abrechnungsverband Ost mit relativ vielen Versicherten bei noch relativ wenigen Leistungsbeziehern. Zur Berücksichtigung solchen Vermögens der Beklagten enthält die Satzung überhaupt keine Regelung, was einer Ausgewogenheit des Vertragsgefüges insgesamt abträglich ist.

Indessen wäre eine Berücksichtigung solchen Vermögens der Beklagten nicht zwingend im Rahmen der Gegenwertberechnung vorzunehmen. Stattdessen läge es vielmehr nahe, wegen der Herauslösung eines bestimmten Anteils der Versicherten aus dem Umlagesystem einen Anspruch des ausscheidenden Beteiligten auf Auszahlung eines entsprechenden Anteils an noch nicht verbrauchtem, zumindest aber an eventuellem überschüssigem Umlagevermögen vorzusehen. Das Fehlen einer Vertragsbestimmung zu derartigen Gegenansprüchen des ausscheidenden Beteiligten könnte aber bei der AGB-rechtlichen Prüfung der Gegenwertzahlungspflicht nach § 23 Abs. 2 VBLS unerheblich sein. Zwar ist anerkannt, dass bei der Frage nach der Angemessenheit einer Klausel auch der Inhalt anderer Klauseln mit zu berücksichtigen ist und so auch eine für sich genommen nicht zu beanstandende Klausel unwirksam sein kann, weil sie zusammen mit anderen Klauseln zu einer unangemessenen Benachteiligung führt (sog. „Summierungseffekt“, vgl. MüKo/ Kieninger , 5. A., 2007, § 307 BGB Rn 34 m.w.N.). Ob aber auch eine Lücke im Vertrag eine an sich nicht unangemessene Klausel unwirksam werden lassen kann, erscheint zweifelhaft.

c) Im Ergebnis kann hier aber dahingestellt bleiben, ob § 23 Abs. 2 VBLS der Inhaltskontrolle unterliegt. Weiter kann offen bleiben, ob die Regelung des § 23 Abs. 2 VBLS in diesem Fall wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam wäre. Unterstellte man dies, so kann sich nämlich die von der Klägerin verneinte Pflicht zur Zahlung eines Gegenwerts dennoch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben.

Zwar sind bei Allgemeinen Vertragsbedingungen die Gerichte in der Regel nicht aufgerufen, eine unwirksame Regelung durch eine nach ihren Grundsätzen wirksame zu ersetzen. Vielmehr bestimmt § 6 Abs. 2 AGBG, dass soweit eine Bestimmung unwirksam ist, sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Hält das Gesetz aber für den zu entscheidenden Fall keine Regelung bereit, so hat das Gericht die Lücke im Vertrag, die wegen der Unwirksamkeit einer Regelung entstanden ist, durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Das gilt auch für das Versicherungsrecht, insbesondere für die Satzung der Beklagten, wie der Bundesgerichtshof (Urt. v. 30.09.1998 - IV ZR 262/97 - NVersZ 1999, 88, 90) bereits entscheiden hat. So liegt auch der hier zu entscheidende Fall, in dem bei Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS nach § 9 AGBG eine ergänzende Vertragsauslegung zu einem Gegenwertzahlungsanspruch führen würde, wie noch auszuführen sein wird (3.).

2. Aus den bereits erörterten Gründen käme auch eine Unwirksamkeit der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS nach § 134 BGB i.V.m. Art. 82 EGV bzw. § 19 GWB in Betracht. Insoweit wäre zunächst Voraussetzung, dass die Beklagte ein Unternehmen im Sinne dieser Vorschriften mit marktbeherrschender Stellung darstellt. Dies kann aber ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob in der Verpflichtung der Beteiligten zur Gegenwertzahlung ein Missbrauch im Sinne des Kartellrechts liegt.

Auch bei einer gedachten Nichtigkeit wegen eines Kartellrechtsverstoßes kann eine von § 23 Abs. 2 VBLS hinterlassene Vertragslücke nämlich im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden mit der Folge eines Anspruchs der Beklagten auf Zahlung eines Gegenwerts.

100

3. Eine bei unterstellter Unwirksamkeit der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS somit vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Klägerin zumindest von einer Ausfinanzierung der auf ihre Beschäftigten entfallenden und während ihrer Mitgliedschaft bei der Beklagten entstandenen Leistungspflichten durch Zahlung von Deckungskapital an die Beklagte nicht vollständig befreit ist.

101

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, also eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGHZ 169, 215). Das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung findet auch Anwendung, wenn eine Regelungslücke auf der Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung beruht (Palandt/ Ellenberger , 68. A., 2009, § 157 Rn 3 m.w.N.). Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt grundsätzlich voraus, dass sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten einer Partei verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; 179, 186).

102

a) Eine gesetzliche Regelung für den Fall des Ausscheidens aus einem im Umlageverfahren ausgestalteten Zusatzversorgungssystem ist nicht vorhanden. Insbesondere finden auf den privatrechtlichen Gruppenversicherungsvertrag keine gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen wie §§ 738, 733, 735 BGB Anwendung. Eine dispositive gesetzliche Regelung im Gesetz über den Versicherungsvertrag in der Fassung bis zum 31.12.2007 (VVG a.F.), von der die Satzung der Klägerin mit einer an das Ausscheiden des Beteiligten geknüpften Finanzierungsregelung abweicht, existiert ebenfalls nicht. Der umlagefinanzierte Gruppenlebensversicherungsvertrag nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin findet auch in den Vorschriften der §§ 159 ff. VVG a.F. kein Vorbild; im Gegenteil wird privatversicherungsrechtlich eine kapitalgedeckt finanzierte Lebensversicherung zugrunde gelegt (vgl. den das Kapitaldeckungsverfahren voraussetzenden § 174 VVG a.F.). Fehlen somit im Streitfall für eine Vertragsergänzung geeignete Vorschriften oder Rechtsgrundsätze, ist die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllen (so auch LG Mannheim, 7. Zivilkammer, a.a.O.). Die weitere Voraussetzung für eine solche ergänzende Vertragsauslegung, nämlich dass der Wegfall der Regelung in § 23 VBLS zu einer einseitigen und nicht mehr hinnehmbaren Verschiebung des Vertragsgefüges führen würde, ist vorliegend ebenfalls erfüllt. Nach dem unter Ziff. 1 gesagten steht nach Ansicht der Kammer fest, dass ein vollständiger Wegfall der Finanzierung durch den ausscheidenden Beteiligten die Beklagte vor unüberwindbare Finanzierungsschwierigkeiten stellt, während der Ausscheidende sich seiner mit der Beteiligung am Umlageverfahren begründeten solidarischen Finanzierungsverantwortung folgenlos entziehen würde.

103

b) Somit ist zu fragen, ob nach dem hypothetischen Willen der Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben in Kenntnis einer Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS für den Fall des Ausscheidens eine Gegenwertzahlung durch den Beteiligten vereinbart worden wäre. Dies ist nach Ansicht der Kammer der Fall.

104

Das umlagefinanzierte System der Beklagten ist auf dauerhafte Beteiligung angelegt. Ein Austreten einzelner Beteiligter ist systemfremd. Angesichts des Ziels der Alterssicherung der Arbeitnehmer streben die Beteiligten beim Eintritt regelmäßig keine kurzfristige Mitgliedschaft, sondern eine langfristige Bindung an (vgl. auch LG Mannheim, 7. Zivilkammer, a.a.O.). Die Klägerin hat wenige Jahre nach Begründung des Anspruchs auf Zusatzversorgung im Beitrittsgebiet und des Abrechnungsverbandes Ost ihre Beteiligung bei der Beklagten vereinbart. Hierbei war nur eine Umlage von 1,0 v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu leisten (§§ 29 Abs. 1, 76 Abs. 4 S. 2 VBLS a.F.), weil der Umfang der zu erfüllenden Leistungspflichten im Abrechnungsverband Ost gering war. Andererseits hat die Klägerin sich auf diesem Weg durch relativ geringe Prämien die Erfüllung ihrer tarifvertraglichen Pflicht zur Gewährung einer Zusatzversorgung für ihre Beschäftigten „erkauft“. Nach Auffassung der Kammer kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass die Klägerin sich auf die Vereinbarung einer angemessenen Gegenwertzahlungspflicht für den Fall des Ausscheidens aus dem Umlagesystem eingelassen hätte. Auf der anderen Seite hätte die Beklagte auf eine solche Absicherung bestanden. Sie hätte andernfalls eine Versicherung im Umlageverfahren nicht redlich anbieten können.

105

Die insoweit eröffnete ergänzende Vertragsauslegung findet ihre Grenze, wenn eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden kann und keine besonderen Anhaltspunkte dafür bestehen, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten (vgl. BGHZ 54, 106, 115). Vorliegend kämen zwar grundsätzlich verschiedene theoretisch denkbare Alternativen zur Ausgestaltung der finanziellen Absicherung der Beklagten für den Fall des Ausscheidens eines Beteiligten in Betracht: So könnte der ausscheidende Beteiligte die ihm zuzurechnenden Rentenlasten ganz oder teilweise „mitnehmen“ und eventuell an einen Dritten weiterreichen und die Klägerin so ganz oder teilweise von den Verpflichtungen gegenüber den betroffenen Versicherten befreien. Eine Abwandlung dieses Modells könnte darin bestehen, nur die tatsächlichen Rentenlasten durch eine Gegenwertzahlung abzulösen und die Anwartschaften in der beschriebenen Weise zu übernehmen. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass der ausscheidende Beteiligte alle in der Zukunft anstehenden Rentenleistungen erstattet, die die Beklagte nach dem Ausscheiden an Rentenempfänger gezahlt hat. Auch hier müsste nicht der gesamte Barwert auf einmal gezahlt werden. Ferner ist auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, zwar einen Gegenwert zu bestimmen, damit einhergehend aber die gesamten bisherigen Prämienleistungen, soweit hierfür keine Versicherungsleistungen erbracht worden sind (vgl. § 63 Abs. 2 VBLS n.F. zur Erstattung rechtsgrundlos geleisteter Prämienzahlung), in Anrechnung zu bringen, quasi das bisherige versicherungsrechtliche Beteiligungsverhältnis rückabzuwickeln im Zusammenhang mit der Neufinanzierung der versicherten Risiken auf kapitalgedeckter Basis zum Gegenwert. Im Rahmen dieser „Rückabwicklungslösung mit Gegenwert“ ist schließlich denkbar, die hier bezeichnete Rückabwicklung zu pauschalieren; etwa dergestalt, die Prämienzahlungen pauschal zu berücksichtigen durch Nichteinbeziehen der Anwartschaften in die Gegenwertberechnung, vergleichbar der Gegenwertermittlung nach § 23 Abs. 2 VBLS in der Fassung von 1976 (vgl. hierzu im Einzelnen: LG Mannheim, 7. Zivilkammer, a.a.O.).

106

Es liegen nach Auffassung der Kammer vorliegend dennoch hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass nach dem hypothetischen Willen der Parteien jedenfalls eine wie auch immer geartete Gegenwertzahlung vereinbart worden wäre. Die Klägerin wollte eine Versicherung zu Gunsten ihrer Beschäftigten abschließen. Zweck solcher Versicherungsverträge ist es typischerweise, die Leistungen dem Versicherer zu überlassen und das unmittelbare Finanzierungsrisiko gegen Prämienzahlung auf diesen abzuwälzen. Eine Mitnahme der Leistungspflichten bei Beendigung der Versicherung oder eine unwiderrufliche Verpflichtungserklärung, die Leistungen der Beklagten zu erstatten, hätten die Parteien daher wohl nicht vereinbart. Die Beendigung der Beteiligung stellt im Ergebnis nichts anderes dar, als die Umstellung einer umlagefinanzierten auf eine kapitalgedeckte Versicherung. Dementsprechend hätten die Parteien auch in Kenntnis der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS eine Regelung getroffen, die dem Rechnung trägt, also sicherstellt, dass bei Ausscheiden eine Kapitaldeckung herbeigeführt wird und die Finanzierung der Versicherungsleistungen fortan durch die Beklagte zu gewährleisten ist. Die mit der Gegenwertzahlungspflicht verbundenen Härten für den Beteiligten, der dann in gewisser Weise eine „doppelte Finanzierung“ leisten muss, hätten diesen nicht grundsätzlich von der Zusage einer Gegenwertzahlung abgehalten, zumal der Eintritt des damit geregelten Falles ohnehin nicht nahe lag, vielmehr die Beteiligung auf Dauer angelegt war.

107

Allerdings kann angenommen werden, dass der Beteiligte auf eine diese Härten abmildernde Regelung gedrängt hätte, auf welche die Beklagte sich auch hätte einlassen können. Zum einen geht die Kammer davon aus, dass nichts gegen eine Beteiligung des Ausscheidenden an nicht verbrauchtem und überschüssigem Kapital der Beklagten gesprochen hätte. Eine vollständige Rückabwicklung der geleisteten Umlagen würde wiederum der mit dem Beitritt zum Umlageverfahren zum Ausdruck gebrachten Bereitschaft zur solidarischen Finanzierung widersprechen, so dass hinreichende Anhaltspunkte gegen einen solchen hypothetischen Willen sprechen. Zum Anderen käme eine Stundung des Gegenwerts in Frage, wobei dieser in Raten gezahlt werden könnte. Zur Frage der Berücksichtigung von verfallbaren Anwartschaften hätten sich vernünftige Parteien auf eine Regelung geeinigt, die einer betriebswirtschaftlichen Bewertung entspricht. Es lieg auf der Hand, dass Ansätze für derartige Risikobewertungen in Fachkreisen vorhanden sein dürften.

108

Dass damit im Einzelnen Spielräume zur konkreten Ausgestaltung der Gegenwertzahlungspflicht verbleiben, steht einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen. Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (BGH NJW-RR 2008, 562 Tz. 15). Dabei ist sowohl an die Wertungen des Vertrages selbst als auch an objektive Maßstäbe anzuknüpfen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. A., 2009, § 157 Rn 7 m.w.N.). Die konkrete Ausgestaltung der Gegenwertzahlung wird sich auch vorliegend an Hand solcher Kriterien feststellen lassen. Sie muss im Streitfall aber nicht ermittelt werden, weil jedenfalls feststeht, dass die Klägerin nach der tatsächlich durchführbaren ergänzenden Vertragsauslegung zumindest nicht völlig von der Pflicht zur Zahlung eines Gegenwerts befreit sein wird. Insbesondere dass die Klägerin bei einer eventuellen Reduzierung des Gegenwertes um ihren „Anteil“ am Versorgungskonto I keine Zahlungen mehr zu leisten haben wird, ist nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen.

109

Nach alledem ist der Klageantrag Ziff. 1 unbegründet, ohne dass es auf die Wirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS ankommt.

110

B. Klageantrag Ziffer 2

111

Der Antrag Ziff. 2 ist unzulässig.

112

Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen und sonstigen Rechtshandlungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGH NJW 2008, 1303; Zöller/ Greger , ZPO, 27. A., 2009, § 256 Rn 3, 5).

113

Der vorliegende Klageantrag hat kein Rechtsverhältnis zum Gegenstand. Die Klägerin begehrt vielmehr die Feststellung, ob die Schreiben der Beklagen, mit denen sie die Klägerin zur Zahlung eines bestimmten Gegenwerts auffordert, Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten. Der Antrag zielt nicht auf die Feststellung konkreter Rechte oder Pflichten aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ab, sondern auf die Wirkung einer Handlung der Beklagten, zudem ohne die mögliche Wirkung dieser Handlung zu nennen. Die Ermittlung, welche möglichen Wirkungen einer Handlung im geschäftlichen Verkehr zukommen, und die Feststellung des Eintritts oder Nichteintritts dieser Wirkungen kann nicht dem Gericht überlassen werden.

114

Unzulässig ist auch eine isolierte Beurteilung der Fälligkeit einer erhobenen Forderung, sollte die Klägerin mit ihrem Antrag Ziff. 2 hierauf abzielen. Die Fälligkeit einer Forderung ist Voraussetzung dafür, dass die (geschuldete) Leistung verlangt werden kann. Nur letzteres, also der Leistungsanspruch, stellt ein Rechtsverhältnis dar, dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Zeitpunkt einer gerichtlichen Entscheidung nach § 256 Abs. 1 ZPO festgestellt werden kann, wobei die Fälligkeit als Vorfrage zu klären ist.

115

C. Klageantrag Ziffer 3

116

Der zulässige Klageantrag Ziff. 3 ist begründet.

117

Eine Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der Erstellung der Gutachten der BodeHewitt AG & Co. KG in Höhe von EUR 19.720,00 sowie weiterer EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen, besteht nicht.

118

Zwar sieht § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS (a.F. sowie n.F.) einen Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten gegen den ausscheidenden Beteiligten bezüglich der Kosten für die Berechnung des Gegenwerts vor. Dies betrifft aber nur solche Aufwendungen, welche die Beklagte zur Berechnung des Gegenwerts den Umständen nach für erforderlich halten durfte (vgl. § 670 BGB). Dies war in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Gutachterkosten nicht der Fall, weil die Gegenwertberechnung an schwerwiegenden Fehlern leidet, die dem Verantwortungsbereich der Beklagten entstammen.

119

Zweifelhaft erscheint, ob jede Fehlerhaftigkeit der Berechnung des Gegenwerts der Kostenerstattungspflicht entgegensteht. Von der Beklagten zu vertretende Fehler dürften vielmehr Schadensersatzansprüche des Beteiligten zur Folge haben, mit denen sich dieser wegen weiterer Kosten zur Korrektur der Berechnung schadlos halten kann. Aufwendungen für einen bereits im Ansatz verfehlten und daher von vorneherein ungeeigneten Gutachterauftrag durch die Beklagte können aber nicht für erforderlich gehalten werden und sind daher nicht zu erstatten. So liegt der hier zu entscheidende Fall.

120

Die Beklagte hat die Berechnung des Gegenwerts nach § 23 Abs. 2 VBLS n.F. vorgenommen und dabei auch ihre Leistungspflichten nach der Neufassung der Satzung zu Grunde gelegt. Die Neufassung der Satzung entfaltet aber keine Wirkung für die mit Ablauf des 31.12.2002 ausgeschiedene Klägerin. Dies wird im Teil 2 der Entscheidungsgründe zum Klageantrag Ziff. 4.1 ausgeführt. Die in Auftrag gegebene Gegenwertberechnung ist deshalb schon aus diesem Grunde unbrauchbar.

121

Offen bleiben kann daher im Ergebnis, ob § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS (insbesondere a.F.) als Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch wirksam ist.

122

Teil 2: Hilfsanträge

123

Nachdem der Klageantrag 1 keinen Erfolg hatte, war über die Hilfsanträge Ziff. 4.1, 4.3, 4.4 und 4.5 zu entscheiden, nicht jedoch über den Hilfsantrag 4.2.

124

A. Klageantrag Ziffer 4.1

125

Der zulässige Klageantrag Ziff. 4.1 ist begründet.

126

Der negative Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er zielt auf die Feststellung des Nichtbestehens eines Zahlungsanspruches aus einer bestimmten vertraglichen Grundlage, nämlich § 23 Abs. 2 VBLSn.F. in Verbindung mit den übrigen Bestimmungen der Neufassung der Satzung, ab. Der Antrag korreliert mit dem Vorbringen der Klägerin, die Satzungsänderung entfalte für sie keine Wirkung. Die Formulierung des Klageantrags, wonach ein Anspruch auf Zahlung eines nach der Neufassung zu berechnenden Gegenwerts nicht bestehen soll, ist nicht etwa dahin auszulegen, dass abstrakte Rechtsfragen zur Berechnungsgrundlage geklärt werden sollen, sondern dahin, dass sich insgesamt aus der Neufassung der Satzung ein Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts nicht ergibt. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens dieses Anspruches, dessen sich die Beklagte berühmt hat.

II.

127

Der Antrag ist begründet, da der Beklagten kein Zahlungsanspruch aus § 23 Abs. 2 VBLS n.F. i.V.m. den übrigen Bestimmungen der Satzung zusteht.

128

Dahinstehen kann auch hier, ob die Neufassung des § 23 Abs. 2 VBLS bereits wegen Verstoßes gegen AGB-Recht oder sonstiges Recht unwirksam ist. Die am 03.01.2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte Satzungsänderung kann nämlich für die mit Ablauf des 31.12.2002 aus dem Beteiligungsverhältnis ausgeschiedene Klägerin ohnehin keinerlei Wirkungen entfalten.

129

Das Recht zur einseitigen Satzungsänderung durch die Beklagte, also zur einseitigen Änderung der zwischen den Parteien mit der Beteiligungsvereinbarung einbezogenen allgemeinen Versicherungsbedingungen, sieht § 14 VBLS vor. So bestimmt auch die Beteiligungsvereinbarung vom 28.07./18.08.1999, dass sich die Rechte und Pflichten der Beklagten nach der Satzung „in ihrer jeweiligen Fassung“ richten. Eine Ermächtigung zur rückwirkenden Änderung der Satzung ist aber nicht gegeben (1.). Zumindest ein Recht zur Änderung der Vertragsbedingungen mit einem Beteiligten nach dessen Ausscheiden wird von § 14 VBLS nicht begründet (2.).

130

1. Zunächst ist bereits davon auszugehen, dass § 14 VBLS in Bezug auf die Pflichten der Beteiligten keine auf einen Zeitpunkt vor Veröffentlichung der Änderung zurückwirkende Satzungsänderung erlaubt.

131

a) Die vorliegende Satzungsänderung ist am 03.01.2003 wirksam geworden. Sie beansprucht somit gemäß § 86 VBLS n.F. Wirkung für einen Zeitraum vor Eintritt ihrer äußeren Wirksamkeit und könnte nur bei einer zeitlichen Rückwirkung als Rechtsgrundlage für eine Gegenwertzahlungspflicht der Klägerin wegen eines Ausscheidens zum 31.12.2002 herangezogen werden.

132

Die äußere Wirksamkeit einer Satzungsänderung nach § 14 VBLS tritt erst mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger ein. Dies ist der Regelung in § 14 VBLS a.F. durch Auslegung eindeutig zu entnehmen. Die systematische Trennung der Absätze 1 und 2 dieser Klausel spiegelt nicht eine Unterscheidung zwischen konstitutiven und deklaratorischen Handlungen wieder, sondern unterscheidet die Voraussetzungen des Zustandekommens der Satzungsänderung (Abs. 1) und die weiteren Voraussetzungen zur Herstellung von Außenwirkung gegenüber den Beteiligten (Abs. 2). Der erste Halbsatz des § 14 Abs. 2 VBLS a.F. fordert in Bezug auf letztere zwingend die Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Der zweite Halbsatz dieser Bestimmung greift die Veröffentlichung lediglich erneut auf und richtet damit zusätzlich den Zeitpunkt des Inkrafttretens grundsätzlich an dieser aus. Vor der Veröffentlichung erlangt die Satzungsänderung indessen keine Wirksamkeit gegenüber den Beteiligten als Vertragspartner der Beklagten. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärungen erst mit ihrem Zugang wirksam werden (vgl. § 130 BGB, der vorliegend jedenfalls entsprechend anzuwenden ist). Bei der Satzungsänderung handelt es sich um eine Willenserklärung der Beklagten, mit der eine Vertragsänderung einseitig gestaltend herbeigeführt wird. Sie bedarf des Zugangs beim Vertragspartner. Insoweit trifft § 14 Abs. 2 VBLS a.F. eine besondere Regelung, welche die allgemein geltenden Anforderungen an den Zugang von Willenserklärungen gemäß der dispositiven (vgl. Palandt/ Ellenberger , BGB, 68. A., 2009, § 130 Rn 19) Regelung in § 130 BGB einerseits lockert und andererseits verschärft: Für das Wirksamwerden der Satzungsänderung genügt die Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Nur diese Form der Bekanntgabe kann anderseits die Wirksamkeit herbeiführen. Ein solches formales Verfahren ist aus Gründen der Rechtssicherheit auch zweckmäßig und mit der Regelung in § 14 VBLS erkennbar gewollt.

133

Daher ist unerheblich, inwieweit die Beteiligten den Informationsblättern und dem Inhalt der Internetseite der Beklagten bereits vor der Veröffentlichung im Bundesanzeiger die geplante, beschlossene und genehmigte Satzungsänderung entnehmen konnten. Dass es hierauf nicht entscheidend ankommt und die Beteiligten sich nicht mit solchen Informationen begnügen mussten, zeigt gerade auch das Informationsblatt VBLInfo 6/2002 (Anlage B 5), dort S. 2 oben. Hier teilt die Beklagte zur beschlossenen Satzungsänderung mit: „[…] sie bedarf noch der Genehmigung […] und der Veröffentlichung im Bundesanzeiger. Danach werden wir sie Ihnen in gedruckter Form zur Verfügung stellen.“

134

b) Eine Befugnis zur rückwirkenden Satzungsänderung in Bezug auf die Pflichten der Beteiligten ist § 14 VBLS a.F. nicht zu entnehmen. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Satzungsänderung ist in § 14 Abs. 2 VBLS a.F. zwar variabel ausgestaltet. Nur soweit in der jeweiligen Satzungsänderung nichts Anderes bestimmt ist, legt § 14 Abs. 2 VBLS hierfür den Beginn des auf die Veröffentlichung folgenden Monats fest. Durch Auslegung ist jedoch nicht zu ermitteln, dass damit auch ein auf den Zeitpunkt vor Wirksamwerden der Satzungsänderung rückwirkendes Inkrafttreten zugelassen wird.

135

aa) Für eine derart weite Auslegung gibt § 14 VBLS a.F. bereits keinen Anhaltspunkt. Es fehlt sowohl an einer ausdrücklichen Ermächtigung zur rückwirkenden Satzungsänderung als auch an Anhaltspunkten dafür, wie weit eine solche Rückwirkung reichen dürfte.

136

Ein Bedürfnis der Beklagten, rückwirkende Satzungsänderungen vorzunehmen, ist offenbar. Der Geschäftszweck bzw. soziale Zweck der Beklagten besteht vor allem darin, eine dem Tarifrecht des öffentlichen Dienstes genügende Zusatzversorgung anzubieten. Für sie ist es daher von erheblicher Bedeutung, auf (ggf. sogar rückwirkende) Änderungen des Tarifrechts reagieren zu können. Dies ist im Hinblick auf die Leistungsansprüche der Versicherten grundsätzlich auch im Interesse der Beteiligten, die ansonsten jeweils durch Individualvereinbarungen ihre Beteiligungsbedingungen anpassen müssten, um ihren Beschäftigten die geschuldete Versorgung zu garantieren. Diese Umstände rechtfertigen aber noch nicht eine Auslegung des § 14 VBLS a.F., die der Beklagten ohne Anhaltspunkte in der Regelung selbst eine einseitige Rechtsmacht zur rückwirkenden Änderung der satzungsmäßigen Pflichten der Beteiligten gibt. Vielmehr kann ein derart weitreichender Wille des Beitretenden nur angenommen werden, wenn er ausdrücklich erklärt oder den vereinbarten Bedingungen konkrete Anhaltspunkte hierfür zu entnehmen sind.

137

bb) Selbst wenn man zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis, wonach eine rückwirkende Änderungsmöglichkeit von § 14 VBLSnicht geschaffen wird, nicht gelange wollte, so wäre eine solche Auslegung vorliegend zumindest nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten zu unterstellen. Dabei kann dahinstehen, ob die Anwendung von § 5 AGBG die Klausel des § 14 VBLS schon deshalb unwirksam macht, weil § 14 VBLS umgekehrt eine AGB-rechtlich bedenkliche Reichweite der Änderungsbefugnis - unter Einschluss einer beliebeigen Rückwirkungsermächtigung - zu entnehmen sein könnte.

138

§ 5 AGBG kommt zur Anwendung, wenn die objektive Auslegung zu dem Ergebnis geführt hat, dass die Klausel nach dem Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung zu ermittelnden Sinnes und Zwecks objektiv mehrdeutig ist und die Mehrdeutigkeit nicht beseitigt werden kann. Es müssen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden erhebliche Zweifel und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar bleiben (BGHZ 112, 65, 68). In diesem Sinn kann nach Auffassung der Kammer zumindest das oben gewonnene Auslegungsergebnis, dass § 14 VBLS a.F. keine rückwirkende Satzungsänderung ermöglichen soll, nicht ausgeschlossen werden. Diese jedenfalls verbleibenden Zweifel gehen somit zu Lasten der Beklagten, mit der Folge, dass eine rückwirkende Satzungsänderung nicht möglich ist.

139

cc) Es kommt demnach vorliegend nicht mehr darauf an, ob einer Rückwirkung im Streitfall entgegenstünde, dass die Klägerin sich möglicherweise nicht rechtzeitig auf die Satzungsänderung einstellen konnte.

140

2. Selbst wenn man dennoch in § 14 VBLS eine wirksame Ermächtigung der Beklagten zur rückwirkenden Satzungsänderung sehen wollte, könnte sich keine Gegenwertzahlungspflicht der Klägerin nach § 23 Abs. 2 VBLS n.F. i.V.m. den weiteren Bestimmungen der Neufassung, insbesondere zum Leistungsrecht, ergeben. Denn jedenfalls ein Recht zur Änderung der Vertragsbedingungen mit einem Beteiligten nach dessen Ausscheiden wird von § 14 VBLS nicht begründet.

141

§ 22 VBLS gibt dem Beteiligten das Recht, durch Kündigung aus der Beteiligung auszuscheiden (§ 23 Abs. 1 VBLS). Damit endet das während der Beteiligung bestehende Versicherungsvertragsverhältnis als Dauerschuldverhältnis zur Beklagten. Es wandelt sich in ein auf einmalige Leistungen gerichtetes Schuldverhältnis, in dem die mit der Beendigung der Beteiligung eingetretenen oder verbliebenen Pflichten abzuwickeln sind. Insbesondere bei der Gegenwertzahlung handelt es sich um eine erst mit Beendigung des Dauerschuldverhältnisses entstehende Abwicklungspflicht.

142

Eine Änderungsklausel in einem Dauerschuldverhältnis kann sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass sie die Anpassung der wiederkehrenden Pflichten an geänderte Verhältnisse oder Bedürfnisse im bestehenden Dauerschuldverhältnis ermöglichen soll. Der Vertragspartner eines diese Klausel verwendenden Versicherers muss nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass der Versicherer sich damit die Änderung von vertraglichen, auf einmalige Leistungen gerichteten Rechten und Pflichten noch nach Beendigung des Dauerschuldverhältnisses vorbehalten will. Hierfür spricht auch § 14 Abs. 3 lit. b VBLS a.F., wonach Satzungsänderungen in dort aufgezählten Fällen auch Wirksamkeit für bestehende Beteiligungen haben (Hervorhebung durch das Gericht). Sollte ein anderes Verständnis der Regelung in § 14 VBLS überhaupt ernsthaft in Betracht kommen, so wäre es vorliegend zumindest nach § 5 AGBG nicht zu Grunde zu legen.

143

Da im Streitfall die Änderung erst mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger Wirksamkeit erlangt hat (s.o.), kann sie nach alledem die bereits zuvor ausgeschiedene Klägerin selbst im Fall der Rückwirkung nicht mehr erfassen.

144

3. Nicht entscheidungserheblich ist nach allem, ob der Änderungsvorbehalts in § 14 VBLS (a.F.) überhaupt wirksam ist (vgl. dazu BGH IV ZR 30/07 - Urt. v. 14.05.2008, Tz. 15, allerdings in Bezug auf das Verhältnis der Beklagten zum Arbeitnehmer).

145

B. Klageantrag Ziffer 4.2

146

Der Klageantrag Ziff. 4.2 war nicht zur Entscheidung gestellt. Er steht bei der gebotenen Auslegung unter der Bedingung des mangelnden Erfolgs des Klageantrags Ziff. 4.1. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift erklärt, die Hilfsanträge kumulativ für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Hauptantrag Ziff. 1 stellen zu wollen. Die Klägerin hat jedoch ihren Hilfsantrag Ziff. 4.1 in der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2009 umgestellt. Nach dessen jetziger Fassung umfasst dieser bereits die mit dem Antrag Ziffer 4.2 nochmals angesprochenen Wertstellungszinsen nach § 23 Abs. 2 S. 8 VBLS n.F.. Diese sind ein Teil des Gegenwerts selbst. Diese Antragshäufung kann nur dahin verstanden, dass über den - einen Teil des Gegenwerts nach § 23 Abs. 2 VBLS n.F. betreffenden - Antrag 4.2 nur entschieden werden soll, wenn der die Gegenwertzahlungspflicht nach § 23 Abs. 2 VBLS n.F. insgesamt betreffende Antrag Ziff. 4.1 keinen Erfolg hat. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

147

C. Klageanträge Ziff. 4.3 und 4.4

148

Die Klageanträge Ziff. 4.3 sowie 4.4 sind zulässig und begründet.

149

Die Klägerin ist nicht verpflichtet, seit dem 30.06.2006 bzw. seit den 01.10.2007 die von der Beklagten mit den Schreiben vom 30.05.2006 bzw. vom 04.09.2007 erhobenen Gegenwertforderungen zu verzinsen.

150

1. § 23 Abs. 4 VBLS n.F. kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, da die Neufassung der Satzung im Verhältnis zur Klägerin keine Anwendung findet.

151

2. Ob § 23 Abs. 4 S. 2 VBLS a.F. eine wirksame Anspruchsgrundlage darstellt, kann offen bleiben. Die Voraussetzungen für einen Zinsanspruch nach dieser Bestimmung liegen nicht vor. Nach dieser Regelung kann die Anstalt die Gegenwertforderung unter Berechnung von Zinsen stunden. Eine solche Stundung durch die Beklagte ist nicht ersichtlich. Vielmehr verweigert die Klägerin schlicht die Zahlung.

152

3. Die Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von gesetzlichen Verzugszinsen nach §§ 288, 284 BGB in der bis zum 01.01.2002 geltenden Fassung. Die Beklagte ist nämlich mit der Gegenwertzahlung nicht in Verzug.

153

a) Verzug tritt schon nach § 23 Abs. 4 S. 1 VBLS a.F. nicht vor Ablauf eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts ein. Eine taugliche Mitteilung der Höhe des Gegenwerts liegt aber bislang wegen der rechtsfehlerhaften Berechnung durch die Beklagte nicht vor.

154

b) Der fehlende Verzugseintritt ergibt sich im Übrigen auch aus allgemeinen Regeln. Verzug tritt nämlich nicht ein, wenn der Schuldner die tatsächlich geschuldete Forderung nicht allein ausrechnen kann, etwa weil sie von ihm unbekannten internen Daten des Gläubigers abhängt (BGH NJW 2006, 3271). Dabei mag hier dahingestellt sein, ob die Klägerin einen Gegenwert nach § 23 Abs. 2 VBLS a.F. oder einer nach ergänzender Vertragsauslegung geltenden Regelung selbst (unter Hinzuziehung von Versicherungsmathematikern) hätte berechnen können, ohne den technischen Geschäftsplan der Beklagten zu kennen. Sie konnte nämlich davon ausgehen, dass weder eine Verpflichtung hierzu bestand noch die Beklagte eine eigene Berechnung durch die Klägerin akzeptieren würde. Insoweit durfte die Klägerin sich auf die Regelung in § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS verlassen, wonach der Gegenwert von der Beklagten zu berechnen ist.

155

D. Klageantrag Ziffer 4.5

156

Der hier mit Ziff. 4.5 bezeichnete Klageantrag ist nicht zulässig.

157

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass bei der Berechnung eines von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Gegenwerts nur diejenigen Ansprüche und Anwartschaften der zum 31.12.2002 in einem zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einzubeziehen sind, die im Zeitraum zwischen dem 01.07.1999 und dem 31.12.2002 auf Grund einer in diesem Zeitraum bestehenden zusatzversorgungspflichtigen Beschäftigung der Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Klägerin entstanden sind. Damit wird nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgezielt, so dass es an den Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO mangelt.

158

Welche Ansprüche und Anwartschaften bei der Berechnung eines von der Beklagten zu zahlenden Gegenwertes einzubeziehen sind, ist eine abstrakte Rechtsfrage im Rahmen der Berechnung der einheitlichen Gegenwertforderung. Bloße Grundlagen für die Berechnung eines einheitlichen Anspruchs sind kein Rechtsverhältnis i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO (BGHZ 22, 43, 47). Hinzu kommt vorliegend, dass die Klägerin die konkreten Sachverhalte nicht nennt, die sie bei der Berechnung einbezogen bzw. nicht einbezogen sehen möchte.

159

Teil 3: Nebenentscheidungen

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

161

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, 2 ZPO.

Gründe

Die Klage ist in den Haupt- und Hilfsanträgen jeweils nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie teilweise begründet.

Teil 1: Hauptanträge

A. Klageantrag Ziffer 1

Der Klageantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

II.

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Nach alledem ist der Klageantrag Ziff. 1 unbegründet, ohne dass es auf die Wirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS ankommt.

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B. Klageantrag Ziffer 2

111

Der Antrag Ziff. 2 ist unzulässig.

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C. Klageantrag Ziffer 3

116

Der zulässige Klageantrag Ziff. 3 ist begründet.

117

Eine Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der Erstellung der Gutachten der BodeHewitt AG & Co. KG in Höhe von EUR 19.720,00 sowie weiterer EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen, besteht nicht.

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Offen bleiben kann daher im Ergebnis, ob § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS (insbesondere a.F.) als Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch wirksam ist.

122

Teil 2: Hilfsanträge

123

Nachdem der Klageantrag 1 keinen Erfolg hatte, war über die Hilfsanträge Ziff. 4.1, 4.3, 4.4 und 4.5 zu entscheiden, nicht jedoch über den Hilfsantrag 4.2.

124

A. Klageantrag Ziffer 4.1

125

Der zulässige Klageantrag Ziff. 4.1 ist begründet.

126

II.

127

Der Antrag ist begründet, da der Beklagten kein Zahlungsanspruch aus § 23 Abs. 2 VBLS n.F. i.V.m. den übrigen Bestimmungen der Satzung zusteht.

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B. Klageantrag Ziffer 4.2

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C. Klageanträge Ziff. 4.3 und 4.4

148

Die Klageanträge Ziff. 4.3 sowie 4.4 sind zulässig und begründet.

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150

1. § 23 Abs. 4 VBLS n.F. kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, da die Neufassung der Satzung im Verhältnis zur Klägerin keine Anwendung findet.

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D. Klageantrag Ziffer 4.5

156

Der hier mit Ziff. 4.5 bezeichnete Klageantrag ist nicht zulässig.

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Teil 3: Nebenentscheidungen

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

161

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, 2 ZPO.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 247 Basiszinssatz

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

Landgericht Mannheim Urteil, 28. Aug. 2009 - 2 O 74/08

Tenor

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

7. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Regelung des § 14 VBLS, nach dessen Abs. 1 die Beklagte von der Aufsichtsbehörde zu genehmigende Satzungsänderungen vornehmen kann, bestimmte insoweit in ihrem Abs. 2 gemäß der VBLS a.F.:

§ 23 a.F. bestimmte zur Gegenwertzahlung in einer seit 1995 geltenden Fassung:

§ 23 VBLS a.F. (Auszug):

„[…]

(2) ¹ Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

c) Leistungsansprüchen von Hinterbliebenen von in den Buchstaben a und b genannten Personen,

d) Anwartschaften aus Pflichtversicherungen über den aus geschiedenen Beteiligten, die nach § 37 Abs. 4 aufrechterhalten sind,

e) Anwartschaften aus beitragsfreien Versicherungen im Sinne des Buchstaben b, die beim Ausscheiden des Beteiligten schon bestanden haben oder die mit dem Ausscheiden des Beteiligten entstehen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

⁴ Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 76 Abs. 2 zu erfüllen sind.

⁵ Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 beruht.

(3) […]

(4) ¹ Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. ² Die Anstalt kann die Zahlung unter Berechnung von Zinsen stunden.“

§ 23 VBLS n.F. (Auszug aus der „Neufassung zum 01.01.2001“):

„[…]

(2) ¹ Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

⁹ […]

Die Klägerin ist der Ansicht ,

die Gegenwertforderung sei bereits dem Grunde nach unberechtigt.

Schließlich sei § 23 Abs. 2 VBLS wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 GG unwirksam.

Hilfsweise macht die Klägerin geltend, die im Streit stehende Gegenwertforderung sei zumindest der Höhe nach unberechtigt.

Nach alledem sind nach Ansicht der Klägerin auch die Kosten für die versicherungsmathematischen Gutachten nicht zu erstatten.

Die Klägerin b e a n t r a g t ,

festzustellen, dass

1. die Klägerin nicht verpflichtet ist, aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Beteiligungsverhältnis zur Beklagten mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2002 einen Gegenwert zu bezahlen;

4. hilfsweise für den Fall des nicht vollständigen Obsiegens mit dem Antrag zu 1.:

[4.5: von der Klägerin nicht mit einer Ordnungsziffer versehener, weiterer Hilfsantrag:]

Die Beklagte b e a n t r a g t ,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung ,

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist in den Haupt- und Hilfsanträgen jeweils nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie teilweise begründet.

Teil 1: Hauptanträge

A. Klageantrag Ziffer 1

Der Klageantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

II.

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

Nach alledem ist der Klageantrag Ziff. 1 unbegründet, ohne dass es auf die Wirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS ankommt.

110

B. Klageantrag Ziffer 2

111

Der Antrag Ziff. 2 ist unzulässig.

112

113

114

115

C. Klageantrag Ziffer 3

116

Der zulässige Klageantrag Ziff. 3 ist begründet.

117

Eine Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der Erstellung der Gutachten der BodeHewitt AG & Co. KG in Höhe von EUR 19.720,00 sowie weiterer EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen, besteht nicht.

118

119

120

121

Offen bleiben kann daher im Ergebnis, ob § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS (insbesondere a.F.) als Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch wirksam ist.

122

Teil 2: Hilfsanträge

123

Nachdem der Klageantrag 1 keinen Erfolg hatte, war über die Hilfsanträge Ziff. 4.1, 4.3, 4.4 und 4.5 zu entscheiden, nicht jedoch über den Hilfsantrag 4.2.

124

A. Klageantrag Ziffer 4.1

125

Der zulässige Klageantrag Ziff. 4.1 ist begründet.

126

II.

127

Der Antrag ist begründet, da der Beklagten kein Zahlungsanspruch aus § 23 Abs. 2 VBLS n.F. i.V.m. den übrigen Bestimmungen der Satzung zusteht.

128

129

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144

145

B. Klageantrag Ziffer 4.2

146

147

C. Klageanträge Ziff. 4.3 und 4.4

148

Die Klageanträge Ziff. 4.3 sowie 4.4 sind zulässig und begründet.

149

150

1. § 23 Abs. 4 VBLS n.F. kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, da die Neufassung der Satzung im Verhältnis zur Klägerin keine Anwendung findet.

151

152

153

154

155

D. Klageantrag Ziffer 4.5

156

Der hier mit Ziff. 4.5 bezeichnete Klageantrag ist nicht zulässig.

157

158

159

Teil 3: Nebenentscheidungen

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

161

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, 2 ZPO.

Gründe

Die Klage ist in den Haupt- und Hilfsanträgen jeweils nur zum Teil zulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie teilweise begründet.

Teil 1: Hauptanträge

A. Klageantrag Ziffer 1

Der Klageantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

II.

100

101

102

103

104

105

106

107

108

109

Nach alledem ist der Klageantrag Ziff. 1 unbegründet, ohne dass es auf die Wirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS ankommt.

110

B. Klageantrag Ziffer 2

111

Der Antrag Ziff. 2 ist unzulässig.

112

113

114

115

C. Klageantrag Ziffer 3

116

Der zulässige Klageantrag Ziff. 3 ist begründet.

117

Eine Verpflichtung der Klägerin, die Kosten der Erstellung der Gutachten der BodeHewitt AG & Co. KG in Höhe von EUR 19.720,00 sowie weiterer EUR 292,74 an die Beklagte zu zahlen, besteht nicht.

118

119

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121

Offen bleiben kann daher im Ergebnis, ob § 23 Abs. 2 S. 1 VBLS (insbesondere a.F.) als Anspruchsgrundlage für den Kostenerstattungsanspruch wirksam ist.

122

Teil 2: Hilfsanträge

123

Nachdem der Klageantrag 1 keinen Erfolg hatte, war über die Hilfsanträge Ziff. 4.1, 4.3, 4.4 und 4.5 zu entscheiden, nicht jedoch über den Hilfsantrag 4.2.

124

A. Klageantrag Ziffer 4.1

125

Der zulässige Klageantrag Ziff. 4.1 ist begründet.

126

II.

127

Der Antrag ist begründet, da der Beklagten kein Zahlungsanspruch aus § 23 Abs. 2 VBLS n.F. i.V.m. den übrigen Bestimmungen der Satzung zusteht.

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B. Klageantrag Ziffer 4.2

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C. Klageanträge Ziff. 4.3 und 4.4

148

Die Klageanträge Ziff. 4.3 sowie 4.4 sind zulässig und begründet.

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150

1. § 23 Abs. 4 VBLS n.F. kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, da die Neufassung der Satzung im Verhältnis zur Klägerin keine Anwendung findet.

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D. Klageantrag Ziffer 4.5

156

Der hier mit Ziff. 4.5 bezeichnete Klageantrag ist nicht zulässig.

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Teil 3: Nebenentscheidungen

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

161

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1, 2 ZPO.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 05. Okt. 2010 - 6 U 115/10

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilversäumnis- und Endurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 21.05.2010 wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens : 1.295,33 EUR

Gründe

Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung die Zahlung eines Umsatzsteuerbetrages.

Die Klägerin, ein Leasingunternehmen, schloss mit dem Beklagten einen Kfz-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung. Nach Ablauf der vereinbarten Leasingdauer verlangte sie von dem Beklagten den Ausgleich eines Fahrzeugminderwertes.

Mit Teilversäumnis- und Endurteil vom 21.05.2010 hat das Landgericht Stuttgart der Klägerin den Nettobetrag des begehrten Minderwertes, nämlich 6.817,54 EUR nebst Zinsen zugesprochen und die Klage lediglich in Höhe des geltend gemachten Umsatzsteueranteils von 1.295, 33 EUR nebst Zinsen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Leasingtypische Ausgleichsansprüche wie der vorliegend geltend gemachte Minderwertausgleich seien auch bei ordentlicher Beendigung des Leasingverhältnisses nach Ablauf der vereinbarten Leasingdauer ohne Umsatzsteuer zu berechnen, weil ihnen eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht gegenüber stehe.

Bezüglich des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der in erster Instanz gestellten Anträge und weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird ergänzend auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

II.

Mit ihrer auf Zahlung auch des Umsatzsteuerbetrages gerichteten Berufung vertritt die Klägerin die Auffassung, eine Gleichbehandlung von Ausgleichsansprüchen aus Leasingverträgen nach vorzeitiger Vertragsbeendigung und solchen, die durch Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit beendet werden, sei aufgrund der unterschiedlichen Funktion des Ausgleichsanspruchs nicht gerechtfertigt.

Mit dem Anspruch auf Minderwertausgleich mache sie einen Vollamortisationsanspruch geltend. Dieser Anspruch sei, je nachdem ob er nach vorzeitiger oder regulärer Beendigung des Leasingverhältnisses geltend gemacht werde, umsatzsteuerrechtlich unterschiedlich einzuordnen. Bei vorzeitiger Beendigung des Leasingverhältnisses liege in der Regel ein Vertragsbruch des Leasingnehmers vor; deshalb werde mit dem Ausgleichsanspruch der finanzielle Schaden des Leasinggebers geltend gemacht, dem kein Leistungsaustausch zu Grunde liege.

Der nach regulärer Beendigung des Leasingvertrages geltend gemachte Minderwertausgleichsanspruch hingegen sei - auch nach Auffassung der Finanzverwaltung, insbesondere des für sie (die Klägerin) zuständigen Finanzamtes G..., - ein vertraglicher Erfüllungsanspruch. Er sei auf Zahlung eines Entgelts für eine bereits erbrachte Leistung des Leasinggebers in Form der Gebrauchsüberlassung und der Duldung der Nutzung des Leasingfahrzeugs über den vertragsgemäßen Gebrauch hinaus gerichtet. Der diesbezügliche Leistungswille des Leasinggebers ergebe sich aus der vertraglichen Wertminderungsklausel, in der eine konkludente Zustimmung zu dem „übervertraglichen Gebrauch“ zu sehen sei. Der Minderwertausgleich sei hier eine vertragliche Gegenleistung für die Überlassung des Leasinggegenstandes durch den Leasinggeber.

Folgte man der vom Landgericht vertretenen Auffassung, würde dies zu einer nicht gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung des Minderwertausgleichs im Vergleich zu Zahlungen zum Ausgleich für die Überschreitung der vereinbarten Kilometerzahl und zum Ausgleich für die Überschreitung der Vertragszeit führen. In allen Fällen handele es sich um Entgelte für Leistungen des Leasinggebers, auf die Umsatzsteuer zu erheben sei.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 1.295,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.03.2010 an sie zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.03.2007 - VIII ZR 68/06, wonach der leasingtypische Anspruch des Leasinggebers - gerichtet auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages -ohne Umsatzsteuer zu berechnen sei, finde auch auf den Ausgleichsanspruch nach ordnungsgemäßer Beendigung des Leasingverhältnisses infolge Ablaufs der vereinbarten Vertragsdauer Anwendung.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 5. Oktober 2010 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit sie auf Zahlung von Umsatzsteuer auf den geltend gemachten Minderwertbetrag gerichtet ist.

Der Senat hat bereits mit Urteil vom 08.12.2009 (6 U 99/09, veröffentlicht in juris sowie in JurBüro 2010, 209) entschieden, dass leasingtypische Ausgleichsansprüche nicht nur bei vorzeitiger Beendigung des Leasingverhältnisses, sondern auch bei ordentlicher Beendigung nach Ablauf der vereinbarten Leasingdauer ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, weil ihnen eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht gegenübersteht und der Leasinggeber deshalb Umsatzsteuer auf sie nicht zu entrichten hat (a.a.O., unter B.I.3. der Gründe, juris Rn 52 ff.). Daran hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung fest.

1. Für die vorzeitige, nicht vom Leasingnehmer zu vertretende Beendigung eines Leasingvertrages durch außerordentliche Kündigung oder die einvernehmliche Vertragsaufhebung hat der Bundesgerichtshof (Urt. vom 14.03.2007 - VIII ZR 68/06 = WM 2007, 990) entschieden, dass keine Umsatzsteuer auf den Ausgleich des Minderwertes anfällt, da diesem eine steuerbare Leistung des Leasinggebers nicht gegenübersteht.

a) Ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft liegt nach § 1 Abs. 1 UStG vor, wenn eine Lieferung oder sonstige Leistung eines Unternehmers im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt wird. Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Diese Vorschriften beruhen auf den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern (77/388 EWG - ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unterliegen der Mehrwertsteuer Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Als Dienstleistung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Art. 5 ist.

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) wird eine Leistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeichneten Richtlinie gegen Entgelt erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Leistung bildet (Urt. vom 03.03.1994 – Rs. C-16/93 (Tolsma), Slg. 1994, I S. 743, Rn. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urt. vom 05.06.1997 – Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rn. 45; Urt. vom 26.06.2003 – Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rn. 47).

Dem haben sich der Bundesfinanzhof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218 m.w.N.; BFHE DStRE 2003, 681, 682 m.w.N.) und der Bundesgerichtshof (Urt. vom 03.03.2005 - IX ZR 140/04, NJW-RR 2006, 189 unter II 1 b) angeschlossen (BGH Urt. vom 14.03.2007, aaO, juris, Rn. 11, 12).

c) Danach sind sogenannte Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat. Die Entscheidung darüber, ob es sich steuerrechtlich um nicht umsatzsteuerpflichtigen echten Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Zahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat.

Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf. Lässt dieser erkennen, dass die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG darstellt, liegt keine nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. vom 14.03.2007, aaO, juris, Rn. 13).

d) In Übereinstimmung damit hat der Bundesgerichtshof daher bereits zu Schadensersatzleistungen, die nach außerordentlicher Kündigung des Leasingvertrages zu erbringen sind, entschieden, dass diese ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, da ihnen eine steuerbare Leistung nicht gegenübersteht (Urt. vom 11.02.1987 - VIII ZR 27/86, WM 1987, 562; BGHZ 104, 285, 291; Urt. vom 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 unter II 1 b bb).

Dies hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 14.03.2007 (aaO, juris, Rn. 14) auf solche Ausgleichsansprüche erstreckt, die bei nicht vom Leasingnehmer schuldhaft veranlasster vorzeitiger Vertragsbeendigung, aufgrund ordentlicher Kündigung oder bei einvernehmlicher vorzeitiger Beendigung des Leasingvertrages entstehen.

2. Noch nicht ausdrücklich entschieden hat der Bundesgerichtshof somit die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit des leasingtypischen Ausgleichsanspruches bei ordentlicher Beendigung des Leasingvertrages nach Zeitablauf .

a) In der Literatur wurde die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.03.2007 (aaO) überwiegend dahin verstanden, dass auch in diesem Fall keine Umsatzsteuer anfalle (Moseschus, EWiR 2007, 649; Müller-Sarnowski, DAR 2007, 519, 520; de Weerth, DStR 2008, 392, 393; a.A. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl. 2009, Rn. L533, allerdings ohne Auseinandersetzung mit der Entscheidung vom 14.03.2007). Das Oberlandesgericht Koblenz hat dies ebenso gesehen (Urt. vom 10.12.2009 - 2 U 887/08 = NJW-RR 2010, 778). Das Landgericht München I hat in einem Urteil vom 07.08.2008 (34 S 24052/07 = DAR 2008, 591) sogar die Auffassung vertreten, der Fall der ordentlichen Beendigung des Leasingvertrages sei vom Bundesgerichtshof bereits abschließend in dem Sinne entschieden worden, dass ein umsatzsteuerpflichtiger Leistungsaustausch nicht vorliege.

b) Dem gegenüber vertreten das Bundesministerium der Finanzen in seiner internen Dienstanweisung vom 22. Mai 2008 (Az. IV B 8 - S 7100/07/10007) und ihm folgend das für die Steuerfestsetzung gegenüber der Klägerin zuständige Finanzamt G... (Erwiderung im Verfahren 5 K 224/09 vor dem Niedersächsischen Finanzgericht Hannover, Bl. 45 ff. der hiesigen Akten) unverändert die Auffassung, die Zahlung des Minderwertausgleiches sei, da es sich nicht um einen Schadensersatz-, sondern um einen Erfüllungsanspruch handle, ein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt für die vereinbarte Gebrauchsüberlassung.

c) Der Senat hat sich in seinem Urteil vom 08.12.2009 (a.a.O.) der überwiegend in der Literatur, vom Landgericht München I und inzwischen auch vom OLG Koblenz vertretenen Auffassung angeschlossen, dass auf den Ausgleichsanspruch des Leasinggebers auch bei ordentlicher Beendigung des Leasingverhältnisses nach Zeitablauf Umsatzsteuer nicht anfällt. Er sieht keinen Anlass, hiervon abzurücken.

Zwar handelt es sich bei diesem Anspruch auf Ausgleich des Fahrzeugminderwertes um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch (BGHZ 97, 65; Urt. vom 01.03.2000 - VIII ZR 177/99 = WM 2000, 1009); die zivilrechtliche Einordnung ist für die Frage der Steuerbarkeit jedoch unerheblich.Diese Einordnung kann schon deswegen nicht entscheidend sein, weil die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit nach Maßgabe der oben (unter Punkt I.1.a) bezeichneten Umsatzsteuer-Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten einheitlich zu beantworten ist. Insoweit ist vielmehr entscheidend, dass der Ausgleichszahlung - nicht anders als einer Schadensersatzzahlung - nach Beendigung des Leasingvertrages und Rückgabe, Verlust oder Untergang der Leasingsache keine steuerbare Leistung des Leasinggebers mehr gegenüber steht.

Unterliegt mithin auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers nicht der Umsatzsteuer, kommt es nicht zu der "Kuriosität" (Müller-Sarnowski, DAR 2002, 485), dass der Leasingnehmer im Fall einer von ihm schuldhaft veranlassten Kündigung des Leasingvertrages besser steht als im Fall einer nicht schuldhaft veranlassten Beendigung, weil nämlich im ersten Fall keine Umsatzsteuer auf seine Schadensersatzzahlung anfällt, während er im zweiten Fall Umsatzsteuer auf die Ausgleichszahlung zu leisten hat (BGH, Urt. vom 14.03.2007, aaO, juris, Rn. 18).

Dies gilt auch für den nach Ablauf der Leasingzeit vom Leasingnehmer zu ersetzenden Minderwert. Steuerpflichtige Leistung des Leasinggebers ist die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache auf Zeit. Nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit hat der Leasinggeber seine vertragliche Hauptleistungspflicht erfüllt. Der Leasingnehmer erbringt die von ihm noch geschuldete Ausgleichszahlung nicht, um eine Leistung zu erhalten, sondern weil er vertraglich hierzu verpflichtet ist (Urteil des Senats vom 08.12.2009, a.a.O., juris, Rn. 63).

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich anderes nicht aus dem Inhalt des Leasingvertrages herleiten. Insbesondere lässt sich ihm nicht entnehmen, dass die Leistung der Klägerin als Leasinggeberin in der Duldung einer Nutzung des Leasingfahrzeugs über den vertraglich vereinbarten Gebrauch hinaus besteht. Dass die Duldung einer vertragswidrigen, somit vertraglich gerade nicht erlaubten Nutzung des Leasinggegenstandes Leistungspflicht ist, lässt sich dem Vertrag nicht – auch nicht konkludent – entnehmen und erscheint überdies fernliegend.

Wie die Ansprüche auf Ausgleich von Mehrkilometern oder Nutzungsentschädigung wegen verspäteter Rückgabe umsatzsteuerrechtlich zu behandeln sind, bedarf hier keiner Entscheidung. Diese Ansprüche sind mit dem Anspruch auf Minderwertausgleich im übrigen nicht vergleichbar. Die Vergütung von Mehrkilometern ist nach der vertraglichen Gestaltung neben der Zahlung der Leasingraten als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung zu werten. Der Anspruch auf Vergütung bei verspäteter Rückgabe des Leasingfahrzeugs (§ 546 a BGB) ist kein Schadensersatzanspruch, sondern ein vertraglicher Anspruch eigener Art, der steuerrechtlich wie eine Mietzinsforderung zu beurteilen ist (BGHZ 104, 285, juris, Rn. 19; Palandt/Weidenkaff BGB, 69. Aufl., § 546 a, Rn. 7); auch ihm liegt eine Gebrauchsüberlassung als steuerbare Handlung zugrunde.

II.

Die Berufung der Klägerin ist daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Frage der Umsatzsteuerpflicht des Minderwertausgleichs nach ordentlicher Beendigung eines Leasingverhältnisses aufgrund Vertragsablaufs ist - da die vom Senat im Urteil vom 8.12.2009 zugelassene Revision nicht eingelegt wurde - weiterhin höchstrichterlich nicht entschieden.

Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 01. Apr. 2016 - 6 U 193/10

Tenor

: 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.09.2010, Az. 304 O 125/09, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

: Die Kosten der Nebenintervention trägt die Nebenintervenientin.

: 3. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

: I.

1: Der Kläger, der ein Gerüstbauunternehmen betreibt, begehrt von der Beklagten die Vergütung für die Aufstellung von Hängegerüsten an Brücken.

2: Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen, das Gasleitungen auch frei unter Brücken verlegt. Die Brückenleitungen müssen regelmäßig kontrolliert und gewartet werden. Der im Netzcenter T. der Beklagten tätige Projektleiter … beauftragte den Kläger in den Jahren 2008 und 2009 mündlich, an 53 Brücken Gerüste aufzustellen, damit die Nebenintervenientin dort Wartungsarbeiten an den Gasleitungen vornehmen konnte. Der Kläger machte seine Rechnungen auf Weisung von … auf die Nebenintervenientin auf. Für die Gerüstaufstellung an 46 Brücken zahlte die Nebenintervenientin die in Rechnung gestellten Vergütungen über insgesamt € 972.931,10 an den Kläger. Gegenstand der Klage sind die noch nicht gezahlten Rechnungen für im Dezember 2008 und Januar 2009 erstellte Hängegerüste an sieben Brücken (Anlagenkonvolut K 1):

3


Ausschläger B.	€ 69.020,00
L.weg	€ 42.185,00
R.weg	€ 47.225,15
D.-S.-Straße	€ 40.162,50
R.straße	€ 18.593,75
St. J.-Straße	€ 10.234,00
W. Allee	€ 19.040,00
	€ 246.460,90

4: Der Kläger hat behauptet, der Projektleiter der Beklagten … habe ihn im Dezember 2008 telefonisch mitgeteilt, es seien sieben weiteren Brücken zu bearbeiten, wobei er spezielle technische Anforderungen an die Hängegerüste gestellt habe. Nachdem er die Preise kalkuliert habe, habe er sich mit … bei einem Treffen auf einen Pauschalpreis geeinigt und Herr … habe die Aufträge erteilt. … sei im Namen und als Vertreter der Beklagten aufgetreten. Er sei bei der Beklagten auch für Brückenleitungen sowie für die Vergabe von Wartungs- und Reparaturarbeiten zuständig gewesen. Von etwaigen Beschränkungen der Vertretungsmacht des Herrn … habe er keine Kenntnis gehabt. Dessen Vorgesetzter … habe im Übrigen von der Auftragsvergabe an ihn, den Kläger, gewusst.

5: Der Kläger hat beantragt,

6: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 246.460,90 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2009 sowie weitere € 2.687,60 zu zahlen.

7: Die Beklagte hat beantragt,

8: die Klage abzuweisen.

9: Die Beklagte hat behauptet, sie habe den Kläger nicht mit den Einrüstungsarbeiten beauftragt. Der Kläger solle sich an die Nebenintervenientin halten, an die er auch seine Rechnungen gestellt habe. Sie habe auch die Nebenintervenientin nicht mit Prüfungen an den 53 Brücken beauftragt und davon auch nicht gewusst.

10: Zuständig für die Kontrolle und Wartungsarbeiten an freiverlegten Gasrohren unter Brücken sei eine eigene Abteilung der Beklagten, der Technische Netzservice (TNS). Der TNS führe die Zwischenprüfungen und Hauptprüfungen auf der Basis einer Überwachungsübersicht durch. Die Kontrollen und erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahmen dokumentiere der TNS in einer Brückendatenbank.

11: Es habe mit der Nebenintervenientin zwar wie mit anderen Dienstleistern ein Rahmenvertrag über Kleinbauvorhaben bestanden (Anl. B 1), der Vertrag beziehe sich aber auf die Einrichtung, Änderung und den Abbruch von Hausanschlussleitungen, also einen ganz anderen Gegenstand als die Kontrolle und Wartung von Brückenleitungen. Die Konditionen des Rahmenvertrages habe ihre Einkaufsabteilung mit der Nebenintervenientin verhandelt. Die Kosten eines Einzelbauvorhabens hätten € 12.000,00 nicht überschreiten dürfen. Bei höheren Kosten wäre es erforderlich gewesen, eine Ausschreibung durch den Einkauf vorzunehmen oder zumindest Vergleichsangebote einzuholen. Nach dem Rahmenvertrag könnten die Dienstleiter wie die Nebenintervenientin auch Sonderleistungen abrechnen, das betreffe in erster Linie die Gebühren von Verwaltungsbehörden.

12: Da die Konditionen jeweils für den aktuellen Zwei-Jahres-Rahmenvertrag exakt vereinbart seien, könne der jeweils zuständige Projektleiter per Abrufbestellung den Einzelauftrag für ein Kleinbauvorhaben bis zur Wertgrenze von € 12.000,00 erteilen. Diese Möglichkeit habe der Projektleiter … ausgenutzt, um im kollusiven Zusammenwirken mit dem Kläger und der Nebenintervenientin überflüssige Arbeiten zu überhöhten Preisen abrechnen zu können. … sei zusätzlich zu seinem Einsatz als Projektleiter im Netzcenter T... auch eine Zuständigkeit für Brückenleitungen zugewiesen worden, dies aber nur insoweit, als er in Fällen, in denen anlässlich von durch TNS durchgeführten Kontrollen Mängel festgestellt wurden, die von TNS nicht selbst erledigt werden konnten, die Abwicklung der notwendigen Arbeiten durch Drittfirmen koordinieren sollte.

13: Auf die Weisung von … habe die Nebenintervenientin die Rechnungsbeträge des Klägers gesplittet und auf mehrere Kleinbauvorhaben, die die Nebenintervenientin aufgrund des Rahmenvertrages abgearbeitet habe, verteilt. Die vom Kläger gegenüber der Nebenintervenientin abgerechneten Gerüstarbeiten habe die Nebenintervenientin der Beklagten gegenüber als Sonderleistungen bezeichnet, wobei sie hierfür einen Gemeinkostenzuschlag von 8 % deklariert habe. Die Gerüstarbeiten des Klägers seien also über Auftragsnummern abgerechnet worden, die Kleinvorhaben betrafen. Auf diese Weise sei in ihrer, der Beklagten, Buchhaltung keine Rechnung des Klägers über Gerüstbauarbeiten an den insgesamt 53 Brücken erschienen.

14: Die Beklagte hat weiter vorgetragen, die Überprüfungsarbeiten durch die Nebenintervenientin, die die Gerüste des Klägers hätten ermöglichen sollen, seien nicht erforderlich gewesen. Für diese Arbeiten hätte sie nicht einen externen Dienstleister beauftragt, sondern sie hätte die Arbeiten durch ihre Abteilung TNS durchführen lassen. Abgesehen von der Brücke R.straße seien für die übrigen sechs Brücken Überprüfungen erst für 2010 und 2012 vorgesehen gewesen (Anl. B 7). Etwaige zukünftige Zwischenüberprüfungen hätten nach ihren technischen Vorschriften eine Einrüstung auch nicht erforderlich gemacht.

15: Die Rechnungen des Klägers seien im Vergleich zu Wettbewerbern zudem erheblich überhöht (Anlagenkonvolute B 3 und B 4). Selbst wenn Kontrollen durch den TNS ergeben hätten, dass Wartungsarbeiten erforderlich waren und dafür auch eine Einrüstung erforderlich gewesen wäre, hätte sie die Einrüstungsarbeiten ausgeschrieben oder zumindest mehrere Angebote eingeholt und den günstigsten Anbieter beauftragt.

16: Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

17: Das Landgericht hat gemäß Beschlüssen vom 04.12.2009 (Bl. 70 d.A.) und vom 16.12.2009 (Bl. 77 d.A.) Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen (Bl. 102 ff d.A.). Den Kläger hat es gem. § 141 ZPO angehört (Bl. 49 f d.A.).

18: Mit Urteil vom 02.09.2010 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien sei jeweils ein Vertrag über die Einrüstungsarbeiten an den sieben Brücken zustande gekommen. Gegen einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spreche nicht, dass der Kläger seine Leistungen gegenüber der Nebenintervenientin abgerechnet habe, da die Nebenintervenientin und die Beklagte, vertreten durch … die Erfüllungsübernahme gem. § 329 BGB vereinbart hätten.

19: Die Einigung des Klägers mit dem Projektleiter der Beklagten … müsse die Beklagte für sich gelten lassen. Dem stehe nicht entgegen, dass Herr … intern nicht zur Vergabe von Brückeneinrüstungsarbeiten bevollmächtigt gewesen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse sich die Beklagte das Handeln von Herrn … gem. § 54 Abs. 1 HGB zurechnen lassen. Herr … habe als Projektleiter grundsätzlich den Aufgabenbereich der Wartung und Reparatur von Gasleitungen gehabt, auch im Bereich Brücken. Voraussetzung sei zwar gewesen, dass der TNS Mängelbeseitigungsarbeiten als notwendig meldete. Auch sei es hier nicht um die Beauftragung von Mängelbeseitigungen gegangen. Der Rechtsverkehr und damit auch der Kläger habe aber davon ausgehen dürfen, dass wenn ein Mitarbeiter der Beklagten zur Vergabe von Mängelbeseitigungsarbeiten ermächtigt sei, eine Einschränkung - nur nach Meldung TNS und keine Gerüste - untypisch sei. Zudem habe Herr … vor den 53 Aufträgen unter Beteiligung der Nebenintervenientin bereits Gerüstauftrage für die drei Brücken Eggers-Mindt, Reitbrooker Mühle und Durchstich an den Kläger vergeben, die die Beklagte gebilligt und direkt an den Kläger vergütet habe.

20: Der Kläger müsse sich etwaige interne Beschränkungen der Handlungsvollmacht von Herrn … auch nicht gem. § 54 Abs. 3 HGB entgegenhalten lassen. Nach der Zeugenaussage seines Mitarbeiters … hätten er und der Kläger keine Anhaltspunkte gehabt, dass Herr … nicht befugt sein könne, die Aufträge zu erteilen.

21: Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

22: Das Urteil ist der Beklagten am 08.09.2010 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 28.09.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 06.12.2010 begründet.

23: Im Laufe des Berufungsverfahrens hat das Landgericht Hamburg, Große Strafkammer 18, mit Urteil vom 07.01.2015, Az. 618 KLs 2/13 (5701 Js 69/09), … wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 53 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Der Kläger wurde wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 4 Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 15.07.2015, Az. 5 StR 185/15, hat der BGH die Revisionen der Angeklagten als unbegründet verworfen (Anl. BB 9).

24: Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, sie müsse sich die Auftragserteilungen durch ihren ehemaligen Projektleiter … gem. § 54 HGB zurechnen lassen. Eine Zurechnung nach dieser Vorschrift setze voraus, dass sich die Handlungsvollmacht auf einen gewöhnlichen Handlungsrahmen erstrecke. Daran fehle es angesichts des Volumens der von Herrn … überdies nur mündlich erteilten Aufträge und wegen der verdeckten Abrechnungsweise durch Einschaltung der Nebenintervenientin.

25: Der Kläger könne auch keine Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen, weil sie weder durch die Tätigkeiten des Klägers noch diejenigen der Nebenintervenientin bereichert worden sei. Denn … habe keine einzige der behaupteten Überprüfungsarbeiten der Nebenintervenientin in der elektronischen Datenverarbeitung der Beklagten oder in sonstigen Unterlagen dokumentiert, insbesondere nicht in der Brückendatei. Die Nebenintervenientin sei auch nicht befugt gewesen, Überprüfungsarbeiten an den freiverlegten Gasleitungen vorzunehmen.

26: Die Überprüfung von Gasrohrnetzen mit einem Betriebsdruck bis 4 bar werde durch das Regelwerk des DVGW, des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. vorgeschrieben. Nach Ziff. 5 des DVGW-Arbeitsblattes G 465/I seien die durchgeführten Überprüfungen und deren Ergebnisse zu dokumentieren, auszuwerten und die Ergebnisse in die DVGW-Schadensstatistik einzubringen (Anl. BB 2). Die Dokumentation sei unerlässlich, sie diene u.a. dem Nachweis der Beklagten, ihre Überprüfungen den Regeln entsprechend ordnungsgemäß durchgeführt zu haben. Da die Einrüstungs- und Überprüfungsarbeiten des Klägers und der Nebenintervenientin weder in ihrem Auftrag noch mit ihrem Wissen durchgeführt und auch nicht als solche abgerechnet worden seien, sei es für Herrn … ausgeschlossen gewesen, die Arbeiten in den dafür bestimmten Dateien zu dokumentieren, sonst wären seine betrügerischen Machenschaften sofort aufgeflogen.

27: Sie habe die Vorgaben des DVGW-Arbeitsblatts G 465/I zudem durch eine eigene Regelung TN22-3-02 konkretisiert (Anl. BB 3). Danach seien Zwischenprüfungen vom nächstgelegen Standort, ggf. mit einem Feldstecher vorzunehmen. Hauptprüfungen erfolgten unter Einsatz von Leitern, eines Brückenschiffes, das ihr seitens der FHH zu diesen Zwecken überlassen worden sei, und von Hubbühnen. In dem Zeitraum ab 2008 sei lediglich eine Brücke zwecks Überprüfung eingerüstet worden, weil dort ein Kompensator vermessen werden musste. Alle übrigen Zwischen- und Hauptprüfungen seien ohne Einrüstung erfolgt.

28: Die Nebenintervenientin habe auch nicht die nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 465/I erforderliche Zulassung zur Überprüfung von freiverlegten Gasleitungen auf Leckstellen gehabt (DVGW-Arbeitsblatt G 468/I). Sie sei lediglich nach dem GW 301 zur Durchführung von Bautätigkeiten befugt (Errichtung, Instandsetzung und Einbindung von Rohrleitungen), nicht aber zur Überwachung nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 468/I.

29: Sie habe den Turnus von Zwischen- und Hauptprüfungen daher nicht ändern können und die Brückenleitungen der sieben Brücken entsprechend den vorgeschriebenen Intervallen durch eigene Mitarbeiter ihrer Abteilung TNS überprüfen lassen (Prüfprotokolle Anl. BB 4 und BB 5).

30: Die Beklagte beantragt,

31: abändernd die Klage abzuweisen.

32: Der Kläger und die Nebenintervenientin beantragen,

33: die Berufung zurückzuweisen.

34: Der Kläger verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens durch den Beschluss des BGH vom 15.07.2015 (Anl. BB 9) hat er vorgetragen, die Strafkammer habe im Rahmen der Beweiserhebung festgestellt, dass die eigentlich zuständigen Mitarbeiter der Beklagten die turnusmäßig notwendigen Prüfungen in den vorangegangenen Jahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt hätten. So hätte für eine ordnungsgemäße Hauptprüfung durch eine händische Inspektion aus nächster Nähe eine Einrüstung vorgenommen werden müssen. Das Strafgericht habe damit festgestellt, dass - unabhängig von Bestechungsgeldzahlungen und der mangelnden Zuständigkeit des Herrn … - die Überprüfung und Instandsetzung der Brückenleitungen angesichts nicht sach- und fachgerechter Arbeiten der Beklagten in der Vergangenheit erforderlich gewesen seien.

35: Die Nebenintervenientin habe die Überprüfungs- und Instandsetzungsarbeiten nach den Regeln der DVGW ausgeführt (Anl. BB 2 und K 13). Das eigene Regelwerk der Beklagten TN22-3-02 (Anl. BB 3) sei bei den Prüfintervallen großzügiger und bei den Zwischenprüfungen seien Sichtprüfungen nur aus nächstgelegener Stelle auszuführen, nicht verlangt werde eine Prüfung der Umhüllung und auf Gasaustritt im Bereich der gesamten Leitung. Die von der Beklagten verfolgte Praxis habe damit dem Regelwerk der DVGW widersprochen, sowohl hinsichtlich der Wartungsintervalle als auch in Bezug auf die Art und Weise der Prüfung.

36: Ausweislich des Protokolls der Beklagten vom 01.03.2007 habe die Nebenintervenientin auch über die nach den DVGW-Regeln erforderliche Befähigung verfügt (Anl. K 12).

37: Seine Gerüstleistungen und die Arbeiten der Nebenintervenientin seien damit im Interesse der Beklagten erfolgt. Auch wenn sie nicht dem Willen der Beklagten entsprochen haben sollten, stünden sie doch zumindest im öffentlichen Interesse gem. § 679 BGB. Denn eine nicht ordnungsgemäße Wartung und Pflege von Gasleitungen über Jahre hinweg führe zu einer nicht unwesentlichen Gefährdung der Allgemeinheit, da Risse und Schäden an Umhüllungen übersehen und dadurch Korrosion und Zersetzung der Rohre entstehen könnten.

38: Die Beklagte habe durch die Arbeiten der Nebenintervenientin unter Nutzung seiner Gerüste einen ganz wesentlichen Vorteil erhalten. Die Mitarbeiter der Nebenintervenientin hätten an sämtlichen sieben Brücken die Gasleitung von Staub, Vogelkot und sonstigen Verschmutzungen gereinigt, sie auf Gasaustritt und die Umhüllung auf etwaige Schäden geprüft und schließlich die Befestigungen und Aufhängungen der Leitungen kontrolliert und die Schrauben nachgezogen. Diese Arbeiten hätten nicht ohne das vom Kläger gelieferte Gerüst ausgeführt werden können.

39: Unabhängig davon berufe er sich auch auf die Grundsätze der Anscheinsvollmacht. Die Parteien hätten bereits wegen der Eggers-Mindt-Brücke im Februar 2008 Kontakt gehabt, sodann seien zahlreiche Aufträge gefolgt. Er sei bezüglich der Notwendigkeit der Prüfung/Instandsetzung der Brückenleitungen gutgläubig gewesen, auch wenn die Strafkammer die Zahlung von Bestechungsgeldern festgestellt habe. Der Beklagten hätte das Handeln ihres Mitarbeiters … auch bekannt sein müssen. Denn dessen Vorgesetzter … hätte Überwachungs- und Kontrollpflichten gehabt. Herr … und weitere Mitarbeiter aus der Abteilung und vom TNS hätten aus dem Zeitungsartikel in der Bergedorfer Zeitung vom 24.05.2008 (Anl. K 11) auch Kenntnis von den Arbeiten erlangt. Außerdem hätte das Controlling und der Einkauf stets die Übersicht über das durch die Nebenintervenientin im Jahr 2008 stark angestiegene Budget gehabt (Anl. K 14).

40: Die Nebenintervenientin hat vorgetragen, sie habe dem Kläger zu keinem Zeitpunkt Aufträge für Gerüstarbeiten erteilt, dazu sei sie gar nicht befugt gewesen. Auf Anweisung des Projektleiters … seien die Gerüstkosten, wenn sie den Rahmen des Kleinbauvorhabenvertrages (Anl. B 1) sprengten, auf andere Einkaufbelegnummern verteilt worden. Herr … habe sie aufgefordert, die Kosten des Gerüstbauers unter der Position 933 für Fremdleistungen abzurechnen (Anl. StV 2, S. 15 a.E.).

41: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

: II.

42: Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen unter keinem Gesichtspunkt Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu.

: 1.

43: Vertragliche Vergütungsansprüche für die Erstellung der Hängegerüste bestehen nicht. Angesichts der kurzen Überlassungsdauer lag der Schwerpunkt beim Auf- und Abbau der Gerüste, so dass die einzelnen Verträge als Werkverträge zu qualifizieren seien (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., vor § 631 Rn 24). Werklohnforderungen des Klägers gem. § 631 Abs. 1 BGB scheiden aber aus, weil die Vereinbarungen, die der Kläger mit dem Projektleiter der Beklagten … über die Gerüstarbeiten und deren Vergütung getroffen hat, nichtig sind.

44: Die Große Strafkammer 18 des Landgerichts Hamburg hat … und den Kläger mit dem Urteil vom 07.01.2015, Az. 618 KLs 2/13 (5701 Js 69/09), wegen Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt. Das Landgericht hat sich im Strafverfahren auch mit den hier streitgegenständlichen noch nicht bezahlten Gerüstaufstellungen an sieben Brücken befasst (dort Fälle 47 - 53) und festgestellt, dass der Kläger und … Schmiergelder in Höhe von 5 % der Rechnungssumme, maximal € 1.000,00, vereinbart haben, insgesamt € 6.011,25 (S. 25 des Strafurteils). Dieser Sachverhalt ist nunmehr auch im hiesigen Rechtsstreit unstreitig geworden.

45: Nach der Rechtsprechung des BGH verstoßen Vereinbarungen über die Zahlung eines "Schmiergelds" für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 = TranspR 2014, 331 Tz. 33; Urteil vom 14. Dezember 1972 - II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26 f.; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 359). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des § 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGHZ 141, 357, 359).

46: Die Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung erfasst auch den Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge, wenn die Schmiergeldabrede - beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt - zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGH, NJW 1989, 26, 27; BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 443; Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067 mwN). Die Erstreckung der Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH TranspR 2014, 331 Tz. 33; BGHZ 141, 357, 363 f.; BGH, NJW 2001, 1065, 1067).

47: Nach diesen Grundsätzen sind auch im Streitfall die Abreden, die der Kläger mit … getroffen hat, sowohl gem. § 134 BGB als auch gem. § 138 BGB nichtig. Die nachteilige Vertragsgestaltung ergibt sich schon aufgrund des in dem Schmiergeld bestehenden Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt. Außerdem erfolgte die Beauftragung ohne Einschaltung der bei der Beklagten für die Wartung von Brückenleitungen zuständigen Abteilung TNS. … hat auch unbefugt hinter dem Rücken seiner Vorgesetzten und der für Wartungsarbeiten zuständigen Mitarbeiter des TNS die Verträge gerade mit dem Verhandlungspartner abgeschlossen, der ihn bestochen hat.

48: Da die mit … vereinbarten Verträge schon aus diesen Gründen nichtig sind, kommt es nicht darauf an, ob sie ohne die aus den §§ 134, 138 BGB folgende Nichtigkeit möglicherweise wegen einer Anscheinsvollmacht des … oder aufgrund einer Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB mit Geltung für die Beklagte wirksam abgeschlossen worden wären.

: 2.

49: Der Kläger kann keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 683, 679 BGB geltend machen. Nach § 679 BGB kommt ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn nicht in Betracht, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden würde.

50: Es fehlt schon an der Voraussetzung, dass die Geschäftsführung im öffentlichen Interesse liegen muss, hier also die Errichtung der Gerüste durch den Kläger, damit die Nebenintervenientin Wartungsarbeiten an den Brückenleitungen vornehmen konnte. Dafür genügt nicht das abstrakte Interesse der Gemeinschaft an der Erfüllung jeder Verpflichtung, vielmehr muss zur Vermeidung der Gefährdung oder Beeinträchtigung dringender, konkreter öffentlicher Interessen die Erfüllung gerade der in Frage stehenden Verpflichtung durch den Geschäftsführer, nicht die dazu nach allgemeinen Grundsätzen berufene Person oder Stelle geboten sein (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O. § 679 Rn 3; MüKoBGB/Seiler, 6. Aufl., § 679 Rn 5).

51: Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass das eigene Regelwerk der Beklagten TN22-3-02 (Anl. BB 3) wegen zum Teil längerer Wartungsintervalle und weniger umfänglicher Zwischenprüfungen hinter den technischen Regeln des DVGW (Anl. BB 2 - G 465/I - und Anl. K 13 - G 466-1-) zurückbleibt, folgt daraus noch nicht, dass das öffentliche Interesse unbedingt eine Beachtung der strengeren Regeln der DVGW erfordert. Denn dabei handelt es sich nicht um zwingende öffentlich rechtliche Sicherheitsvorschriften, sondern um technische Regeln eines Verbandes. Eine möglicherweise bessere, aber nicht geschuldete überobligationsmäßige Erfüllung von im öffentlichen Interesse liegenden Pflichten genügt nicht, um einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 683, 679 BGB zu begründen.

52: Unstreitig wurde die Nebenintervenientin auch nicht beauftragt, um akute Mängel oder konkret drohende Gefahren zu beseitigen, was sonst „rechtzeitig“ i.S.v. § 679 BGB nicht möglich gewesen wäre. Ebenso wenig trägt der Kläger vor, dass dies - gleichsam zufällig - dann tatsächlich geschehen sei, etwa Gasaustritte festgestellt und beseitigt wurden.

53: Im Übrigen hat die Große Strafkammer 18 in ihrem Urteil vom 07.01.2015 entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht festgestellt, dass die Mitarbeiter der Beklagten die turnusmäßig notwendigen Prüfungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt haben. Auf S. 5 Mitte des Strafurteils beschäftigt sich die Strafkammer mit den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten … Sie führt dazu aus, … sei davon ausgegangen, die Überprüfungen der Gasrohre seien nicht erforderlich gewesen. Auf der Basis von Erfahrungswerten habe bei der Beklagten eine Brückendatenbank existiert, in der die erforderlichen Prüfungsintervalle verzeichnet gewesen seien. In aller Regel sei danach keine Prüfung oder Wartung der Brücke vorgegeben oder erforderlich gewesen. Dann heißt es : „Auch wenn unterstellt wird, dass tatsächlich eine Prüfung erforderlich war, weil die Mitarbeiter der EON in den vorangegangenen Jahren die turnusmäßig vorgenommenen Prüfungen nicht ordnungsgemäß durchgeführt hatten, ändert das jedenfalls nichts an der Perspektive des Angeklagten … . Dieser ging nicht von Versäumnissen des TNS aus.“ Damit hat die Strafkammer zugunsten des Angeklagten … Versäumnisse des TNS nur unterstellt, was nach Ansicht der Kammer aber nichts daran änderte, dass der Angeklagte davon nicht ausgegangen sei. Die vorangehenden Ausführungen zeigen im Übrigen, dass die Strafkammer tatsächlich keine Versäumnisse des TNS erkannt hat.

54: Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die Ausführungen der Großen Strafkammer auf S. 47 Mitte des Urteils: „ Aus Sicht von … war eine Überprüfung der Brücken auch nicht etwa deswegen erforderlich, weil der TNS bei den vorangegangenen Prüfungen nicht fachgerecht verfahren wäre. Auch wenn zu Gunsten der Angeklagten als wahr unterstellt wird, dass der TNS die Prüfarbeiten tatsächlich nicht ordnungsgemäß vorgenommen hat, weil er vor der Ausführung der Prüfarbeiten die Rohre hätte stets reinigen müssen und ferner in einzelnen Fällen von Hauptprüfungen bei Brücken von über 1,5 Meter Höhe etwa zur fachgerechten, händischen Inspektion aus nächster Nähe hätte Einrüstungen vornehmen lassen müssen, so wusste … davon jedenfalls nichts. ...“ Das Strafgericht hat auch an dieser Stelle ausdrücklich mit einer Wahrunterstellung gearbeitet.

55: Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass die Nebenintervenientin die gem. Ziff. 3.1 der technischen Regel/Arbeitsblatt G 465/I erforderliche Befähigung zur Überprüfung von Gasrohrnetzen hatte (Anl. B 2) Nach Ziff. 3.1 Abs. 2 gilt die Befähigung speziell zur Überprüfung von Gasrohrnetzen auf Leckstellen als nachgewiesen, wenn die Anforderungen nach dem DVGW-Arbeitsblatt G 468/I erfüllt sind. Das vom Kläger vorgelegte Protokoll der Beklagten vom 01.3.2007 (Anl. K 12) weist eine solche Zulassung nicht aus. Unter „1. Leistung“ heißt es dort: „Hausanschlüsse/Störungsbeseitigungen/Kleinbauvorhaben“. Dieses Dokument beschränkt sich also auf Hausanschlüsse, nicht aber auf die Überprüfung von Gasrohrnetzen. Dazu passt auch die Aussage des Zeugen … des Geschäftsführers der Nebenintervenientin, vor dem Landgericht am 25.02.2010, dass die Nebenintervenientin seit ungefähr 40 Jahren für die Beklagte arbeite und vor diesen Brücken nie irgendwelche Wartungsarbeiten an Brückenleitungen gemacht habe. Die Nebenintervenientin sei vielmehr damit beauftragt, Versorgungsleistungsleistungen und Hausanschlüsse für Erdgasleitungen herzustellen (Bl. 109 d.A.). Eine Erfüllung der Wartungspflichten durch die Nebenintervenientin, der dazu die Zulassung fehlte, anstatt durch den TNS war demnach gerade nicht i.S.v. § 679 HGB geboten.

56: Abgesehen davon handelte der Kläger auch nicht mit dem notwendigen Fremdgeschäftsführungswillen. Der Kläger trägt nämlich selbst vor, ihm sei nicht bekannt gewesen, welche Wartungs-/Prüfintervalle bezüglich Gasleitungen unter Brücken nach welchen Regelwerken galten und wie diese Wartungen durchzuführen seien (Schriftsatz vom 11.03.2016 / Bl. 461 d.A.). Daraus folgt, dass er lediglich seiner gegenüber … bzw. der Beklagten übernommenen Verpflichtung nachkommen wollte, die Hängegerüste zur Verfügung zu stellen, ohne sich über die Notwendigkeit der Wartungsarbeiten, etwaige frühere Defizite oder gar eine besondere Dringlichkeit der Arbeiten der Nebenintervenientin Gedanken zu machen.

: 3.

57: Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Da der Kläger behauptet, er habe die Einrüstungsarbeiten zur Erfüllung von mit der Beklagten, vertreten durch ihren Projektleiter … geschlossenen Verträgen erbracht und nicht zugunsten der Nebenintervenientin, käme grundsätzlich ein Anspruch des Klägers auf Wertersatz gegen die Beklagte gem. §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Absatz 2 BGB in Betracht. Der Kläger hat die Einrüstungsarbeiten im Hinblick auf einen nichtigen Werkvertrag und damit ohne Rechtsgrund erbracht. Die Beklagte kann die Werkleistungen dem Kläger auch nicht herausgeben, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Wertersatz zustehen könnte. Der Wertersatz bemisst sich grundsätzlich nach der üblichen, hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten, höchstens nach der vereinbarten Vergütung (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rn 22).

58: Hier besteht aber die Besonderheit, dass die Gerüstaufstellung als solche für die Beklagte von keinem Wert war. Es handelt sich um eine lediglich unterstützende Leistung, um die Wartungsarbeiten der Nebenintervenientin zu ermöglichen, was auch noch streitig ist, weil die Beklagte substantiiert behauptet, für die Wartungsarbeiten sei es nicht erforderlich gewesen, die Brücken einzurüsten. Selbst wenn dafür Hängegerüste notwendig waren, können die Werkleistungen des Klägers bei der Beklagten aber nur dann zu einer Bereicherung geführt haben kann, wenn auch die Hauptleistung der Nebenintervenientin für sie von Nutzen war.

59: Diese Voraussetzung ist indes nicht erfüllt, weil es um Wartungsarbeiten geht und die Prüfungen der Nebenintervenientin an den streitgegenständlichen sieben Brücken nicht in der Brückendatenbank der Beklagten erfasst waren. Die Beklagte hat in Übereinstimmung mit den Feststellungen im Strafverfahren (S. 26 f des Strafurteils) dargelegt, dass die Überprüfungsarbeiten der Nebenintervenientin an den sieben Brücken nicht in ihrer elektronischen Datenverarbeitung und vor allem nicht in der Brückendatenbank erschienen. Das konnte auch gar nicht anders sein, weil die Nebenintervenientin auf die Weisung von … keine Rechnungen über die Wartungsarbeiten an Brückenleitungen an die Beklagte stellte. Vielmehr brachte sie auf der Grundlage des Rahmenvertrages für Kleinbauvorhaben (Anl. B 1) ihre Vergütungsansprüche in das EDV-System der Beklagten ein, indem sie die Ansprüche splittete und auf Kleinbauvorhaben für Hausanschlüsse, nicht für Wartungsarbeiten an Brückenleitungen, verteilte. Die hohen Kosten der Gerüstarbeiten des Klägers stellte die Nebenintervenientin weisungsgemäß in die Position 933 für Sonderleistungen ein. Gerade auf diese Weise wurde die Unternehmensleitung der Beklagten über die Eigenmächtigkeiten von … getäuscht. Dementsprechend gibt es zu den Wartungsarbeiten der Nebenintervenientin auch keine Prüfprotokolle, wie sie sonst nach Zwischen - und Hauptprüfungen erstellt werden (vgl. Anlagenkonvolut BB 4, Anl. BB 5 und Anl. K 23). Solche in die Brückendatenbank zu hinterlegende Prüfprotokolle sind aber unerlässlich, damit die Beklagte die ihr gem. Ziff. 5 der Technischen Regel/Arbeitsblatt G 465/I des DVDW obliegenden Dokumentationspflichten nachkommen kann (Anl. BB 2).

60: Der fehlenden Erfassung in der Brückendatenbank ist der Kläger nach dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht mehr entgegengetreten. Die Hinterlegung von Prüfprotokollen in der Brückendatenbank wurde aber auch nicht dadurch entbehrlich, dass die Nebenintervenientin Aufmaße und Abrechnungen in das SAP-System der Beklagten versandte. Denn wie dargelegt, erfolgte das nicht im Hinblick auf eine Zuordnung zu Wartungsarbeiten an Brückenleitungen, für die der TNS zuständig war, sondern im Hinblick auf Einzelaufträge für Kleinbauvorhaben für Hausanschlüsse. Eine ordnungsgemäße Dokumentation und Prüfprotolle ersetzen diese Unterlagen nicht, mögen sie sich auch grundsätzlich in der EDV der Beklagten befunden haben. Das gilt gleichermaßen für Auskünfte, die die Nebenintervenientin der Beklagten nach Aufdeckung des Schwindels hätte geben können, zumal die Nebenintervenientin nicht über die erforderliche Zulassung für die Überprüfung auf Leckagen an Gasrohrnetzen verfügte.

61: Wegen der fehlenden Dokumentation der Tätigkeiten der Nebenintervenientin in der Brückendatenbank hat die Beklagte die Zwischen- und Hauptprüfungen zwangsläufig turnusmäßig fortgeführt. Die Strafkammer hat in Tabelle 7 anhand einer Auswertung der Prüfungsprotokolle die Daten der vorangegangenen und der folgenden Prüfungstermine sowie die Daten der Arbeiten der Nebenintervenientin zusammengestellt (S. 44 ff des Strafurteils). In Tabelle 8 hat die Strafkammer die Brücken aufgeführt, an denen die Nebenintervenientin Arbeiten durchführte, obgleich der TNS noch kurz zuvor die Brückenleitungen ohne Beanstandung geprüft hatte (S. 46 des Strafurteils). Dazu zählen auch die drei hier streitgegenständlichen Brücken St. J.straße (Fall 47), Dietrich-Schreyge-Straße (Fall 52) und Ausschläger Billdeich (Fall 53). Die Arbeiten der Nebenintervenientin waren für die Beklagte wertlos und damit auch die korrespondierenden Gerüstleistungen des Klägers. Soweit der Kläger moniert, die Strafkammer habe nicht die notwendigen Intervalle des DGGW berücksichtigt, kommt es darauf auch in diesem Zusammenhang nicht an. Daraus lässt sich kein Mehrwert der Leistungen des Klägers ableiten.

62: Auch soweit es um künftige Prüfungen geht, sind die Prüfarbeiten der Nebenintervenientin von keinem Nutzen für die Beklagte, insbesondere machen sie turnusmäßig anstehende Zwischen- oder Hauptprüfungen nicht entbehrlich und führen auch nicht zu einem zeitlichem Aufschub. Das ergibt sich, wie dargelegt, bereits aus der fehlenden Dokumentation von Prüfprotokollen in der Brückendatenbank. Die Arbeiten der Nebenintervenientin sind in dem vom TNS betreuten Wartungssystem ohne jeden Wert, was dann auch für die Gerüstarbeiten des Klägers gilt. Diese müssen entweder wiederholt werden oder sind möglicherweise gar nicht erforderlich. In beiden Fällen hat die Beklagte keinen Vorteil aus den Gerüstarbeiten gezogen, so dass es an einer Bereicherung fehlt.

63: Da Ansprüche aus Leistungskondiktion damit schon mangels einer Bereicherung der Beklagten ausscheiden, kann dahinstehen, ob sie auch an § 817 S. 2 BGB wegen eines beiderseitigen Gesetzesverstoßes des Leistenden und des Empfängers scheitern. Das wäre zwar in Höhe des Schmiergeldanteils zu bejahen, nicht aber ohne weiteres für den verbleibenden Vergütungsanteil, weil die Erbringung der Gerüstleistungen als solche zunächst einmal wertneutral ist. Der BGH hat zwar entschieden, dass dem Unternehmer ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz für erbrachte Bauleistungen nicht zusteht, wenn der Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig ist (NJW 2015, 1805). Der BGH begründet seine Auffassung, dass nicht nur die Vereinbarung, sondern auch die in Ausführung der Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung gegen das gesetzliche Verbot verstößt, mit dem vom SchwarzArbG verfolgten Ziel, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern und gesetzestreue Unternehmer und Arbeitnehmer zu schützen (NJW 2015, 1850 Tz 19). Ob sich diese Erwägungen gleichermaßen auf Schmiergeldabreden und § 299 StGB übertragen lassen, kann im Streitfall daher offen bleiben.

64: Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65: Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 23. Dez. 2010 - 12 U 1/10

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18. Dezember 2009, 7 O 290/08 Kart., wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die klagende Versorgungsanstalt verlangt von dem als Beteiligten ausgeschiedenen beklagten Arbeitgeber Zahlung eines weiteren Gegenwerts als Ausgleich für die bei ihr verbliebenen Versorgungslasten.

Die Klägerin ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und gewährt auf privatrechtlicher Grundlage in Form von Gruppenversicherungsverträgen mit Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes, die dem geltenden Tarifrecht des öffentlichen Dienstes des Bundes und der Länder oder einem Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts unterliegen (sog. Beteiligte), nach Maßgabe ihrer Satzung (künftig: VBLS) eine Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung (§ 2 Absatz 1 VBLS). Die bisherige Satzung der Klägerin in der Fassung der 41. Satzungsänderung wurde durch eine vom Verwaltungsrat der Klägerin am 19. September 2002 beschlossene, von der Aufsichtsbehörde am 22. November 2002 genehmigte und im Bundesanzeiger vom 3. Januar 2003 veröffentlichte „Neufassung zum 1. Januar 2001“ ersetzt (im Folgenden: VBLS a. F. und VBLS n. F., soweit sie inhaltlich voneinander abweichen).

Die Finanzierung der Klägerin erfolgt nach §§ 60 Absatz 1 S. 1, 61 Absatz 1 VBLS im Abrechnungsverband West, dem der Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen.

Der Beklagte war seit dem 1. Oktober 1940 zunächst bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, dann bei dieser selbst beteiligt. Mit Schreiben vom 26. Juni 2002 (Anlage K 1) kündigte er seine Beteiligung zum 31. Dezember 2002.

Im Hinblick auf die nach dem Ausscheiden eines Beteiligten weiterhin zu erfüllenden Verpflichtungen durch die Klägerin bestimmt § 23 Absatz 2 VBLS seit Einführung des Umlageverfahrens (1967) die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, einen sogenannten Gegenwert zu zahlen. In seiner Fassung bis zum 31. Dezember 1994 sah § 23 Absatz 2 VBLS die Berechnung des Gegenwerts nur auf Basis der von der Klägerin an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen Leistungsempfänger zu zahlenden Renten vor:

§ 23 Absatz 2 VBLS – Fassung 1967:

„Zur Deckung der aus dem Umlagevermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Ansprüche (§ 77 Absatz 2) aus früheren Pflichtversicherungen, die durch den Eintritt des Versicherungsfalles oder durch den Tod des Versicherten beendet sind und die bis zu diesem Zeitpunkt auf Grund eines Arbeitsverhältnisses bei dem aus scheidenden Beteiligten bestanden haben, hat dieser einen von der Anstalt nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert zu zahlen. Der Gegenwert ist mit den Rechnungsgrundlagen gemäß § 79 Absatz 2 zu berechnen; dabei ist eine künftige jährliche Erhöhung (§ 56) zu berücksichtigen, die dem Durchschnitt der Anhebungen und Verminderungen der Bezüge der Versorgungsempfänger des Bundes, deren Bezügen ein Grundgehalt nicht zugrundeliegt, in den letzten fünf Jahren vor dem Ausscheiden entspricht, mindestens aber eine Erhöhung von jährlich 3 v.H.“

Mit einer zum 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Satzungsänderung wurde die Gegenwertberechnung dahin geändert, dass ein Gegenwert nicht nur für die von der Klägerin an die Leistungsempfänger zu zahlenden Renten, sondern auch für Anwartschaften zu entrichten ist. Die bis zum 31. Dezember 2000 geltende Fassung hatte folgenden Wortlaut:

§ 23 Absatz 2 VBLS – Fassung 1995:

„Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Personen, bei denen der Versicherungsfall während einer Pflichtversicherung (einschließlich der Fälle des § 37 Absatz 2 bis 4 sowie des Absatz 4a in der bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung) über den ausgeschiedenen Beteiligten eingetreten ist,

c) Leistungsansprüchen von Hinterbliebenen von in den Buchstaben a und b genannten Personen,

d) Anwartschaften aus Pflichtversicherungen über den ausgeschiedenen Beteiligten, die nach § 37 Absatz 4 aufrecht erhalten sind,

e) Anwartschaften aus beitragsfreien Versicherungen im Sinne des Buchstaben b, die beim Ausscheiden des Beteiligten schon bestanden haben oder die mit dem Ausscheiden des Beteiligten entstehen,

hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen. Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei die Rechnungsgrundlagen nach § 76 anzuwenden sind; als Rechnungszins ist jedoch der durchschnittliche Vomhundertsatz der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, höchstens jedoch 5,5 v.H. zu Grunde zulegen. Als künftige jährliche Erhöhung ist der Durchschnitt der Erhöhungen und Verminderungen nach § 56 Absatz 1 S. 1 in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden zu berücksichtigen, mindestens aber eine Erhöhung von jährlich 3 v.H.

Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des § 76 Absatz 2 zu erfüllen sind.

Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Absatz 6 beruht.

Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um den vom Hundertsatz zu erhöhen, der in dem Kalenderjahr vor dem Jahr des Ausscheidens des Beteiligten an Verwaltungskosten, bezogen auf die entrichteten Umlagen, angefallen ist.“

Durch rückwirkende Satzungsänderungen zum 1. Januar 2001, nämlich vom 20. Dezember 2001 sowie 19. September 2002, sind die satzungsmäßigen Regelungen zur Gegenwertermittlung weiter modifiziert worden: der Gegenwert ist zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2% und zur Deckung von Fehlbeträgen um 10% zu erhöhen, der ermittelte Gegenwert ist für den Zeitraum ab Ausscheiden des Beteiligten bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit 5,25% aufzuzinsen. § 23 Absatz 2 VBLS hat in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung folgenden Wortlaut:

§ 23 Absatz 2 VBLS – Fassung 2001:

„Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen, hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.

Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zu Grunde zu legen ist. Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 v. H. zu erhöhen: dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen.

Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des 6i Absatz 2 oder 66 zu erfüllen sind.

Ansprüche die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Absatz 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

Der Gegenwert ist zur Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöhen. Der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen vom Hundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen.“

Nach ihrem Ausscheiden leistete der Beklagte am 2. Januar 2003 eine Abschlagszahlung in Höhe von EUR 7.577.263,00 und am 2. August 2004 weitere EUR 1.984.737,00. Die Klägerin berechnete den von dem Beklagten zu leistenden Gegenwert mit – nebst Zahlungsaufforderung am 27. Mai 2004 zugestelltem – versicherungsmathematischen Gutachten vom 06.05.2004 (Anlage K2) auf EUR 18.357.553,15; hiervon entfallen auf 85 Leistungsempfänger 5.575.604,31 EUR. Den sich nach Anrechnung der Abschlagszahlungen ergebenden Restbetrag zum von der Klägerin berechneten Gegenwert (EUR 8.118.818,65) sowie die Kosten des versicherungsmathematischen Gutachtens (EUR 8.178,00) macht die Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die ihrer Forderung zugrunde liegende Regelung des § 23 VBLS (Fassung 2001) finde ihre Rechtfertigung darin, dass die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen überwiegend aus Umlagen finanziert würden und ein ausgeschiedener Beteiligter keine Umlagen mehr entrichte. Daher müsse die Klägerin den nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechneten Gegenwert verlangen. Hierbei handele es sich um den versicherungsmathematischen Barwert der nach dem Ausscheiden des Beteiligten bei der Klägerin verbleibenden und von dieser noch zu erfüllenden Leistungsverpflichtungen, da diese den verbleibenden Beteiligten nicht auferlegt werden könnten. Während bei bestehendem Beteiligungsverhältnis der Beteiligte am Umlagefinanzierungsverfahren teilnehme, müsse der ausgeschiedene Beteiligte durch eine Einmalzahlung das im Kapitaldeckungsverfahren erforderliche Kapital aufbringen, um die von ihm erzeugten Leistungsverpflichtungen insgesamt abzudecken. So sollten nach dem durch das Ausscheiden bedingten Wegfall der künftigen Umlagen die zur Befriedigung der Rentenansprüche und -anwartschaften erforderlichen Beträge für Berechtigte aus der Zeit der Beteiligung allein von dem Ausscheidenden zur Verfügung gestellt werden.

Ein Verstoß gegen die Vorgaben des AGB-Rechts liege nicht vor. § 23 Absatz 2 VBLS unterliege bereits nicht einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle. Einerseits basiere die Bestimmung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner, weil die Gegenwertregelung als Finanzierungsbestimmung spiegelbildlich den Vorgaben der Tarifpartner zum Leistungsrecht der Klägerin folge und demnach auch zwingende Folge der auf Tarifvertrag beruhenden Systemumstellungen im Leistungsrecht der Klägerin sei. Andererseits seien die Bestimmungen zum Gegenwert Regelungen über den Leistungsinhalt bzw. des zu zahlenden Entgelts. Die normierte Gegenwertzahlung sei eine Gegenleistung für die im Rahmen der Beteiligung eines Beteiligten entstandenen und noch nach dessen Ausscheiden von der Versorgungsanstalt zu erfüllenden Verpflichtungen. Mithin stelle die Bestimmung des § 23 Absatz 2 VBLS eine Regelung über ein zu zahlendes Entgelt dar, welche nicht einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterworfen werden dürfe.

Die Tatsache, dass die während der Beteiligungszeit eines Beteiligten geleisteten Zahlungen bei der Gegenwertberechnung nicht berücksichtigt werden, stelle keine „Doppelfinanzierung“ dar, sondern sei eine zwingende Folge des Umlagesystems in der Form des Abschnittsdeckungsverfahrens. Eine Anrechnung der geleisteten Zahlungen könne nicht stattfinden, weil die Gelder systemgerecht bereits für Versorgungsleistungen verbraucht worden seien. Umsetzbare Alternativlösungen zu der im Satzungsrecht der Klägerin vorgesehenen Gegenwertzahlung bei Ausscheiden des Beteiligten stünden nicht zur Verfügung.

Die Klägerin hat beantragt (As. I 3),

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.126.996,65 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.06.2004 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt (As. I 31),

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, § 23 VBLS in der Fassung 2001 sei auf ihn schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Fassung erst am 3. Januar 2003 - und damit nach seinem Ausscheiden zum 31. Dezember 2002 - im Bundesanzeiger veröffentlicht worden und daher auf ihn nicht anwendbar sei. Zudem seien der Änderungsvorbehalt des § 14 VBLS und damit die darauf beruhenden hier maßgeblichen Satzungsänderungen unwirksam, weil der Änderungsvorbehalt nicht hinreichend bestimmt sei. § 23 VBLS (Fassung 2001) selbst verstoße gegen das Transparenzgebot, benachteilige aber zumindest den ausscheidenden Beteiligten unangemessen. Endlich sei die konkrete Berechnung fehlerhaft. So dürften unter anderem die Versicherten mit verfallbaren Anwartschaften nicht in die Berechnung einbezogen werden.

Das Landgericht Karlsruhe hat zunächst ein Sachverständigengutachten eingeholt (vgl. Sonderheft), den Rechtsstreit dann jedoch im Hinblick auf die geltend gemachten kartellrechtlichen Einwendungen durch Beschluss vom 7. Oktober 2008 (As. I 955) an das Landgericht Mannheim verwiesen. Dieses hat einem gegen den Sachverständigen gerichteten Ablehnungsgesuch stattgegeben (As. I 986), von der erneuten Einholung eines Sachverständigengutachtens jedoch abgesehen, weil es auf dieses nach der von ihm vertretenen Rechtsauffassung nicht ankam. Mit dem angefochtenen Urteil – auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sie nicht im Widerspruch zu Vorstehendem stehen – hat es die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine weitere Gegenwertzahlung, weil § 23 Absatz 2 VBLS in seinen Fassungen seit der 27. Satzungsänderung - seit dem 1. Januar 1995 - nach § 9 Absatz 1 AGBG unwirksam sei und weder eine gesetzliche Regelung der Rechtsfolgen des Ausscheidens des Beklagten bei der Klägerin eingreife noch eine die Klageforderung begründende ergänzende Vertragsauslegung möglich sei.

Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe die wirtschaftliche Tragweite seiner Entscheidung, dass § 23 Absatz 2 VBLS unwirksam sei, verkannt. Falls das Urteil des Landgerichts in Rechtskraft erwachse, stünden Rückforderungen weiterer Beteiligter im Raum, die sich in einer Größenordnung von 2,8 Mrd. EUR bewegten. Die Befreiung ausgeschiedener Beteiligter von einer Ausgleichszahlung führe zu einer Gefährdung des mit der Reform der Zusatzversorgung verfolgten Ziels, unter Vermeidung von Umlagesatzerhöhungen die dauerhafte Finanzierbarkeit der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes zu sichern.

Das Landgericht habe eine umfassende Inhaltskontrolle der Gegenwertregelung nicht vornehmen dürfen, da die Bereichsausnahme des § 23 AGBG eingreife und die Überlegungen, die der Bereichsausnahme zugrunde lägen, auch die Überprüfung des § 23 Absatz 2 VBLS ausschlössen. Selbst wenn man der Satzung der Klägerin keine tarifvertragsgleiche Wirkung beimessen wollte, sei § 23 Absatz 2 VBLS dennoch einer Inhaltskontrolle entzogen, da die Regelung in wesentlichen Punkten auf tarifrechtliche Grundentscheidungen und Vereinbarungen zurückzuführen sei, wie sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Satzungsregelung ergebe. Es handele sich zudem - entgegen der Auffassung des Landgerichts - um eine Preisklausel; der Gegenwert bilde einen Teil der vereinbarungsgemäßen Hauptleistungspflicht eines Arbeitgebers. Selbst wenn man - mit dem Landgericht - eine Anwendbarkeit des § 9 AGBGB annehmen wollte, fehle es an der vom Landgericht angenommenen unangemessenen Benachteiligung. Das auf Umlagen aufbauende Finanzierungssystem der Klägerin bedinge es, dass für die Empfänger von Rentenleistungen eine im Wesentlichen ausreichende Anzahl jüngerer Beschäftigter nachrücke. Daher sei das Ausscheiden eines Beteiligten an sich systemwidrig. Ein ausscheidender Beteiligter müsse jedenfalls über den Gegenwert allein bezogen auf die individuell von ihm der Klägerin hinterlassenen Belastungen hinaus auch noch einen Ausgleich dafür erbringen, dass er dem Umlagesystem keine neuen Versicherten mehr zuführe. Das Landgericht habe bereits aus Vertrauensschutzgründen § 23 Absatz 2 VBLS nicht ohne Übergangsfrist ersatzlos wegfallen lassen dürfen. Ggf. hätte eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage geprüft werden müssen.

Die Klägerin beantragt (As. II 17),

auf die Berufung das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18. Dezember 2009, 7 O 290/08 Kart., im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 8.126.996,65 nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2004 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt (As. II 9),

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die Auffassung des Landgerichts, wonach die Satzungsregelung der Klägerin einer uneingeschränkten Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu unterziehen sei und diese Kontrolle zur Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung führe. Die Satzungsregelung sei zudem noch aus anderen Gründen - etwa wegen des Kreises der bei der Berechnung des Gegenwerts zu berücksichtigenden Arbeitnehmer, der Fehlbetragspauschale, der fehlenden Berücksichtigung des Kapitalstocks und der eingestellten Berechnungsfaktoren unwirksam. Der Beklagte verfolgt ferner hilfsweise seine Auffassung weiter, dass - selbst wenn man das Satzungsrecht der Klägerin zugrunde lege - der Gegenwert nicht zutreffend berechnet worden sei. Schließlich macht er geltend, dass die Regelung über die Gegenwertzahlung beim Ausscheiden eines Beteiligten gegen kartellrechtliche Verbotsgesetze verstoße.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von ihnen eingereichten Urkundskopien Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

Die Klägerin hat nach der Kündigung des Beklagten derzeit - auf der Grundlage des bisherigen Satzungsrechts - keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Gegenwerts (vgl. nachfolgend A.); sie kann daher auch nicht Ersatz des zur Ermittlung des Gegenwerts erforderlichen Aufwands verlangen (nachfolgend B.). Auf die aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen kommt es, da ein Gegenwertanspruch schon aus vertragsrechtlichen Gründen nicht besteht, nicht an (nachfolgend C.).

Die die Gegenwertzahlung bei Ausscheiden eines Beteiligten regelnde Satzungsbestimmung ist ohne Einschränkungen nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu prüfen (nachfolgend 1.). Sie ist nicht schon deshalb unwirksam, weil sie die Zahlungen des ausscheidenden Beteiligten während der Dauer seiner Beteiligung nicht berücksichtigt (2.). Eine Unwirksamkeit ergibt sich jedoch jedenfalls aus der Berücksichtigung auch derjenigen Versicherten, bei denen die Wartezeit beim Ausscheiden noch nicht erfüllt war (3.) sowie aus der fehlenden Einräumung eines zur Einmalzahlung alternativen Zahlungsmodells (4.), weshalb es (5.) auf die mögliche Unwirksamkeit der Satzungsbestimmung auch aus anderen Gründen nicht ankommt. Eine weitere Gegenwertzahlung kann die Klägerin derzeit auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung verlangen. Der Vertrag ist zwar ergänzend dahin auszulegen, jedoch nur dahin, dass er der Klägerin die Schaffung einer wirksamen, die ausscheidenden Beteiligten nicht unangemessen benachteiligenden Gegenwertregelung auch mit rückwirkender Kraft erlaubt (6.).

1. Die Gegenwertregelung in § 23 VBLS ist nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu überprüfen. Dabei ist im Verhältnis der Parteien noch das AGBG anwendbar. Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB bestimmt insoweit für Dauerschuldverhältnisse, dass für diese die Neuregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs – und damit auch die das AGBGB ablösenden Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB – erst vom 1. Januar 2003 an anwendbar sind. Die Kündigung der Beteiligung des Beklagten ist aber bereits zum 31. Dezember 2002 wirksam geworden.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Neufassung der Satzung der Klägerin, die vom Verwaltungsrat am 19. September 2002 beschlossen, von der Aufsichtsbehörde am 22. November 2002 genehmigt und am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden ist, noch auf das Vertragsverhältnis der Parteien Anwendung findet; insbesondere muss nicht geklärt werden, ob die Wirksamkeit eine Bekanntgabe über den Bundesanzeiger vor dem Ausscheiden des Beklagten voraussetzt und ob der Änderungsvorbehalt nach § 14 VBLS a. F. einer Prüfung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen standhält. Da sowohl die alte wie die neue Fassung der Satzung einen ausscheidenden Beteiligten zur Zahlung eines Gegenwerts als Einmalzahlung im Sinne einer sofortigen vollen Ausfinanzierung der bestehenden derzeitigen und zukünftigen Belastungen verpflichtet und eine solche Verpflichtung nach der Auffassung des Senats unwirksam ist (vgl. nachfolgend 4.), kommt es im Ergebnis auf die anwendbare Satzungsfassung nicht an. Sollte – entsprechend der Auffassung der Klägerin – bereits die Neufassung der Satzung anwendbar sein, folgt die Unwirksamkeit der Gegenwertregelung zusätzlich aus der darin angeordneten vollen Berücksichtigung der Rentenberechtigten mit verfallbaren Anwartschaften (nachfolgend 3.).

Die Regelungen über den Gegenwert in der VBLS unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (BGH, Urt. v. 23.06.1999, IV ZR 136/98, juris Rn.9 ff.) grundsätzlich der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG. Der Inhaltskontrolle sind weder durch § 23 Absatz 1 AGBG Schranken gesetzt, [nachfolgend a)] noch gebietet die durch Art. 9 Absatz 3 GG geschützte Tarifautonomie die Anlegung eines eingeschränkten Prüfungsmaßstabes [nachfolgend b)], noch stellen die Regelungen über den Gegenwert eine bloße Preisklausel dar, die der Angemessenheitskontrolle nach § 9 AGBG entzogen wäre [nachfolgend c)].

a) Die Regelungen über den Gegenwert stellen keine tarifvertragliche Regelungen/ Regelungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts dar.

aa) § 23 Absatz 2 VBLS ist nicht unmittelbarer Bestandteil des hier maßgeblichen Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (ATV). Anders als etwa hinsichtlich der Umlagen in § 16 Absatz 3 Satz 2 ATV oder der Bonuspunkte in § 19 Absatz 2 Satz 3 ATV (oder in dem vom BAG mit Urt. v. 21.11.2006, 3 AUR 309/05, juris Rn. 22, entschiedenen Fall, in dem im VersTV Nr. 3 als auch im ErgTV eine Verweisung auf die jeweils geltende Satzung der Versorgungsanstalt enthalten war) verweist der ATV hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Beendigung eines Beteiligungsverhältnisses auch nicht auf die Satzung der Klägerin in ihrer jeweiligen Fassung. § 23 Absatz 2 VBLS stimmt auch nicht mit einer Regelung des ATV inhaltlich überein, weshalb die Frage offen bleiben kann, ob eine solche inhaltliche Übereinstimmung zur Anwendbarkeit von § 23 Absatz 1 AGBG führt; ob dies der Fall ist, hat der BGH (Urt. v. 29.09.2010, IV ZR 8/10, BeckRS 2010, 24782, juris Rn. 23) zuletzt für zweifelhaft erachtet, aber letztlich jedoch offengelassen.

bb) Die Klägerin ist - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - auch keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Sinne von § 4 Absatz 2 TVG. Zwar können sich die Tarifvertragsparteien einer bereits bestehenden Institution als ihrer Gemeinsamen Einrichtung bedienen (BAG, Urt. v. 28.04.1981, 3 AZR 255/80, juris Rn. 21). Dies setzt jedoch eine tarifvertragliche Regelung voraus, die den paritätischen Einfluss der Tarifvertragsparteien sichert (BAG a.a.O. Rn. 23). Eine solche tarifvertragliche Regelung ist im ATV nicht ersichtlich. In § 4 Absatz 2 des Tarifvertrags über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV) war zwar geregelt, dass sich die Tarifvertragsparteien verpflichten, vor späteren Änderungen von Vorschriften der Satzung der Versorgungsanstalt, die das materielle Leistungsrecht oder die Finanzierungsvorschriften betreffen, Verhandlungen mit dem Ziele eines einheitlichen Vorgehens in den Organen der Versorgungsanstalt aufzunehmen; weiter ist geregelt, dass sich die Tarifvertragsparteien bei Einigung über die Änderung gemeinsam dafür einsetzen werden, dass das Verhandlungsergebnis in die Satzung der Versorgungsanstalt übernommen wird. Zum einen stellt dies aber keine ausreichende Sicherung des paritätischen Einflusses der Tarifvertragsparteien dar. Zum anderen ist der Versorgungs-TV gemäß § 40 Absatz 3a) ATV mit Wirkung zum 01.01.2001 außer Kraft getreten.

b) § 23 Absatz 2 VBLS beruht auch nicht auf einer vom Schutzbereich der von Art. 9 Absatz 3 Satz 1 GG geschützten Tarifautonomie erfassten Grundentscheidung der Tarifpartner, die der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen wäre.

aa) Von einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien kann hier nicht ausgegangen werden. Eine solche Grundentscheidung hat der BGH bei einer Übereinstimmung der Satzungsregelungen mit Regelungen im Tarifvertrag angenommen; so bei Übereinstimmung der §§ 78, 79 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 VBLS mit den §§ 32, 33 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 ATV (Urt. v. 14.11.2007, IV ZR 74/06, NJW 2008, 1378, juris Rn. 32) und des § 80 VBLS mit § 34 Absatz 1 ATV (Urt. v. 29.09.2010, IV ZR 8/10, juris Rn. 23). Hier liegt aber bereits eine solche Übereinstimmung nicht vor.

bb) Im ATV kommt noch nicht einmal ansatzweise eine Entscheidung der Tarifvertragsparteien dahingehend zum Ausdruck, dass der an der Versorgungsanstalt beteiligte Arbeitgeber im Falle seines Ausscheidens zu einer Gegenwertleistung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet sein soll. Insbesondere ergibt sich eine solche Entscheidung auch nicht daraus, dass die Tarifvertragsparteien unter Punkt 1.4 der Anlage 5 des ATV sich für eine Beibehaltung der Umlagefinanzierung nach dem Systemwechsel entschieden haben. Entgegen der Auffassung der Klägerin zieht nämlich die Umlagefinanzierung nicht zwingend eine wie in § 23 Absatz 2 VBLS vorgesehene Gegenwertzahlung nach sich. Für die Gestaltung einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung für die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten gibt es nämlich inhaltlich wie formal verschiedene Möglichkeiten (wird nachfolgend unter 4. c) ausgeführt).

cc) Auch soweit die Klägerin sich darauf stützt, eine von den Tarifvertragsparteien paritätisch besetzte Satzungskommission habe § 23 Absatz 2 VBLS i. d. F. des Jahres 1967 ausgehandelt und dem Verwaltungsrat zur Beschlussfassung vorgelegt, der ihn dann auch am 27.07.1966 beschlossen habe, und soweit sich die Tarifvertragsparteien in ihren Tarifverhandlungen vom 07.06., 22. u. 23.9.1994 auf den Entwurf der 26. Satzungsänderung geeinigt haben, der in die Organe der Klägerin eingebracht werden sollte, reicht dies nicht aus, um eine vom Schutzbereich des Art. 9 Absatz 3 GG erfasste Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien für die hier in Streit stehende Gegenwertregelung annehmen zu können. Zwar mag sich hieraus ergeben, dass die Gegenwertregelung vom Konsens der Tarifparteien getragen ist. Allerdings ergibt sich hieraus nicht, dass es sich um eine kollektive Entscheidung der Tarifvertragsparteien über die Gegenwertzahlung handelt, die dem Schutz des Art. 9 Absatz 3 GG unterfällt.

Das wichtigste Merkmal einer Gesamtvereinbarung im Sinne der grundrechtlich gewähr-leisteten Tarifautonomie ist deren unmittelbare und zwingende Wirkung; nur eine kollektive Regelung, die sich unabdingbar gegen abweichende Vereinbarungen durchsetzt, kann ihre Aufgaben im Sinne des verfassungsrechtlichen Schutzkonzepts erfüllen (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Dietrich, GG, 11. Aufl., Art. 9 Rn. 60 m. N.). Das geltende Arbeitsrecht erfüllt die Vorgaben der Verfassung, indem es Tarifverträge für die Mitglieder der vertragsschließenden Koalitionen mit normativer Wirkung ausstattet (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Dietrich a.a.O. Rn. 61). Nach § 1 Absatz 2 TVG bedarf der Tarifvertrag der Schriftform, muss also schriftlich niedergelegt und von den Tarifvertragsparteien unterschrieben werden. Das Schriftformgebot dient der Normenklarheit und schließt einen etwaigen schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags mit ein (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 540 f.). Hieraus ergibt sich, dass eine vom Schutzbereich des Art. 9 Absatz 3 GG erfasste Grundentscheidung der Tarifparteien ebenfalls der Schriftform bedarf. Diese Form wäre hier jedoch - auch nach Vorbringen der Klägerin - nicht gewahrt.

Unabhängig von der fehlenden Schriftform unterliegen aber Entscheidungen über die Frage, wie eine zur Sicherung der Rentenansprüche erforderliche Ausfinanzierung bei Ausscheiden eines Beteiligten ausgestaltet sein soll, ohnehin nicht dem Kernbereich der von Art. 9 Absatz 3 Satz 1 GG geschützten Tarifautonomie.

Der Grundrechtsschutz ist nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv, vielmehr nimmt die Wirkkraft des Grundrechts in dem Maße zu, in dem eine Materie aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach der dem Art. 9 Absatz 3 GG zugrunde liegenden Vorstellung des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen können als der Staat (BGH, Urt. v. 24.02.2010, IV ZR 7/09, NVwZ-RR 2010, 689, juris Rn. 15). Das gilt vor allem für die Festsetzung der Löhne und der anderen materiellen Arbeitsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 24.4.1996, 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513, juris Rn. 103). Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst hat Entgeltcharakter und zählt damit im weiteren Sinn zum Bereich der Löhne und materiellen Arbeitsbedingungen (BGH a.a.O.). Damit unterfällt zwar die Entscheidung der Tarifvertragsparteien, dass die Arbeitgeber den im öffentlichen Dienst Beschäftigten eine solche Zusatzversorgung gewähren, dem Schutz der Tarifautonomie. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass die Frage, auf welche Weise die Finanzierung der Rentenansprüche von Beschäftigten ausgeschiedener Beteiligter sichergestellt werden kann, aus Sachgründen am besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, weil sie nach der dem Art. 9 Absatz 3 GG zugrunde liegenden Vorstellung des Verfassungsgebers die gegenseitigen Interessen angemessener zum Ausgleich bringen können als der Staat. Hierbei handelt es sich vielmehr um eine Frage, die allein die an der Versorgungsanstalt beteiligten und diese finanzierenden Arbeitgeber betrifft und zu deren sach- und interessengerechter Beantwortung es der Arbeitnehmerseite nicht bedarf.

c) Bloße Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung (sog. Leistungsbeschreibung) unterliegen der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt, da das Gesetz den Vertragspartnern grundsätzlich freistellt, Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei zu bestimmen (BGH, Urt. v. 9.5.2001, IV ZR 121/00, NJW 2001, 2014, 2016). Der gerichtlichen Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen sind solche, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen (BGH a.a.O.). Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren (BGH, Urt. v. 9.5.2001 a.a.O.; BGH Urt. v. 23.06.1999 a.a.O. Rn. 19). Damit bleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH a.a.O. m. N.).

Zu diesen der Inhaltskontrolle entzogenen Leistungsbeschreibungen gehört § 23 Absatz 2 VBLS nicht. Das Hauptleistungsversprechen des Beklagten ist in der Beteiligungsvereinbarung in Verbindung mit § 64 Absatz 1 VBLS n.F. niedergelegt, in dem die Zahlung einer monatlichen Umlage durch den Beteiligten geregelt ist. Die Regelungen im Falle einer Kündigung des Vertrags (§§ 22, 23 VBLS) modifizieren lediglich dieses Hauptleistungsversprechen, sie stellen es selbst nicht dar.

Selbst wenn es sich bei der Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts bei Ausscheiden eines Beteiligten nach § 23 Absatz 1 VBLS um eine Hauptleistungsversprechen im oben genannten Sinn handelte, wäre die Regelung gleichwohl nicht der Inhaltskontrolle entzogen. Denn eine - wie hier mit § 23 Absatz 1 VBLS in Frage stehende - Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist - auch wenn sie eine Hauptleistungspflicht betrifft - gemäß §§ 9 ff. AGBG überprüfbar, weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, dass grundsätzlich (§ 305 BGB a. F.) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGH, Urt. v. 20.7.2005, VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496, 1500). Im Übrigen kann das Ergebnis einer einseitigen Leistungsbestimmung, die bei einzelvertraglicher Vereinbarung nach § 315 BGB überprüfbar wäre, nicht deshalb weitergehend einer Kontrolle entzogen sein, weil es in Allgemeine Geschäftsbedingungen gekleidet worden ist.

2. Soweit die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil dahin zu verstehen sein sollten, dass § 23 VBLS ausscheidende Beteiligte bereits wegen fehlender Berücksichtigung in der Vergangenheit gezahlter Umlagen unangemessen benachteiligt, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

a) Der Senat hat allerdings über die Frage der Angemessenheit der in § 23 VBLS im Einzelnen getroffenen Regelungen noch nicht entschieden. Soweit er in seinem die Zahlung von Sanierungsgeld betreffenden Urteil vom 3. März 2009 (12 U 81/08, Seiten 26 und 42 des Urteilsumdrucks) auch die Gegenwertzahlungen angesprochen hat, bestand kein Anlass, sich mit der Frage zu beschäftigen, welche Ausgestaltung der Gegenwertleistungen nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch als angemessen angesehen werden kann.

b) Das von der Versorgungsanstalt angewendete Umlagesystem mit einheitlichem Beitragssatz hatte zur notwendigen Folge, dass die einzelnen Arbeitgeber nicht zu jedem Zeitpunkt ihrer Beteiligung gleichmäßig zur Finanzierung der Versorgungslasten beigetragen haben. Der Beitragssatz berücksichtigte nämlich nicht, dass bei den einzelnen Beteiligten ein unterschiedliches Verhältnis zwischen den in die Umlagebemessung einbezogenen aktiven Arbeitnehmern einerseits und den Versorgungsberechtigten andererseits bestand. Daher gab es zwangsläufig zu jedem Zeitpunkt Beteiligte, die mehr oder weniger als denjenigen Betrag in das Versorgungssystem einzahlten, als dies für die Versorgung der über sie versicherten Personen notwendig war. Zu jedem Zeitpunkt gab es damit auch „Nettozahler“ und „Nettoempfänger“, wobei einzelne Beteiligte ihren Status im Laufe der Zeit wechseln und sich auch das Ausmaß der Über- oder Unterdeckung ändern konnte.

c) Richtig ist auch, dass ein Beteiligter, der in zurückliegenden Zeiträumen – möglicherweise durchgehend seit Beginn seiner Beteiligung - wegen eines hohen Rentenlastquotienten die Versorgung von Arbeitnehmern anderer Arbeitgeber mitfinanziert hat, die Chance auf einen Ausgleich dieser überdurchschnittlichen Belastung verliert, wenn er seine Beteiligung beendet und er gleichwohl im Rahmen der Gegenwertberechnung die Versorgungsleistungen für die über ihn versicherten Personen in vollem Umfang finanzieren muss. Eine Saldierung der bis zu dem Ausscheiden eines Beteiligten geleisteten Umlagen und Sanierungsgelder einerseits und der an dessen Arbeitnehmer ausgezahlten Leistungen und der Verwaltungsaufwendungen andererseits sieht § 23 VBLS nämlich nicht vor.

d) Diesen Nachteil müssen diejenigen Beteiligten, die bis zu ihrem Ausscheiden höhere Leistungen erbracht haben als es zur Versorgung der über sie versicherten Personen und anteilig für die Verwaltung erforderlich war, hinnehmen.

aa) Der Ausgleich etwaiger höherer Belastungen in der Vergangenheit dürfte zunächst auf nicht überwindbare praktische Schwierigkeiten stoßen. Sie würde nämlich zunächst voraussetzen, dass die Rentenlastquotienten für die Gesamtdauer der Beteiligung des Ausgeschiedenen - oft also über mehrere Jahrzehnte - hinweg ebenso ermittelt werden müsste wie derjenige der anderen jeweils Mitbeteiligten. Auf diese Weise müsste für die einzelnen Beteiligungszeiträume ermittelt werden, in welchem Umfang der ausgeschiedene Beteiligte stärker als andere zu den Versorgungsleistungen beigetragen hat. Anschließend müssten die seit Beginn der Beteiligung stattgefundene Geldentwertung, die Währungsumstellungen und Änderungen im Finanzierungssystem der Versorgungsanstalt in den Blick genommen werden; schließlich wäre festzustellen, welche derjenigen Beteiligten, die früher möglicherweise von höheren Beiträgen des Ausgeschiedenen profitiert haben, heute noch am Versorgungssystem der Anstalt beteiligt sind. Eine solche Berechnung kann realistischerweise nicht erwartet werden.

bb) Entscheidend ist aber, dass der ausscheidende Beteiligte sich - bei dem ursprünglichen Beitritt, spätestens aber bei den späteren Entscheidungen, die Beteiligung nicht zu kündigen - bewusst für ein solidarisch durch Umlagen finanziertes Versorgungssystem entschieden hat. Den damit verbundenen Vorteil, für die Versorgungslasten keine Kapitaldeckung aufbauen zu müssen und im Wesentlichen kalkulierbare Beiträge zu erhalten, hat er sich durch Hinnahme der Nachteile erkauft, die mit einem solchen System verbunden sind, namentlich mit dem Nachteil, im Falle eines Ausscheidens die Anwartschaft auf eine solidarische Mitfinanzierung seiner Versorgungslasten durch die übrigen beteiligten Arbeitgeber zu verlieren. Dem System gegenseitiger Solidarität, dem sich die ausscheidenden Beteiligten ursprünglich angeschlossen haben, wäre es fremd, wenn die den einzelnen Beteiligten entstandenen Vor- und Nachteile am Ende der Beteiligungszeit gegeneinander aufgerechnet würden.

3. Der Beklagte wird aber - falls ihm gegenüber bereits die neue Satzungsfassung anwendbar sein sollte - dadurch im Sinne von § 9 Absatz 1 AGBG unangemessen benachteiligt, dass in § 23 Absatz 2 VBLS in der hier zuletzt geltenden Fassung verfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise wie unverfallbare Rentenanwartschaften berücksichtigt werden.

a) Nach der hier zuletzt maßgeblichen Fassung des § 23 Absatz 2 VBLS hat der ausgeschiedene Beteiligte für sämtliche Anwartschaften aus Pflichtversicherungen, die über ihn bestanden haben, einen Gegenwert zu entrichten. Dabei werden von der Vorschrift auch die verfallbaren Anwartschaften erfasst, mithin solche, bei denen der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beteiligten die Wartezeit nach § 34 Absatz 1 VBLS noch nicht erfüllt hat und die deshalb im Versicherungsfall grundsätzlich nicht geeignet sind, einen Rentenanspruch gegen die Versorgungsanstalt zu begründen, es sei denn der Versicherte legt weitere Umlage-/Beitragsmonate durch eine erneute Pflichtversicherung über einen anderen bei der Versorgungsanstalt beteiligten Arbeitgeber oder einen anderen Arbeitergeber zurück, der mit der Versorgungsanstalt ein sogen. Überleitungsabkommen (§ 34 Absatz 1 Satz 4 VBLS) geschlossen hat.

Die Einbeziehung der verfallbaren Anwartschaften in die Gegenwertberechnung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 23 Absatz 2 VBLS. Nach § 23 Absatz 2b VBLS ist ein Gegenwert auch zur Deckung von Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten zu zahlen. Versorgungspunkte werden aber nicht erst ab Erfüllung der Wartezeit nach § 34 Absatz 1 VBLS erworben, sondern ab Beginn des Versicherungsverhältnisses.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff der Anwartschaft. Im juristischen Sprachgebrauch wird mit diesem Begriff eine Vorstufe auf Erwerb des Vollrechts umschrieben (BAG, Urt. v. 10.03.1972, 3 AZR 278/71, AP § 242 BGB Ruhegehalt Nr. 156). Mit diesem Begriff ist nur die Position des bedingt Berechtigten gekennzeichnet; Aussagen über den Inhalt der Rechtsposition und der mit ihr möglicherweise verbundenen Befugnisse und Schutzrechte lassen sich daraus noch nicht unmittelbar gewinnen (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Steinmeyer, 11. Aufl., § 1b BetrAVG Rn. 8). Diesem Verständnis stehen auch nicht die herangezogenen Entscheidungen des BGH vom 28.03.2007 (IV ZR 145/06, NVwZ 2007, 1455) und vom 26.05.1982 (IVb ZB 718/81, NJW 1982, 1989) entgegen. In der letztgenannten Entscheidung, auf welche die erste Entscheidung Bezug nimmt, befasst sich der BGH mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen Anwartschaften unverfallbar sind und führt insoweit aus: „Die Erfüllung der Wartezeit ist Voraussetzung für die Entstehung jeder Zusatzversorgungsanwartschaft dem Grunde nach. Ist daher bei Erlass der Entscheidung über den Versorgungsausgleich die Wartezeit nicht abgelaufen, so kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine unverfallbare Anwartschaft auf eine Leistung aus der Zusatzversorgung angenommen werden mit der Folge, dass sodann nicht der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich durchzuführen, sondern der schuldrechtliche Ausgleich vorzubehalten ist (...). Die Erfüllung der Wartezeit kann insoweit als erste Stufe der Unverfallbarkeit bezeichnet werden (...).“

Selbst wenn im Übrigen § 23 Absatz 2 VBLS hinsichtlich der Einbeziehung verfallbarer Anwartschaften in die Gegenwertberechnung mehrdeutig wäre, ohne dass die Möglichkeit bestünde, die Mehrdeutigkeit im Rahmen der objektiven Auslegung zu beseitigen, wäre von einer Einbeziehung der verfallbaren Anwartschaften auszugehen. Denn in einem solchen Fall greift die Auslegungsregel des § 3 AGBG ein, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urt. v. 23.4.2008, XII ZR 62/06, NJW 2008, 2497 f. Rn. 15, zu den vergleichbaren Regeln des neuen Rechts). Dies führt jedenfalls dann, wenn eine Auslegungsvariante gegen § 9 AGBG verstößt, dazu, dass die kundenfeindlichste Variante sich durchsetzt (BGH a.a.O.).

b) Die Verpflichtung der ausgeschiedenen Beteiligten für die verfallbaren Anwartschaften einen Gegenwert zu zahlen, der sich ebenso wie bei den unverfallbaren Anwartschaften auf der Grundlage der erworbenen Versorgungspunkte errechnet, benachteiligt den ausgeschiedenen Arbeitgeber dann, wenn bei Eintritt des Versicherungsfalls (Erlangen des gesetzlichen Rentenalters, gesetzlicher Rentenanspruch wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung, § 33 Satz 1 VBLS) die Wartezeit nicht erfüllt ist. In diesem Fall besteht nämlich keine Verpflichtung der Versorgungsanstalt zur Gewährung einer Betriebsrente. Die Gefahr, welcher durch die Regelung in § 23 Absatz 2 VBLS begegnet werden soll, nämlich dass den verbleibenden Beteiligten keine unvertretbare Mehrbelastungen durch Mitfinanzierung der Leistungen aus Pflichtversicherungen von Beschäftigten ausgeschiedener Beteiligter entstehen (Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 100 VBLS § 23 Rn. 4), besteht in einem solchen Fall also gerade nicht.

Berechtigte Interessen der Versorgungsanstalt, gleichwohl die verfallbaren Anwartschaften in gleicher Weise wie die unverfallbaren Anwartschaften bei der Gegenwertberechnung zu berücksichtigen, sind nicht ersichtlich.

Der Senat kann insbesondere der Auffassung der Versorgungsanstalt nicht folgen, man müsse unterstellen, dass die verfallbaren Anwartschaften doch noch zu Leistungsansprüchen ihr gegenüber führen, etwa wenn der Arbeitnehmer zu einem anderen bei der Versorgungsanstalt beteiligten Arbeitgeber im öffentlichen Dienst wechselt oder zu einem Arbeitgeber, der mit der Versorgungsanstalt ein sogen. Überleitungsabkommen (§ 34 Absatz 1 Satz 4 VBLS) geschlossen hat. Diese Unterstellung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn von einer nachträglichen Erfüllung der Wartezeit in sämtlichen Fällen von vornherein - jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit - ausgegangen werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Beklagte hat vorgetragen, dass ein überwiegender Teil der Beschäftigten mit verfallbaren Anwartschaften die Wartezeit nachträglich nicht erreichen wird und deshalb Leistungsverpflichtungen auf die Versorgungsanstalt nicht zukommen. Die insoweit jedenfalls sekundär darlegungspflichtige Versorgungsanstalt hat dies nicht substantiiert bestritten. Sie hat nicht einmal vorgetragen, dass in der Vergangenheit stets sämtliche Wartezeiten nach Ausscheiden eines Beteiligten nachträglich noch erfüllt wurden, woraus man Schlüsse auf zukünftige Fälle hätte ziehen können. Wird aber bei Berechnung der vom ausgeschiedenen Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen die damit bestehende Möglichkeit nicht berücksichtigt, dass jedenfalls bei einem Teil der Anwartschaften die Wartezeiten bei Eintritt des Versicherungsfalls nicht erfüllt sind, stellt dies eine unangemessene Benachteiligung des ausgeschiedenen Beteiligten dar.

4. Eine unangemessene Benachteiligung ausscheidender Beteiligter stellt es außerdem dar, dass diese zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens den Gegenwert als nach versicherungsmathematischen Grundsätzen errechnete Einmalzahlung zu leisten haben, ohne dass ihnen alternativ die Möglichkeit eingeräumt würde, die der Versorgungsanstalt konkret entstehenden Aufwendungen zu erstatten.

a) Auf die Frage, ob die Neufassung der Satzung mit Wirkung zum 1. Januar 2001 (noch) im Verhältnis zu dem Beklagten wirken konnte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil weder die frühere noch die neue Fassung des § 23 VBLS dem Ausscheidenden die Möglichkeit eingeräumt hat, sich statt für eine Einmalzahlung für eine laufende Erfüllung seiner durch das Ausscheiden begründeten Verbindlichkeit zu entscheiden.

b) Die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten zur Leistung einer Einmalzahlung ist für diesen im Wesentlichen mit zwei Nachteilen verbunden:

aa) Sie führt zunächst dazu, dass der Ausscheidende entweder vorhandene Liquidität oder eine Kreditlinie in erheblichem Umfang in Anspruch nehmen muss, um die von der Versorgungsanstalt begehrte Kapitaldeckung der noch ausstehenden Verpflichtungen sofort aufzubringen. Das hat zur Folge, dass Liquidität oder Kreditlinien für andere Zwecke nicht mehr zur Verfügung stehen, also zum Beispiel nicht mehr für Investitionen eingesetzt werden können. Dass im Rahmen der Berechnung des Gegenwerts eine Abzinsung stattfindet, gleicht diesen Nachteil nicht aus. Zwar mag sie – zumindest teilweise – den entgangenen Anlagegewinn kompensieren. Das ändert aber nichts daran, dass Liquidität oder Kreditlinien nur in begrenztem Maße zur Verfügung stehen und durch eine Einmalzahlung in erheblichem Umfang in Anspruch genommen werden.

bb) Ein weiterer wesentlicher Nachteil der Einmalzahlung liegt für den ausscheidenden Beteiligten darin, dass zu deren Ermittlung versicherungsmathematische Berechnungen anzustellen sind und damit notwendigerweise in Kauf genommen wird, dass der für die Versorgung der Berechtigten benötigte Betrag überschätzt wird. Die Versorgungsanstalt stellt es selbst als Vorgabe für die Berechnung des Gegenwerts dar, dass alle theoretisch denkbaren Ansprüche mit dem zur Verfügung zu stellenden Gegenwert im Rahmen eines kapitalgedeckten Systems erfüllt werden können und müssen. Legt man eine solche Vorgabe und damit eine aus Sicht der Versorgungsanstalt „vorsichtige“ Betrachtungsweise zugrunde, führt dies dazu, dass über den Gegenwert Leistungen gefordert werden, von denen noch nicht feststeht, ob sie erforderlich sein werden, um die berechtigten Ansprüche der versicherten Arbeitnehmer zu erfüllen. Erweisen sich die in die Berechnungen eingestellten Annahmen – etwa zur Lebenserwartung, zum Zinsniveau und zur Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme von Renten in bestimmter Höhe – nicht als zutreffend, so kann die Einmalzahlung sowohl über als auch unter dem tatsächlichen benötigten Betrag liegen.

c) Die Herstellung einer Kapitaldeckung aus Anlass des Ausscheidens eines Beteiligten ist weder gesetzlich geboten noch wird sie von berechtigten Interessen der Versorgungsanstalt, ihrer verbliebenen Beteiligten noch der versicherten Arbeitnehmer getragen. Vielmehr kann das Ziel, den ausgeschiedenen Beteiligten mit den auf ihn entfallenden Rentenlasten zu belasten, auch auf andere Weise, insbesondere über eine Erstattungslösung, erreicht werden.

aa) Die Herstellung einer Kapitaldeckung auf den Zeitpunkt des Ausscheidens eines Beteiligten ist nicht gesetzlich geboten. Die Vorschrift des § 53c Absatz 1 Satz 1 VAG, die die Versicherungsunternehmen zur Bildung freier unbelasteter Eigenmittel in bestimmter Höhe verpflichtet, ist auf den hier in Rede stehenden Abrechnungsverband der Versorgungsanstalt nicht anwendbar. Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder ist gemäß § 1a Absatz 2 Satz 3 VAG der Versicherungsaufsicht (nur) insoweit unterworfen, als sie im Wege der freiwilligen Versicherung Leistungen der Altersvorsorge anbietet.

bb) Für die bei der Versorgungsanstalt versicherten Arbeitnehmer entsteht durch die Erstattungslösung kein Nachteil. Die Höhe ihrer Betriebsrentenansprüche wird nicht berührt; angesichts der Erstattung der Aufwendungen durch die ausgeschiedenen Beteiligten – ob durch eine Einmalzahlung oder laufende Erstattung - müssen die Arbeitnehmer auch nicht befürchten, dass die Versorgungsanstalt künftig außerstande sein könnte, ihre berechtigte Ansprüche zu erfüllen. Auch die übrigen Beteiligten der Versorgungsanstalt werden von der Ausgestaltung der Gegenwertzahlung als Einmalzahlung oder laufende Erstattung - abgesehen von dem unten gesondert zu behandelnden Insolvenzrisiko - nicht berührt. Im Gegenteil stellt eine Erstattungslösung für diese sicher, dass die auf den ausgeschiedenen Beteiligten entfallenden Aufwendungen in vollem Umfang erstattet werden.

cc) Allerdings ist richtig, dass ein Absehen von einer Einmalzahlung zur Folge hätte, dass sich die Versorgungsanstalt und der ausscheidende Beteiligte - obwohl der ausscheidende Beteiligte durch seine Kündigung seinen Wunsch nach Beendigung der Vertragsbeziehungen zum Ausdruck gebracht hat - für einen mehrere Jahrzehnte umfassenden Zeitraum nicht endgültig voneinander lösen könnten, sondern regelmäßig in der Frage der Berechnung der Versorgungslasten zusammenarbeiten müssen. Diesen Nachteil haben jedoch beide Vertragsparteien hinzunehmen; er ist eine Folge dessen, dass die von der Versorgungsanstalt gezahlten Rentenlasten durch Umlagen gedeckt werden und der Anstalt daher nicht jederzeit diejenigen Mittel zur Verfügung stehen, die zur Finanzierung aller künftigen Rentenzahlungsverpflichtungen erforderlich sind. Das Ziel einer Beendigung der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien würde durch eine Erstattungslösung nicht konterkariert. Durch das allmähliche Ausscheiden von Rentenberechtigten aus dem Versichertenbestand der Versorgungsanstalt hätten die verbliebenen Beziehungen zwischen den Parteien ein immer geringeres Gewicht.

dd) Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Versorgungsanstalt ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand entsteht, wenn sie einzelnen ausgeschiedenen Beteiligten den auf sie entfallenden Aufwand gesondert in Rechnung stellt. Insbesondere müssen zu diesem Zweck gesonderte Beteiligungskonten geführt, Abrechnungen erstellt und die Erstattungszahlungen beigetrieben werden. Die Versorgungsanstalt ist aber nicht gehindert, den ausscheidenden Beteiligten mit dem ihr zusätzlich entstehenden Verwaltungsaufwand zu belasten. Dass der Verwaltungsaufwand für die Versorgungsanstalt nach dem Ausscheiden eines Beteiligten zunächst höher ist als während dessen Mitgliedschaft - es muss der konkret auf den Beteiligten entfallende Aufwand ermittelt werden -, spricht nicht entscheidend gegen eine Erstattungslösung. Dieser Aufwand nimmt mit dem Ausscheiden von über den Beteiligten versicherten Rentenberechtigten nach und nach ab. Die Versorgungsanstalt wird auch nicht zur bloßen „Zahlstelle“. Ihr verbleibt die Aufgabe, die Leistungsseite zu verwalten und hierzu die satzungsgemäß zu zahlende Betriebsrente zu ermitteln.

ee) Auch das Risiko einer Insolvenz des ausgeschiedenen Beteiligten während der Zeit bis zum Ausscheiden des letzten Rentenberechtigten spricht nicht entscheidend gegen eine Erstattungslösung.

(1) Allerdings ist richtig, dass die Versorgungsanstalt bei einer Erstattungslösung über einen längeren - jedenfalls mehrere Jahrzehnte - andauernden Zeitraum dem Risiko ausgesetzt ist, dass der ausgeschiedene Beteiligte aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, seine ihr gegenüber bestehende Verpflichtung zur Erstattung der Rentenzahlung zu erfüllen. Dieses Risiko besteht indes grundsätzlich auch bei einem in der Versorgungsanstalt verbleibenden Beteiligten und entsteht nicht erst mit dem Ausscheiden, so dass es nicht gerechtfertigt ist, eine Insolvenzsicherung (allein) aus dem Grunde zu verlangen, dass der Beteiligte die Versorgungsanstalt verlassen hat. Dass die Versorgungsanstalt die Geschäftstätigkeit ihres Beteiligten beobachten muss, um feststellen zu können, ob eine bisher nicht gegebene Insolvenzfähigkeit geschaffen wird und ggf. wie sich das Insolvenzrisiko entwickelt, gilt ebenfalls sowohl für aktive wie für ausgeschiedene Beteiligte.

(2) Sowohl bei aktiven als auch bei ausgeschiedenen Beteiligten kann dem Insolvenzrisiko dadurch begegnet werden, dass eine Insolvenzsicherung nach § 20 Absatz 3 VBLS in Verbindung mit den hierzu erlassenen Ausführungsbestimmungen vorgesehen wird. Dadurch wird bei insolvenzfähigen ausgeschiedenen Beteiligten erreicht, dass deren Fähigkeit, die über Jahrzehnte - allerdings in abnehmendem Umfang - zu erbringenden Leistungen aufzubringen, gesichert wird.

(3) Mit welchen Kosten eine ggf. zu stellende Insolvenzsicherung für einen Beteiligten verbunden ist, muss der Senat im Rahmen der abstrakt-generellen Klauselkontrolle nicht prüfen. Zum einen betrifft die Klausel auch solche Beteiligte, die derzeit nicht insolvenzfähig sind und für die daher eine Insolvenzsicherung nicht verlangt werden kann. Zum anderen liegt es nicht fern, dass ausscheidende Beteiligte die Kosten einer Insolvenzsicherung in Kauf nehmen würden, um auf diese Weise die mit einer Einmalzahlung verbundenen Liquiditätsbelastungen und Prognoserisiken zu vermeiden. Es ist daher geboten, ihnen zumindest alternativ zu einer Einmalzahlung eine Erstattungslösung anzubieten.

ff) Die in der Begründung des Regierungsentwurfs des Jahressteuergesetzes 2007 enthaltenen Erwägungen zur steuerlichen Behandlung von Gegenwertzahlungen (BT-Drs. 16/2712, Seite 45) rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht. Zwar ist darin die Rede davon, dass es sich bei den „sogenannten Gegenwertzahlungen“ um eine „Art Schlusszahlung“ in das Umlageverfahren handele und diese Zahlungen die Versorgung der versicherten Arbeitnehmer und ihrer Hinterbliebenen sichere. Diese Ausführungen zur steuerlichen Bewertung besagen aber nichts über die Frage, welches Modell der bei der Klägerin verbleibenden Versorgungslasten unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen ausscheidender Beteiligter angemessen ist.

gg) Ob als Alternative zur Erstattungslösung noch grundsätzlich andere Modelle den berechtigten Interessen der ausscheidenden Beteiligten wie der Versorgungsanstalt hinreichend Rechnung tragen würden, muss der Senat nicht abschließend entscheiden.

100

(1) Allerdings erscheint es ausgeschlossen, dass eine Mitnahme- und Verzichtslösung – also eine solche, bei der die Rentenberechtigten der ausgeschiedenen Arbeitgeber auf ihre Ansprüche gegenüber der Versorgungsanstalt verzichten und im Gegenzug Ansprüche aus einer Direktzusage oder anderweitigen Versicherung erwerben –praktikabel ist. Zum einen dürfte es jedenfalls bei größeren ausscheidenden Arbeitgebern kaum zu erreichen sein, dass die rentenberechtigten Arbeitnehmer und Hinterbliebenen ausnahmslos auf ihre Ansprüche gegenüber der Versorgungsanstalt verzichten. Zum anderen wird der Versorgungsanstalt nicht angesonnen werden können, im Gegenzug für solche Verzichtserklärung eine Generalquittung gegenüber dem ausscheidenden Beteiligten abzugeben, kann sie doch die Echtheit und das wirksame Zustandekommen der ihr vorgelegten Verzichtserklärungen der einzelnen Versorgungsberechtigten kaum zuverlässig beurteilen.

101

(2) Nicht ausgeschlossen könnte es allerdings sein, ausscheidenden Arbeitgebern eine Lösung anzubieten, bei der diese ohne einen individuellen Verzicht der Rentenberechtigten die Berechnung und Zahlung der Betriebsrente einem dritten Unternehmen übertragen und eine Inanspruchnahme des ausgeschiedenen Arbeitgebers nur für den Fall vorgesehen wird, dass die Versorgungsanstalt von dem Versicherten berechtigterweise auf (weitere) Rentenzahlungen in Anspruch genommen wird. Auch diese Lösung könnte durch das Verlangen nach einer Insolvenzsicherung bei insolvenzfähigen Beteiligten so ausgestaltet werden, dass eine Gefährdung der Interessen der übrigen Beteiligten und der Arbeitnehmer vermieden wird.

102

5. Auf die Frage, ob es der Satzungsbestimmung an hinreichender Transparenz mangelt oder sie aus anderen Gründen – etwa wegen nicht genügender Berücksichtigung von Vermögen der Versorgungsanstalt – zu einer unangemessenen Benachteiligung der ausscheidenden Beteiligten führt, kommt es hiernach nicht an. Ebenso wenig hat der Senat zu entscheiden, ob bei der im Auftrage der Versorgungsanstalt durchgeführten Berechnung des Gegenwerts das Satzungsrecht zutreffend angewandt worden ist, insbesondere der Kreis der in die Berechnung einzubeziehenden Personen richtig gezogen worden ist.

103

6. Die Unwirksamkeit der Satzungsbestimmung über die Gegenwertzahlung hat eine Regelungslücke zur Folge, die - entgegen der Auffassung des Landgerichts - im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden muss; allerdings führt diese nicht zu einer bestimmten Gegenwertregelung, sondern nur zur Schaffung einer Befugnis der Versorgungsanstalt, durch Satzung eine neue, unangemessene Benachteiligungen vermeidende Satzungsregelung zu schaffen.

104

a) Es besteht eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, da der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt nicht unter Anwendung des § 14 VBLS eine neue Gegenwertregelung schaffen kann. Der satzungsrechtliche Änderungsvorbehalt ermöglicht es nicht, Verwaltungsratsbeschlüsse über eine Satzungsänderung auch noch gegenüber solchen Beteiligten in Kraft zu setzen, die zum Zeitpunkt des Beschlusses bereits ausgeschieden waren. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 14 Absatz 3 a) VBLS, in dem für die Änderung bestimmter Satzungsnormen angeordnet wird, dass diese für „bestehende“ Beteiligungen gelten solle. § 14 VBLS ermöglicht damit keine Satzungsänderungen mit Wirkung auch im Verhältnis zu Beteiligten, die zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits ausgeschieden sind.

105

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel unwirksam ist, das dispositive Gesetzesrecht eine Regelung für diesen Fall nicht enthält und der ersatzlose Wegfall der Regelung nicht dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (vgl. BGHZ 117, 92; H. Schmidt in: BeckOK BGB, § 305c, Rn. 44). Von einer Umgehung des Verbots geltungserhaltender Reduktion kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden (anders wohl OLG Dresden, Urteil vom 6. Oktober 2010, 1 U 1809/09 , Seite 20, Anlage BB 14, Anlagenheft II. Instanz, Band I). Der Wegfall der Klausel wird nämlich insgesamt in Kauf genommen; er führt dazu, dass der Verwender (nur) noch eine Regelung treffen kann, die die berechtigten Interessen beider Parteien in gleicher Weise berücksichtigt.

106

aa) Eine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts, die die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten aus einem weitgehend umlagefinanzierten System der kollektiven Altersversorgung regelt, ist nicht ersichtlich.

107

bb) Auch ein Rückgriff auf eine frühere Fassung der Satzung der Versorgungsanstalt kommt nicht in Betracht. Die seit Einführung des Umlageverfahrens in Kraft gesetzten Satzungsfassungen sahen jeweils zumindest die vom Senat nicht für wirksam erachtete Regelung vor, wonach die Ausgleichszahlung des ausscheidenden Beteiligten als Einmalbetrag geleistet werden muss. Auf Satzungsfassungen vor Einführung des Umlageverfahrens kann nicht zurückgegriffen werden, da die Interessenlage der Beteiligten bei einem kapitalgedeckten System mit derjenigen bei einer Umlagefinanzierung nicht vergleichbar ist.

108

cc) Der ersatzlose Wegfall der Regelung über die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten würde dem hypothetischen Parteiwillen nicht entsprechen.

109

(1) Da die Beteiligung einzelner Arbeitgeber an dem Zusatzversorgungssystem der Klägerin freiwillig ist, muss die Satzung eine Möglichkeit vorsehen, das Zusatzversorgungssystem zu verlassen, obwohl dieses angesichts des angewendeten Umlageverfahrens grundsätzlich auf eine dauerhafte Beteiligung der Arbeitgeber angelegt ist.

110

(2) Der ersatzlose Wegfall der Regelung hätte zur Folge, dass sich der ausscheidende Beteiligte aus dem von der Versorgungsanstalt unterhaltenen Zusatzversorgungssystem lösen könnte, ohne einen Ausgleich dafür zu leisten, dass die Versorgungsanstalt die bei ihr versicherten Arbeitnehmer des ausscheidenden Beteiligten mittels Betriebsrente weiter zu versorgen hat. Die Aufwendungen für die Versicherten des ausgeschiedenen Arbeitgebers müssten damit diejenigen Beteiligten tragen, die im Versorgungssystem verblieben sind; dies würde sogar unabhängig davon gelten, ob der ausgeschiedene Beteiligte überwiegend zu den Nettozahlern oder –empfängern gehört hat. Dass die Parteien ein solches Vertragsungleichgewicht hingenommen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, ist nicht anzunehmen; ebenso wenig gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Beitritt des Beklagten zu der Versorgungsanstalt in diesem Fall vollständig gescheitert wäre.

111

c) Dem hypothetischen Parteiwillen entspricht zur Überzeugung des Senats am ehesten eine Regelung, die es dem Satzungsgeber der Versorgungsanstalt ermöglicht, eine alle Fälle des Ausscheidens regelnde Neufassung des § 23 VBLS zu schaffen.

112

aa) Die ergänzende Vertragsauslegung bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise - und nicht nur der konkret beteiligten Personen - ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen, nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005, IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, juris-Tz. 47). Inhaltlich ist unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände zu untersuchen, wie die Beteiligten bei redlichem Verhalten den offengebliebenen Punkt geregelt haben würden, wenn sie ihn bedacht hätten (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. September 1994, XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138, Tz. 10).

113

bb) Legt man dies zugrunde, so kann der Vertrag nicht um eine Neuregelung des Ausscheidens ergänzt werden, die lediglich an den im vorliegenden Fall zu Tage tretenden Interessen der Versorgungsanstalt und eines bestimmten Beteiligten orientiert ist. Vielmehr muss eine Regelung getroffen werden, die die unterschiedlichen Beitritts- und Austrittsdaten verschiedener Beteiligter in den Blick nimmt, die Beteiligung an unterschiedlichen Abrechnungsverbänden, die Insolvenzfähigkeit und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

114

cc) Eine solche Neuregelung hätten die beteiligten Verkehrskreise bei objektiver Würdigung ihrer Interessen angesichts der Besonderheiten des in Rede stehenden Versorgungssystems nicht gerichtlicher Gestaltung überlassen.

115

(1) Es kommen bereits im Ansatz unterschiedliche Modelle für das bei der Erstattung anzuwendende Verfahren in Betracht; so könnte eine Erstattungslösung in verschiedenen Varianten oder - wie aufgezeigt - eine Mitnahmelösung ohne Verzicht in Betracht gezogen werden. Ferner ist denkbar, dass dem ausscheidenden Beteiligten mehrere Modelle zur Auswahl angeboten werden. Bei jeder dieser Varianten sind wiederum unterschiedliche Detailregelungen - etwa in der Frage der Insolvenzsicherung, der Bildung von Abrechnungszeiträumen und der Fälligkeit der Leistungen - möglich. Das gerichtliche Verfahren ist nicht geeignet, die verschiedenen in Betracht kommenden Regelungsmöglichkeiten vollständig zu erfassen und eine sachgerechte Auswahl vorzunehmen. Das gilt insbesondere deshalb, weil das Gericht zwar die Interessen des konkreten Beteiligten erfassen kann, nicht aber die Interessen der weiteren bereits ausgeschiedenen und der in Zukunft möglicherweise noch ausscheidenden Beteiligten.

116

(2) Es ist anzunehmen, dass die beteiligten Verkehrskreise in Kenntnis dieser Nachteile eine Neuregelung dem Satzungsgebungsverfahren der Versorgungsanstalt überlassen hätten. In diesem können die Interessen der Arbeitnehmer und der in der Versorgungsanstalt verbliebenen Arbeitgeber miteinander abgestimmt werden; auch verfügt der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt über die Informationen, die erforderlich sind, um Musterberechnungen zu den verschiedenen in Betracht kommenden Modellen anzustellen und Praktikabilitätsüberlegungen für die verschiedenen möglichen Modelle anzustellen.

117

(3) Der Nachteil des Satzungsgebungsverfahrens besteht darin, dass in diesem die Interessen der bereits ausgeschiedenen Beteiligten nicht mehr berücksichtigt werden, weil diese im Verwaltungsrat nicht vertreten sind und auf dessen Entscheidungen deshalb keinen unmittelbaren Einfluss nehmen können. Dieser Nachteil wird aber dadurch ausgeglichen, dass der Verwaltungsrat in Kenntnis der erneuten Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle der Neuregelung und seinem Interesse an alsbaldiger Bereitstellung des Gegenwerts bemüht sein wird, die berechtigten Interessen der ausgeschiedenen Arbeitgeber in möglichst angemessener Weise zu berücksichtigen.

118

(4) Das Satzungsgebungsverfahren würde es im Übrigen auch ermöglichen, dass der Verwaltungsrat der Versorgungsanstalt – anders als im gerichtlichen Verfahren – mit den bereits ausgeschiedenen und von der Neuregelung betroffenen früheren Beteiligten im Vorfeld Kontakt aufnehmen könnte, um deren Interessenlage bei der Findung eines geeigneten Verfahrens für die Ermittlung des Gegenwerts, die laufende Zahlung und eine eventuelle notwendige Insolvenzsicherung zu ermitteln.

119

Da nach den vorstehenden Ausführungen die bisherigen Regelungen der Satzung der Klägerin keine wirksame Grundlage für das Verlangen nach einer Gegenwertzahlung bilden, hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung derjenigen Kosten, die ihr für die Berechnung des Gegenwerts auf der Grundlage unwirksamer Satzungsbestimmungen entstanden sind.

120

Auf die Frage, ob die für das Ausscheiden eines Beteiligten in § 23 VBLS getroffene Regelung (auch) gemäß § 134 BGB wegen eines kartellrechtlichen Verbotsgesetzes unwirksam ist, kommt es hiernach nicht mehr an; insoweit besteht auch kein Anlass, den für die Entscheidung von kartellrechtlichen Streitigkeiten zuständigen Senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe mit der Sache zu befassen.

III.

121

1. Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Absatz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

2. Die Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 Nr. 1 ZPO) war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache veranlasst.

123

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bisher nicht geklärt, ob und ggf. mit welchen Einschränkungen die Bedingungen der Versorgungsanstalt einer Überprüfung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterzogen werden können, soweit sie Regelungen über eine beim Ausscheiden eines Beteiligten zu leistenden Zahlungen enthalten. Ebenso wenig ist geklärt, welchen inhaltlichen Schranken - bei unterstellter Möglichkeit der Klauselkontrolle – die Regelungen über die Zahlung eines Gegenwerts unterliegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. Mai 1997 (IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, juris-Tz. 23) ausgesprochen, dass Anpassungen des Vertragsinhalts im Falle einer Äquivalenzstörung der Satzung der Versorgungsanstalt grundsätzlich nicht fremd seien. Im Zusammenhang dieser Entscheidung bestand jedoch kein Anlass zur Klärung der Frage, welchen Anforderungen die Ausgestaltung des Gegenwertanspruchs genügen muss.

124

b) Die genannten Rechtsfragen stellen sich in allen denjenigen Fällen, in denen die Versorgungsanstalt (weitere) Gegenwertzahlungen verlangt oder bereits ausgeschiedene Beteiligte die Rückzahlung von Leistungen begehren. Entsprechende Verfahren mit hoher wirtschaftlicher Bedeutung sind entweder bereits in erster oder zweiter Instanz anhängig oder nach Darstellung der Versorgungsanstalt zu erwarten. Auch beim Ausscheiden von Beteiligten aus anderen Zusatzversorgungskassen ähnlichen Zuschnitts stellen sich – mögen sich die zum Ausscheiden getroffenen Regelungen auch im Detail unterscheiden – ähnliche Rechtsfragen.

Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 23. Dez. 2010 - 12 U 224/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 19.06.2009 - 7 O 124/08 (Kart.) - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger begehrt von der Beklagten Rückzahlung eines Teils von 400.000 EUR der von ihm wegen seiner Kündigung seines Beteiligungsverhältnisses an der Beklagten an diese geleisteten Gegenwertforderung.

Der Kläger, ein Trägerverein, der eine Klinik betreibt, hatte sich mit Vereinbarung vom 5./27.11.1996 an der Beklagten beteiligt und gehörte dem Abrechnungsverband Ost an. Er kündigte das Beteiligungsverhältnis zum 31.12.2003.

Seit Einführung des Umlageverfahrens im Jahr 1967 bestimmt § 23 Abs. 2 VBLS die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten, an die Beklagte einen sog. Gegenwert in Gestalt einer Einmalzahlung zu leisten. Zunächst sah § 23 Abs. 2 VBLS a.F. die nach versicherungsmathematischen Grundsätzen vorzunehmende Berechnung des Gegenwerts nur auf Basis der von der Beklagten an die dem ausscheidenden Beteiligten zuzurechnenden aktuellen Leistungsempfänger zu zahlenden Renten vor. Noch vor der Beteiligung des Klägers an der Beklagten wurde § 23 Abs. 2 VBLS a. F. mit Wirkung zum 01.01.1995 dahingehend geändert, dass ein Gegenwert nicht nur für die von der Beklagten an die Leistungsempfänger zu zahlenden Renten, sondern auch für Anwartschaften solcher Versicherter zu entrichten ist, welche die Wartezeit erfüllt haben.

Durch weitere Änderungen der VBLS a.F. und VBLS n.F. wurden die Regelungen zur Gegenwertermittlung bis zum Ausscheiden des Klägers zum 31.12.2003 weiter dahingehend modifiziert, dass der Gegenwert zur Deckung von Fehlbeträgen um 10 % und zur Abgeltung von Verwaltungskosten pauschal um 2 % zu erhöhen und der zunächst auf den Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert für den Zeitraum vom Tag des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende des Folgemonats nach Erstellung des versicherungsmathematischen Gutachtens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen vom Hundertsatzes der in den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträgen, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen ist.

Die zum 31.12.2003 geltende Fassung des § 23 Abs. 2 VBLS lautet wie folgt:

„Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen auf Grund von

a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie

b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und

Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zu Grunde zu legen ist. Zur Deckung von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 vH. zu erhöhen; dieser Anteil wird der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. Als künftige jährliche Erhöhung der Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen.

Bei der Berechnung des Gegenwertes werden die Teile der Leistungsansprüche und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des 61 Abs. 2 oder 66 zu erfüllen sind.

Ansprüche die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen, werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am Tag vor Inkrafttreten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.

…“

Der Kläger leistete am 23.12.2004 auf die Gegenwertforderung eine Abschlagszahlung von 594.000 EUR. Mit versicherungsmathematischem Gutachten vom 18.05.2005 berechnete die Beklagte für neun Rentner und 135 Leistungsanwärter eine Gegenwertforderung in Höhe von 957.125,77 EUR. Nach Erhalt dieser Berechnung leistete der Kläger unter Vorbehalt weitere 346.101,66 EUR.

Unter den von der Beklagten in ihre Gegenwertberechnung einbezogenen Leistungsanwärtern befanden sich auch solche Personen, welche die Wartezeit noch nicht erfüllt hatten. Für diese sogen. Rentenanwärter mit verfallbarer Anwartschaft wurden die Gegenwerte ohne Berücksichtigung von Wahrscheinlichkeiten für das künftige Erreichen der Wartezeit auf der Grundlage der erworbenen Versorgungspunkte berechnet. Bei der Berechnung des Gegenwerts wurden vom Kläger geleistete Umlagezahlungen nicht berücksichtigt.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des § 23 VBLS a.F. und n.F. in den bis zur Kündigung geltenden Fassungen, insbesondere darüber, ob die Satzungsbestimmungen zum Gegenwert gegen Artikel 82 EGV bzw. § 19 GWB verstoßen und damit nach § 134 BGB nichtig sind, sowie ob sie einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zugänglich sind, einer solchen nicht standhalten und auch deshalb unwirksam sind. Weiterhin streitig ist, ob im Falle der Unwirksamkeit der bestehenden Gegenwertregelung, die Lücke durch eine ergänzende Vertragsauslegung gefüllt werden könne und müsse.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 19.06.2009, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend, § 23 VBLS sei nicht uneingeschränkt AGB-rechtlich überprüfbar, da ihm tarifvertragsgleiche Wirkung zukomme bzw. jedenfalls an der durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Tarifautonomie teilnehme. Zu Unrecht werde nicht berücksichtigt, dass die ausdrücklich unter Punkt 1.4 des dem ATV als Anlage 5 beigefügten Altersvorsorgeplan 2001 tarifvertraglich geregelte Umlageverpflichtung die Gegenwertzahlungsverpflichtung zwingend nach sich ziehe. Die aufgezeigten anderen theoretischen „Gestaltungsmöglichkeiten“ seien keine gangbaren Alternativen. Außerdem hätten die Tarifvertragsparteien durch die in § 4 Abs. 2 Versorgungs-TV in der bis zur Systemumstellung geltenden Fassung enthaltene Verhandlungsverpflichtung einerseits und die Sicherung umfangreicher Vorschlagsrechte für die Besetzung des für Satzungsänderungen zuständigen Verwaltungsrats andererseits die gleichen Bindungen erzeugt, wie sie der Satzung einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien zugesprochen werde. Darin komme der Wille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, der Satzung der Beklagten - soweit sie nicht die Verfassung der Beklagten regelt - die gleich normative Wirkung zusprechen zu wollen, wie sie der Satzung einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien zukommt. Dieses Ergebnis werde auch durch die Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 21.11.2006, 3 AZR 309/05) bestätigt, wonach tarifvertragliche Regelungen, die hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Gesamtversorgung auf die Satzung der Beklagten in ihrer jeweiligen Fassung verweisen, nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG verstoßen. Mit einer dynamischen Verweisung brächten die Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, dass sie auch die in Bezug genommenen künftigen Regelungen wegen des engen Sachzusammenhangs in den Geltungsbereich ihres Tarifvertrags für sachgerecht halten. Weiter sei das zitierte Urteil des BGH vom 07.05.1997 (IV ZR 179/96) unzutreffend gewürdigt, das die streitgegenständliche Gegenwertforderung als Erhöhung einer Hauptleistung infolge einer Äquivalenzstörung durch das Ausscheiden eines Beteiligten aus der Umlagegemeinschaft und damit als Preisklausel bewertet habe. Selbst wenn man mit dem erstinstanzlichen Gericht eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle unterstellen würde, würde § 23 Abs. 2 VBLS ausscheidende Beteiligte nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligen. Unabhängig davon hätte das Landgericht Mannheim bereits aus Vertrauensschutzgründen § 23 Abs. 2 VBLS jedenfalls in der Fassung seit ab 01.01.1995 nicht, zumindest nicht ohne Übergangsfrist ersatzlos wegfallen lassen dürfen. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht § 306 Abs. 3 BGB missachtet und eine mögliche Anpassung des Vertrages aus dem Grundsatz des Wegfalls bzw. der Störung der Geschäftsgrundlage nicht geprüft.

Die Beklagte behauptet,

die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes hätten zusammen mit dem Entwurf eines neuen Versorgungsrechts (Versorgungs-TV) auch einen Entwurf der neuen Satzung vereinbart, der in der Verwaltungsratssitzung vom 15.7.1995 beraten worden sei. Eine Satzungskommission, in der die Tarifvertragsparteien gleich stark vertreten gewesen seien, hätten sowohl das Leistungsrecht wie auch das Finanzierungsverfahren einschließlich des § 23 VBLS i.d.F. des Jahres 1967 ausgehandelt und dem Verwaltungsrat der Beklagten zur Beschlussfassung vorgelegt. Dieser habe den Beschluss am 27.07.1966 gefasst.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 19.06.2009 (Az. 7 O 124/08 ) im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt:

Die Berufung ist abzuweisen.

Der Kläger rügt vorab die funktionelle Zuständigkeit des 12. Zivilsenats des OLG Karlsruhe, da die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits von kartellrechtlichen Vorfragen abhängig sei.

Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB Rückzahlung von 400.000 EUR und Zahlung von Prozesszinsen aus diesem Betrag verlangen, da die Gegenwertzahlung des Klägers an den Beklagten in dieser Höhe derzeit - auf der Grundlage des bisherigen Satzungsrechts - ohne Rechtsgrund erfolgt ist (nachfolgend A.). Auf die aufgeworfenen kartellrechtlichen Fragen kommt es nicht an, da die Zahlung des Klägers schon aus vertragsrechtlichen Gründen rechtsgrundlos erfolgt ist (nachfolgend B.).

Die die Gegenwertzahlung bei Ausscheiden eines Beteiligten regelnde Satzungsbestimmung ist ohne Einschränkungen nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu prüfen (nachfolgend 1.). Sie ist nicht schon deshalb unwirksam, weil sie die Zahlungen des ausscheidenden Beteiligten während der Dauer seiner Beteiligung nicht berücksichtigt (2.). Eine Unwirksamkeit ergibt sich jedoch jedenfalls aus der Berücksichtigung auch derjenigen Versicherten, bei denen die Wartezeit beim Ausscheiden noch nicht erfüllt war (3.) sowie aus der fehlenden Einräumung eines zur Einmalzahlung alternativen Zahlungsmodells (4.), weshalb es (5.) auf die mögliche Unwirksamkeit der Satzungsbestimmung auch aus anderen Gründen nicht ankommt. Eine Gegenwertzahlung kann die Beklagte derzeit auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung verlangen. Der Vertrag ist zwar ergänzend dahin auszulegen, jedoch nur dahin, dass er der Beklagten die Schaffung einer wirksamen, die ausscheidenden Beteiligten nicht unangemessen benachteiligenden Gegenwertregelung auch mit rückwirkender Kraft erlaubt (6.).

1. Die Regelungen über den Gegenwert in der VBLS unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen (BGH, Urt. v. 23.06.1999, IV ZR 136/98, juris Rn.9 ff.) grundsätzlich der richterlichen Inhaltskontrolle nach den hier nach Art. 229 § 5 S.2 EGBGB anwendbaren §§ 307 ff. BGB. Der Inhaltskontrolle sind weder durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Schranken gesetzt, [nachfolgend a)] noch gebietet die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie die Anlegung eines eingeschränkten Prüfungsmaßstabes [nachfolgend b)], noch stellen die Regelungen über den Gegenwert eine bloße Preisklausel dar, die der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entzogen wäre [nachfolgend c)].

a) Die Regelungen über den Gegenwert stellen keine tarifvertragliche Regelungen dar.

aa) § 23 Absatz 2 VBLS ist nicht unmittelbarer Bestandteil des hier maßgeblichen Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (ATV). Anders als etwa hinsichtlich der Umlagen in § 16 Absatz 3 Satz 2 ATV oder der Bonuspunkte in § 19 Absatz 2 Satz 3 ATV (oder in dem vom BAG mit Urt. v. 21.11.2006 - 3 AUR 309/05 - juris Rn. 22, entschiedenen Fall, in dem im VersTV Nr. 3 als auch im ErgTV eine Verweisung auf die jeweils geltende Satzung der Versorgungsanstalt enthalten war) verweist der ATV hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Beendigung eines Beteiligungsverhältnisses auch nicht auf die Satzung der Beklagten in ihrer jeweiligen Fassung. § 23 Absatz 2 VBLS stimmt auch nicht mit einer Regelung des ATV inhaltlich überein, weshalb die Frage offen bleiben kann, ob eine solche inhaltliche Übereinstimmung zur Anwendbarkeit von § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB führt; ob dies der Fall ist, hat der BGH (Urt. v. 29.09.2010, IV ZR 8/10, BeckRS 2010, 24782, juris Rn. 23) zuletzt für zweifelhaft erachtet, aber letztlich jedoch offengelassen.

bb) Die Beklagte ist - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - auch keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Sinne von § 4 Absatz 2 TVG. Zwar können sich die Tarifvertragsparteien einer bereits bestehenden Institution als ihrer Gemeinsamen Einrichtung bedienen (BAG, Urt. v. 28.04.1981, 3 AZR 255/80, juris Rn. 21). Dies setzt jedoch eine tarifvertragliche Regelung voraus, die den paritätischen Einfluss der Tarifvertragsparteien sichert (BAG a.a.O. Rn. 23). Eine solche tarifvertragliche Regelung ist im ATV nicht ersichtlich. In § 4 Absatz 2 des Tarifvertrags über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV) war zwar geregelt, dass sich die Tarifvertragsparteien verpflichten, vor späteren Änderungen von Vorschriften der Satzung der Versorgungsanstalt, die das materielle Leistungsrecht oder die Finanzierungsvorschriften betreffen, Verhandlungen mit dem Ziele eines einheitlichen Vorgehens in den Organen der Versorgungsanstalt aufzunehmen; weiter ist geregelt, dass sich die Tarifvertragsparteien bei Einigung über die Änderung gemeinsam dafür einsetzen werden, dass das Verhandlungsergebnis in die Satzung der Versorgungsanstalt übernommen wird. Zum einen stellt dies aber keine ausreichende Sicherung des paritätischen Einflusses der Tarifvertragsparteien dar. Zum anderen ist der Versorgungs-TV gemäß § 40 Absatz 3a) ATV mit Wirkung zum 01.01.2001 außer Kraft getreten.

aa) Von einer Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien kann hier nicht ausgegangen werden. Eine solche Grundentscheidung hat der BGH bei einer Übereinstimmung der Satzungsregelungen mit Regelungen im Tarifvertrag angenommen; so bei Übereinstimmung der §§ 78, 79 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 VBLS mit den §§ 32, 33 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 ATV (Urt. v. 14.11.2007, IV ZR 74/06, NJW 2008, 1378, juris Rn. 32) und des § 80 VBLS mit § 34 Absatz 1 ATV (Urt. v. 29.09.2010, IV ZR 8/10 - juris Rn. 23). Hier liegt aber bereits eine solche Übereinstimmung nicht vor.

bb) Im ATV kommt noch nicht einmal ansatzweise eine Entscheidung der Tarifvertragsparteien dahingehend zum Ausdruck, dass der an der Versorgungsanstalt beteiligte Arbeitgeber im Falle seines Ausscheidens zu einer Gegenwertleistung in Form einer Einmalzahlung verpflichtet sein soll. Insbesondere ergibt sich eine solche Entscheidung auch nicht daraus, dass die Tarifvertragsparteien unter Punkt 1.4 der Anlage 5 des ATV sich für eine Beibehaltung der Umlagefinanzierung nach dem Systemwechsel entschieden haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten zieht nämlich die Umlagefinanzierung nicht zwingend eine wie in § 23 Absatz 2 VBLS vorgesehene Gegenwertzahlung nach sich. Für die Gestaltung einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung für die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten gibt es nämlich inhaltlich wie formal verschiedene Möglichkeiten (wird nachfolgend unter 4. b) ausgeführt).

cc) Auch soweit die Beklagte sich darauf stützt, eine von den Tarifvertragsparteien paritätisch besetzte Satzungskommission habe § 23 Absatz 2 VBLS i. d. F. des Jahres 1967 ausgehandelt und dem Verwaltungsrat zur Beschlussfassung vorgelegt, der ihn dann auch am 27.07.1966 beschlossen habe, und soweit sich die Tarifvertragsparteien in ihren Tarifverhandlungen vom 07.06., 22. u. 23.9.1994 auf den Entwurf der 26. Satzungsänderung geeinigt haben, der in die Organe der Beklagten eingebracht werden sollte, reicht dies nicht aus, um eine vom Schutzbereich des Art. 9 Absatz 3 GG erfasste Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien für die hier in Streit stehende Gegenwertregelung annehmen zu können. Zwar mag sich hieraus ergeben, dass die Gegenwertregelung vom Konsens der Tarifparteien getragen ist. Allerdings ergibt sich hieraus nicht, dass es sich um eine kollektive Entscheidung der Tarifvertragsparteien über die Gegenwertzahlung handelt, die dem Schutz des Art. 9 Absatz 3 GG unterfällt.

Zu diesen der Inhaltskontrolle entzogenen Leistungsbeschreibungen gehört § 23 Absatz 2 VBLS nicht. Das Hauptleistungsversprechen des Klägers ist in der Beteiligungsvereinbarung in Verbindung mit § 64 Absatz 1 VBLS n.F. niedergelegt, in dem die Zahlung einer monatlichen Umlage durch den Beteiligten geregelt ist. Die Regelungen im Falle einer Kündigung des Vertrags (§§ 22, 23 VBLS) modifizieren lediglich dieses Hauptleistungsversprechen, sie stellen es selbst nicht dar.

Selbst wenn es sich bei der Verpflichtung zur Zahlung eines Gegenwerts bei Ausscheiden eines Beteiligten nach § 23 Absatz 1 VBLS um ein Hauptleistungsversprechen im oben genannten Sinn handelte, wäre die Regelung gleichwohl nicht der Inhaltskontrolle entzogen. Denn eine - wie hier mit § 23 Absatz 1 VBLS in Frage stehende - Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist - auch wenn sie eine Hauptleistungspflicht betrifft - gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar, weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, dass grundsätzlich (§ 305 BGB a. F.) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGH, Urt. v. 20.7.2005, VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496, 1500). Im Übrigen kann das Ergebnis einer einseitigen Leistungsbestimmung, die bei einzelvertraglicher Vereinbarung nach § 315 BGB überprüfbar wäre, nicht deshalb weitergehend einer Kontrolle entzogen sein, weil es in Allgemeine Geschäftsbedingungen gekleidet worden ist.

3. Der Kläger wird aber dadurch im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, dass in § 23 Absatz 2 VBLS in der hier zuletzt geltenden Fassung verfallbare Rentenanwartschaften in gleicher Weise wie unverfallbare Rentenanwartschaften berücksichtigt werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Begriff der Anwartschaft. Im juristischen Sprachgebrauch wird mit diesem Begriff eine Vorstufe auf Erwerb des Vollrechts umschrieben (BAG, Urt. v. 10.03.1972 - 3 AZR 278/71- AP § 242 BGB Ruhegehalt Nr. 156). Mit diesem Begriff ist nur die Position des bedingt Berechtigten gekennzeichnet; Aussagen über den Inhalt der Rechtsposition und der mit ihr möglicherweise verbundenen Befugnisse und Schutzrechte lassen sich daraus noch nicht unmittelbar gewinnen (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/ Steinmeyer, 11. Aufl., § 1b BetrAVG Rn. 8). Diesem Verständnis stehen auch nicht die herangezogenen Entscheidungen des BGH vom 28.03.2007 (IV ZR 145/06, NVwZ 2007, 1455) und vom 26.05.1982 (IVb ZB 718/81, NJW 1982, 1989) entgegen. In der letztgenannten Entscheidung, auf welche die erste Entscheidung Bezug nimmt, befasst sich der BGH mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen Anwartschaften unverfallbar sind und führt insoweit aus: „Die Erfüllung der Wartezeit ist Voraussetzung für die Entstehung jeder Zusatzversorgungsanwartschaft dem Grunde nach. Ist daher bei Erlass der Entscheidung über den Versorgungsausgleich die Wartezeit nicht abgelaufen, so kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine unverfallbare Anwartschaft auf eine Leistung aus der Zusatzversorgung angenommen werden mit der Folge, dass sodann nicht der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich durchzuführen, sondern der schuldrechtliche Ausgleich vorzubehalten ist (...). Die Erfüllung der Wartezeit kann insoweit als erste Stufe der Unverfallbarkeit bezeichnet werden (...).“

Selbst wenn im Übrigen § 23 Absatz 2 VBLS hinsichtlich der Einbeziehung verfallbarer Anwartschaften in die Gegenwertberechnung mehrdeutig wäre, ohne dass die Möglichkeit bestünde, die Mehrdeutigkeit im Rahmen der objektiven Auslegung zu beseitigen, wäre von einer Einbeziehung der verfallbaren Anwartschaften auszugehen. Denn in einem solchen Fall greift die Auslegungsregel des § 305c Absatz 2 BGB ein, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urt. v. 23.4.2008, XII ZR 62/06, NJW 2008, 2497 f. Rn. 15). Dies führt jedenfalls dann, wenn eine Auslegungsvariante gegen § 307 BGB verstößt, dazu, dass die kundenfeindlichste Variante sich durchsetzt (BGH a.a.O.).

a) Die Verpflichtung des ausscheidenden Beteiligten zur Leistung einer Einmalzahlung ist für diesen im Wesentlichen mit zwei Nachteilen verbunden:

b) Die Herstellung einer Kapitaldeckung aus Anlass des Ausscheidens eines Beteiligten ist weder gesetzlich geboten noch wird sie von berechtigten Interessen der Versorgungsanstalt, ihrer verbliebenen Beteiligten noch der versicherten Arbeitnehmer getragen. Vielmehr kann das Ziel, den ausgeschiedenen Beteiligten mit den auf ihn entfallenden Rentenlasten zu belasten, auch auf andere Weise, insbesondere über eine Erstattungslösung, erreicht werden.

ee) Auch das Risiko einer Insolvenz des ausgeschiedenen Beteiligten während der Zeit bis zum Ausscheiden des letzten Rentenberechtigten spricht nicht entscheidend gegen eine Erstattungslösung.

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn eine in Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel unwirksam ist, das dispositive Gesetzesrecht eine Regelung für diesen Fall nicht enthält und der ersatzlose Wegfall der Regelung nicht dem hypothetischen Parteiwillen entspricht (vgl. BGHZ 117, 92; H. Schmidt in: BeckOK BGB, § 305c, Rn. 44). Von einer Umgehung des Verbots geltungserhaltender Reduktion kann in solchen Fällen nicht gesprochen werden (anders wohl OLG Dresden, Urteil vom 6. Oktober 2010, 1 U 1809/09, Seite 20, Anlage BB 14, Anlagenheft II. Instanz, Band I). Der Wegfall der Klausel wird nämlich insgesamt in Kauf genommen; er führt dazu, dass der Verwender (nur) noch eine Regelung treffen kann, die die berechtigten Interessen beider Parteien in gleicher Weise berücksichtigt.

cc) Der ersatzlose Wegfall der Regelung über die Folgen des Ausscheidens eines Beteiligten würde dem hypothetischen Parteiwillen nicht entsprechen.

III.

1. Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Absatz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 Nr. 1 ZPO) war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache veranlasst.

100

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2010 - IV ZR 8/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 8/10 Verkündetam:

29.September2010

Heinekamp

Justizhauptsekretär

alsUrkundsbeamter

derGeschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf, Harsdorf-Gebhardt, die

Richter Dr. Karczewski und Lehmann auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2010

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungsund Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003, im Folgenden : VBLS) hat die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 umgestellt. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (VersorgungsTV ) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

2: neue Die Satzung der Beklagten enthält Übergangsregelungen zum Erhalt von bis zur Systemumstellung erworbenen Rentenanwartschaften. Diese werden wertmäßig festgestellt und als so genannte Startgutschriften auf die neuen Versorgungskonten der Versicherten übertragen. Dabei werden zunächst die Versicherten, deren Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, in rentennahe und rentenferne (Pflicht-)Versicherte unterschieden. Die Anwartschaften der rentennahen Versicherten werden weitgehend nach dem alten Satzungsrecht ermittelt und übertragen, wohingegen die Anwartschaften der rentenfernen Versicherten nach den §§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1914; im Folgenden auch: Betriebsrentengesetz ) berechnet werden.

3: Die Bestimmung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten, mithin derjenigen Versicherten, die am 1. Januar 2002 nicht mehr pflichtversichert waren, ohne dass ein Anspruch auf Betriebsrente bestand, und die nicht als pflichtversichert gelten, ist in § 80 VBLS geregelt, der - fast wortgleich mit § 34 Abs. 1 ATV - auszugsweise wie folgt lautet: "§ 80 Anwartschaften für am 1. Januar 2002 beitrags- frei Versicherte Die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten werden nach der am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung ermittelt (…)."

4: Der im Jahre 1944 geborene Kläger war vom 1. April 1971 bis zur Kündigung seines zuletzt bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2001 als Beschäftigter im öffentlichen Dienst im Rahmen von insgesamt vier verschiedenen Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten pflichtversichert. Die Beklagte erteilte ihm zum 31. Dezember 2001 eine Startgutschrift für beitragsfrei Versicherte in Höhe von 47,40 Versorgungspunkten (das entspricht einem Wert von monatlich 189,60 €). Diese setzt sich für den Zeitraum vom 1. April 1971 bis 30. Juni 1972 aus einem nach § 44 VBLS a.F. errechneten Betrag in Höhe von 3,13 € und für den Zeitraum vom 1. Juli 1972 bis 30. Juni 2001 aus einem nach § 18 Abs. 2 BetrAVG errechneten Betrag in Höhe von 186,45 € zusammen, bei dem eine Mindestleistung nach § 18 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG i.V. mit § 44 VBLS a.F. berücksichtigt worden ist.

5: Seit dem 1. April 2002 erhält der Kläger eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und von der Beklagten eine Betriebsrente von zunächst 150,37 € gemäß Mitteilung vom 4. Februar 2003, wobei wegen vorzeitiger Inanspruchnahme der Betriebsrente ein Abschlag von 4,8% (vgl. § 35 Abs. 3 VBLS) berücksichtigt worden ist.

6: Der Kläger meint, die der Betriebsrente zugrunde liegende Startgutschrift lege - im Endbetrag - den Wert seiner im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest. Dies folge aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte, dessen Erwägungen im Hinblick auf die Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG entsprechend für die Übergangsregelung des § 80 VBLS gelten.

7: Unter Klageabweisung im Übrigen hat das Landgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gemäß ihrer Satzung erteilte Startgutschrift den Wert der von dem Kläger bis zum 31. Dezember 2001 erlangten An- wartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles zu leistende Betriebsrente nicht verbindlich festlegt. Die Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiter die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision hat keinen Erfolg.

9: Das I. Berufungsgericht hat ausgeführt: Die dem Kläger erteilte Startgutschrift sei unverbindlich. Auch der Senat neige der Auffassung zu, die Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Berechnung der Anwartschaften der rentenfernen Versicherten seien auf die Verhältnisse der beitragsfrei Versicherten übertragbar. Jedenfalls aber sei die Übergangsregelung des § 80 VBLS schon wegen Intransparenz unwirksam. Nach dieser Regelung sei für die Ermittlung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten die am "31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung" maßgebend. Dem durchschnittlichen Versicherten dränge sich auf, dass damit auf die am Umstellungsstichtag in der Satzung enthaltenen Regelungen zur Berechnung der Versicherungsrente verwiesen werde, die auch noch § 44a VBLS a.F. umfassten. Dass diese Regelung aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (1 BvR 1554/89) und der daraufhin erfolgten Änderung des § 18 BetrAVG nicht mehr zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" zähle, erschließe sich für den Versicherten aus dem Text der Satzung nicht. Die Regelung des § 80 VBLS verletze somit das Verständlichkeitsgebot und begründe die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung, indem er auf die gegenüber § 18 BetrAVG ungünstigere Regelung des § 44a VBLS a.F. zu verweisen scheine.

10: Die Satzung der Beklagten enthalte danach keine wirksame Regelung für die Berechnung der Startgutschriften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten. Eine Ergänzung durch die Bestimmung des § 18 BetrAVG scheide aus. Auch sei eine lückenfüllende ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich. Vielmehr müsse es den Tarifvertragsparteien - auch im Hinblick auf die anstehende Änderung der Übergangsregelung für rentenferne Versicherte - überlassen bleiben, eine Neuregelung zu treffen.

11: II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

12: Die 1. dem Kläger erteilte Startgutschrift beruht auf der in den §§ 34 Abs. 1 ATV, 80 Satz 1 VBLS getroffenen Übergangsregelung, die vorsieht, dass die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten nach der "am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" ermittelt werden. Welche Vorgaben sich hieraus konkret ergeben, lässt sich der Regelung nicht ohne weiteres entnehmen. Sie bedarf daher, wie das Berufungsgericht im Ansatz - wenn auch lediglich im Rahmen der Transparenzprüfung - zutreffend erkannt hat, der Auslegung. Diese ergibt, dass die Anwartschaften entsprechend der Versicherungsrentenberechnung nach § 44 VBLS a.F. oder - bei unverfallbaren Anwartschaften - nach § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) festgestellt werden. http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k20/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315282007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k20/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=jzs-VVW01-58-2007-15-0676-0003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k20/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=jzs-VVW01-58-2007-15-0676-0003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k20/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313232003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k20/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=jzs-VVW01-54-2003-21-0895-0005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 -

13: a)DieSatzungsbestimmungen der Beklagten finden als Allgemeine Versicherungsbedingungen auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung, die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmer mit der Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 142, 103, 105 ff.; Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - IV ZR 55/05 - VersR 2006, 1248 Tz. 8; BVerfG VersR 2000, 835, 836). Für die Auslegung der Satzungsbestimmungen kommt es auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherten und damit (auch) auf seine Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2008 - IV ZR 104/06 - VersR 2009, 201 Tz. 13; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - VersR 2007, 676 Tz. 10; vom 14. Juni 2006 aaO; vom 14. Mai 2003 - IV ZR 76/02 - VersR 2003, 895 unter II 1 a).

14: b) Nach diesem Maßstab ist vom Wortlaut der Regelung des § 80 Satz 1 VBLS auszugehen. Aus ihm ergibt sich für den Versicherten zunächst , dass es für die Bestimmung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente ankommt, die im bisherigen Gesamtversorgungssystem für diejenigen Versicherten in Betracht kam, die (nach erfüllter Wartezeit) im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert waren (vgl. § 37 Abs. 1 b VBLS a.F.). Dabei wird nicht auf bestimmte Berechnungsregeln, sondern , wie sich aus der Anknüpfung an den Begriff "Versicherungsrentenberechnung" entnehmen lässt, auf die Berechnung als solche Bezug genommen und damit letztlich auf den Betrag, der sich als Versicherungsrente - unterstellt, die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor - für den jeweiligen Versicherten errechnet. http://www.juris.de/jportal/portal/t/rln/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR036100974BJNE002811308&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 -

15: c) Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der (einfachen) Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. und - bei unverfallbarer Anwartschaft - der (qualifizierten) Versicherungsrente aufgrund des Betriebsrentengesetzes , deren Berechnung sich allerdings nicht nach § 44a VBLS a.F., sondern ausschließlich nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) ergeben kann.

16: Dies folgt aus dem Verweis auf die "am 31. Dezember 2001 geltende" Versicherungsrentenberechnung. Daraus ergibt sich, dass die Berechnung der Versicherungsrente nur auf solchen Regelungen beruhen soll, die zu dem genannten Zeitpunkt galten, was - sowohl nach dem allgemeinen als auch dem juristischen Sprachgebrauch - dahin zu verstehen ist, dass diese zur Ermittlung der Versicherungsrente am 31. Dezember 2001 angewendet werden durften. Das war im Hinblick auf die Regelung des § 44a VBLS a.F. - ungeachtet dessen, dass sie in der Satzung der Beklagten noch enthalten war - nicht der Fall.

17: Die d) Bestimmung des § 44a VBLS a.F. hatte die Beklagte als Reaktion auf das Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes am 22. Dezember 1974 mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt in die Satzung eingefügt. Obwohl die Regelungen des Betriebsrentengesetzes für die Beklagte bindend sind, hatte sie den darin gewährleisteten gesetzlichen Anspruch auf eine Zusatzrente in ihre Leistungsbestimmungen einbezogen und die Voraussetzungen sowie die in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG a.F. geregelte Berechnungsweise übernommen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, 36. ErgL [Stand Dezember 2001] § 44a VBLS a.F. Anm. 1; Berger/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, 63. ErgL [Stand September 2001] § 44a VBLS a.F. Erl. 1).

18: e) Mit Beschluss vom 15. Juli 1998 hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 98, 365) die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet , bis zum 31. Dezember 2000 eine Neuregelung zu schaffen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1914) nachgekommen, durch das die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 neu gefasst worden ist. Die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. ist daher mit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden.

19: Wie f) der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (IV ZR 56/03 - VersR 2004, 453 unter II 1 a) ausgesprochen hat, fand mit Ablauf der genannten, vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist auch die Regelung des § 44a VBLS a.F. keine Anwendung mehr (ebenso BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - XII ZB 121/02 - FuR 2004, 37 unter II 2; vom 23. Januar 2002 - XII ZB 139/00 - FamRZ 2002, 608 unter II 3 jeweils zum familienrechtlichen Versorgungsausgleich). Die dadurch in ihrer Satzung entstandene Lücke hat die Beklagte zulässigerweise durch die Anwendung des neu gefassten § 18 Abs. 2 BetrAVG geschlossen (Senatsurteil aaO unter II 1 b).

20: Daraus folgt, dass im Hinblick auf die qualifizierte Versicherungsrente lediglich die Berechnung nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" gehört. http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260202140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260303140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260202140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260303140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/25lm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309499900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 -

21: 2. Entgegen der Ansicht der Revision hält die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS mit dem durch Auslegung ermittelten Inhalt einer Rechtsprüfung nicht in vollem Umfang stand. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Intransparenz der Regelung kommt es dabei allerdings nicht entscheidend an.

22: a) Im Ansatz ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsregelung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB entzogen ist.

23: (1) Als Allgemeine Versicherungsbedingungen unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten regelmäßig der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB, soweit dieser nicht ihrerseits Schranken gesetzt sind (BGHZ 142, 103, 109 f.; Senatsurteil vom 14. Januar 2004 aaO unter I 2 a). Ob sich solche Schranken hier bereits aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder nach § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB deshalb ergeben, weil die Regelung des § 80 VBLS inhaltlich mit § 34 Abs. 1 ATV übereinstimmt, ist zweifelhaft , kann aber letztlich offen bleiben. Beruht eine Übergangsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien, ist sie jedenfalls aus diesem Grunde einer Inhaltskontrolle entzogen (vgl. BGHZ 169, 122, 125; Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVa ZR 252/83 - VersR 1986, 360 unter II). So liegt es hier. Der Senat hat für die im Rahmen des Systemwechsels für die rentenfernen und rentennahen Pflichtversicherten getroffenen Übergangsregelungen in den Urteilen vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 32) und vom 24. September 2008 (BGHZ 178, 101 Tz. 26) entschieden, dass diesen eine solche Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde liegt. Für die http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302528801&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303019001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302528801&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300769300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE290399901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/zl3/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE290399901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bgb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE001901307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bgb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302528801&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - Übergangsregelung der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten gilt nichts anderes.

24: Bei (2) der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung der maßgeblichen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (BGHZ 174 aaO; 103, 370, 384 f.; Senatsurteil vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89 - VersR 1990, 841 unter II 2 c m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre maßgeblichen Grundentscheidungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (BGHZ 174 aaO).

25: b) Allerdings dürfen auch Satzungsänderungen, die auf einer solchen Grundentscheidung beruhen, nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - IV ZR 100/02 - VersR 2005, 1228 unter II 1 b), jedenfalls darauf zu erstrecken, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliegt (vgl. BGHZ 103, 370, 383; 169 aaO; Senatsurteil vom 29. September 1993 - IV ZR 275/92 - VersR 1993, 1505 unter 1 c; BVerfG VersR 1999, 1518, 1519; 2000, 835, 836); insbesondere ist zu prüfen, ob die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (BGHZ 174, 127 Tz. 53 ff.; BAGE 118, 326, 337 m.w.N.) oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sind (BGHZ aaO Tz. 58 ff.; 103 aaO und ständig).

26: Nach (1) diesen Kriterien ist die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS zunächst im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit ihrer Bezugnahme auf die am 31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung zielt sie darauf ab, den beitragsfrei Versicherten die im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaften zu erhalten und in das neue Betriebsrentensystem zu übertragen, womit sie insbesondere dem Vertrauensschutz der Versicherten Rechnung trägt.

27: (2) Die Übergangsregelung begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. Bezug nimmt, was von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird. Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (aaO unter II 2) entschieden hat, ist die Regelung des § 44 VBLS a.F. hinzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für die Versicherungsrentenberechnung im Rahmen der Übergangsregelung nicht herangezogen werden durfte, sind nicht ersichtlich. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 28. März 2007 (IV ZR 145/06 - VersR 2007, 1214) die Berechnung einer auf § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruhenden Startgutschrift nicht beanstandet.

28: (3) Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die Übergangsregelung aber gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt und daher ein Versorgungssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung zugrunde zu legen ist.

29: aa) Im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 128 ff.) hat der Senat entschieden, dass der bezeichnete Versorgungssatz, der (auch) nach § 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung der Startgutschriften der rentenfernen Pflichtversicherten maßgebend ist, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung führt und deshalb von den Tarifvertragsparteien und der Beklagten für die Übergangsregelung der rentenfernen Pflichtversicherten nicht übernommen werden durfte. Wie der Senat im Einzelnen ausgeführt hat (aaO Tz. 133 ff.), besteht die Ungleichbehandlung darin, dass Arbeitnehmer mit längeren Ausbildungszeiten, wie etwa Akademiker , eine Zahl von 44,44 Pflichtversicherungsjahren, die nach dem in § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BetrAVG vorgesehenen jährlichen Anteilssatz von 2,25% zum Erwerb einer Vollrente erforderlich wäre, in ihrem Arbeitsleben nicht erreichen können und deshalb von vornherein überproportionale Abschläge hinnehmen müssen. Neben Akademikern sind hiervon auch all diejenigen betroffen, die aufgrund besonderer Anforderungen eines Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst, etwa einer abgeschlossenen Berufsausbildung oder eines Meisterbriefes in einem handwerklichen Beruf, erst später in den öffentlichen Dienst eintreten.

30: bb) Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass auch im Rahmen der Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS nicht auf den jährlichen Anteilssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung abgestellt werden durfte. Er führt aus den vorgenannten Gründen auch innerhalb der Gruppe der beitragsfrei Versicherten, soweit deren Startgutschriften nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG zu berechnen sind, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung, die selbst vom weiten Handlungsspielraum der Tarifvertragsparteien nicht mehr gedeckt ist. Die hiergegen gerichteten Erwägungen der Revision greifen nicht durch. Insbesondere betrifft die für die Übergangsregelung übernommene Berechnung der anteiligen Versorgung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG gerade solche Versicherte, die - wie beitragsfrei Versicherte - vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden sind.

31: (4) Entgegen der Ansicht der Revision war der Senat nicht gehalten , die Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 2 BetrAVG durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG überprüfen zu lassen. Der Senat hatte - wie bei der Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte (vgl. BGHZ aaO Tz. 140) - nicht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, sondern allein der im Tarifvertrag und in der Satzung der Beklagten getroffenen Übergangsregelung für die beitragsfrei Versicherten zu überprüfen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, beruht die Berechnung der dem Kläger erteilten Startgutschrift - anders als die Revision meint - nicht etwa auf einer unmittelbaren Anwendung des § 18 Abs. 2 BetrAVG. Dieser regelt nur die anteilige Berechnung einer Betriebsrente nach Eintritt des Versicherungsfalles. Der Ermittlung der aus dem früheren Gesamtversorgungssystem zu übertragenden Anwartschaften der Versicherten dienen dagegen ausschließlich die in der neuen Satzung getroffenen Übergangs- bzw. Besitzstandsregelungen. Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil § 80 VBLS - anders als § 79 VBLS - nicht ausdrücklich § 18 Abs. 2 BetrAVG in Bezug nimmt.

32: (5) Eine Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist ferner nicht aus dem Gesichtspunkt einer nur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG zulässig (und damit zugleich geboten). Die Erwägungen des Senats im Urteil vom 15. Oktober 2008 (IV ZR 121/06 - VersR 2009, 54 Tz. 22 f.) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte gelten insoweit entspre- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3h23/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE001901307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3h23/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR036100974BJNE002811308&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - chend. Danach ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Bestimmung nichts darüber besagt, inwieweit die Tarifvertragsparteien mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gehalten waren, eine Ungleichbehandlung der beitragsfrei Versicherten im Rahmen der für diese getroffenen Übergangsregelung auszuschließen. Insofern hing die Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien nicht im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze zur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit von der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG ab.

33: Die (6) dargestellte Verfassungswidrigkeit führt dazu, dass die Übergangsregelung unwirksam ist, soweit sie zur Ermittlung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt.

34: aa) Die Unwirksamkeit des genannten Regelungsteils berührt die Wirksamkeit der Übergangsregelung im Übrigen nicht. Da die danach maßgebenden Versicherungsrentenberechnungen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT Teil VII - ATV 184. ErgL [Stand Juni 2003] Erl. 31.7.2 zu § 44 VBLS a.F. und § 44a VBLS a.F.), ist die Übergangsregelung entsprechend inhaltlich trennbar. Sie ist auch hinsichtlich der in Bezug genommenen Berechnung nach § 44 VBLS a.F. aus sich heraus verständlich und auch dann noch sinnvoll, wenn der die Berechnung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG betreffende Teil entfällt. Trotz der äußeren sprachlichen Zusammenfassung in einem Satz ist daher insoweit die Aufrechterhaltung als - wie ausgeführt - rechtlich unbedenklicher Regelungsteil zulässig (vgl. dazu BGHZ 108, 1, 11 f.; 107, 185, 190 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 - NJW 1999, 1108 unter II 1 c; vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178 unter II 3 e; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB- Recht, 10. Aufl. § 306 Rdn. 12) und steht auch mit dem für Tarifnormen geltenden Gebot, die Unwirksamkeitsfolge auf das unbedingt gebotene Maß zurückzuführen und dabei dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien - soweit möglich - Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 174, 127 Tz. 147; BAGE 82, 193, 201; 79, 236, 246 f.), im Einklang.

35: bb) Die durch den unwirksamen Teil der Übergangsregelung in der Satzung entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kommt eine solche gerichtliche Entscheidung mit Rücksicht auf die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht in Betracht. Sie ist entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ aaO Tz. 144 ff.), die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 29. März 2010 (1 BvR 1373/08 - FamRZ 2010, 797, 799 f.) gebilligt hat, auch nach dem Rechtsstaatsprinzip nicht geboten. Es ist daher vielmehr zunächst den Tarifpartnern vorbehalten, eine verfassungskonforme Neuregelung zu treffen. In diesem Zusammenhang haben diese zugleich Gelegenheit, die Auswirkungen der ausschließlichen Anwendung des Näherungsverfahrens erneut zu bedenken.

36: c) Die dem Kläger erteilte Startgutschrift entbehrt danach, soweit sie auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG beruht, einer ausreichenden rechtlichen Grundlage. Dem steht nicht entgegen, dass der Startgutschrift über § 18 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG eine nach § 44 VBLS a.F. errechnete Versicherungsrente als Mindestleistung zugrunde gelegt worden ist, die für sich genommen - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - nicht zu beanstanden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass sich bei der Berechnung der Startgut- schrift auf der Grundlage einer verfassungskonformen Regelung des § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG ein höherer Betrag ergeben könnte als bei einer Berechnung nach § 44 VBLS a.F. und die Mindestleistung folglich nicht zum Tragen käme.

37: Die Startgutschrift legt damit unabhängig davon, dass sie insoweit hinzunehmen ist, als sie im Übrigen auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruht, den Wert der vom Kläger bis zum Umstellungsstichtag erlangten Anwartschaft im Endbetrag nicht verbindlich fest.

38: die Auf Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Übergangsregelung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei, kommt es nach allem nicht entscheidend an.

Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt
Dr. Karczewski Lehmann
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.11.2008 - 6 O 234/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.12.2009 - 12 U 59/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2004 - IV ZR 56/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 56/03 Verkündet am:

14. Januar 2004

Heinekamp,

Justizobersekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: nein

BetrAVG § 18 i.d.F. vom 21. Dezember 2000 (gültig ab 1. Januar 2001),

VBLS § 65 Abs. 7 i.d.F. der 31. Satzungsänderung vom 11. Mai 1998,

VBLS § 101 Abs. 4 i.d.F. der 37. Satzungsänderung vom 21. Juli 2000

Nachdem § 18 BetrAVG in der Fassung vom 19. Dezember 1974 aufgrund der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (BVerfGE 98, 365 ff.)

mit Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden ist, findet § 44a VBLS a.F.

für die Berechnung der Versicherungsrente keine Anwendung mehr. Stattdessen ist

für die Berechnung von Versicherungsrenten, die spätestens am 31. Dezember 2001

begonnen haben (§ 76 VBLS in der Neufassung zum 1. Januar 2001), die Regelung

des § 18 BetrAVB in der Fassung vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1914, in Kraft

getreten am 1. Januar 2001) heranzuziehen.

Durch die Anwendung der Ruhensbestimmungen des § 18 Abs. 2 Nr. 5

BetrAVG n.F. i.V.m. §§ 65 Abs. 7 und 101 Abs. 4 VBLS a.F., werden die betroffenen

Versicherten nicht unangemessen benachteiligt.

BGH, Urteil vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Januar 2004

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 31. Januar 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder Zahlung einer höheren Zusatzrente.
Sie war vom 1. Oktober 1973 bis zum 31. Juli 1974 und vom 1. Mai 1975 bis zum 4. April 1996 bei einem an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber jeweils in einem zusatzversorgungspflichtigen Dienstverhältnis beschäftigt.
Seit dem 1. März 2001 - nach Vollendung ihres 60. Lebensjahres - bezieht die Klägerin von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eine Altersrente für Frauen. Wegen der Höhe der daneben von der Beklagten zu leistenden Versicherungsrente hatte die Beklagte unter dem

14. April 2000 gemäß § 70a ihrer am 1. Januar 1967 in Kraft getretenen Satzung vom 27. Juli 1966 (im folgenden: VBLS a.F.) zunächst die Auskunft erteilt, daß auf den erstgenannten Beschäftigungszeitraum eine monatliche Versicherungsrente von 2,49 DM und auf den zweiten Beschäftigungszeitraum eine monatliche Versicherungsrente von ! " $# % ! & 182,85 DM (93,49 e von ' % ( )+*, - & /.0 1 ! # % monatlich insgesamt 185,34 DM (94,76 lag seinerzeit noch § 44a VBLS a.F. zugrunde, der § 18 BetrAVG in dessen bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (vgl. dazu BVerfGE 98, 365 ff.) nachgebildet war.
In ihrer Mitteilung vom 15. Oktober 2001 errechnete die Beklagte - nunmehr unter Anwendung der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Neufassung des § 18 BetrAVG (Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1914) - die der Klägerin seit dem 1. März 2001 zustehende Versicherungsrente zunächst gemäß § 18 2)3*4 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrAVG auf monatlich 267,38 DM (136,71 Anwendung der ebenfalls seit dem 1. Januar 2001 geltenden Ruhensbestimmungen des § 18 Abs. 2 Nr. 5 BetrAVG in Verbindung mit §§ 65 Abs. 7 und 101 Abs. 4 VBLS a.F. führte aber für die Zeit vom 1. März 2001 bis zum 28. Februar 2003 (d.h. bis zur Vollendung des 62. Lebensjahrs der Klägerin) dazu, daß sich der auszuzahlende Betrag auf die monatliche Mindestrente (§ 18 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG) von 65 # 7 123,23 DM (63,01 mengesetzt aus 2,49 DM für den ersten und 120,74 DM für den zweiten Beschäftigungszeitraum) verkürzte.

Die entsprechend angewandten Ruhensvorschriften der §§ 65 Abs. 7 Satz 1, 101 Abs. 4 VBLS a.F. lauten auszugsweise wie folgt: § 65 VBLS a.F. "(7) Die Versorgungsrente einer Versorgungsrentenberechtigten, bei der der Versicherungsfall nach § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e [Altersrente für Frauen nach § 237a SGB VI als Vollrente]... ein- getreten ist, ruht bis zum Ablauf des Monats, in dem sie das 63. Lebensjahr vollendet. ..." § 101 VBLS a.F. "(4) Bei Anwendung des § 65 Abs. 7 Satz 1 bleibt für die Beendigung des Ruhens die Vollendung des 62. Lebensjahres maßgebend , wenn ...
c) das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vor dem 1. Juli 1998 geschlossenen Vereinbarung spätestens am 31. Dezember 1998 geendet hat." Die Klägerin beruft sich nach wie vor auf die ursprüngliche Rentenberechnung in der Auskunft der Beklagten vom 14. April 2000, wonach ihr unter Anwendung des § 44a VBLS a.F. für den zweiten Beschäftigungszeitraum eine anteilige Versicherungsrente in Höhe von 5 # 8 9 + : 9 ) 182,85 DM = 93,49
Mit ihrer Klage hat sie deshalb für den Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 30. Juni 2002 eine monatliche Versicherungsrente von 2 ;7< : = > @?; A B 1 C( % 9 D)FE G 185,34 DM (94,76 62,11 DM (31,76 sweise hat sie in der Berufungsinstanz die Feststellung beantragt, daß die Beklagte ihr ab dem 1. März 2001 eine Versorgungsrente mindestens in

der vorgenannten Höhe zu zahlen habe. Diese Klagebegehren verfolgt die in den Vorinstanzen erfolglose Klägerin mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte der Klägerin nur eine Versicherungsrente, nicht aber eine Versorgungsrente zu gewähren hat.
1. Anspruch auf Versorgungsrente für Versicherte hat nach § 37 Abs. 1 Buchst. a VBLS a.F. nur derjenige Versicherte, der die Wartezeit (§ 38 VBLS a.F.) erfüllt hat, bei dem der Versicherungsfall (§ 39 VBLS a.F.) eintritt und der in diesem Zeitpunkt pflichtversichert ist. Wenn der Versicherte bei Eintritt des Versicherungsfalles freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert ist, steht ihm gemäß § 37 Abs. 1 Buchst. b VBLS a.F. nur eine Versicherungsrente für Versicherte zu. Bei der Klägerin trat nach erfüllter Wartezeit mit dem Beginn der Altersrente für Frauen der Versicherungsfall im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. e VBLS a.F. ein. In diesem Zeitpunkt war sie beitragsfrei versichert, nachdem die Pflichtversicherung mit dem letzten versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses am 4. April 1996 beendet worden war, ohne daß ein Anspruch auf Versorgungsrente bestand (§§ 27 Abs. 2 Satz 1, 34 Abs. 1 Buchst. a VBLS a.F.).

Der Anspruch der Klägerin auf Versicherungsrente ist nicht entfallen durch die neue Satzung der Beklagten, die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist (Bundesanzeiger Nr. 1 vom 3. Januar 2003) und das System der Gesamtversorgung durch ein Betriebsrentensystem abgelöst hat. Nach der Übergangsregelung des § 76 Abs. 1 und 2 VBLS n.F. werden die laufenden Versicherungsrenten, die - wie die der Klägerin - spätestens am 31. Dezember 2001 begonnen haben, zu diesem Zeitpunkt festgestellt und als Besitzstandsrenten weitergezahlt.
2. Die Differenzierung zwischen Versorgungs- und Versicherungsrente nach der alten Satzung der Beklagten hat die Klägerin hinzunehmen.

a) Die VBLS enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen, die als Allgemeine Versicherungsbedingungen anzusehen sind, weil sie Versicherungen regeln. Sie finden Anwendung auf die Gruppenversicherungsverträge , die die Beklagte als Versicherer jedenfalls seit Inkrafttreten ihrer Satzung vom 27. Juli 1966 mit den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmern zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abschließt (st. Rspr., BGHZ 142, 103, 105 ff.; BVerfG VersR 2000, 835, 836). Regelmäßig unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten nach den §§ 9-11 AGBG bzw. §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle, soweit dieser nicht durch das AGBG bzw. die §§ 305 ff. BGB Schranken gesetzt sind.

b) Die Gewährleistung des Anspruchs auf Versicherungsrente gehört zu dem nach § 8 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) der Inhaltskontrolle entzogenen Bereich der bloßen Leistungsbeschreibungen. Sol-

che legen Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung fest; ohne sie kann mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren (BGHZ 142, 103, 109 f. m.w.N.; BGH, Urteil vom 28. März 2001 - IV ZR 180/00 - VersR 2001, 752 unter II 1). Der kontrollfreie Kern der Leistungsbeschreibung der Beklagten ergibt sich für Pflichtversicherte aus § 37 Abs. 1 Buchst. a i.V. mit § 40 Abs. 1 und 2 Buchst. a VBLS a.F., wonach Anspruch auf Versorgungsrente besteht, die sich aus der Gesamtversorgung abzüglich der gesetzlichen Rente errechnet (BGHZ 142, 103, 110). Für freiwillig Weiterversicherte oder beitragsfrei Versicherte enthält § 37 Abs. 1 Buchst. b i.V. mit den §§ 44, 44a VBLS a.F. als - nicht kontrollfähige - Leistungsbeschreibung den Anspruch auf Versicherungsrente , die sich im wesentlichen anhand der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, der früheren Pflichtbeiträge sowie der Erhöhungsbeträge bestimmt.
II. Gegen die Berechnung ihrer Versicherungsrente wendet sich die Klägerin ebenfalls ohne Erfolg.
1. Auch für den Beschäftigungszeitraum vom 1. Mai 1975 bis zum 4. April 1996 hat die Beklagte gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 4, 5 S. 2 BetrAVG die Versicherungsrente der Klägerin zutreffend nach § 44 Abs. 1 VBLS a.F. berechnet.

a) Nicht mehr anwendbar ist insoweit § 44a VBLS a.F., wonach Versicherungsrentenberechtigte mit unverfallbaren Anwartschaften höhere und dynamische Versicherungsrenten erzielen konnten. Diese Vorschrift hatte die Beklagte durch die 12. Satzungsänderung als Reaktion auf das Inkrafttreten des BetrAVG am 22. Dezember 1974 mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt eingefügt. Obwohl die Regelungen des BetrAVG für die Beklagte bindend sind, hatte sie den darin gewährleisteten gesetzlichen Anspruch auf Zusatzrente in ihre Leistungsbestimmungen einbezogen und die Voraussetzungen sowie die - in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG a.F. geregelte - Berechnungsweise übernommen (Langenbrinck in Berger /Kiefer/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes Band I 65. Egl. Juni 2002 B 106.6 § 44a VBLS a.F. Erl. 1; Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes 37. Egl. August 2002 B 182n Vorbem. zu § 44 und § 44a VBLS a.F.). Nachdem die alte Fassung des § 18 BetrAVG aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (BVerfGE 98, 365) mit Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden ist, findet auch § 44a VBLS a.F. keine Anwendung mehr (BGH, Urteil vom 23. Januar 2002 - XII ZB 139/00 - FamRZ 2002, 608 unter II 3).

b) Die dadurch entstandene Lücke in ihrer Satzung hat die Beklagte zulässigerweise durch Anwendung der neuen, ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung des § 18 BetrAVG geschlossen (§ 6 Abs. 2 AGBG, jetzt: § 306 Abs. 2 BGB). Wie die Rentenberechnung der Beklagten vom 15. Oktober 2001 zeigt, hat sich der monatliche Rentenanspruch der Klägerin dabei gegenüber der nach § 44a VBLS a.F. ermit- ' - ! H# 8?; D ! telten monatlichen Rente von 185,34 DM (94,76 I $ J D) KL M - 1 > M % H N B O QPR :S % auf insgesamt 267,38 DM (136,71 e- rin für den streitgegenständlichen Zeitraum, d.h. bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, zunächst noch nicht der volle Anspruch auf diese nach § 18 Abs. 2 Nr. 1, 2 BetrAVG errechnete Zusatzrente zu. Insoweit gelten nämlich seit dem 1. Januar 2001 gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1 BetrAVG die Vorschriften der Versorgungsregelung u.a. über das Ruhen der Versorgungsrente entsprechend. Wegen dieser entsprechender Anwendung der Ruhensbestimmungen der §§ 65 Abs. 7 Satz 1, 101 Abs. 4 Buchst. c VBLS a.F. ruhte der Zusatzrentenanspruch der Klägerin, soweit er den Anspruch auf die Mindestrente überstieg, bis zur Vollendung ihres 62. Lebensjahres.

c) Eine von der Klägerin begehrte weitere Anwendung des § 18 BetrAVG a.F., der ein Ruhen der Zusatzrente nicht vorsah, ist über die vom BVerfG zum 31. Dezember 2000 gesetzte Frist hinaus nicht möglich. Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht aus § 30d Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Danach sind für die Berechnung der VollLeistung u.a. die Regelungen der Zusatzversorgungseinrichtungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG sowie die weiteren Berechnungsfaktoren in der am 31. Dezember 2000 geltenden Fassung des § 18 BetrAVG u.a. dann noch maßgebend, wenn der Arbeitnehmer - wie die Klägerin - vor dem 1. Januar 2001 aus dem Beschäftigungsverhältnis bei einem öffentlichen Arbeitgeber ausgeschieden und der Versorgungsfall nach dem 31. Dezember 2000 eingetreten ist. Damit wollte der Gesetzgeber - wie ihm vom Bundesverfassungsgericht gestattet worden war (BVerfGE 98, 365, 402 f.) - die Folgen der Verfassungswidrigkeit des § 18 BetrAVG alter Fassung für die Vergangenheit eingrenzen, um Haushaltsbelastungen und einen unangemessenen Verwaltungsaufwand zu vermeiden

(BR-Drucks. 491/00 S. 16). Diese Übergangsregelung bezieht sich aber nur auf die für die Berechnung der Höhe der Zusatzrente maßgebenden Faktoren, nicht auch auf die übrigen Regelungen des neu gefaßten § 18 BetrAVG (vgl. Steinmeyer in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 3. Aufl. § 30d BetrAVG Rdn. 2).

d) Die - vom Berufungsgericht zu Recht nicht beanstandete - Anwendung der Ruhensregelungen stellt im Ergebnis keine rückwirkende Benachteiligung der Klägerin dar und verletzt sie nicht in ihrem Vertrauensschutz. Der Gesetzgeber hat nicht im Sinne einer echten Rückwirkung an einen abgeschlossenen Tatbestand ungünstigere Folgen geknüpft , als sie im Zeitpunkt der Vollendung dieses Tatbestandes voraussehbar waren. Die Rechtsposition der Klägerin ist auch nicht im Sinne einer unechten Rückwirkung nachträglich durch Einwirkung auf einen gegenwärtigen, noch nicht abgeschlossenen Sachverhalt entwertet worden (vgl. BVerfGE 94, 241, 258 f.). Die Neufassung des § 18 BetrAVG ist am 1. Januar 2001 in Kraft getreten (Art. 2 BetrAVGÄndG). Sie hatte damit vor Eintritt des Versicherungsfalles der Klägerin am 1. März 2001 schon Gültigkeit und konnte den Zusatzrentenanspruch nicht nachträglich schmälern. Wie oben bereits dargelegt, führt die Anwendung der Neufassung des § 18 BetrAVG langfristig zu einer deutlichen Erhöhung der Versicherungsrente der Klägerin. Insoweit hat der Gesetzgeber mit der gleichzeitigen Einführung der Ruhensbestimmungen lediglich sein berechtigtes Interesse daran gewahrt, die finanziellen Auswirkungen der Neuregelung im Interesse der Finanzierbarkeit zu begrenzen.
Durch das teilweise Ruhen des Anspruchs auf die Zusatzrente wird die Klägerin deshalb auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1

GG betroffen. Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unter- schiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfGE 105, 73, 110; BVerfG VersR 2000, 835, 836 m.w.N.). Eine von der Revision gerügte Benachteiligung der Versicherungsrentenberechtigten im Verhältnis zu den Versorgungsrentenberechtigten ist nicht gegeben. Letztere müssen auch bis zur Vollendung ihres 63. oder 62. Lebensjahres ein Ruhen ihres Anspruchs auf Versorgungsrente hinnehmen, wenn sie Altersrente für Frauen beziehen. Da männlichen Versicherten eine vergleichbare gesetzliche Rente nicht gewährt wird, kann § 18 Abs. 2 Nr. 5 BetrAVG nicht zu einer versteckten mittelbaren Diskriminierung von Frauen führen.
Die Ruhensvorschriften, die insoweit nicht isoliert von der übrigen Neuregelung des § 18 BetrAVG (und damit der langfristigen Erhöhung der Versicherungsrente der Klägerin) betrachtet werden können, verletzen auch nicht eine durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Rechtsposition. Die Eigentumsgarantie greift hier nicht ein, denn jedenfalls gehören zum eigentumsgeschützten Kern eines Rentenanspruchs oder einer Rentenanwartschaft weder eine bestimmte Leistungshöhe oder -art noch eine bestimmte Festsetzung des Leistungsbeginns. Nur die auf Beitragsleistungen gründenden Elemente oder Faktoren der Anspruchskonstituierung sind in den Eigentumsschutz einbezogen (Papier in Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz Band II Lfg. 40 Juni 2002 Art. 14 GG Rdn. 141). Diese werden durch die Ruhensvorschriften nicht berührt.

2. Der aufgrund des teilweisen Ruhens der Zusatzrente ange- wandte § 44 Abs. 1 VBLS a.F. ist entgegen der Auffassung der Revision nicht unwirksam.

a) Diese Vorschrift gestaltet mit den einzelnen Berechnungsfaktoren das Leistungsversprechen der Beklagten inhaltlich aus und unterliegt insoweit der Inhaltskontrolle. In den Schutz des demnach anwendbaren § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB) ist die Klägerin einbezogen, weil sie Begünstigte des zwischen ihrem früheren Arbeitgeber und der Beklagten abgeschlossenen Gruppenversicherungsvertrages und aus der Satzung unmittelbar berechtigt ist (vgl. BGHZ 142, 103, 107 f.).

b) Die Art der Berechnung der Versicherungsrente benachteiligt die Versicherten, auf deren Interessen vorrangig abzustellen ist (BGHZ 103, 370, 383), nicht entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
aa) Die Revision beanstandet, daß § 44 Abs. 1 Satz 1 VBLS a.F. bereits im Ansatz - mit der Anknüpfung der Versicherungsrente an das gezahlte versicherungspflichtige Entgelt (die Nominalbeiträge) - von der Berechnung der Versorgungsrente abweicht. Das entspricht der unterschiedlichen Zielsetzung beider Leistungsarten. Die Versorgungsrente erfüllt den in § 2 Satz 1 VBLS a.F. festgelegten Zweck, den Arbeitnehmern der Beteiligten eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Sie soll zusammen mit der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine dynamische, an die wirtschaftliche Entwicklung anzupassende beamtenrechtsähnliche Versorgung sichern.

Hingegen dient die Versicherungsrente nicht der Absicherung im Alter. Ihre Höhe orientiert sich nicht am Versorgungsgedanken. Sie stellt vielmehr eine versicherungsmathematische Größe dar. Ihr Zweck erschöpft sich darin, dem aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Bediensteten einen versicherungstechnischen Gegenwert für die geleisteten Beiträge zu gewähren (Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - IV ZR 272/93 - VersR 1994, 1133 unter 2 c m.w.N.).
Dadurch werden die Versicherten mit Blick auf die Entwicklung des Finanzierungssystems der Beklagten nicht unangemessen benachteiligt. Nach der am 1. Januar 1967 in Kraft getretenen Fassung der VBLS trat neben das durch Beiträge finanzierte Anwartschaftsdeckungsverfahren das Umlageverfahren. Die von den Arbeitgebern in Form von Umlagen erbrachten Beiträge werden sofort zur Finanzierung bestehender Leistungsansprüche verwendet. Sie stehen anders als die Pflichtbeiträge zur Finanzierung der späteren Leistungen an denjenigen, für den sie eingezahlt worden sind, nicht zur Verfügung. Da die Beklagte ihre Leistungen zunächst weiterhin unter Beitragsbeteiligung der Versicherten bzw. der Arbeitgeber in Höhe von 2,5% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts mit wechselnden Anteilen finanzierte (vgl. die Übersicht bei Kiefer in Berger/Kiefer/Kiefer/Langenbrinck, aaO A 44.5 § 8 VersTV Erl. 2), wurde die Versicherungsrente eingeführt. Damit wollte die Beklagte Versicherten, die nach erfüllter Wartezeit aus dem die Pflichtversicherung begründenden Dienstverhältnis ausgeschieden waren, die Leistungen gewähren, die aus den Beiträgen versicherungsmathematisch gerechtfertigt sind (Langenbrinck, aaO B 106 § 44 VBLS a.F. Erl. 1; Gilbert /Hesse, aaO B 182n Vorbem. zu § 44 und § 44a VBLS a.F., B 182s Anm. 1 zu § 44 VBLS a.F.). Dementsprechend sah § 44 Abs. 1 VBLS

a.F. ursprünglich vor, daß eine Versicherungsrente für beitragsfrei Versicherte allein aus den von ihnen bzw. für sie gezahlten Pflichtbeiträgen zu berechnen sei. Nachdem die Beklagte aufgrund der 14. Satzungsänderung vom 3. März 1977 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1978 die Finanzierung ihrer Leistungen vollständig auf das Umlageverfahren abgestellt hatte, wollte sie trotz Wegfalls der Pflichtbeiträge die Anwartschaften und auch die nach dem 31. Dezember 1978 entstandenen Ansprüche auf Versicherungsrenten materiell nicht beeinträchtigen (Langenbrinck, aaO B 106 § 44 VBLS a.F. Erl. 1).
bb) Der - hier für die Beschäftigungszeit der Klägerin ab dem 1. Januar 1978 - maßgebende Vomhundertsatz nach § 44 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a VBLS a.F. benachteiligt die Versicherten nicht unangemessen. Er ist so festgelegt worden, daß als monatliche Versicherungsrente 0,03125 v.H. der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte, von denen für die Zeit nach dem 31. Dezember 1977 bis zum Beginn der Versicherungsrente Umlagen entrichtet worden sind, gewährt wird. Ungeachtet des Wortlauts können nicht Umlagen bis zum Beginn der Versicherungsrente entrichtet worden sein, weil dann eine Versorgungsrente zu gewähren wäre. Gemeint sind die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte , für die nach dem 31. Dezember 1977 bis zum Ende der letzten Pflichtversicherung Umlagen entrichtet wurden (Langenbrinck, aaO B 106 f. § 44 VBLS a.F. Erl. 1). Somit wird eine Versicherungsrente in der Höhe gewährt, in der sie nach dem bis Ende 1977 geltenden Recht zustünde, wenn weiterhin ein Pflichtbeitrag in Höhe von 2,5 v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu entrichten gewesen wäre und 1,25 v.H. der Summe der Pflichtbeiträge als Versicherungsrente geleistet würde. Daraus ergibt sich die Formel: [2,50 x 1,25]: 100 = 0,03125. Daß

die Beklagte in Höhe der früheren Pflichtbeiträge von 2,5 % nun die Umlagen zu Ermittlung der Versicherungsrente heranzieht, kann nicht als Benachteiligung der Versicherten angesehen werden, weil die Berechnungsgrundlage der Versicherungsrente der Höhe nach gleich bleibt.
cc) Die Berechnung der Versicherungsrente verletzt auch nicht im Rahmen der Inhaltskontrolle zu beachtende Grundrechte (vgl. BGHZ 103, 370, 383; Senatsurteil vom 29. September 1993 - IV ZR 275/92 - VersR 1993, 1505 unter 1 c). Eine gleichheitswidrige Benachteiligung der Versicherungsrentner gegenüber den Versorgungsrentnern ist nicht gegeben , weil letztere wegen des unterschiedlichen Ansatzes beider Leistungsarten keine geeignete Vergleichsgruppe bilden. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie scheitert daran, daß der von ihr geschützte Kern des Rentenanspruchs nicht eine bestimmte Rentenformel umfaßt (Papier aaO).

c) Soweit die Klägerin mit ihrem Verlangen nach einer Versorgungsrente zugleich rügen will, sie sei deshalb unangemessen benachteiligt , weil § 44 VBLS a.F. eine Dynamisierung der Versicherungsrente nicht vorsehe, kann sie keinen Erfolg haben.
Die Rüge betrifft lediglich den Zeitraum bis zum 30. Juni 2002, denn seit dem 1. Juli 2002 wird die Versicherungsrente der Klägerin nach den §§ 76 Abs. 2, 39 VBLS n.F. jährlich um 1% erhöht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats war es zuvor nicht geboten , die Versicherungsrente dynamisch auszugestalten. § 37 Abs. 1 VBLS a.F. unterschied zwischen Versorgungs- und Versicherungsrente.

Während erstgenannte zusammen mit der Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine dynamische, an die wirtschaftliche Entwicklung anzupassende beamtenrechtsähnliche Versorgung sichern sollte (§§ 4043b VBLS a.F.), war die Versicherungsrente als statische, auf der Grundlage der eingezahlten Beiträge zu errechnende Leistung konzipiert worden (§ 44 VBLS a.F.). Ihre Höhe orientierte sich deshalb nicht am Versorgungsgedanken. Sie stellte vielmehr eine versicherungsmathematisch ermittelte Größe dar, deren Zweck sich darin erschöpfen sollte, dem aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Bediensteten einen versicherungstechnischen Gegenwert für die geleisteten Beiträge zu gewähren (BGH, Urteil vom 6. Juli 1994 - IV ZR 272/93 - VersR 1994, 1133 unter 2 c m.w.N.). Die Tarifpartner wollten dem Versicherten - auch im Interesse der Freizügigkeit beim Wechsel des Arbeitsplatzes - in jedem Fall eine gewisse Anwartschaft erhalten. Deshalb sollte ihm selbst beim Ausscheiden aus dem öffentlichen Dienst ein künftiger Anspruch auf Rente oder Beitragserstattung verbleiben (BGH aaO).
bb) Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht im Nichtannahmebeschluß vom 22. März 2000 (VersR 2000, 835, 838) ausgeführt, die Bezieher statischer Versicherungsrenten der Beklagten seien gegenüber Betriebsrentnern der Privatwirtschaft benachteiligt, weil letzteren § 16 BetrAVG eine turnusgemäße Rentenanpassung nach billigem Ermessen garantiere. Diese Benachteiligung werde dann gravierend und mithin zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn die Versicherungsrente infolge der Geldentwertung auf längere Sicht jede Bedeutung für den einzelnen Versicherten verliere. Eine so weitgehende Entwertung statischer Versicherungsrenten hat das Bundesverfassungsgericht für den Zeitpunkt seiner Entscheidung aber noch nicht feststellen können. Es hat

deshalb die frühere Regelung der VBLS noch bis zum 31. Dezember 2000 für wirksam erachtet und die Beklagte lediglich beauftragt, spätestens im Jahr 2001 die Frage der Dynamisierung der Versicherungsrente unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung mit dem allgemeinen Betriebsrentenrecht zu überprüfen.
cc) Diesem verfassungsgerichtlichen Auftrag ist die Beklagte mit ihrer zum 1. Januar 2001 neu gefaßten Satzung in ausreichendem Maße gefolgt. Seit dem 1. Januar 2002 werden nach den §§ 76 Abs. 2, 39 VBLS n.F. auch Versicherungsrenten einmal jährlich zum 1. Juli um 1% erhöht. Für die Zeit zwischen dem (in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bestimmten) Ende der Wirksamkeit der früheren Regelung (31. Dezember 2000) bis zum ersten Einsetzen der Dynamisierung (1. Juli 2002) kann eine nachhaltige Entwertung der Versicherungsrente, die den Schutzbereich des Art. 3 GG berühren würde, sicher ausgeschlossen werden. Auch in der Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts (aaO) ist deshalb keine Verpflichtung der Beklagten ausgesprochen worden, mit der Dynamisierung bereits im Jahre 2001 einzusetzen.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tarifvertragsgesetz - TVG | § 4 Wirkung der Rechtsnormen

(1) Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

(2) Sind im Tarifvertrag gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorgesehen und geregelt (Lohnausgleichskassen, Urlaubskassen usw.), so gelten diese Regelungen auch unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtung und das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern.

(3) Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.

(4) Ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ausgeschlossen. Ausschlußfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte können nur im Tarifvertrag vereinbart werden.

(5) Nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 76/09 Verkündet am:

20. Juli 2011

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

VBLS § 65; ATV §§ 17, 37 Abs. 3; AVP Ziffer 4.1 bis 4.3; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1

Bm, Cl; GG Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3; AEUV Art. 101, 102

1. Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder führt als rechtsfähige Anstalt

des öffentlichen Rechts die im Jahre 1929 wirksam errichtete Zusatzversorgungsanstalt

des Reichs und der Länder fort.

2. Die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder sind wirksam.

BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsitzende

Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die mündliche

Verhandlung vom 1. Juni 2011

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. März 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, eine Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts, fordert von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) für die Jahre 2002 und 2003 entrichtete so genannte Sanierungsgelder zurück.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war als Arbeitgeberin seit Oktober 1940 an der im Februar 1929 errichteten Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) beteiligt. Nach dem Zweiten Weltkrieg hat die Klägerin diese Beteiligung bei der Beklagten fortgeführt. Diese hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versi- cherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren.

3: Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003) stellte die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 um. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs -TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

4: Im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehört, werden die Aufwendungen der Beklagten seit 1967 durch Umlagen im Rahmen eines Abschnittsdeckungsverfahrens finanziert. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für den Deckungsabschnitt zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögen der Beklagten voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate zu bestreiten. Nach der Neufassung ihrer Satzung erhebt die Beklagte im Abrechnungsverband West ab dem 1. Januar 2002 neben Umlagen pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs.

5: Die Erhebung von Sanierungsgeldern ist in § 65 VBLS geregelt, dessen für die Jahre 2002 und 2003 maßgebliche Fassung lautet: "§ 65 Sanierungsgeld (1) 1 Infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell erhebt die Anstalt entsprechend dem periodischen Bedarf von den Beteiligten im Abrechnungsverband West ab 1. Januar 2002 pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs , der über die Einnahmen bei dem Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht und der zur Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche (Altbestand) dient. 2 Sanierungsgelder werden erhoben, solange das Anstaltsvermögen, soweit es dem Abrechnungsverband West zuzurechnen ist, am Ende des Deckungsabschnitts ohne Berücksichtigung von Sanierungsgeldern den versicherungsmathematischen Barwert der zu diesem Zeitpunkt bestehenden und vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche voraussichtlich unterschreitet. 3 Bei der Ermittlung des Barwerts sind ein Rechnungszins von 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezugs sowie eine Dynamisierungsrate der Renten ab Rentenbeginn von 1 v.H. jährlich zu berücksichtigen. (2) 1 Die Gesamthöhe der Sanierungsgelder wird im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens von der Anstalt festgesetzt ; die Feststellung nach § 64 Abs. 2 ist zu beachten. 2 Ab 1. Januar 2002 entspricht die Gesamthöhe der Sanierungsgelder 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001. 3 Die Summe dieser Entgelte ist jährlich entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten (§ 39) zu erhöhen. 4 Ändert sich der periodische Bedarf, sind die Sanierungsgelder in dem Umfang anzupassen, wie dies zur Deckung des Mehrbedarfs für den Altbestand, der über den Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht, erforderlich ist. (3) 1 Die auf die Beteiligten entfallenden Sanierungsgel- der für das jeweilige Kalenderjahr werden jährlich bis 30. November des Folgejahres nach dem für das jeweilige Kalenderjahr ermittelten Verhältnis der neunfachen Rentensumme aller Renten zuzüglich der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zu der auf den Beteiligten entfallenden neunfachen Rentensumme zuzüglich der Entgeltsumme seiner Pflichtversicherten betragsmäßig festgesetzt. (4) 1 Für die Beteiligten, die einem Arbeitgeberverband angehören, ist ein Betrag nach Maßgabe des Absatzes 3 festzulegen, in dem die auf sie entfallenden Rentensummen und die Entgeltsummen ihrer Pflichtversicherten zusammengerechnet werden. 2 Ist ein verbandsfreier Beteiligter einer beteiligten Gebietskörperschaft mittelbar oder haushaltsmäßig im Wesentlichen zuzuordnen, soll dieser bei der Gebietskörperschaft einbezogen werden. 3 Folgende Aufgliederung der Beteiligten ist damit im Rahmen der Festlegung des Sanierungsgeld-Betrags zugrunde zu legen:
a) Bund einschließlich mittelbare Bundesverwaltung (ohne Rentenversicherungsträger) und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger des Bundes,
b) Mitgliedsländer der Tarifgemeinschaft deutscher Länder sowie Mitglieder ihrer Landesarbeitgeberverbände einschließlich mittelbare Landesverwaltungen und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein Land mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem anderen Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger eines Landes,
c) Mitglieder kommunaler Arbeitgeberverbände (KAV), und zwar am 31. Dezember 2001 vorhandene Mitglieder sowie ab 1. Januar 2002 beigetretene Mitglieder dieser Verbände einschließlich ausgegründeter Teilbereiche , ferner Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein KAV-Mitglied mehrheitlich beteiligt ist,
d) sonstige Arbeitgeber (Arbeitgeber, soweit nicht von Buchst. a bis c erfasst) sowie Berlin einschließlich mittelbare Verwaltung und Beteiligte in privater Rechtsform , an denen Berlin mehrheitlich beteiligt ist. 4 Sonstige Arbeitgeber, die anderen Arbeitgeberverbänden als die Beteiligten im Sinne der Buchstaben a bis c angehören, werden auf Antrag ihres Arbeitgeberverbands jeweils in einer Arbeitgebergruppe zusammengefasst ; für diese Arbeitgebergruppe wird abweichend von Buchstabe d jeweils ein entsprechender SanierungsgeldBetrag festgelegt werden. 5 Die Aufgliederung von Beteiligten zu den Arbeitgebergruppen nach Buchstaben a, b bzw. Buchstabe c ist auf Antrag des Bundes, der Tarifgemeinschaft deutscher Länder, eines KAV bzw. eines Arbeitgeberverbands nach Satz 4 für das Folgejahr anzupassen. (5) 1 Beteiligten, die ab 1. November 2001 durch Ausgliederung aus einem Beteiligten entstehen, werden zur Festsetzung der Bemessungssätze Renten in dem Verhältnis zugerechnet, das dem Verhältnis der Zahl ihrer Pflichtversicherten zu der Zahl der Pflichtversicherten des Ausgliedernden am Tag vor der Ausgliederung entspricht. 2 Die so ermittelte Summe der zuzurechnenden Rentenlast wird - unter Berücksichtigung der jährlichen Anpassung der Renten - innerhalb eines Zeitraums von 15 Jahren jährlich um ein Fünfzehntel vermindert. (6) 1 Die Beteiligten entrichten in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 6 monatliche Abschlagszahlungen für die auf sie entfallenden Sanierungsgelder in Form eines vorläufigen Vomhundertsatzes der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten des Beteiligten. 2 Diese ermittelt die Anstalt für das jeweilige Jahr auf der Grundlage der Daten des vorvergangenen Jahres; sie sind auf zwei Stellen nach dem Komma kaufmännisch zu runden. Ein aus der Abrechnung nach Absatz 3 resultierender Saldo ist entsprechend den Richtlinien für das Melde- und Abrechnungsverfahren - RIMA - auszugleichen. 4 Für das Kalenderjahr 2002 gilt der Beschluss des Verwaltungsrates vom 1. Februar 2002 (Anlage 1)."

6: Durch die 7. Satzungsänderung vom 17. Juni 2005 (BAnz. Nr. 219 vom 22. November 2006) wurde in die Vorschrift mit Wirkung vom 1. Januar 2006 der Abs. 5 a eingefügt, der unter Verweis auf Ausführungsbestimmungen die Aufteilung der Sanierungsgelder unter den Beteiligten stärker an dem Verhältnis der Aufwendungen zu den Leistungen des jeweiligen Beteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe ausrichtet.

7: Die Einführung des Sanierungsgeldes geht auf den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 vom 13. November 2001 (AVP) und den Tarifvertrag Altersversorgung zurück.

8: Der AVP enthält folgende Bestimmungen zur Erhebung von Sanierungsgeldern : "4. Finanzierung 4.1 Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag: 1.11.2001) - mindestens jedoch ab Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. … 4.2 Für die VBL-West gilt: Ab 2002 betragen die Belastungen der Arbeitgeber 8,45 v.H. Dies teilt sich auf in eine steuerpflichtige, mit 180 DM/Monat pauschal versteuerte Umlage von 6,45 v.H. und steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2,0 v.H., die zur Deckung eines Fehlbetrages im Zeitpunkt der Schließung dienen sollen. Ab 2002 beträgt der aus versteuertem Einkommen zu entrichtende Umlagebeitrag der Arbeitnehmer 1,41 v.H.

4.3 Die Verteilung der Sanierungsgelder auf Arbeitgeberseite bestimmt sich nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband bzw. bei Verbandsfreien , dem einzelnen Arbeitgeber zuzurechnen sind; ..."

9: Auf dieser Grundlage beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten am 1. Februar 2002 eine vorläufige Regelung über die Erhebung von Sanierungsgeldern. Aufgrund dieses Beschlusses erhob die Beklagte mit Wirkung vom 1. Januar 2002 Abschlagszahlungen.

10: Im ATV wurde die Erhebung von Sanierungsgeldern wie folgt geregelt : "§ 17 Sanierungsgelder (1) 1 Zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, erhebt die Zusatzversorgungseinrichtung vom Arbeitgeber Sanierungsgelder. 2 Diese Sanierungsgelder sind kein steuerpflichtiger Arbeitslohn. (2) Sanierungsgelder kommen nicht in Betracht, wenn der am 1. November 2001 jeweils gültige Umlagesatz weniger als vier v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts betragen hat.

§ 37 Sonderregelungen für die VBL...
(3) 1 Zu § 17: Die Sanierungsgelder nach § 17 werden im Abrechnungsverband West nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband oder einem Arbeitgeber zurechenbar sind, erhoben. 2 Die Satzung regelt die Grundsätze der Zuordnung von Beteiligten zu den jeweiligen Arbeitgebergruppen entsprechend dem Altersvorsorgeplan 2001 und dem Beschluss des Verwaltungsrates vom 1. Februar 2002. …"

11: Auf Anforderung der Beklagten entrichtete die Klägerin Sanierungsgelder in Höhe von 930.769,22 € für das Jahr 2002 und 927.390,08 € für das Jahr 2003, insgesamt also 1.858.159,30 €.

12: Die Klägerin begehrt Rückzahlung dieser Beträge mit der Begründung , es fehle an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Erhebung der Sanierungsgelder. § 65 VBLS sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts unter Missachtung des Gesetzesvorbehalts und somit nicht wirksam errichtet worden sei.

13: Der Systemwechsel und damit auch die Einführung der Sanierungsgelder hänge mit der Umstellung vom Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip zusammen und überschreite daher den Änderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS. § 65 VBLS gehe teilweise - etwa bezüglich des Rechnungszinses und der jährlichen Anpassung der Bemessungsgrundlage um 1 Prozent - über die tarifvertraglichen Regelungen hinaus. Diese seien ermessensfehlerhaft und willkürlich, weil die Tarifvertragsparteien ihren Verhandlungen einen unzureichend ermittelten Sachverhalt bezüglich des Finanzierungsbedarfs der Beklagten zugrunde gelegt hätten. Da eine finanzielle Notlage nicht bestanden habe, sei die Erhebung weiterer Einnahmen zu Lasten der Arbeitgeber nicht notwendig gewesen.

14: Die Vorgaben des § 65 VBLS zur Berechnung des Sanierungsgeldes seien fehlerhaft. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 könne nicht als Berechnungsgrundlage herangezogen werden, weil dabei unberücksichtigt bleibe , dass zu diesem Zeitpunkt und danach bei der Beklagten beteiligte Arbeitgeber ausgeschieden seien, was im Ergebnis zu einer Übererhebung von Sanierungsgeldern führe. Bei der Verteilung der Sanierungslast auf die einzelnen Beteiligten finde eine rechtswidrige Querfinanzierung zugunsten des Bundes und des Landes Berlin statt. Diese Verteilungsungerechtigkeit verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

15: Weiterhin seien die Sanierungsgelder mit echter und damit unzulässiger Rückwirkung erhoben worden. Schließlich greife die Erhebung der Sanierungsgelder unzulässigerweise in ihr Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht ein.

16: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt sie ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

17: Die Revision hat keinen Erfolg.

18: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, weil § 65 VBLS rechtmäßig und daher die Rechtsgrundlage für die von der Klägerin gezahlten Sanierungsgelder sei.

19: Die Beklagte sei zwar nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden, aber entsprechend der Lehre vom fehlerhaften Verband ab dem Zeitpunkt als rechtsfähig zu behandeln, in dem sie als rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr aufgetreten sei. Eventuelle Gründungsfehler wirkten sich deshalb nicht aus, weil die Beklagte nicht hoheitlich handele, sondern mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Versicherungsverträge abschließe und dabei ihre Satzungsbestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form allgemeiner Versicherungsbedingungen verwende.

20: § 65 VBLS sei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB weitgehend entzogen, weil er in allen wesentlichen Regelungspunkten auf maßgebliche Grundentscheidungen der Tarifpartner zurückzuführen sei. Daran seien nicht nur die versicherten Arbeitnehmer, sondern auch die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber gebunden. Dies gelte ebenso für sonstige Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien. Denn sie könnten gemäß § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das Tarifrecht des Bundes, der Länder oder der Gemeindenanwendeten.

21: Die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzliche Finanzierungsmaßnahme sei durch den Satzungsänderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS gedeckt. Dieser beschränke sich nicht lediglich auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtige auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wie den Wechsel vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf das neue Punktemodell. Für die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzlicher Finanzierungsmaßnahme, die nicht zur Umstellung von dem Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip führe, könne nichts anderes gelten.

22: Die Regelung des § 65 VBLS halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Sie verstoße nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende Willkürverbot, auf das sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen könne. Die Verteilung der Sanierungsgeldlast auf die einzelnen beteiligten Arbeitgeber führe nicht zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitgeber. Die in § 65 Abs. 4 Satz 3 Buchst. d VBLS aufgeführten sonstigen Arbeitgeber - wie die Klägerin - sowie das Land Berlin würden einzeln betrachtet. Die Elemente der Berechnungsformel zur Höhe des Sanierungsgeldes seien sachgerecht und nicht willkürlich gewählt. Da die Einnahmen der Beklagten nach dem Abschnittsdeckungsverfahren für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssten, sei es ein taugliches Kriter ium, dass die Berechnungsformel daran anknüpfe, was an Rentenleistungen von der Beklagten bezahlt werde. Auch die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten stünden in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

23: § 65 VBLS werde den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gerecht. Die Einführung des Sanierungsgeldes sei geeignet und erforderlich gewesen, um die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihrer Entscheidungsprärogative anhand des ihnen vorliegenden versicherungsmathematischen Gutachtens davon ausgehen dürfen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die künftigen Umlagen der Beteiligten nicht ausreichten, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Aus ihrer Sicht sei daher eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich gewesen. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich die Beklagte in einer günstigen Wirtschaftslage befunden habe.

24: Die in § 65 Abs. 2 Satz 2 und 3 VBLS festgelegte Gesamthöhe der Sanierungsgelder von 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 sowie die jährliche Erhöhung entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte des Jahres 2001 stelle lediglich den Bezugspunkt für die gewählte prozentuale Bestimmung dar. Die absolute Höhe der Sanierungsgelder sei davon unabhängig und bestimme sich allein nach der im jeweiligen Deckungsabschnitt voraussichtlich von der Beklagten zu tragenden Rentenlast.

25: Die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS verletze nicht das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Regelung zum Sanierungsgeld beruhe auf dem AVP vom November 2001, dem lange Verhandlungen der Tarifvertragsparteien vorausgegangen seien. Die beteiligten Arbeitgeber hätten sich, auch wenn sie selbst an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien, informieren können, etwa durch die von der Beklagten übersandten Informationsschriften.

26: Die Einführung des Sanierungsgeldes greife nicht in unzulässiger Weise in das Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht der Klägerin ein, das auf § 29 Abs. 1 SGB IV beruhe. Anhand solcher einfachgesetzlicher Normen sei § 65 VBLS nicht zu überprüfen.

27: Die Klägerin habe auch keinen Rückzahlungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Dazu habe sie erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragen und versäumt darzutun, dass die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit beruhe.

28: II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

29: 1. Der Klägerin steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der für die Jahre 2002 und 2003 entrichteten Sanierungsgelder zu. Sie hat diese Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht. § 65 VBLS stellt die Rechtsgrundlage für die Zahlung der Sanierungsgelder dar.

30: a) Diese Satzungsbestimmung ist nicht, wie die Revision meint, mangels rechtlicher Existenz der Beklagten rechtswidrig.

31: aa) Die Beklagte bezeichnet sich in § 1 ihrer Satzung zutreffend als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

32: (1) Die Anstalt als besonderer Organisationstyp der öffentlichen Verwaltung wird auch heute noch in Anlehnung an die von Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II 3. Aufl. 1924 S. 268) geprägte Formulierung definiert als "Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönli- chen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 16. Aufl. § 23 Rn. 46; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3 5. Aufl. § 88 Rn. 2; Breuer, VVDStRL 44 [1986], 213; Lange, VVDStRL 44 [1986], 169, 170; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts unter Berücksichtigung des Wandels der Anstalt durch die Beteiligung Dritter S. 12). Die rechtsfähige Anstalt zeichnet sich dadurch aus, dass sie rechtlich selbständig ist; sie ist nicht Teil eines anderen Verwaltungsträgers, sondern selbst Verwaltungsträger (Maurer aaO Rn. 48). Sie ist Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, kann - über ihre Organe - rechtlich handeln und haftet für ihre Verbindlichkeiten (Maurer aaO Rn. 49). Eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts muss jedenfalls nach Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschaffen werden (Maurer aaO Rn. 51; Wolff/Bachof/Stober aaO Rn. 43 m.w.N.; Blessing, Öffentlich -rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater S. 44 f. m.w.N.; Bohn aaO S. 91 ff. m.w.N.; Lange aaO S. 196; Erichsen/Knoke, DÖV 1985, 53, 55 m.w.N.). Neben formellen Gesetzen genügen zur Errichtung und Auflösung rechtsfähiger öffentlicher Anstalten Rechtsverordnungen, Verwaltungsakte auf der Grundlage eines Gesetzes, Satzungen und auch öffentlich -rechtliche Verträge (Wolff/Bachof/Stober aaO m.w.N.).

33: (2) Die Beklagte ist nicht durch ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinn oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden. Dies ist jedoch unschädlich, weil sie die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes begründete Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) fortführt.

34: (a) Diese war nach vorkonstitutionellem Recht eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

35: (aa) Am 26. Februar 1929 errichteten das Deutsche Reich und das Land Preußen durch eine Gründungsverfügung auf der Grundlage der - bereits durch Erlass des Reichsministers der Finanzen vom 15. Oktober 1928 (RBB 1928 S. 173, 175 ff.; vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 45. Ergänzungslieferung September 2010 Einl. Rn. 4) bekannt gegebenen - Satzung und des Abkommens für das Zusammenwirken der an der Anstalt beteiligten arbeitgebenden Verwaltungen die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts (RBB 1929 S. 7, abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 320). Der Beitritt Preußens galt mit der Unterzeichnung der Errichtungsurkunde als erfolgt (Nr. 3 Satz 1). Die übrigen Länder waren nach Nr. 3 Satz 2 berechtigt, der Anstalt beizutreten.

36: Durch die Gründungsverfügung war die ZRL als Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln aus der Staatsverwaltung ausgegliedert und in Form einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet worden (Vetter, Die Zusatzversicherung der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, Rechtsstellung und Rechtsprobleme der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder S. 221, 223). Anstaltsträger waren zunächst das Reich und das Land Preußen; der Beitritt der übrigen Länder war nach der Gründungsverfügung nur vorgesehen. In der gemeinsamen Errichtung der ZRL durch das Reich und Preußen kam zum Ausdruck, dass die ZRL keine reichsunmittelbare Anstalt sein sollte, zu deren Errichtung es eines Reichsgesetzes bedurft hätte und die nur für das Personal des Reichs zuständig gewesen wäre (Vetter aaO S. 223 m.w.N.). Insbesondere bei zweifelhafter Gesetzgebungskompetenz war ein solches Zusammenwirken zwischen Reich und Ländern damals üblich (Vetter aaO S. 224 m.w.N.).

37: (bb) Die Rechtsfähigkeit wurde der ZRL durch Beschluss des Preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 (abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 320) verliehen. Dieser staatliche Verwaltungsakt genügte zur Gründung einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Ein solcher Akt der Organisationsgewalt wäre nach damaliger Rechtsauffassung nur dann nicht ausreichend gewesen, wenn die Gründer der ZRL dieser irgendwelche Hoheitsbefugnisse hätten übertragen wollen. Dies ist weder aus der Verfügung des Deutschen Reichs und des Landes Preußen vom 26. Februar 1929 noch aus dem Beschluss des preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 ersichtlich. Daraus kann geschlossen werden, dass von Anfang an beabsichtigt war, die Anstalt nur auf privatrechtlicher Basis tätig werden zu lassen. Die Errichtung einer zunächst unselbständigen Anstalt mit nachfolgender Verleihung der Rechtsfähigkeit durch obrigkeitlichen Ausspruch der zuständigen Behörde unter Zugrundelegung einer Anstaltssatzung entsprach dem damaligen Rechtszustand (Vetter aaO S. 222 m.w.N.). Damit war die ZRL in rechtlich zulässiger Weise als eine nicht zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen bestimmte rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden (Vetter aaO).

38: Indem allein das Preußische Staatsministerium der ZRL die Rechtsfähigkeit verlieh, wurde sie unbeschadet der Beteiligung des Reichs und des Beitrittsrechts der übrigen Länder als Anstalt des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht übernommen und anerkannt (Vetter aaO S. 224 f.; Köttgen, JöR n.F. Bd. 3 S. 147). Dem entsprach es, dass sie fortan der Verwaltungsorganisation des Landes Preußen zu- geordnet wurde und dem preußischen Landesrecht unterstand (Vetter aaO S. 225 m.w.N.). Der in der Satzung der ZRL zum Ausdruck gekommene Verzicht Preußens auf das Aufsichtsrecht zugunsten des Reichsministers der Finanzen bewirkte nicht, dass die ZRL zumindest teilweise Anstalt des Reichs wurde (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 2; Vetter aaO; Köttgen aaO). Ob das an der Gründung der ZRL beteiligte Reich und die später beigetretenen Länder als Mitträger anzusehen sind, kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, inwieweit die gemeinsame Unterhaltung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch mehrere Verwaltungsträger zulässig war (vgl. dazu Vetter aaO S. 225 f. m.w.N.). Jedenfalls war die ZRL als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts keine Schöpfung des Reiches oder der Gemeinschaft der beteiligten Länder, sondern aufgrund der Verleihung der Rechtsfähigkeit durch das Preußische Staatsministerium eine Anstalt nach preußischem Recht (Vetter aaO S. 226 f.).

39: (b) Nach dem Zweiten Weltkrieg bestand die ZRL, die weiterhin die ihr satzungsgemäß obliegenden Aufgaben wahrnahm (Gilbert/Hesse aaO Einl. Rn. 16; Vetter aaO S. 100 f.), als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts fort. Solche Anstalten endigen wie andere Personen des öffentlichen Rechts ebenso, wie sie entstehen, durch einen staatlichen Hoheitsakt, regelmäßig durch Gesetz oder zulässigerweise durch Verwaltungsakt (Vetter aaO S. 229 m.w.N.). In dieser Weise wurde die ZRL nicht beendet (anders als etwa die Reichsversicherungsanstalt für Angestellte durch § 19 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte). Die Auflösung der Reichsbehörden durch die Besatzungsmächte ließ nur die Aufsichtsbehörden der ZRL wegfallen, brachte die Anstalt als solche aber nicht zum Erlöschen (Vetter aaO S. 229). Die ZRL ging auch nicht deshalb unter, weil sie ei- nen großen Teil ihres Zuständigkeitsbereichs in der sowjetischen Besatzungszone verloren hatte. Selbst der Wegfall weiter Gebietsteile berührt das Eigendasein einer juristischen Person nicht (Vetter aaO S. 229). Demgemäß ist der Fortbestand von anderen Versicherungsträgern, deren Zuständigkeit das ganze ehemalige Reichsgebiet umfasste, anerkannt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 1959, ArchfPF 1959, 311, 314). Ebenso wenig führte die Auflösung des Staates Preußen und seiner nachgeordneten Behörden durch Art. I Kontrollratsgesetz Nr. 46 vom 25. Februar 1947 zur Beendigung der ZRL. Grundsätzlich bleibt eine juristische Person des öffentlichen Rechts auch dann bestehen , wenn das so genannte Muttergemeinwesen (hier das Land Preußen ) fortgefallen oder untergegangen ist, sofern nicht eine unmittelbare Zweckbindung an das Muttergemeinwesen bestand oder der neue Gebietsherr etwas anderes bestimmt. Eine derart enge Zweckbindung der ZRL an das Land Preußen ist nicht erkennbar. Die neu gebildeten Länder , die sich in den westlichen Besatzungszonen das Staatsgebiet des ehemaligen Landes Preußen teilten, trafen keine abweichende Verfügung über die ZRL. Daher konnte sie aufgrund der bestehenden Rechtsgrundlagen als "frei schwebende Verwaltungseinrichtung" (vgl. Köttgen aaO S. 145) weiterverwaltet werden, nachdem die Satzung an die veränderten staatsrechtlichen Verhältnisse angepasst worden war (Vetter aaO S. 229 f. m.w.N.).

40: (c) In der Folgezeit wurde die ZRL von der Beklagten fortgesetzt.

41: (aa) Durch Ländervereinbarung (LV) vom 26. März 1949 (abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 322) beschlossen die beteiligten Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig -Holstein und Württemberg-Baden, vertreten durch die Finanzminister dieser Länder, die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts weiterzuführen. Nach Nr. 2 Satz 1 LV galt die Satzung der ZRL als vorläufige Satzung weiter, soweit nichts Abweichendes bestimmt war. Die Aufsicht über die Anstalt wurde dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen im Einvernehmen mit den Finanzministerien der beteiligten Länder übertragen , solange die Anstalt ihren Sitz in Bayern (Amberg in der Oberpfalz ) hatte (Nr. 4 LV). Mit Blick auf den Verwaltungssitz hätte nach der im interlokalen Verwaltungsrecht geltenden Sitztheorie der Freistaat Bayern Anstaltsträger werden müssen (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 3; Vetter aaO S. 230 f.; jeweils m.w.N.). In der LV wurde jedoch eine andere Regelung dergestalt getroffen, dass die beteiligten Länder die ZRL fortführten.

42: Mit Erlass vom 23. Mai 1950 (MinBlFin. S. 659, abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 323) übernahm der Bundesminister der Finanzen im Einvernehmen mit den an der Anstalt beteiligten Ländern die Aufsicht über die Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder, die er anstelle des früheren Reichsministers der Finanzen nach den Vorschriften der Anstaltssatzung führen sollte. Weiterhin heißt es in diesem Erlass, der Bund sei auch insoweit an die Stelle des Reichs getreten, als er Mitträger der Zusatzversorgungsanstalt geworden sei.

43: (bb) Eine Übernahme der ZRL durch den Bund nach Art. 130 GG kam allerdings nicht in Betracht, weil sie nicht auf Besatzungsrecht oder auf als Bundesrecht fortgeltendem Reichsrecht, sondern auf preußischem Landesrecht beruhte (Vetter aaO S. 234 f. m.w.N.). Vielmehr konnte sie nur so fortgeführt werden, dass jedes an der LV beteiligte Land und der später beigetretene Bund als Mitträger der Anstalt in Erscheinung trat (Vetter aaO S. 236). Durch die LV wurde die ZRL als An- stalt des öffentlichen Rechts nicht neu errichtet, sondern als bereits bestehende juristische Person des öffentlichen Rechts von den beteiligten Ländern als neuen Rechtsträgern weitergeführt. Damit war die ZRL eine Gemeinschaftseinrichtung jedes der vertragsschließenden Länder, nicht etwa einer Ländergemeinschaft geworden (Vetter aaO S. 237 f., 242; vgl. Maunz, NJW 1962, 1641, 1644).

44: Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung des Bundes und der Länder bestehen ungeachtet der durch das Grundgesetz vorgegebenen strengen Trennung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nicht. Die Beklagte lässt sich nach Zweck und Organisation weder in die Bundes- noch in die Landesorganisation einordnen. Durch eine körperschaftsähnliche Beteiligung an der Anstalt gerieren sich der Bund und die Länder als gleichberechtigte Mitträger der Beklagten, der sie jeweils den Status einer selbständigen Verwaltungsorganisation zuerkennen (Vetter aaO S. 242). Die rechtliche Zusammenarbeit von Bund und Ländern in derartigen gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. In der Praxis sind schriftliche Abkommen üblich, die durch die zuständigen Ressortminister unterzeichnet werden (Vetter aaO S. 243; Schneider, VVDStRL 19 [1961], 25). Sowohl mit der Ländervereinbarung vom 26. März 1949 als auch mit dem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 23. Mai 1950 haben Bund und Länder Verwaltungsvereinbarungen über ihre Beteiligung an der VBL im Rahmen ihrer Organisationsund Verwaltungshoheit getroffen (Vetter aaO). Solche Vereinbarungen zwischen den Ländern untereinander und/oder mit dem Bund sind grundsätzlich zulässig, wenn die betreffende Materie der Herrschaftsbefugnis der Beteiligten unterliegt (Vetter aaO; Schneider aaO 20). Dies ist hier der Fall, weil dem Bund und den Ländern jeweils die Zusatzversorgung für ihre Arbeitnehmer obliegt. Der Einwand, die Unterhaltung von Gemeinschaftseinrichtungen sei verfassungsrechtlich problematisch, wenn von ihnen Hoheitsgewalt des Bundes und/oder der Länder ausgeübt werden solle (Kölble, Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 11 [1961] S. 40), verfängt in Bezug auf die Beklagte nicht. Ihr sind keine Hoheitsbefugnisse von Bund und Ländern anvertraut; sie nimmt die Verwaltung der Zusatzversorgung vielmehr in privatrechtlicher Form wahr, indem sie mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt (§ 2 VBLS). Eine Gemeinschaftseinrichtung , die rein privatrechtlich tätig wird und nicht als Träger öffentlichrechtlicher Befugnisse auftritt, widerspricht weder dem Bundesstaatsprinzip noch der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (Vetter aaO S. 245 f.).

45: bb) Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund ihres ausschließlich zivilrechtlichen Tätigwerdens zu Recht unabhängig von etwaigen Gründungsmängeln als existent angesehen.

46: (1) Fehler bei der Gründung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts führen nicht dazu, dass sie als rechtliches "nullum" anzusehen ist. Ansonsten könnte eine solche Person auch nicht parteifähig und nicht aktiv oder passiv legitimiert sein. Entsprechend der im Zivilrecht entwickelten Lehre vom fehlerhaften Verband ist eine fehlerhaft errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts als wirksam entstanden zu behandeln, sobald sie im Rechtsverkehr aufgetreten und damit in Vollzug gesetzt worden ist (Thüringer OVG LKV 2006, 181, 182; 2005, 180 = juris Rn. 39 m.w.N.; Kollhosser, NJW 1997, 3265, 3267 f.; Stelkens, LKV 2003, 489, 493 f. m.w.N.). Die Lehre vom fehlerhaften Verband besagt, dass eine ins (Rechts-)Leben getretene - körperschaftlich strukturierte - Person auch dann als rechtswirksam entstanden zu behandeln ist, wenn der Entstehungsakt an Mängeln leidet, die an sich zu seiner Nichtigkeit und zur rechtlichen Inexistenz des Verbandes führen müssten. Ein solcher Verband ist als wirksam entstanden anzusehen und kann nur durch Auflösung nach den hierfür geltenden Liquidationsgrundsätzen wieder rückgängig gemacht werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, WM 2010, 1589 Rn. 6; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 unter II 2 a; vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 6 I 1 a, III 2; Stelkens aaO; jeweils m.w.N.). Übertragen auf das Verwaltungsorganisationsrecht bedeutet dies, dass ein fehlerhaft errichteter Verwaltungsträger als wirksam entstanden zu behandeln ist, sobald er "als solcher" seine Geschäfte aufnimmt (Stelkens aaO). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde , dass es unmöglich ist, alle von einer - wenn auch fehlerhaft errichteten - Organisation getätigten Rechtsgeschäfte mit Wirkung ex tunc so rückabzuwickeln, als habe die Organisation niemals bestanden. Dafür sprechen auch die Gedanken des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit (Thüringer OVG LKV 2002, 336, 338, 340; 2001, 415, 417; Stelkens aaO 494; ders. in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 7. Aufl. § 35 Rn. 64). Andere Rechtssubjekte, die mit einem fehlerhaft gegründeten Verwaltungsträger in vertragliche Beziehungen getreten sind, haben den Vorteil, dass ihm privatrechtliche und öffentlichrechtliche Verträge, die mit ihm abgeschlossen worden sind, zuzurechnen sind. Da der fehlerhafte Verwaltungsträger nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband nur mit Wirkung ex nunc liquidiert werden kann, ist auch sichergestellt, dass seine Verpflichtungen aus Verträgen bei der Liquidation zu berücksichtigen sind und gegebenenfalls im Wege der Rechtsnachfolge auf einen anderen Verwaltungsträger übergehen können (Stelkens aaO 494).

47: (2) Bezogen auf die Beklagte ist es auch deshalb unbedenklich, sie als rechtlich existent anzusehen, weil sie nicht hoheitlich tätig wird, sondern gemäß § 2 Abs. 1 VBLS mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt. Insbesondere mit dem Erlass von Satzungsbestimmungen handelt die Beklagte nicht hoheitlich , da ihre Satzung Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen enthält (Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; jeweils m.w.N.).

48: b) Durch die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder werden beteiligte Arbeitgeber - wie die Klägerin - nicht i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

49: aa) § 65 VBLS ist einer Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Maßstäben des BGB weitgehend entzogen, weil er auf einer maßgebenden Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien basiert.

50: (1) Grundsätzlich unterliegen die Satzungsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO; vom 20. September 2006 - IV ZR 304/04, BGHZ 169, 122 Rn. 9; vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03, VersR 2004, 453 unter I 2 a; jeweils m.w.N.). Eine Inhaltskontrolle ist aber ausgeschlossen , wenn eine Satzungsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruht. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung solcher Grundentscheidungen genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 32; vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89, VersR 1990, 841 unter II 2 c; vom 16. März 1988 - IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370, 384 f.; jeweils m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre Grundentscheidung besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO; vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2007 - 3 AZR 65/06, juris Rn. 33 m.w.N.).

51: (2) Die Bestimmung des § 65 VBLS beruht in ihren wesentlichen Punkten auf einer Grundentscheidung der Tarifpartner.

52: (a) Diese fassten den elementaren Entschluss zur Einführung des Sanierungsgeldes neben der Umlage als Finanzierungsmittel in Ziff. 4.1 Satz 2 AVP und in § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV. Bereits Ziff. 4.2 Satz 3 AVP legte die Höhe des Sanierungsgeldes fest, indem er steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2 v.H. vorgab. Wie die Sanierungsgelder auf die beteiligten Arbeitgeber zu verteilen sind, wurde in Ziff. 4.3 AVP und § 37 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. ATV bestimmt. Danach soll die Verteilung der Sanierungsgelder nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband oder einem Arbeitgeber zurechenbar sind, vorgenommen werden. Damit stimmen die Regelung in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS über die Höhe des Sanierungsgeldes von 2 v.H. ab 1. Januar 2002 und die Berechnungsformel in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS überein. Auch die Aufgliederung der Arbeitgeber in verschiedene Gruppen und die Zuordnung zu diesen Gruppen beruht auf tarifvertraglichen Vorgaben. Die Aufteilung in Arbeitgebergruppen nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS ist mit dem Verwaltungsratsbeschluss vom 1. Februar 2002 (Nr. 2 Satz 1) deckungsgleich. Auf diesen Beschluss nimmt § 37 Abs. 3 Satz 2 ATV hinsichtlich der Zuweisung von Beteiligten zu den jeweiligen Arbeitgebergruppen Bezug und überlässt eine entsprechende Regelung der Satzung. Eine Grundlage im ATV haben auch die einzelnen, in § 65 Abs. 1 Satz 3 VBLS genannten Berechnungsfaktoren zur Ermittlung der Höhe des Sanierungsgeldes. Die danach bei der Ermittlung des Barwerts zu berücksichtigenden Rechnungszinsen von 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs sind in den Altersfaktoren des § 36 Abs. 3 VBLS enthalten, die sich wiederum aus § 8 Abs. 3, 1. Halbs. ATV und Ziff. 3.4.1 Satz 2 AVP ergeben. Die jährliche Dynamisierung der Renten um 1 Prozent gemäß § 39 VBLS war schon in § 11 Abs. 1 ATV und Ziff. 3.3 AVP festgelegt.

53: (b) Dabei haben die Tarifvertragsparteien nicht ihre sich aus den §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ergebende Regelungsbefugnis überschritten (a.A. LG Mannheim, Urteil vom 23. April 2010 - 7 O 346/08 Kart., juris Rn. 83 ff.). Diese umfasst auch das sich an das Arbeitsverhältnis anschließende Versorgungsverhältnis (BAGE 124, 1 Rn. 29; 121, 321 Rn. 34; BAG, Urteil vom 5. Dezember 1995 - 3 AZR 226/95, juris Rn. 22). Die Tarifautonomie ist hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereichs , wie sich aus der Formulierung "jedermann" in Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, nicht auf aktive Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern besteht darüber hinaus (BAGE 127, 62 Rn. 29). Wenn § 1 Abs. 1 TVG deshalb Normen über den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ermöglicht, so betrifft dies auch solche auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Rechtsnormen, die erst nach dessen Ende wirken oder wirksam werden. Dazu gehören Normen, die die betriebliche Altersversorgung regeln (BAGE 127 aaO; 124 aaO; 121 aaO). Dafür spricht auch § 17 Abs. 3 BetrAVG, der es den Tarifvertragsparteien erlaubt, von betriebsrentenrechtlichen Gesetzes- vorschriften abzuweichen (BAG aaO). Den Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes steht eine solche Abweichungsmöglichkeit ebenfalls offen. Der Geltungsbereich des BetrAVG erstreckt sich auf sämtliche Arbeitnehmer und nicht nur auf solche in der Privatwirtschaft. Die Sondervorschrift für den öffentlichen Dienst in § 18 BetrAVG lässt die Regelung des § 17 BetrAVG weiterhin anwendbar (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung 5. Aufl. § 18 Rn. 21, 23). Für die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien behandelt der Gesetzgeber das betriebsrentenrechtliche Versorgungsverhältnis daher wie ein Arbeitsverhältnis (BAG aaO, jeweils m.w.N.).

54: (c) Die Tarifmacht schließt die Gestaltung von Beitragsbeziehungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Beklagten ein.

55: (aa) Für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien ermöglicht § 4 Abs. 2 TVG die Herstellung von Rechtsbeziehungen zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. § 4 Rn. 159). Bei gemeinsamen Einrichtungen gehört zu den tarifvertraglich normierten Rechtsverhältnissen nicht nur die Leistungsbeziehung zum Arbeitnehmer, sondern auch die Beitragsbeziehung zum Arbeitgeber. Regelmäßig ist tarifvertraglich geregelt, dass die Arbeitgeber die gemeinsame Einrichtung finanzieren (Löwisch/Rieble aaORn. 186 f.).

56: Die Beklagte ist keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes. Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen , deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt ist (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 - IV ZB 45/04, VersR 2006, 534 Rn. 13; BVerfGE 55, 7, 9; BAGE 61, 29, 34). Maßgebliches Kriterium ist das unmittelbare Kontroll- und Weisungsrecht beider Tarifvertragsparteien (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 aaO; BAGE 61 aaO 36 f.). Hieran fehlt es bei der Beklagten.

57: (bb) Im Übrigen können die Tarifvertragsparteien vorsehen, dass die von ihnen vereinbarte betriebliche Altersversorgung von einer Versicherung , einem Verbund von Versicherungsunternehmen oder einer sonstigen Organisation abgerechnet wird. Diese ist dann keine gemeinsame Einrichtung i.S. von § 4 Abs. 2 TVG, sondern lediglich Erfüllungsgehilfe - der gemeinsamen Einrichtung oder des einzelnen Arbeitgebers - und kann dem einzelnen Arbeitnehmer nur schuldrechtlich (durch Satzung , Schuldbeitritt oder Vertrag zugunsten Dritter) verpflichtet sein. So verhält es sich bei der Beklagten. Die Ansprüche der bei ihr versicherten Arbeitnehmer ergeben sich allein aus der nach der Satzung der Beklagten privatrechtlich ausgestalteten Rechtsbeziehung zu dieser und beruhen nicht auf dem BAT, dessen § 46 den öffentlichen Arbeitgeber nur dazu verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern. Die Beitragspflicht der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist im ATV geregelt , der insoweit als Tarifvertrag zugunsten der Beklagten als Dritte ausgestaltet ist (Löwisch/Rieble aaO § 4 Rn. 180).

58: Auch wenn sich die Tarifmacht nicht auf Dritte erstreckt und für diese keine Pflichten begründet werden können, ist die inhaltliche Ausgestaltung des Tarifvertrages nicht auf Ansprüche zwischen den Vertragsparteien beschränkt, so dass auch Dritten Ansprüche zugewendet werden können (Löwisch/Rieble aaO § 1 Rn. 160). So sind die Ansprüche der Beklagten auf Beitragsleistung gegen Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifvertraglich festgelegt. Es entspricht dem erkennbaren Willen der Tarifpartner, dass die Finanzierungsbestimmungen in §§ 17 bis 18 ATV sowie Ziff. 4 AVP eine vertragliche Bindung zwischen ihnen herbeiführen und die Beklagte begünstigen sollen. Anlass der im Tarifvertrag geregelten Systemumstellung war, dass die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26). Ausweislich seiner Präambel verfolgt der ATV den Zweck, die Zukunftsfähigkeit der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst sicherzustellen. Dies erforderte aus Sicht der Tarifvertragsparteien, abweichend von dem Grundsatz, dass jede Kasse ihre Finanzierung selbst regelt (Ziff. 4.1 AVP), für die Beklagte konkrete Finanzierungsbeiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu vereinbaren (Ziff. 4.2 AVP). Die ausreichende Finanzierung der Beklagten ist notwendig, um für weite Teile des öffentlichen Dienstes die im ATV geregelte Zusatzversorgung der Arbeitnehmer zu sichern. Nach Auffassung der Tarifvertragsparteien war die Leistungsfähigkeit der Beklagten nur über höhere Zahlungen der Beteiligten zu sichern. Eine alternativ mögliche Erhöhung der Umlagen mit Beteiligung der Arbeitnehmer wurde in den Tarifverhandlungen zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2001 abgelehnt. Die Vorschrift des § 76a Abs. 1a VBLS a.F., wonach die Umlagen je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu tragen waren, soweit sie einen Grenzwert von 5,2 Prozent überstiegen, wurde abgeschafft. Die Festschreibung von Sanierungsgeldern, die allein von den Arbeitgebern zu tragen sind, entsprach dem Interesse der Arbeitnehmerseite, nicht über die im AVP geregelte Umlage von 1,41 v.H. aus dem zu versteuernden Einkommen hinaus mit einem noch höheren Finanzierungsanteil herangezogen und bei der Umstrukturierung der Finanzierung der Zusatzversorgung möglichst gering belastet zu werden (vgl. dazu Gottwald, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, Neue Justiz 2005, 199, 200). In welchem Umfang Arbeitgeber und Arbeitnehmer Konsolidierungslasten tragen sollen, betrifft die Verteilungsgerechtigkeit, die eine zentrale Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien ist (BAGE 124 aaO Rn. 44).

59: (3) Die durch die Grundentscheidung bedingte Einschränkung der Inhaltskontrolle des § 65 VBLS müssen sich nicht nur - wie in den bislang vom Senat entschiedenen Fällen - die versicherten Arbeitnehmer entgegenhalten lassen. Vielmehr sind die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gleichermaßen davon betroffen. Dies gilt auch für Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - nicht tarifunterworfen sind. Sie sind mittelbar aufgrund ihrer mit der Beklagten getroffenen Beteiligungsvereinbarungen an das Tarifrecht gebunden, obwohl sie an den Tarifverhandlungen zu ATV und AVP nicht beteiligt waren und diese nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

60: (a) Das Fehlen der Tarifgeltung kann für das Arbeitsverhältnis dadurch überwunden werden, dass im Arbeitsvertrag durch eine - in der Regel dynamische - Verweisung ausdrücklich auf einen Tarifvertrag Bezug genommen wird (vgl. BAGE 121 aaO Rn. 24). Bei der Inhaltskontrolle nimmt das in Bezug genommene Tarifrecht am Ausschluss der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle teil (BAGE 123, 191 Rn. 21 ff.; Stein in Kempen /Zachert, Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 212; Löwisch/ Rieble aaO § 3 Rn. 262 ff.; Schaub, PersV 2010, 95, 99), obwohl es nur um die Anwendung von individuellem Arbeitsvertragsrecht geht und die Tarifvertragsparteien nur Regelungsmacht für die beiderseits Tarifgebundenen haben. Es wäre systemwidrig, dem nichtorganisierten Arbeitnehmer die Vorteile der Tarifregelung zu belassen und ihm im Gegensatz zum Gewerkschaftsmitglied zusätzlich noch die Möglichkeit zu eröffnen, sich nachteiligen Regelungen im Wege einer AGB-Kontrolle zu entziehen (Löwisch/Rieble aaO § 3 Rn. 263).

61: (b) Für das Versicherungsverhältnis zwischen den sonstigen, nicht tarifgebundenen Beteiligten und der Beklagten gibt die Beteiligungsvereinbarung nur eine Bindung an das Satzungsrecht der Beklagten vor, indem sie bestimmt: "Für alle durch diese Vereinbarung begründeten Rechte und Pflichten gelten die Vorschriften der Satzung der VBL und ihrer Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung." Darin liegt keine unmittelbare dynamische Verweisung auf das Tarifrecht, das allerdings die Satzungsbestimmungen überlagert, soweit sie Tarifverträge inhaltlich umsetzen. Außerdem ist in der Beteiligungsvereinbarung gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS festzulegen, dass alle Beschäftigten zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären. Den sonstigen Beteiligten ist somit bei Abschluss ihrer Beteiligung bekannt und bewusst, dass die Beklagte das Tarifvertragsrecht zur Altersversorgung im öffentlichen Dienst nachvollzieht und ein einheitliches Versorgungssystem unterhält. Über das Akzeptieren des dynamischen Satzungsrechts haben sich die sonstigen Beteiligten demnach mittelbar der Gestaltungshoheit der Tarifvertragsparteien ausgesetzt und müssen deshalb auch die tarifrechtliche Überlagerung des Satzungsrechts hinnehmen, obwohl sie selbst keiner Tarifbindung unterliegen.

62: Die enge Verzahnung von Tarif- und Satzungsrecht ergibt sich darüber hinaus aus § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS. Danach können sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts sowie sonstige Arbeitgeber nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das für einen Beteiligten i.S. der Buchst. a bis c (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Mitglieder eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ) geltende Tarifrecht anwenden. Diese Arbeitgeber müssen sich bei Abschluss der Beteiligungsvereinbarung der Beklagten gegenüber verpflichten, für ihre versicherungspflichtigen Arbeitnehmer nur das genannte Tarifrecht zu vereinbaren (Gilbert/Hesse aaO § 19 VBLS Rn. 7). Daran müssen sich sonstige Arbeitgeber auch im Verhältnis zu der Beklagten festhalten lassen. Die durch tarifvertragliche Grundentscheidungen getroffenen Vorgaben gelten nicht nur, soweit es darum geht, ob die Beklagte die Ziele des Tarifvertrages im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern in der Satzung umgesetzt hat. Die damit einhergehenden Verpflichtungen der Arbeitgeber müssen ebenfalls in die Satzung transformiert werden, um die arbeitsrechtlich geschuldete Zusatzversorgung sicherzustellen. Die zusätzliche Finanzierung der von der Beklagten geschuldeten Aufwendungen durch Sanierungsgelder soll die Leistungserbringung - die Auszahlung der Renten an die versicherten Arbeitnehmer - sicherstellen. Mit Blick darauf kann § 65 VBLS entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als reine "Binnenregelung" zu Lasten der beteiligten Arbeitgeber betrachtet und von den tarifvertraglichen Vorgaben getrennt werden.

63: bb) Der gebotenen verfassungsrechtlichen Überprüfung hält § 65 VBLS stand.

64: (1) Satzungsänderungen, die auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruhen, dürfen nicht gegen Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 25; vom 14. November 2007 aaO Rn. 33; vom 20. September 2006 aaO Rn. 10; vom 16. März 1988 aaO 383; jeweils m.w.N.). Das gilt bereits für die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Diese sind zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden; jedoch darf ihre privatautonom legitimierte Normsetzung nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Freiheitsrechte anderer und/oder einer gleichheitswidrigen Regelbildung führen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 34; BAGE 111, 8, 13 ff. m.w.N.). Allerdings sind mit Blick auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien bei der inhaltlichen Gestaltung tarifvertraglicher Regelungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Ermessensspielräume sowie eine so genannte Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zuzugestehen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO Rn. 26; vom 14. November 2007 aaO Rn. 35; BAG NZA 2007, 881, 883; BAGE 118, 326, 337; BAG ZTR 2005, 263, 264; jeweils m.w.N.). Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO; vom 14. November 2007 aaO; jeweils m.w.N.). Ihnen ist auch ein gewisser kontrollfreier Raum für die Art und Weise ihrer Entscheidungsfindung zu eröffnen. Sie bestimmen, soweit es vertretbar ist, eigenverantwortlich, welche Tatsachen sie als Entscheidungsgrundlage benötigen, auf welchem Weg sie sich die erforderlichen Kenntnisse beschaffen und ob sie die gelieferten Informationen für ausreichend oder eine Ergänzung für erforderlich halten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 37). Eingeschränkt werden die Koalitionsfreiheit und die sich daraus ergebende Tarifautonomie durch kollidierendes Verfassungsrecht. Entgegenstehende , verfassungsrechtlich begründete Positionen können sich insbesondere aus den Grundrechten der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben. Dies ist auch bei der Überprüfung der Satzungsrege- lungen der Beklagten, die auf Tarifverträgen beruhen, zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 38).

65: (2) Die Erhebung der Sanierungsgelder verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

66: (a) Darauf kann sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Auch wenn Art. 19 Abs. 3 GG nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts differenziert, finden die Grundrechte nach der Rechtsprechung des BVerfG keine Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen (BVerfGE 45, 63, 78; 35, 263, 271; jeweils m.w.N.). Wenn die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zur öffentlichen Gewalt betreffen, ist es damit unvereinbar , den Staat selbst zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte zu machen; er kann nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein. Das gilt auch, wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben selbständiger Rechtsgebilde - wie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts - bedient (BVerfGE 21, 362, 369 f.). Allerdings beanspruchen der in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck gekommene Gleichheitssatz und das Willkürgebot auch Geltung für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus; insoweit handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der schon aus dem Wesen des Rechtsstaates, dem Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit folgt (BVerfGE 21 aaO 372).

67: (b) Der allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die jeweilige Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Eine ungleiche Behandlung von Personengruppen ist gleichheitswidrig, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 59; BVerfGE 117, 272, 300 f.; 105, 73, 110; jeweils m.w.N.). Diese für den Gesetzgeber entwickelten Kriterien sind auf die Prüfung von Tarifverträgen und darauf beruhende Satzungsbestimmungen der Beklagten übertragbar. Jedoch muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie Rechnung getragen werden. Die Einschätzungsprärogative und die sich daraus ergebenden Beurteilungs- und Bewertungsspielräume der Tarifvertragsparteien sind zu berücksichtigen, zumal gerade sie die jeweiligen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 60 m.w.N).

68: (c) Gemessen daran ist die Verteilung und Berechnung der Sanierungsgelder nicht gleichheitswidrig.

69: (aa) Zum einen ist die Bildung von Arbeitgebergruppen in § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS nicht zu beanstanden. Diese Aufteilung ist nicht willkürlich gewählt, sondern orientiert sich an Tarifverträgen. Sie entspricht entweder der unmittelbaren Geltung eines bestimmten Tarifvertrages (so für den Bund) oder der Mitgliedschaft der Arbeitgeber in einem Arbeitgeberverband (wie bei den unter den Buchstaben b und c genannten Grup- pen), die jeweils ihre arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gemeinschaftlich regeln und die tarifvertraglich erzielten Ergebnisse gemeinsam umsetzen. Davon zu unterscheiden sind die Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - keinem Tarifvertrag unmittelbar unterworfen sind und keinem Arbeitgeberverband angehören. Dass die Klägerin nicht mit anderen Arbeitgebern zusammen veranlagt wird, hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zu ihrem Nachteil gewertet. Die separate Heranziehung der Klägerin zu Sanierungsgeldern ist nach ihrer Argumentation als Vorteil anzusehen.

70: Ihr Einwand, dass es innerhalb einer Gruppe zu gleichheitswidrigen Ausgleichszahlungen kommen könne, ist unbegründet. Für die Gruppen b und c gilt, dass bei allen Arbeitgebern innerhalb der jeweiligen Gruppe die Sanierungsgelder nach demselben Prozentsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte erhoben werden. Infolgedessen kann ein Arbeitgeber, der bei gesonderter Berechnung einen geringeren Prozentsatz zu zahlen hätte, einen anderen Arbeitgeber derselben Gruppe entlasten, auf den bei separater Berechnung ein höherer Prozentsatz entfiele. Dies betrifft aber nur das Verhältnis zwischen diesen Arbeitgebern und der Beklagten. Eine Ausgleichszahlung des begünstigten Arbeitgebers an den ihn entlastenden anderen Arbeitgeber ist damit nicht verbunden. Hingegen wird in der Gruppe d, der die Klägerin angehört, das Sanierungsgeld für jeden "sonstigen" Arbeitgeber separat nach den Vorgaben in § 65 Abs. 3 VBLS berechnet, wobei eine von der Klägerin befürchtete "Quersubventionierung" weder zugunsten noch zu Lasten der dieser Gruppe zugeordneten Arbeitgeber stattfindet. Die Klägerin muss auch nicht über die von ihr gezahlten Sanierungsgelder dasLand Berlin subventionieren. Dieses gehört zwar ebenso wie die Klägerin zur Gruppe d, wird aber wie die anderen privaten Arbeitgeber nach den auf es entfal- lenden Entgeltsummen und Rentenzahlungen zu den Sanierungsgeldern veranlagt. Eine Quersubventionierung einer Gruppe durch eine andere kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil zur Ermittlung der Sanierungsgelder des konkreten Arbeitgebers bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe deren Entgelt- und Rentensummen den Entgelt- und Rentensummen aller Beteiligten gegenübergestellt werden. So ist die Beklagte auch im Verhältnis zur Klägerin verfahren. In Bezug auf sie bezieht sich ausweislich der endgültigen Abrechnungen der Sanierungsgelder für 2002 und 2003 die Gegenüberstellung nicht auf die gesamte Gruppe d, sondern allein auf die Klägerin.

71: (bb) Ebenso wenig verstößt die in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS niedergelegte Formel zur Berechnung des Sanierungsgeldes gegen das Willkürverbot. Ihre einzelnen Elemente sind sachgerecht gewählt. Die Höhe des Sanierungsgeldes orientiert sich nicht nur - wie die Umlage - am Entgelt der aktiv Beschäftigten, sondern auch danach, wie vielen Rentnern des Beteiligten Leistungen gewährt werden. Dies erhöht die Verteilungsgerechtigkeit, während bei der reinen Umlagefinanzierung Beteiligte mit niedrigem aktiven Personalbestand und vielen Rentnern bevorzugt werden. Die Anknüpfung an die von der Beklagten erbrachten Rentenleistungen hat das Berufungsgericht zu Recht auch deshalb als taugliches Kriterium gewertet, weil nach dem Abschnittsdeckungsprinzip die Einnahmen der Beklagten für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssen. In dem weiterhin praktizierten Umlageverfahren stehen die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

72: Dass nach dem mittlerweile in § 65 VBLS eingefügten Absatz 5 a eine abweichende Verteilung der Sanierungsgelder auf die einzelnen Arbeitgeber vorgesehen ist, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass der ursprüngliche Verteilungsmaßstab willkürlich war. Bereits die ursprüngliche Berechnungsformel hat die Lasten, die den einzelnen Arbeitgebern bzw. den durch sie versicherten Arbeitnehmern zuzurechnen sind, berücksichtigt. Die neunfache Rentensumme aller Beteiligten im Divisor bevorzugt diejenigen Arbeitgeber, für deren frühere Beschäftigte keine hohen Rentenzahlungen anfallen. Der sich ergebende Quotient und damit das auf den einzelnen Beteiligten entfallende Sanierungsgeld ist umso niedriger, je niedriger die Summe der ihm zuzuordnenden Renten im Dividenden und je höher die Rentensumme aller Beteiligten im Divisor ist. Bei der Erhebung des Sanierungsgeldes werden in größerem Maße die dem einzelnen beteiligten Arbeitgeber zuzurechnenden Rentenlasten berücksichtigt als bei einer reinen Finanzierung über das Umlagesystem. Dadurch, dass die Berechnungsformel nach § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS auf die neunfache Rentensumme aller Renten einerseits und die neunfache Rentensumme des jeweiligen Beteiligten andererseits abstellt, wird den individuellen Belastungsstrukturen der einzelnen Arbeitgeber Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere für die Arbeitgeber der Gruppe d, für die das Sanierungsgeld ohne Berücksichtigung anderer Arbeitgeber berechnet wird.

73: Eine andere Betrachtung ist nicht deshalb geboten, weil bei einem Wechsel des Arbeitgebers die für die Berechnung maßgebenden Rentenleistungen immer beim letzten Arbeitgeber berücksichtigt werden. Insoweit ist der Beklagten ebenso wie den Tarifvertragsparteien eine Pauschalierung zuzugestehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass eine gesonderte Berücksichtigung von Rentenempfängern, die nicht während der gesamten versicherungspflichtigen Zeit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, zu einer gerechteren Berechnung der Sanierungsgelder führte.

74: (3) Weiterhin beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

75: (a) An diese aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze sind auch die Tarifvertragsparteien gebunden (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55; BAG DB 2007, 1763, 1764; BAGE 118 aaO; jeweils m.w.N.). Wegen der verfassungsrechtlich privilegierten Stellung der Sozialpartner ist die Kontrolldichte aber erheblich geringer als bei anderen privatrechtlichen Regelungen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55). Mit Rücksicht auf den Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien können in Tarifverträgen getroffene Entscheidungen nicht in allen Einzelheiten auf ihre Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit hin überprüft werden.

76: (b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit istgewahrt.

77: (aa) Durch die Einführung der Sanierungsgelder haben die Tarifvertragsparteien den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens vom 30. Oktober 2000 durften sie davon ausgehen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die Umlagen der Beteiligten nicht ausreichen würden, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Für den Systemwechsel bestand ein ausreichender Anlass, nachdem die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung, insbesondere zu erheblichen Finanzierungsschwierigkeiten geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26 unter Bezugnahme auf den Zweiten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 19. Oktober 2001 BT-Drucks. 14/7220 und den Dritten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 22. Juni 2005 BT-Drucks. 15/5821). Die Einschätzung der voraussichtlichen Entwicklung, insbesondere der zu erwartenden Finanzierungslasten und ihrer Auswirkungen ist ebenso wie die Lösung entstehender Verteilungsprobleme Sache der Tarifvertragsparteien (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 27 m.w.N.; BAG, Urteil vom 27. März 2007 aaO Rn. 56). Sie konnten aufgrund der ihnen vorliegenden Zahlen annehmen, dass allein die Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf ein Betriebsrentensystem nicht zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Beklagten ausreichen würde. Aus ihrer Sicht war eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich.

78: Die Rüge der Revision, die Beklagte habe unrichtige Angaben über ihre wirtschaftliche Situation gemacht, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil sie nicht aufzeigt, was die Klägerin dazu in den Vorinstanzen vorgetragen haben will. Zudem kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte damals konkret in einer günstigen Wirtschaftslage befand. Selbst wenn mit Finanzierungsschwierigkeiten nicht zu rechnen gewesen wäre, bedeutet dies nicht, dass die Tarifvertragsparteien auf die ständig steigenden Finanzierungslasten nicht reagieren durften (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 28; BAG aaO Rn. 58 ff.). Dies gilt nicht nur für die Systemänderung als solche, sondern auch für die Änderung der Finanzierung. Dass sich die Tarifvertragsparteien anstatt einer weiteren Erhöhung der Umlagen zur Einführung ausschließlich von den Arbeitgebern zu tragender Sanierungsgelder entschlossen ha- ben, ist von ihrer Gestaltungsfreiheit gedeckt. Sie konnten eigenverantwortlich entscheiden, wie sie das Problem der steigenden Finanzierungslasten lösen wollten, ohne dass die betroffenen Zusatzversorgungskassen zu einer detaillierten Rechenschaft, wie sie die Klägerin erstrebt, gezwungen waren.

79: (bb) Dass überhaupt kein zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstanden sei, versucht die Revision damit zu begründen, dass sie der Umlage von 7,86 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte (§ 64 Abs. 2 Satz 1 VBLS) eine Versicherungsleistung von 4 Prozent gegenüberstellt. Dabei verkennt sie, dass nach § 64 Abs. 3 VBLS ab dem 1. Januar 2002 die Umlagen überwiegend (zu 6,45 Prozent) von den Arbeitgebern und nur zu 1,41 Prozent von den Arbeitnehmern gezahlt werden. Eine von der Revision befürchtete Überdeckung kann im Rahmen des Umlageverfahrens nicht eintreten, weil die beteiligten Arbeitgeber mit ihren Umlagen nicht die Renten ihrer Arbeitnehmer finanzieren, sondern alle Renten, die die Beklagte im jeweiligen Deckungsabschnitt zu zahlen hat. Die in § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS genannte Beitragsleistung von 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ist ein Wert für die Kapitaldeckung, die indessen im Abrechnungsverband West noch nicht praktiziert wird.

80: (cc) Auch der Einwand der Revision, die Erhebung der Sanierungsgelder führe zu einer Doppelzahlung im Hinblick auf die Arbeitnehmer der 2001 und später ausgeschiedenen Beteiligten, verfängt nicht. In die Berechnung der Sanierungsgelder werden nur Renten einbezogen, die Arbeitgebern zuzuordnen sind, die noch an der Beklagten beteiligt sind. Für die den ausgeschiedenen Arbeitgebern zuzurechnenden Renten erhält die Beklagte den Gegenwert nach Maßgabe des § 23 Abs. 2 VBLS. Diese "ausfinanzierten" Leistungen an Versicherte, die bei ausgeschiedenen Arbeitgebern beschäftigt waren, gehen in die Berechnung der Sanierungsgelder nicht ein und werden somit nicht doppelt berücksichtigt (Gilbert/Hesse aaO § 65 Rn. 18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Beteiligte bis zum 31. Dezember 2001 oder ab dem 1. Januar 2002 ausgeschieden sind. Im letztgenannten Fall werden die Gegenwerte für die bei der Beklagten verbliebenen Versorgungsverpflichtungen dem Versorgungskonto II (§ 66 Abs. 2 VBLS) zugeführt und zu dessen Lasten erfüllt (§ 23 Abs. 5 VBLS). Diese Leistungen werden bei der Ermittlung des Bedarfs an Sanierungsgeldern nicht berücksichtigt. Denn nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS sind die Prozentsätze für Umlagen sowie Sanierungsgelder so festzusetzen, dass beide zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und den verfügbaren Reserven voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Vermögen nach § 66, also dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Ist ein Arbeitgeber bis zum 31. Dezember 2001 ausgeschieden , so sind die Gegenwerte noch auf das Versorgungskonto I (§ 64 Abs. 7 VBLS) geflossen. Diese versicherungsmathematischen Barwerte sind aber nicht zum Zeitpunkt ihrer Leistung verbraucht worden. Vielmehr findet eine so genannte bilanzielle Fortschreibung der geleisteten Gegenwerte statt, die mit versicherungsmathematischen Methoden sicherstellt , dass über einen langen Zeitraum ausreichende Mittel zur Verfügung stehen und die Verpflichtungen aufgrund beendeter Beteiligungen aus den erhaltenen Gegenwerten bestritten werden können. Auch solche Rentenleistungen, für die bereits ein Gegenwert gezahlt wurde, werden bei der Ermittlung des Sanierungsgeldbedarfs ausgeklammert, was § 65 Abs. 3 Satz 2 VBLS seit der 10. Satzungsänderung vom 18. Juli 2007 (BAnz. Nr. 225 vom 1. Dezember 2007) mit Wirkung vom 1. Januar 2001 ausdrücklich vorschreibt. Unter die dort genannten Ausgleichsbeträge und versicherungsmathematischen Barwerte fallen auch die Gegenwerte gemäß § 23 VBLS (Gilbert/Hesse aaO).

81: Soweit § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS die Gesamthöhe der Sanierungsgelder mit 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 bemisst, sollte mit dieser prozentualen Bestimmung die Höhe der Sanierungsgelder in nachvollziehbarer Form festgelegt werden. Von diesem Bezugspunkt ist indes die absolute Höhe der Sanierungsgelder unabhängig. Jeder Arbeitgeber zahlt nicht pauschal 2 Prozent Sanierungsgeld, sondern einen individualisierten Betrag, der in anderen Fällen auch geringer sein kann.

82: (dd) Schließlich musste die Beklagte die Höhe der Sanierungsgelder für die Jahre 2002 und 2003 nicht durch ein spezifisches versicherungsmathematisches Gutachten ermitteln. Nach § 65 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. VBLS wird zwar die Gesamthöhe der Sanierungsgelder im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines solchen Gutachtens festgesetzt. Dies bezieht sich aber nur auf die fünfjährigen Deckungsabschnitte , die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 VBLS ab dem 1. Januar 2008 beginnen. Für den ersten, hier in Rede stehenden Deckungsabschnitt 2002 bis 2007 (§ 62 Abs. 1 Satz 1 VBLS) ist die Höhe der Sanierungsgelder in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS mit 2,0 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 angegeben worden. Diese Regelung geht auf Ziff. 4.2 Satz 2 und 3 AVP zurück, in dem die Tarifvertragsparteien die Gesamtbelastung der Arbeitgeber ab 2002 mit 8,45 v.H. festgelegt und in Umlagen von 6,45 v.H. und Sanierungsgelder in Höhe von 2,0 v.H. aufgeteilt haben.

83: (c) Durch die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS zum 1. Januar 2002 ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verletzt.

84: (aa) Dem Gesetzgeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Gesetzgeber nachträglich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist grundsätzlich unzulässig (BVerfGE 114, 258, 300; 109, 133, 181; 101, 239, 263; 95, 64, 86; jeweils m.w.N.). Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (BVerfGE 101 aaO; 95 aaO 86 f.; 22, 330, 348; jeweils m.w.N.). Hingegen ist eine unechte Rückwirkung in der Regel zulässig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige , noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 123, 186, 257; 101 aaO; 95 aaO 86; 69, 272, 309; jeweils m.w.N.) oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der Zeit vor Verkündung der Norm abhängig macht (BVerfGE 109 aaO; 105, 17, 37 f.; 103, 271, 287; 72, 200, 242; jeweils m.w.N.).

85: An diesen Maßstäben ist auch die Neufassung der Satzung der Beklagten zu messen. Da das Vertrauen auf den Fortbestand und die Rechtssicherheit der Rückwirkung von Tarifverträgen Grenzen setzt (BAGE 64, 327, 334 m.w.N.), gilt dies ebenso für die Umsetzung tarifvertraglicher Vorgaben in der Satzung der Beklagten.

86: (bb) § 65 VBLS entfaltet keine echte Rückwirkung. Der AVP sah Ende 2001 die neue Finanzierungsform des Sanierungsgeldes für das kommende Jahr 2002 und somit nicht rückwirkend vor. Der ATV vom 1. März 2002 hat ebenso wie die Satzungsänderung vom 22. November 2002 zwar zeitlich in das laufende Jahr 2002 eingegriffen. Die Umlagefinanzierung der Beklagten ist auf Dauer angelegt und so ausgestaltet, dass grundsätzlich laufende Ausgaben aus laufenden Einnahmen bestritten werden müssen. Jedenfalls der damals laufende Deckungsabschnitt war noch nicht abgeschlossen. Durch ihre Satzungsänderung im Jahre 2002 hat die Beklagte für den damals laufenden Deckungsabschnitt gemäß § 76 VBLS a.F. die Finanzierung geändert, indem sie gemäß § 62 VBLS n.F. zum 1. Januar 2002 einen besonderen Deckungsabschnitt eingeführt und zu dessen Finanzierung neben der Umlage zusätzlich das Sanierungsgeld herangezogen hat. Damit betraf die Satzungsänderung einen Tatbestand, der zuvor begonnen hatte, aber noch nicht abgeschlossen war.

87: Im Übrigen hat das Berufungsgericht zu Recht selbst eine echte Rückwirkung für zulässig gehalten. Dabei kommt es ebenso wie bei der Systemumstellung nicht auf die Veröffentlichung der Satzungsänderung im Jahr 2003 an, sondern auf den im Jahr 2001 verabschiedeten AVP. Es liegt keine unzulässige Rückwirkung darin, dass die am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte neue Satzung der Beklagten die Systemumstellung bereits mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2001 vorgenommen hat. Denn die Tarifvertragsparteien hatten sich schon vor dem Umstellungsstichtag am 13. November 2001 im so genannten Altersvorsorgeplan auf die Systemumstellung geeinigt und dies auch ausreichend öffentlich gemacht. Insofern war ein schutzwürdiges Vertrauen der Versicherten darauf, dass die Regeln der alten Satzung über den 31. Dezember 2001 hinaus Bestand hätten, nicht mehr begründet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 312/07, juris Rn. 12). Dies gilt entsprechend für die Arbeitgeber als Versicherungsnehmer, so- weit diese von der Erhebung der ebenfalls mit der neuen Satzung eingeführten Sanierungsgelder betroffen sind. In Ziff. 4 AVP sind die später in § 65 VBLS getroffenen Regelungen bis auf wenige Einzelheiten bereits vorgegeben. Dass zusätzlicher Finanzierungsbedarf über die tatsächlichen Umlagen des Jahres 2001 hinaus durch pauschale Sanierungsgelder gedeckt werden sollte, bestimmte Ziff. 4.1 Satz 2 AVP. In Ziff. 4.2 Satz 3 AVP war vorgesehen, dass die VBL-West die Arbeitgeber ab 2002 mit pauschalen Sanierungsgeldern von 2,0 v.H. belasten sollte. Auf die Erhebung von Sanierungsgeldern konnten sich auch nicht unmittelbar von den Tarifverhandlungen betroffene Beteiligte schon Ende des Jahres 2001 einstellen, weil die Beklagte hierüber zeitnah durch Übersendung von Informationsschriften unterrichtet hatte. Sie informierte weiterhin im Januar 2002 mit ihren "VBL-Informationen 1/2002" über den AVP und das Sanierungsgeld und stellte im März 2002 in den "VBL-Informationen 2/2002" ihre vorläufigen Regelungen über die Erhebung von Sanierungsgeldern vor.

88: cc) Die Erhebung von Sanierungsgeldern widerspricht auch nicht dem - bei Überprüfung der Satzungsbestimmungen zu beachtenden (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 25) - Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht den Regeln der Wettbewerbsfreiheit nach Artt. 101, 102 AEUV.

89: (1) Diese Wettbewerbsregelungen sollen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen der im gemeinsamen Markt tätigen Wirtschaftsunternehmen sowie eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung eines solchen Unternehmers verhindern und einen ungehinderten Handel zwischen den Mitgliedstaaten ermöglichen. Diese Verbote gelten - wie die Revision selbst betont - nur für Unternehmen. Keine Unternehmen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Regel Sozialversicherungssysteme , die einem sozialen Zweck dienen und nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip funktionieren, sondern nach dem Grundsatz der Solidarität im Rahmen einer Umlagefinanzierung aufgebaut sind (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - C-67/96, Albany, EuGHE 1999, I-5751 Rn. 76 ff.; vom 16. November 1995 - C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance u.a., EuGHE 1995, I-4013 Rn. 15 ff.; vom 17. Februar 1993 - C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, EuGHE 1993, I-637 Rn. 18 f.; vgl. BSG, UV-Recht aktuell 2007, 1065, 1067; BSGE 91, 263, 265). In einer Entscheidung zur Pflichtmitgliedschaft in einem Zusatzkrankenversicherungssystem hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 3. März 2011 - C-437/09 - AG2R Prévoyance, WuW/E EU-R 1929) innerhalb der anzustellenden Gesamtbetrachtung das Kriterium der Autonomie der zu beurteilenden Einrichtung für die Unternehmenseigenschaft nach Art. 102 AEUV besonders hervorgehoben. Nach dieser Entscheidung ist eine auf dem Markt auftretende Einrichtung auch dann als Unternehmen zu qualifizieren, wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und auf der Grundlage der Solidarität tätig ist, aber Merkmale aufweist, die dafür sprechen, dass sie über eine gewisse Autonomie verfügt. Entscheidend soll dabei sein, wie die Organisation, die die Zusatzversorgung übernimmt, beauftragt wurde, welchen Verhandlungsspielraum sie hinsichtlich der Modalitäten ihrer Beauftragung hatte und welche Auswirkungen diese Faktoren auf die Funktionsweise des Systems haben (EuGH aaO Rn. 45 ff.).

90: (2) Gemessen daran ist die Beklagte nicht als Unternehmen anzusehen.

91: (a) Den Grundsatz der Solidarität sieht die Klägerin selbst - zu Recht - als durch das Umlageverfahren gewahrt an. Sie verkennt aber, dass sich die Beklagte nach wie vor jedenfalls im Abrechnungsverband West nicht nach dem Kapitaldeckungsprinzip, sondern nach dem Umlagesystem finanziert. Dies ergibt sich aus § 60 Abs. 1 VBLS, wonach die Mittel der Beklagten in der Pflichtversicherung aus Umlagen und sonstigen Einnahmen aufgebracht werden. Weiterhin bestimmt § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS, dass die Prozentsätze für die Umlagen und für die Sanierungsgelder nach versicherungsmathematischen Grundsätzen so festzusetzen sind, dass sie für den Deckungsabschnitt i.S. von § 62 VBLS zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den Sanierungsgeldern und den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögens voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Daraus folgt, dass die Beklagte in Deckungsabschnitten kalkuliert und in jedem dieser Deckungsabschnitte die verfügbaren Einnahmen zur Deckung der Ausgaben ausreichen müssen. Darin liegt der Unterschied zu einer Kapitaldeckung, die für jedes einzelne Versicherungsverhältnis eine Deckung der Leistungen aus den vertragsbezogenen Einnahmen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen gewährleistet.

92: Zwar kann nach der von der Revision genannten Vorschrift des § 60 Abs. 2 VBLS die Beklagte die Umlagefinanzierung schrittweise durch eine kapitalgedeckte Finanzierung unter Erhebung von Beiträgen ablösen. Im Abrechnungsverband West hat die Beklagte bislang dieses so genannte Kombinationsmodell nicht eingeführt, sondern unverändert an der Umlagefinanzierung festgehalten. Eine Umstellung auf ein kapi- talgedecktes System kann nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS entnommen werden, wonach die Beklagte eine Leistung zugesagt hat, die sich ergäbe, wenn 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als Beitrag in ein kapitalgedecktes System eingezahlt worden wären. Diese Fiktion definiert nur die Höhe der Leistungen, sagt aber nichts darüber aus, auf welche Art und Weise die hierfür erforderlichen Mittel aufzubringen sind.

93: (b) Über eine zur Qualifizierung als Unternehmen hinreichende Autonomie verfügt die Beklagte nicht. Sie wurde nicht anhand finanzieller und wirtschaftlicher Erwägungen unter anderen Unternehmen ausgewählt. Vielmehr ist sie Teil des überkommenen und von den Tarifvertragsparteien institutionalisierten Systems der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, bei dem im Gegensatz zum vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall andere Versorgungseinrichtungen und Versicherungsgesellschaften nicht im Wesentlichen dieselbe Dienstleistung wie die Beklagte angeboten haben. Zudem unterliegt die Beklagte gemäß § 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS in besonderem Maß der staatlichen Aufsicht, was dazu führt, dass sich die Beklagte bei einer Gesamtschau nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts darstellt. Insbesondere unterliegen solche Satzungsänderungen, die die Höhe des Beitragssatzes und der zu gewährenden Leistungen betreffen und daher potentiell Auswirkungen auf den Wettbewerb zu anderen Formen der Zusatzversorgung wie etwa privaten Lebensversicherungen haben können, der staatlichen Kontrolle. Auch wenn die öffentliche Hand an der Beklagten beteiligt ist und insoweit ihre eigenen Interessen einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollbefugnisse entgegenstehen könnten, bietet die Aufsichtsbefugnis durch das Bundesministerium der Finanzen jedenfalls hinreichende Gewähr, eine den unverfälschten Wettbewerb im Ge- meinschaftsraum beeinträchtigende Ausgestaltung des Systems der Beklagten zu verhindern (LG Mannheim, Urteil vom 9. Juli 2010 - 7 O 265/09 Kart., juris Rn. 113 ff.).

94: dd) Auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungs- und Haushaltsrechts kann sich die Klägerin nicht berufen. Es beruht nicht auf einer Norm mit Verfassungsrang, sondern auf der einfachgesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 1 SGB IV. Dessen Normen sind anders als Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen kein Maßstab für die Zulässigkeit von Satzungsänderungen.

95: c) Weiterhin hat das Berufungsgericht die Grenzen des Änderungsvorbehalts in § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS zutreffend als gewahrt angesehen.

96: aa) Auch wenn sich die Beklagte mit dem einseitigen Änderungsvorbehalt ein uneingeschränktes Recht zur Satzungsänderung vorbehalten hat, ist diese Klausel nicht wegen unangemessener Benachteiligung der Versicherungsnehmer unwirksam. Die Wirksamkeit des Änderungsvorbehalts hat der Senat im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern damit begründet, dass Satzungsänderungen von den Tarifvertragsparteien - und damit unter Beteiligung der Arbeitgeberseite - ausgehandelt werden und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 25 m.w.N.; vom 16. März 1988 aaO 382). Dies lässt sich auf das Verhältnis der Beklagten zu den als Versicherungsnehmer beteiligten Arbeitgebern übertragen. Auch deren Interessen sind gewahrt, wenn Satzungsänderungen von den Tarifpartnern ausgehandelt worden sind und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen. Dies ist hier der Fall, weil, wie bereits ausgeführt, die Einführung des § 65 VBLS auf den im AVP und im ATV getroffenen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien basiert. Die Satzungsänderung unterliegt zudem nach § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS der Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

97: bb) Der Änderungsvorbehalt beschränkt sich nicht nur auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtigt auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wenn diese auf einer Grundentscheidung der beteiligten Sozialpartner beruht. Zweck der Änderungsklausel ist es gerade, die Umsetzung solcher Entscheidungen der Tarifvertragsparteien in der Satzung der Beklagten zu ermöglichen. Ausgehend davon hat der Senat die in der neuen Satzung der Beklagten vorgenommene Umstellung vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf ein Punktemodell für zulässig erachtet, da dieser Systemumstellung eine maßgebende , im ATV getroffene Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde lag (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 27). Die damit verbundene Einführung des Sanierungsgeldes ist ebenfalls von dem Änderungsvorbehalt gedeckt. Das Sanierungsgeld steht mit dem Systemwechsel in engem Zusammenhang, da es die im Zuge der Schließung des Gesamtversorgungssystems entstehenden Finanzierungslücken schließen und die Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche sicherstellen soll.

98: cc) Die mit der Einführung des Sanierungsgeldes vorgenommene Satzungsänderung ist gemäß § 14 Abs. 3 Buchst. a VBLS auch für bestehende Beteiligungen wirksam. Diese Vorschrift erfasst mit den dort genannten §§ 60 bis 70 den Abschnitt II, in den § 65 eingefügt wurde. Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - bereits vor dem 1. Januar 1967 an der Beklagten beteiligt waren und nicht im Verwaltungsrat vertreten sind, haben sich mit den Regelungen der ab dem 1. Januar 1967 geltenden Satzung und auch mit dem darin enthaltenen Änderungsvorbehalt konkludent einverstanden erklärt, indem sie seitdem nach dieser Neuregelung verfahren (Gilbert/Hesse aaO § 14 Rn. 4).

99: 2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht verwehrt.

100: a) Es hat den entsprechenden Klagevortrag in der Berufungsbegründung als verspätet gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO zurückgewiesen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin bereits in erster Instanz zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgetragen hat.

101: b) Ein solcher Anspruch ist auch nicht schlüssig dargetan. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Deutschen L. AG als Beteiligte. Die Revision meint, die Beklagte habe die Bundesrepublik Deutschland einseitig begünstigt, indem sie bei der Privatisierung der Deutschen L. AG (1997) keine ausreichenden Gegenwertzahlungen für Rentenansprüche nach dem 1. Januar 1995 verrenteter L. -Mitarbeiter vom Bund gefordert habe. Allerdings ist dieser als Beteiligter nicht ausgeschieden und musste daher auch keinen Gegenwert für Verpflichtungen aus Leistungsansprüchen von bei der L. beschäftigten Versicherten zahlen.

102: Auch ein Fehlverhalten der Beklagten in Bezug auf Personaleinsparungen und vorzeitige Verrentungen bei der Bundeswehr ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf die Personalpolitik der Bundeswehr Ein- fluss hatte, erschließt sich nicht. Ein von der Klägerin geforderter Ausgleich nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht generell, wie die Revision meint, für Fälle des "gezielten und überproportionalen Personalabbaus" in Betracht. Einen Ausgleich durch Erhöhung von Umlagen hat der Senat in Erwägung gezogen, wenn ein Ungleichgewicht dadurch entsteht, dass bei der Beklagten versicherte , im öffentlichen Dienst beschäftigte Angestellte aufgrund eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages für ein privatisiertes Unternehmen tätig sind, ihnen aber keine jüngeren Mitarbeiter im öffentlichen Dienst nachfolgen (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337 ff. für den Fall der Privatisierung einer öffentlich-rechtlichen Versicherungsanstalt). Die Geschäftsgrundlage des Beteiligungsvertrages entfällt aber nicht durch jegliche Veränderung im Bestand der aktiven Arbeitnehmer eines Beteiligten.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.03.2008- 6 O 29/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.03.2009- 12 U 96/08 -

Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

TVöD

Verordnung über die Tilgung der Anteilrechte von Inhabern mit Wohnsitz außerhalb der Deutschen Demokratischen Republik an der Altguthaben-Ablösungs-Anleihe

Altguthabentilgungsverordnung - ATV

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 6 U 74/10

Tenor

: Die Berufung der Klägerin wird im Umfang der Aufhebung der Sache und Zurückverweisung an den Senat durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. November 2013 zurückgewiesen.

: Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

: Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Klägerin ist Diplomdesignerin. Sie ist seit 1998 selbständige Kinderbuchillustratorin und Spielwarendesignerin. Die Beklagte stellt Spielwaren her und vertreibt sie. Sie gehört in der Branche zu den größten Unternehmen Deutschlands. Die Klägerin fertigte für die Beklagte im Jahr 1998 Zeichnungen für einen Tisch-Holzzug mit Waggons, auf die sich Kerzen und Zahlen aufstecken lassen (Geburtstagszug), für ein Angelspiel und im Jahr 2001 für eine dem Geburtstagszug vergleichbare Tierkarawane (Geburtstagskarawane). Als Honorar erhielt sie für den Geburtstagszug und das Angelspiel je 400 DM netto und für die Geburtstagskarawane 1.102,- DM netto. Für Geburtstagszug und -karawane zeichnete sie im Jahre 2002 zusätzlich aufsteckbare Ziffern (die ursprüngliche Ausstattung bestand nur aus den Ziffern 1 – 6; 7 – 9 kamen nun hinzu). Hierfür erhielt sie insgesamt 54 € netto (Rechnungen s. Anlage K 4 – 7, Bl. 26 – 29 d. A. im Anlagenheft).

2: Die Klägerin hält die Vergütung angesichts des unstreitig großen Verkaufserfolgs der Artikel für zu gering. Sie beansprucht unter Berufung auf die §§ 32, 32 a UrhG und § 242 BGB eine nachträgliche Erhöhung der Vergütung nach Maßgabe der Verkaufserlöse für die Artikel. Ihr stehe an den Entwürfen ein Urheberrecht zu, weil sie diese, so hat sie behauptet, nach eigenen Vorstellungen freischöpferisch gestaltet habe. Mit ihrer am 19. November 2009 beim Landgericht eingegangen Klage hat sie die Beklagte auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung über den Verkaufserfolg der Artikel und auf Zahlung von 5 % des vereinnahmten Nettoerlöses und eines mindestens ebenso hohen Anteils des zukünftigen Nettoverkaufspreises in Anspruch genommen.

3: Die Beklagte hat unter Klagabweisungsantrag bestritten, dass die Zeichnungen eigene Entwürfe der Klägerin darstellten. Tatsächlich habe die Klägerin nur Ideen ihres, der Beklagten, geschäftsführenden Gesellschafters X zeichnerisch umgesetzt. Unabhängig davon stellten die Entwürfe keine urheberrechtlich geschützten Werke dar, weil ihnen die notwendige schöpferische Gestaltungshöhe fehle, ab der Werke nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erst dem Urheberrechtschutz unterfielen. Etwaige Ansprüche der Klägerin seien jedenfalls verjährt. Die Klägerin wisse seit einem Gespräch im Frühjahr 2003 von dem großen Verkaufserfolg des Geburtstagszugs und der Geburtstagskarawane.

4: Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Weder die von der Klägerin gefertigten Arbeiten noch die von der Beklagten hergestellten Artikel genössen urheberrechtlichen Schutz, weil ihnen die für Werke der angewandten Kunst notwendige Gestaltungshöhe fehle. Die von der Klägerin gefertigten Arbeiten seien auch nicht als technische Zeichnungen und damit nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG geschützte Werke zu qualifizieren, weil die Beklagte die Zeichnungen nicht übernommen habe, sondern diese der anschließenden Produktion der Artikel gedient hätten. Die Klägerin habe schließlich keinen Auskunfts- und Vergütungsanspruch nach § 242 BGB. Die Parteien hätten Werkverträge über nicht urheberrechtlich geschützte Werke geschlossen. Die danach erbrachten Leistungen der Klägerin habe die Beklagte vergütet.

5: Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter. In der Berufungsbegründung legt sie zunächst ausführlich dar, dass der Tatbestand des angefochtenen Urteils unvollständig und tendenziös sei (Bl. 266-276 d. A.). Sie legt sodann dar, dass an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der für Werke der angewandten Kunst eine besondere Gestaltungshöhe erforderlich sei, jedenfalls mittlerweile nicht mehr festgehalten werden könne. Die Klägerin meint allerdings, dass ihre Arbeiten selbst nach dieser Rechtsprechung Urheberrechtsschutz genössen, weil sie durchaus eine überdurchschnittliche Gestaltungshöhe erkennen ließen. Zumindest, so meint sie, hätte das Landgericht ihnen den Schutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 Urheberrechtsgesetz als technische Zeichnungen zubilligen müssen.

6: Die Klägerin verweist ferner auf ihren Vortrag, dass die Beklagte bis heute ihr, der Klägerin, Logo „Y ©“ verwende und damit ihre Urheberschaft anerkenne, zumindest einen entsprechenden Rechtsschein gesetzt habe. Damit habe sich das Landgericht ebensowenig auseinandergesetzt wie mit der Anspruchsgrundlage des § 9 Abs. 1 GeschmMG, aus dem sich nicht nur ein Anspruch auf Übertragung und Löschung des Geschmacksmusters, sondern auch auf Auskunft aus Schadensersatz wegen entgangener Lizenzgebühren ergebe.

7: Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

8: Das Landgericht sei zu Recht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt, wonach urheberrechtliche Schutzfähigkeit im Bereich der angewandten Kunst hohe Anforderungen an die Gestaltungshöhe stelle und einen weit überdurchschnittlichen schöpferischen Eigentümlichkeitsgrad verlange. Die für einen urheberrechtlichen Schutz nach dieser Rechtsprechung erforderliche überdurchschnittliche Eigentümlichkeit fehle den von der Klägerin entworfenen Produkten. Vergleichbare Gestaltungen fänden sich bei vielen Holzspielzeugsortimenten. Ebenso wenig unterlägen die Arbeiten der Klägerin dem Urheberrechtsschutz für technische Zeichnungen. Die Verwendung des Logos der Klägerin begründe nach § 10 UrhG eine Urhebervermutung, aber nicht einen Rechtsschein dahin, dass überhaupt Urheberrechtsschutz bestehe. Einen Anspruch aus § 9 GeschmMG habe das Landgericht nicht prüfen müssen, weil die Klägerin keine aus dieser Norm herleitbaren Rechtsfolgen geltend gemacht habe.

9: Der Senat hat die Berufung mit Urteil vom 22. Juni 2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

10: Ansprüche aus den §§ 36 UrhG a. F., 32a und 32 UrhG n. F. – den einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen – seien zwar nicht verjährt. Die Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Die von der Klägerin angefertigten Entwürfe seien nicht als Werke der angewandten Kunst im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG geschützt. Urheberrechtlich geschützt seien nur Erzeugnisse mit einem nicht zu geringen Grad an Gestaltungshöhe, an die nach der hergebrachten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Werke der angewandten Kunst hohe Anforderungen gälten. Diese erfüllten die Entwürfe der Klägerin nicht. Auf eine mögliche Änderung der Rechtsprechung infolge der Reform des Geschmacksmusterrechts im Jahre 2004 komme es nicht an. Sie führte nicht zu einer Neubewertung der bereits in den Jahren zwischen 1998 und 2002 geschaffenen Entwürfe. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus einem urheberrechtlichen Schutz der Entwürfe als Darstellungen technischer Art nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG. Nach dieser Vorschrift sei nur die Form der Darstellung, nicht aber ihr technischer Inhalt geschützt. Deshalb ergebe sich aus ihr kein Schutz gegen den Nachbau des Dargestellten, wie es die anhand der Entwürfe gefertigten Artikel der Beklagten aber darstellten.

11: Die Revision der Klägerin hatte im Wesentlichen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 13. November 2013 - I ZR 143/12 - (im Folgenden: Revisionsentscheidung) zwar die Auffassung des Senats gebilligt, dass die Klägerin keine Ansprüche aus § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG herleiten könne. Auch lasse die Wertung des Senats, dass den von der Klägerin gefertigten Zeichnungen nach der hergebrachten Rechtsprechung kein urheberrechtlicher Schutz zukomme, keinen Rechtsfehler erkennen. Der Senat habe jedoch zu Unrecht angenommen, dass eine etwaige Rechtsprechungsänderung im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen sei.

12: Der Bundesgerichtshof halte nicht mehr daran fest, dass der Urheberrechtsschutz für Werke der angewandten Kunst, die einem Geschmacksmusterschutz zugänglich seien, ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung voraussetze. An den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst seien grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien Kunst. Es genüge daher, dass sie eine Gestaltungshöhe erreichten, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertige, von einer „künstlerischen“ Leistung zu sprechen (Rn. 26). Eine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung sei zwar nicht durch das Urheberrecht der Europäischen Union geboten. Sie erscheine jedoch im Blick auf die Neugestaltung des Geschmacksmusterrechts erforderlich. Nach neuem Recht bestehe kein Stufenverhältnis mehr zwischen Geschmacksmusterrecht und Urheberrecht in dem Sinne, dass das Geschmacksmusterrecht den Unterbau eines wesensgleichen Urheberrechts bilde. Mit einem solchen Stufenverhältnis ließen sich die erhöhten Anforderungen an den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst daher nicht mehr begründen. Geschmacksmuster- und Urheberrechtsschutz könnten vielmehr nun nebeneinander bestehen. Allerdings stelle sich bei Gebrauchsgegenständen, die aufgrund ihres Gebrauchszwecks bestimmte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssten, in besonderem Maße die Frage, ob sie über das notwendige Maß hinaus künstlerisch gestaltet seien und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreiche, die Urheberrechtsschutz rechtfertige. Darüber hinaus sei zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führe.

13: Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes am 1. Juni 2004 hat der Bundesgerichtshof der Beklagten jedoch Vertrauensschutz zugebilligt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei das Vertrauen der Beklagten auf die langjährige Rechtsprechung, die der Bundesgerichtshof nunmehr allein wegen der Änderung des Verhältnisses von Urheber- und Geschmacksmusterrecht aufgebe, schützenswert. Ergänzend hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass sich der Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung durchaus auch auf die Zeit vor dem 1. Juni 2004 erstrecken könne, weil bei der Prüfung des Missverhältnisses zwischen der Gegenleistung für die Entwürfe und den Vorteilen aus deren Nutzung für die Beklagte sämtliche Erträge und Vorteile zu berücksichtigen seien.

14: Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des Senats nach Allem überwiegend aufgehoben und zur neuen Entscheidung über den Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung für die nach dem 1. Juni 2004 vorgenommenen Verwertungshandlungen zurückverwiesen. Er hat dabei auch die Beantwortung der Frage, ob die Entwürfe der Klägerin den geringeren Anforderungen entsprächen, die nunmehr an die Gestaltungshöhe von Werken der angewandten Kunst zu stellen seien, der Beurteilung des Senats als Tatsachengericht überlassen.

15: Nach Zurückverweisung der Sache beantragt die Klägerin,

16: 1. das angefochtene Urteil vollständig aufzuheben;
2. die Beklagte zu verurteilen,
a) Auskunft zu geben und Rechnung darüber zu legen, wie viele Exemplare der von ihr vertriebenen Artikel „Geburtstagszug“ (Artikel Nr. GK …), „Angelspiel“ (Artikel Nr. WEG …), „Geburtstagskarawane“ (Artikel Nr. GK …) zu welchen Preisen die Beklagte verkauft hat oder durch Dritte hat verkaufen lassen, für jedes Jahr seit dem Erscheinen getrennt,
b) erforderlichenfalls die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern,
c) an sie ein Nutzungsentgelt nach Ermessen des Gerichts, wenigstens jedoch in Höhe von 5 % des mit dem Verkauf der Werke gemäß dem Antrag zu Ziff. 2. a) von der Beklagten vereinnahmen Nettoerlöses zu zahlen, mit der Maßgabe, dass eine Zahlung nur für solche Verwertungshandlungen gefordert wird, die ab dem 1. Juni 2004 vorgenommen worden sind.

17: Die Beklagte beantragt,

18: die Berufung zurückzuweisen.

19: Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. über das von der Beklagten behauptete Gespräch im Frühjahr 2003 (vgl. Sitzungsniederschrift vom 17. Juli 2014).

Entscheidungsgründe

20: Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit nach Teilaufhebung des Senatsurteils und Zurückverweisung an den Senat erneut darüber zu entscheiden war.

: I.

21: Der Klägerin steht ein Auskunftsanspruch nicht zu.

22: Einem Urheber steht nach gefestigter Rechtsprechung zur Durchsetzung seiner Ansprüche auf nachträgliche Anpassung der Vergütung ein Auskunftsanspruch zu, wenn auf Grund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen Anspruch auf urheberrechtliche Vergütungsanpassung bestehen. Der Berechtigte kann dann nach § 242 BGB Auskunftserteilung und gegebenenfalls Rechnungslegung (§ 259 BGB) verlangen, um im Einzelnen die weiteren Voraussetzungen dieses Anspruchs ermitteln und die zu zahlende Vergütung berechnen zu können (BGH GRUR 2012, 1248, 1251 Rn. 35 - Fluch der Karibik; BGH GRUR 2012, 496, 497 Rn. 11 - Das Boot; BGH GRUR 2002, 602, 603 Ziff. 2 a - Musikfragmente). Die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs liegen hier für keinen der streitgegenständlichen Entwürfe vor.

23: 1. Angelspiel

24: Ein Anspruch auf Auskunft besteht nicht, weil kein urheberrechtlicher Anspruch auf Vergütungsanpassung besteht.

25: a) Ein Anspruch aus § 36 UrhG a. F. kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift könnte einen Vergütungsanspruch nur für die Zeit bis zum Eingreifen der Nachfolgevorschrift des § 32a UrhG am 28. März 2002 begründen (vgl. § 132 Abs. 3 S. 2 UrhG). Aufgrund der Revisionsentscheidung steht jedoch rechtskräftig fest, dass der Klägerin frühestens seit dem 1. Juni 2004 ein Anspruch auf weitere Vergütung zustehen kann. § 32 UrhG n. F. ist von vornherein nicht anwendbar. Die Vorschrift gilt nur für Verträge, die nach dem 1. Juni 2001 geschlossen wurden (§ 132 Abs. 1 S. 3 UrhG), mit dem Entwurf des Angelspiels wurde die Klägerin jedoch schon 1998 beauftragt.

26: b) Ein Anspruch könnte sich allenfalls aus § 32a Abs. 1 UrhG ergeben. Nach dieser Vorschrift kann der Urheber von demjenigen, dem er ein Nutzungsrecht eingeräumt hat, weitere angemessene Beteiligung an den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks verlangen, wenn die Einräumung des Nutzungsrechts zu Bedingungen erfolgte, die in einem auffälligen Missverhältnis zu diesen Erträgen und Vorteilen stehen. Ein Anspruch aus § 32a UrhG setzt jedoch ein urheberrechtlich geschütztes Werk voraus. Diese Voraussetzung erfüllt das Angelspiel nicht.

27: aa) Urheberrechtsschutz genießt nach § 2 Abs. 2 UrhG nur ein Erzeugnis, das als persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 UrhG gelten kann. Dafür muss es eine gewisse Gestaltungshöhe und Individualität besitzen. Mit dem Merkmal der Gestaltungshöhe sollen einfache Alltagserzeugnisse aus dem Urheberrechtsschutz ausgeschlossen werden. Die Anforderungen an die Gestaltungshöhe dürfen einerseits nicht zu niedrig sein. Wegen der umfangreichen Befugnisse des Urhebers und der langen Schutzdauer des § 64 UrhG verlangt die Rechtsprechung vielmehr einen nicht zu geringen Grad an Gestaltungshöhe. Das urheberrechtlich geschützte Werk muss eine erhebliche individuelle Prägung besitzen. Andererseits darf das Merkmal der Gestaltungshöhe nicht dahingehend missverstanden werden, dass nur herausragende Werke einer bestimmten Werkart durch das Urheberrecht geschützt werden. Das Urheberrecht gewährt unabhängig von dem künstlerischen Wert auch durchschnittlichen Erzeugnissen Schutz, sofern sie den nötigen Grad an Individualität aufweisen (Bullinger in Wandtke/Bullinger, 3. Aufl. 2009, § 2 Rn. 23 f).

28: Ein Werk der bildenden Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG – darunter fallen auch dreidimensionale Gestaltungen (Wandtke/Bullinger/ders., § 2 Rn. 81) – liegt danach vor, wenn der Urheber Ausdrucksmittel wie Farbe, Linie, Fläche und Raum zur Formgestaltung eingesetzt hat und das Werk eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2 darstellt. Das Erzeugnis muss hinreichend Gestaltungshöhe aufweisen, so dass nach der Auffassung der Kunstempfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Verkehrskreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann. Keine Werke der bildenden Kunst sind daher einfache, alltägliche und vorbekannte Gestaltungen ohne ein Mindestmaß von Individualität und Aussagekraft für den Betrachter, auch wenn die Herstellung möglicherweise zeitaufwendig war (Wandtke/Bullinger/ders., § 2 Rn.84).

29: Für Erzeugnisse der angewandten Kunst gelten in Abkehr von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung keine erhöhten Anforderungen mehr. Befürchtungen, es könne hierdurch zu einer übermäßigen Ausdehnung des Bereichs urheberrechtlich geschützter Erzeugnisse kommen, ist der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung Rn. 41 mit folgenden Erwägungen entgegengetreten:

30: „... Auch wenn bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst, ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (vgl. BGH, GRUR 2012, 58 Rn. 36 - Seilzirkus). Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen (Nachw.). Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2012, 58 Rn. 25 - Seilzirkus, mwN). Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt (Nachw.).“

31: Bereits in der zitierten Entscheidung GRUR 2012, 58 (Rn. 36 - Seilzirkus) hatte der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung eines Werkes der angewandten Kunst, das einem Gebrauchszweck diene, einen Urheberrechtsschutz nur begründen könne, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet und technisch bedingt sei, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruhe. Dies könne dazu führen, dass ein Werk der angewandten Kunst, das eine ebenso große ästhetische Wirkung ausübe wie ein Werk der zweckfreien Kunst, anders als dieses keinen Urheberrechtsschutz genieße. „Technisch bedingt“ seien, wie der Bundesgerichtshof dort weiter ausgeführt hat, diejenigen Merkmale eines Gebrauchsgegenstands, ohne die er nicht funktionieren könnte. Dazu gehörten nicht nur Merkmale, die zwingend notwendig seien, sondern auch solche, die zwar aus technischen Gründen verwendet werden, aber frei wählbar oder austauschbar seien. Ein Erzeugnis genießt nach dieser Rechtsprechung also nicht allein dadurch Urheberschutz, dass der Hersteller eine Auswahl zwischen verschiedenen denkbaren technischen Lösungen getroffen hat. Maßgeblich ist allein, dass eine künstlerische Leistung erkennbar ist (GRUR 2012, 58, 60 Rn. 19; S. 61 Rn. 30 - Seilzirkus).

32: bb) In seinem Urteil vom 22. Juni 2012 hat der Senat die Werkqualität des Angelspiels noch auf Grundlage der Annahme, für Werke der angewandten Kunst gälten erhöhte Anforderungen, geprüft und verneint. Die dort dargestellten Erwägungen führen aber auch bei einer Prüfung nach dem oben dargestellten Maßstab zu keinem anderen Ergebnis. Auch nach diesem Maßstab kommt dem Angelspiel nicht die notwendige Gestaltungshöhe und Individualität zu.

33: Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Klägerin bei ihrer Arbeit unstreitig an ein vorhandenes Vorbild anknüpfen konnte. So gab es bereits ein von einer Firma A. vertriebenes Angelspiel, bestehend aus Einzelteilen, die zu einer kreisförmigen Holzumrandung zusammengebunden sind. In das Innere werden Holzfische gelegt, die mit an Angeln befestigten Magneten herausgefischt werden können. Wie die Klägerin vorgetragen hat, ging ihr Auftrag dahin, ein vergleichbares Produkt für die Beklagte zu entwerfen (Schriftsatz vom 12. April 2010 S. 11 f, Bl. 91 f d. A.). Ihr Entwurf ist dem Vorbild trotz verschiedener Änderungen ausgesprochen ähnlich. Auch die von der Klägerin entworfene „Teichumrandung“ besteht aus aneinandergehefteten Einzelteilen, die, wie das Vorbild, am oberen Rand Wellengestalt haben. Die Angeln bestehen, wie bei der Firma A., aus einem Holzstab mit Schnüren und Magneten. Geangelt werden können Fische, darunter ein Hai, ein Schuh und Seesterne. Die Umrandung weist Luftlöcher auf und bietet die Möglichkeit, die Angeln abzulegen (s. Anlagen K 3 und B 4).

34: Die Klägerin hat auf diese Weise das bereits im Handel befindliche Angelspiel verändert. Die Änderungen haben aber weder dem Spiel einen neuen Charakter gegeben, noch haben sie dieses in ungewöhnlicher Weise neu gestaltet. Die Art und Weise, wie der Teich symbolisiert wird, nämlich durch eine wellenförmige Holzumrandung aus Einzelteilen, wurde übernommen, Abweichungen beschränken sich auf Einzelheiten der Gestaltung. Wesentliche Änderungen erfolgen auch bei den zu fischenden Tieren und Gegenständen nicht. Wie bei dem Vorbild können Fische geangelt werden, die überdies ganz ähnlich geformt sind; hinzugekommen sind nur Seesterne. Ein Schuh konnte bereits bei dem Angelspiel der Firma A. geangelt werden. Das Angelspiel der Klägerin weist damit zwar nach allem sichtbare Änderungen auf, aber keine, die ihm eine besondere Gestaltungshöhe und ein besonderes individuelles Gepräge verleihen.

35: Hinzu kommt, dass die Änderungen nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nur in begrenztem Umfang Ausdruck künstlerischer Gestaltungsfreiheit sind. Die gewählte Form der "Teichumrandung" diente der sicheren Ablage der Angeln und war insoweit technisch bedingt. Die Wahl der Farben war materialbedingt eingeschränkt, weil, so die Klägerin, das Angelspiel aus so geringwertigem Sperrholz gefertigt wurde, dass nur wenige Farben einen angenehmen Eindruck erzielten (Schriftsatz vom 12. April 2010 S. 12, Bl. 92 d. A.).

36: 2. Geburtstagszug

37: Auch in Bezug auf den Geburtstagszug besteht schon mangels eines urheberrechtlichen Anspruchs auf Vergütungsanpassung kein Auskunftsanspruch; er wäre im Übrigen verjährt.

38: a) Ein Anspruch für den 1998 in Auftrag gegebenen Geburtstagszug ließe sich ebenfalls nur auf § 32a UrhG stützen, scheitert aber am Fehlen der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit des Entwurfs. Auch bei diesem Entwurf führt die Prüfung nach dem oben Ziffer 1. b) aa) dargestellten Maßstab zu keinem anderen Ergebnis als im Senatsurteil vom 22. Juni 2012.

39: Wie bei dem Angelspiel, so fällt auch hier entscheidend ins Gewicht, dass die Klägerin bei ihrer Arbeit an ein bereits vorhandenes Vorbild anknüpfen konnte, das sie nur in eher geringfügiger Weise durch eine eigene schöpferische Leistung abgeändert hat. Die Beklagte vertrieb bereits unter der Bezeichnung „Bummelzug“ eine Dampflokomotive aus Holz mit dazugehörigen Anhängern (s. den Auszug aus ihrem Katalog 1998/1999, Anlage B 1, dort Art. Nr. GK …). Sie bot auch bereits einen sog. Zahlenzug an (ebd. GK …). Die Klägerin hat den vorhandenen „Bummelzug“ durchaus verändert. Sie hat seine Länge durch Hinzufügen weiterer Waggons etwa verdoppelt (von 24 – 30 cm auf 52 cm). Die Lokomotive hat ein Räderpaar mehr, eine etwas andere Form und – neu hinzugefügt – runde Scheinwerfer. Die Personenwaggons haben eine abgewandelte Form, außerdem sind einige Waggonaufbauten durch Päckchenladungen ersetzt. Auf einem Waggon ist eine Halterung für eine aufzusteckende Zahl angebracht, auf den anderen befinden sich Kerzenhalter. Die einzelnen Teile sind mit Haken und Ösen anstelle von Magneten – wie bei dem Vorbild – miteinander verbunden. Der neue Zug ist farbig.

40: Mit diesen Veränderungen hat die Klägerin kein Werk im Sinne des § 2 UrhG geschaffen. Ein urheberrechtlich geschütztes Werk muss zwar nicht völlig neu sein. Für den Urheberschutz kommt es auf die Individualität des Erzeugnisses an, nicht darauf, dass es dergleichen noch nicht gibt. Allerdings scheidet eine individuelle Schöpfung aus, wenn in dem Erzeugnis lediglich vorhandene Ausdrucksformen wiederholt werden, ohne dem Werk persönliche Züge zu geben. Es muss sich von anderen, älteren Werken durch seine Formgestaltung unterscheiden (Wandtke/Bullinger/ders., § 2 Rn. 22). Formelemente, die auf bekannte Vorbilder zurückgehen, sind bei der Prüfung der Frage, ob bei einem neuen Erzeugnis der für ein Kunstwerk erforderliche Mindestgrad an ästhetischem Gehalt vorliegt, nicht zu berücksichtigen, soweit nicht gerade in ihrer Kombination – untereinander oder mit einem neuen Element – eine für einen Kunstschutz ausreichende schöpferische Leistung zu erblicken ist. Andernfalls fehlt es an der erforderlichen Eigentümlichkeit. Allerdings kann sich gerade auch in einem Vergleich mit vorbekannten Formen die eigenschöpferische künstlerische Note zeigen (BGH GRUR 1961, 635, 637 - Stahlrohrstuhl).

41: Die Änderungen, die die Klägerin an dem vorhandenen Bummelzug vorgenommen hat, genügen nicht, um dem Geburtstagszug hinreichende eigene Individualität und damit Werkqualität zu verleihen. Schon der alte Zug hatte neben Personenanhängern auch andere Anhänger. Er war zwar nicht so bunt wie der von der Klägerin entworfene, doch gab es auch ihn schon in einer farbigen Version (im Katalog: „Der kleine Bunte“). Aus dem Zahlenzug hat die Klägerin in leicht abgewandelter Form einen Waggon mit Zahlenaufbau übernommen. Insofern knüpft der Entwurf der Klägerin ohne auffällige Änderungen an bekannte Vorbilder an. Es mag sein, dass die Klägerin sich bei ihrem Entwurf von ihrer Vorliebe für grafisch klares Design aus der Region des Erzgebirges hat leiten lassen (Schriftsatz vom 12. April 2010 S. 9, Bl. 89 d. A.). Indes ist nicht zu erkennen, dass ihr Entwurf hierdurch nennenswert von dem Design des Vorbildes abweicht. Auch dieses ist aus einfachen Formen zusammengesetzt. Grundlage der Dampflokomotive und der Waggons bilden flache Rechtecke aus Holz. Der Aufbau besteht aus Quadern oder runden Stücken, die sämtlich in klarer Form und schnörkellos gestaltet sind. Die Dächer der Dampflokomotive und der Personenwaggons weisen eine annähernd halbrunde Form auf. Dies alles hat die Klägerin mehr oder weniger unverändert übernommen. Dass sie sich bei den Änderungen von bestimmten Vorstellungen und Vorlieben hat leiten lassen, besagt nichts über die Schöpfungshöhe des Ergebnisses.

42: Auch die Änderung von einer Magnet- zu einer Hakenverbindung stellt keine künstlerisch berücksichtigungsfähige Änderung dar. Eine Verbindung war technisch notwendig und die Klägerin hat sich nur für eine andere von mehreren denkbaren Varianten entschieden.

43: Neu im Entwurf der Klägerin ist, dass sie den „Bummelzug“ in einen Geburtstagszug verwandelt hat, indem sie den Zahlgenwaggon in den Zug integriert und die anderen Waggons mit Kerzenhaltern versehen hat. Diese Änderung allerdings erklärt sich aus dem Gebrauchszweck. Sollte der Zug als Tischdekoration für einen Kindergeburtstag dienen, so drängte sich der Entwurf eines Zuges, in dem Bummel- und Zahlenzug kombiniert und Kerzen auf die Waggons gesteckt werden können, geradezu auf. Gemessen an dem Gebrauchszweck erscheint die Abwandlung der Vorbilder aus Bummel- und Zahlenzug deshalb als ausgesprochen naheliegend. Die Veränderungen sind zwar nicht im eigentlichen Sinne technisch bedingt. Eine Funktionstüchtigkeit des Geburtstagszuges im technischen Sinne steht insoweit nicht in Rede. Durch den der Klägerin vorgegebenen Gebrauchszweck war aber zugleich ihr Gestaltungsspielraum eingeschränkt. Maßgeblich für die Schöpfungshöhe ihres Entwurfs ist die Prüfung, ob sie diesen Gestaltungsspielraum in besonderer eigenschöpferischer Weise ausgenutzt hat (zum Merkmal des Gestaltungsspielraums vgl Obergfell GRUR 2014, 621, 624 f; Schack JR 2014, 207, 208). Dies vermag der Senat aus den dargelegten Gründen nicht zu erkennen.

44: Die entscheidende Veränderung gegenüber dem Vorbild liegt letztlich im Gebrauchszweck selbst. War der „Bummelzug“ noch „neutral“ und universell einsetzbar, so dient der Geburtstagszug nun einem bestimmten Anlass. Die Idee selbst allerdings ist urheberrechtlich nicht geschützt, schutzfähig ist nur das Gestaltungsergebnis (Wandtke/Bullinger/ders., § 2 Rn. 19, 39). Im Übrigen nimmt die Klägerin für sich nicht in Anspruch, die Idee des Geburtstagszugs entwickelt zu haben. Entscheidend für die Werkqualität ihres Entwurfs ist deshalb nur die Frage, ob die von ihr entworfene Gestaltung, gemessen an den vorhandenen Vorbildern einerseits und dem Gebrauchszweck andererseits, eine hinreichend eigenschöpferische Leistung darstellt. Aus den dargelegten Gründen verneint der Senat dies.

45: b) Auch bei Annahme der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit des Geburtstagszugs stünde der Klägerin allerdings kein Auskunftsanspruch zu. Er wäre teilweise verjährt, teilweise ist er – aus unten darzulegenden Gründen – nicht substantiiert dargetan. Auf die Ausführungen unter Ziffer 4. b) wird verwiesen.

46: 3. Zusatzziffern

47: Auch hinsichtlich der Zusatzziffern 7, 8 und 9 besteht kein Auskunftsanspruch. Eigene Werkqualität kommt ihnen nicht zu. Insofern verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 22. Juni 2012 unter Ziffer 3. f (UA S. 18 f), die uneingeschränkt auch bei Anwendung des weniger strengen Maßstabs gelten. Zudem gilt auch hier, dass ein Anspruch jedenfalls verjährt und, soweit unverjährt, nicht substantiiert dargetan wäre (s. u. Ziffer 4. b).

48: 4. Geburtstagskarawane

49: Wegen der Geburtstagskarawane stand der Klägerin ursprünglich ein Auskunftsanspruch zur Verfolgung von Ansprüchen aus den §§ 32 und 32a UrhG zu (nachfolgend a). Er ist jedoch verjährt (b). Ein in unverjährter Zeit neu entstandener Anspruch ist nicht substantiiert dargelegt (c).

50: a) Dem Entwurf der Geburtstagskarawane kommt Werkqualität nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG zu. An seiner abweichenden Bewertung im Urteil vom 22. Juni 2012 hält der Senat bei Zugrundelegung des in der Revisionsentscheidung aufgezeigten Maßstabs nicht mehr fest. Mit der Geburtstagskarawane hat die Klägerin ein Erzeugnis von hinreichender eigenschöpferischer Qualität geschaffen.

51: Anders als Geburtstagszug und Angelspiel gab es für die Geburtstagskarawane noch kein vergleichbares Vorbild. Vorhanden war nur das Vorbild eines Zuges aus aneinandergereihten Elementen, auf die Zahlen und Kerzen gesteckt werden können, und die zur Dekoration eines Geburtstagstisches für Kinder dienen. Mit der Geburtstagskarawane wird dieser Zug variiert. In seiner ersten Entscheidung hat der Senat dies nicht zum Erreichen der Werkqualität genügen lassen, weil die Grundidee – ein Zug aus verschiedenen bekannten Tieren in ansprechenden bunten Farben – nicht so außergewöhnlich sei, als dass sie von überdurchschnittlicher Schöpfungshöhe und Individualität wäre. Es sei naheliegend, in Ergänzung oder als Alternative zu dem bereits vorhandenen „Zahlenzug“ einen weiteren Zug zur Dekoration eines Kindergeburtstagstisches aus Tieren zusammenzusetzen. Naheliegend sei auch die kindgerechte Auswahl und Farbgebung der Tiere.

52: Der Senat hat aus diesen Gründen im Ersturteil eine überdurchschnittliche Schöpfungshöhe verneint. Eine solche kann bei Werken der angewandten Kunst aber nicht mehr gefordert werden. Maßgeblich ist nach den oben unter Ziffer 1. b) aa) dargelegten Grundsätzen nur, ob ein Erzeugnis eine eigenschöpferische, individuelle Leistung darstellt, wobei bei der Beurteilung der Gestaltungshöhe nur solche Elemente berücksichtigt werden dürfen, die auf einer künstlerischen Entscheidung beruhen und nicht dem Gebrauchszweck geschuldet sind. Nach diesem Maßstab folgt aus den oben dargestellten Erwägungen gerade die Werkqualität des Entwurfs. Mit der Geburtstagskarawane wird das vorhandene Vorbild des Zuges gänzlich neu gestaltet, indem Lokomotive und Waggons durch Tierfiguren ersetzt werden. Die gewählte kindgerechte Gestaltung ist nicht etwa nur eine von mehreren dem Gebrauchszweck geschuldeten Varianten, wie die Beklagte meint. Die Beklagte verweist zur Begründung ihrer Auffassung darauf, dass eine Dekoration für den Geburtstagstisch eines Kindes in Form und Farbe notwendigerweise ansprechend gestaltet sein müsse. Dies macht eine entsprechende Form- und Farbwahl jedoch noch nicht zur technischen Bedingung einer Dekoration. Es betrifft schlicht die Verkäuflichkeit und damit nicht den Gebrauchszweck des Werkes an sich – um den es allein geht –, sondern den Zweck, den die Beklagte aus der Nutzung des Werkes ziehen möchte. Maßgeblich für die Werkqualität ist stattdessen, dass die Klägerin aus den obigen Gründen beim Entwurf der Geburtstagskarawane ihren Gestaltungsspielraum in künstlerischer Weise ausgenutzt hat.

53: Unerheblich für die Frage der Werkqualität ist die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin bei ihrem Entwurf auf Anregungen des seinerzeitigen geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten Herrn X zurückgegriffen habe. Dessen etwaiger Beitrag zur Entwicklung der Geburtstagskarawane stellte die Werkqualität nicht in Frage. Sein Beitrag führte nur dazu, dass das Werk mehrere Urheber hätte. Dies mag sich auf die Höhe des Zahlungsanspruchs der Klägerin auswirken. Für den Auskunftsanspruch ist die Frage aber unerheblich. Von Belang für den Auskunftsanspruch der Klägerin wäre eine Mitwirkung Herrn X an dem Entwurf nur, wenn dadurch der Beitrag der Klägerin so gering gewesen wäre, dass sie nicht einmal als Miturheberin gelten könnte (vgl. BGH GRUR 2012, 1248, 1251 Rn. 42). Das behauptet aber auch die Beklagte nicht. Auch im Hinblick auf die Aktivlegitimation der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit ihre Entwürfe noch weitere Urheber haben. Ein Miturheber kann Auskunftserteilung unabhängig von anderen Miturhebern und allein an sich selbst verlangen (BGH GRUR 2012, 496 Ls. 1 und S. 497 Rn. 15 - Das Boot).

54: b) Der demnach zunächst entstandene Auskunftsanspruch ist jedoch verjährt.

55: Ein Auskunftsanspruch verjährt im Verhältnis zum Leistungsanspruch, dessen Durchsetzung er dient, selbständig nach den §§ 195, 199 BGB innerhalb von drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem er entstanden ist und der Berechtigte von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (BGH GRUR 2012, 1248, 1250 Rn. 22 - Fluch der Karibik; OLG Köln GRUR-RR 2004, 161, 162 zu § 195 BGB a. F.). Da der Auskunftsanspruch entsteht, sobald sich auf Grund nachprüfbarer Tatsachen klare Anhaltspunkte für einen Anspruch auf urheberrechtliche Vergütungsanpassung bieten, beginnt seine Verjährung, sobald diese Anhaltspunkte vorliegen und der Berechtigte von ihnen Kenntnis hat oder grob fahrlässig in Unkenntnis ist.

56: Diese Voraussetzungen liegen seit dem Jahr 2003 vor. Auskunftsansprüche sind seit dem 31. Dezember 2006 verjährt.

57: aa) Im Jahr 2003 gab es klare Anhaltspunkte für den außerordentlichen Verkaufserfolg von Geburtstagszug und -karawane. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass der "immense Erfolg" dieser Produkte schon im Jahr 2002 Anlass für den Auftrag zum Entwurf von Zusatzziffern gewesen sei (Klagschrift S. 6, 17 f; Bl. 7, 18 f d. A.). Entsprechendes hat sie selbst auf der zur Akte gereichten Rechnung vom 29. November 2002 vermerkt (Anl. K 7, Bl. 29 d. A.). Auch in ihrem vorgerichtlichen Auskunftsverlangen vom 3. Dezember 2008 (Anl. K 10, Bl. 32 d. A.) verweist die Klägerin auf die hohe Stückzahl des Verkaufs seit der Markteinführung. Die Beklagte räumt dies ein; sie beruft sich gerade darauf, dass die Entwicklung der Produkte zu Bestsellern zur Sprache gekommen sei. An dem Verkaufserfolg müssen auch die im Jahr 2002 eingeführten Zusatzziffern teilhaben. Sie sind notwendiges Zubehör für den Gebrauch von Geburtstagszug und -karawane für Kinder zwischen sechs und neun Jahren. Bei dieser Entwicklung war schon im Jahr 2003 klar erkennbar, dass die Honorare von umgerechnet netto knapp 200,00 € (Zug), 550,00 € (Karawane) und 54,00 € (Zusatzziffern) unangemessen niedrig sind und in auffälligem Missverhältnis zu den Vorteilen stehen, die die Beklagte aus der Nutzung der Entwürfe zog.

58: bb) Die für den außerordentlichen Verkaufserfolg sprechenden Anhaltspunkte waren der Klägerin bekannt; zumindest aber wäre fehlende Kenntnis grob fahrlässig gewesen. Der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Klägerin im Frühjahr 2003 bei einem zwischen ihr und Mitarbeitern der Beklagten geführten Gespräch davon erfuhr, dass sich Geburtstagszug und -karawane einschließlich der dazugehörigen Zusatzziffern zu Bestsellern im Programm der Beklagten entwickelt hatten.

59: aaa) Dass es im Frühjahr 2003 ein Gespräch zwischen der Klägerin und Mitarbeitern der Beklagten gegeben hat, ist unstreitig. Die Klägerin hat eine entsprechende Notiz in ihrem Kalender bestätigt. Sie hält es sogar für denkbar, dass die gute Verkäuflichkeit der Produkte Gesprächsthema gewesen ist (Schriftsatz vom 12. April 2010 S. 20, Bl. 100 d. A.). Der Senat glaubt dem Zeugen H, dass das Gespräch auch tatsächlich den von der Beklagten behaupteten Inhalt gehabt hat. Der Zeuge hat bekundet, dass es im Frühjahr 2003 zu einem Gespräch zwischen der Klägerin, den Herren X und Z, ihm und vielleicht – ihm nicht erinnerlich – noch einer weiteren Person gekommen sei. Dabei sei zur Sprache gekommen, dass der Spielwarenhandel auf der Messe in Nürnberg die Geburtstagskarawane begeistert aufgenommen habe und dass die Karawane auf dem Weg sei, die Umsatzzahlen des Geburtstagszuges zu erreichen. Es sei auch zur Sprache gekommen, dass sich beide Produkte zu Bestsellern im Programm der Beklagten entwickelt hätten.

60: Der Senat hält die Aussage für glaubhaft. Er übersieht nicht, dass der Zeuge im Lager der Beklagten steht und aus Sorge um seinen Arbeitsplatz Interesse an einer der Beklagten günstigen Aussage haben muss. Unverkennbar tritt diese Sorge in der von der Klägerin im Termin vorgelegten E-Mail des Zeugen vom 4. Dezember 2008 zutage, in der der Zeuge darüber klagt, dass er bei einem Auskunftsverlangen der Klägerin befürchte, "den ersten Arschtritt" zu bekommen. Die "wir"-Form in der E-Mail vom 5. Dezember 2008 bringt zudem unverkennbar seine Identifikation mit der Beklagten zum Ausdruck.

61: Auch bei dementsprechend gebotener kritischer Würdigung seiner Aussage sieht der Senat jedoch keinen Anlass zu Zweifeln an ihrer Richtigkeit. Der Zeuge hat nachvollziehbar begründet, weshalb er sich auch nach elf Jahren noch an den von ihm bekundeten Kern des Gesprächs – die gute Verkäuflichkeit der Produkte und die in einem solchen Fall vorteilhafte prozentuale Beteiligung am Erlös – gut erinnern könne. Er habe im August 2002 ("2001" in der Sitzungsniederschrift ist ein offenkundiges Schreibversehen) bei der Beklagten angefangen. Bei dem bekundeten Gespräch habe er erstmals davon erfahren, dass die Produktentwickler prozentual beteiligt werden könnten. Bei der Firma "A", bei der er zuvor gearbeitet habe, sei es durchweg anders gewesen. Die Produktentwickler dort seien fest angestellt gewesen. Ihm sei kein Fall bekannt gewesen, in dem es bei „A“ eine Erfolgsbeteiligung gegeben habe. Diese Aussage wird in weiten Teilen von der Klägerin selbst bestätigt. Auch sie war zeitweise bei derselben Firma beschäftigt. Ihrer Darstellung zufolge war sie angestellte Produktmanagerin in keineswegs untergeordneter Position; sie sei vielmehr mit der Anleitung eines Teams und der Organisation und Überwachung von Produktionsabläufen auch in Asien beauftragt gewesen. Dennoch habe sie keinerlei Erfahrung mit der branchenüblichen Vergütung freiberuflicher Produktdesigner gehabt, weil diese ausschließlich in der kaufmännischen Betriebsleitung angesiedelt gewesen sei und die Firma auch ausschließlich mit fest angestellten Designern gearbeitet habe (Schriftsätze vom 12. April 2010 S. 18 f und vom 6. Oktober 2010 S. 6, Bl. 210 d. A.).

62: Nicht gegen, sondern stark für eine Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H spricht auch dessen E-Mail vom 5. Dezember 2008. Er bemerkt dort, dass der Klägerin eine prozentuale Beteiligung angeboten worden sei. Dass er hierbei in "wir"-Form spricht, lässt nicht den Schluss zu, dass er die E-Mail mit den Geschäftsführern der Beklagten abgestimmt hatte. Der weitere Inhalt des Schreibens zeigt vielmehr, dass er seinen E-Mail-Kontakt mit der Klägerin tunlichst nicht mehr als notwendig bei der Beklagten offenlegen wollte. Dies zeigt deutlich auch die E-Mail vom Vortage, in der seiner Sorge Ausdruck verleiht, dass die Klägerin mit von ihm, dem Zeugen, ermittelten Zahlen "an die Chefs" herantrete.

63: Ein gewisses Indiz gegen eine Absprache des Zeugen mit der Beklagten ist der Umstand, dass seine Aussage ersichtlich nicht den Schluss zulässt, der Klägerin sei seinerzeit – so die Behauptung der Beklagten – ernsthaft ein Angebot zur Umstellung ihrer Vergütung auf eine prozentuale Beteiligung unterbreitet worden. Der Zeuge hat das Gespräch zwar so verstehen wollen (Sitzungsniederschrift vom 17. Juli 2014 S. 3, Bl. 136 d. Revisionsakte). Er gibt damit jedoch erklärtermaßen nur seinen eigenen Eindruck wieder, der sich mit dem von ihm geschilderten Sachverhalt kaum begründen lässt. Zum Einen nämlich hat er keine Erklärungen Herrn X wiedergeben können, die diesen Eindruck stützen könnten. Die Bemerkung, es sei ganz schön dumm gewesen, das seinerzeitige Angebot prozentualer Beteiligung nicht anzunehmen (ebd. S. 2), lässt in keiner Weise erkennen, dass die Beklagte ihr Angebot habe wiederholen wollen. Zum Anderen hat der Zeuge mehrfach die scherzhafte und ausgesprochen lockere Atmosphäre des Gesprächs betont. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass sie Erklärungen in einem solchen Gespräch nicht als Abgabe eines rechtlich bindenden Angebots verstehen konnte (Schriftsatz vom 29. August 2014 S. 7 f, Bl. 161 f d. Revisionsakte). Gerade deshalb aber spricht die Schilderung des Zeugen gegen eine vorherige Absprache mit der Beklagten. Der Beklagten, die die Abgabe eines ernsthaften Angebots auf Umstellung der Vergütung behauptet, hätte an einer Aussage gelegen sein müssen, in der eine als Angebot deutbare Erklärung bekundet und die notwendige Ernsthaftigkeit des Gesprächs betont wird.

64: Weil sich aus der Aussage des Zeugen nicht ergibt, dass der Klägerin seinerzeit ernsthaft eine prozentuale Beteiligung angeboten worden ist, steht es ihrer Glaubhaftigkeit auch nicht entgegen, dass die Klägerin ein entsprechendes Angebot kaum abgelehnt hätte. Ebenso wenig ist die Aussage deshalb unglaubhaft, weil sich der Zeuge zwar an Erklärungen zur guten Verkäuflichkeit der Produkte und zur prozentualen Beteiligung erinnern konnte, ansonsten jedoch wenig konkrete Erinnerung hatte. Zwischen dem Gespräch und der Vernehmung des Zeugen liegen elf Jahre. Weshalb er sich gleichwohl an den von ihm bekundeten Kern des Gesprächs erinnerte, hat er, wie dargelegt, nachvollziehbar begründet. Seine Begründung macht auch verständlich, weshalb ihm Weiteres nach so langer Zeit nicht mehr erinnerlich ist. Es gab ansonsten keinen Anlass für ihn, sich Einzelheiten einzuprägen.

65: bbb) Zu Unrecht meint die Klägerin, dass sie selbst dann, wenn es das von der Beklagten behauptete Gespräch gegeben habe, keine klaren Anhaltspunkte für den großen Verkaufserfolg gehabt habe. Der Begriff "Bestseller" sei keine nachprüfbare Tatsachengrundlage. Auch habe die Beklagte die Produkte erst im Jahr 2009 auf ihrer Homepage als Bestseller unter den "Top Ten" ihrer Produkte ausgewiesen. Öffentlich neutrale, verlässliche Quellenangaben hätten ihr nicht zur Verfügung gestanden. Dies unterscheide den vorliegenden Fall von der "Fluch der Karibik"-Entscheidung, in der der Bundesgerichtshof eine grob fahrlässige Unkenntnis aus der lang andauernden Kinoauswertung des Films und der breiten Berichterstattung in den Medien hergeleitet habe (Schriftsatz vom 29. August 2014 S. 8 f, Bl. 162 f d. Revisionsakte). Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits die Mitteilung, die Produkte hätten sich zu "Bestsellern" entwickelt, klarer Anhaltspunkt für einen Verkaufserfolg war und Anlass zur Nachfrage gab.

66: Es kommt hinzu, dass die Klägerin noch weitere Anhaltspunkte für den außerordentlichen Verkaufserfolg hatte. Ein erster Anhaltspunkt ergibt sich aus der Höhe der Vergütung für den Entwurf der Geburtstagskarawane, die mit 1.102,50 DM mehr als zweieinhalbmal so hoch war wie die Vergütung für den zwei Jahre zuvor gefertigten Entwurf des Zuges. Zudem war, wie sie selbst erkannt hat, gerade der große Verkaufserfolg Anlass für ihre Beauftragung mit dem Entwurf von Zusatzziffern im zweiten Halbjahr des Jahres 2002 (Klagschrift S. 7, 18, und handschriftlicher Vermerk auf der Rechnung Anl. K 7, Bl. 8, 19, 29 d. A.).

67: Das eigene Verhalten der Klägerin zeigt, dass sie auch ohne Kenntnis von Excel-Tabellen und noch vor der Veröffentlichung der „Top Ten“-Liste der Beklagten hinreichend Anlass zur Nachfrage sah. Bereits mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 trat sie mit einem Auskunftsverlangen an den Zeugen H heran. Sie verwies dabei auf den Verkaufserfolg und auf den ihr als Urheberin zustehenden Auskunftsanspruch (Anl. K 10, Bl. 32 d. A.). Das Auskunftsverlangen zu diesem Zeitpunkt beruhte nicht etwa darauf, dass ihr neue Tatsachen bekannt geworden wären. Vielmehr hat sie es damit erläutert, dass sie kurz zuvor aufgrund eines Gesprächs über die Vergütung von Nutzungsrechten erstmals Zweifel an der Angemessenheit der für ihre Produkte erhaltenen Vergütung gekommen seien. Diese Zweifel seien ihr erstmals in einem Vergleich mit den von der Gesprächspartnerin genannten Beträgen gekommen. Die Möglichkeit der Vertragsanpassung sei ihr bis dahin nicht bekannt gewesen (Klagschrift S. 7 f, Bl. 8 f d. A., und Schriftsatz vom 29. August 2014 S. 9, Bl. 163 d. A.).

68: Aus diesem Vortrag erschließt sich, dass allein rechtliche Unkenntnis die Klägerin von der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs abgehalten hat. Damit kann sie allerdings nicht gehört werden. Für das Vorliegen einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis im Sinne des § 199 BGB kommt es auf die zutreffende rechtliche Würdigung nicht an (BGH GRUR 2012, 1248, 1250 Rn. 27 - Fluch der Karibik). Wollte man der Klägerin gleichwohl eine Unkenntnis von der Unangemessenheit der Vergütung als Tatsachenunkenntnis zu Gute halten, so wäre ihr doch anzulasten, dass diese Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Angesichts der geringen Vergütung einerseits und des außerordentlichen Verkaufserfolgs andererseits mussten sich ihr Bedenken gegen die Angemessenheit der Vergütung aufdrängen, zumal die außer Verhältnis zum Verkaufserfolg stehenden Pauschalbeträge im Frühjahr 2003 angesprochen worden waren.

69: Auch auf den auf Rn. 43 der Revisionsentscheidung gestützten Einwand der Klägerin, dass ihr der Werkcharakter ihrer Entwürfe vor dem 1. Juni 2004 nicht habe bewusst sein müssen (Schriftsatz vom 29. August 2014 S. 12 f, Bl. 166 f d. Revisionsakte), kommt es nicht an. Die Klägerin behauptet zudem selbst nicht, dass sie aufgrund der damaligen Rechtsprechung von einer Geltendmachung ihrer etwaigen Auskunfts- und Vergütungsansprüche abgesehen habe. Im Gegenteil hat sie vorgetragen, dass beide Parteien stets von der Urheberrechtsfähigkeit ihrer Entwürfe ausgegangen seien (Schriftsatz vom 29. März 2010 S. 5, Bl. 85 d. A.).

70: Letztlich kann auch der Einwand der Klägerin, dass eine Klage auf Anpassung der Vergütung aufgrund des der Beklagten bis zum 31. Mai 2004 zugebilligten Vertrauensschutzes nicht erfolgreich hätte erhoben werden können, am Ergebnis nichts ändern. Der Anspruch wäre auch dann verjährt, wenn man den Beginn der Verjährungsfrist erst mit dem Wegfall des Vertrauensschutzes ansetzen wollte. Die Verjährungsfrist hätte dann am 31. Dezember 2007 geendet. Der Anspruch war damit selbst nach der Klägerin günstigster Berechnung verjährt, als ihre Klage am 23. November 2009 bei Gericht einging.

71: cc) Aus den obigen Ausführungen folgt überdies, dass Auskunftsansprüche selbst dann, wenn sie nicht verjährt wären, nicht mehr bestünden. Sie könnten keinem durchsetzbaren Leistungsanspruch mehr dienen. Auch die Ansprüche aus den §§ 32, 32a UrhG verjähren nach den §§ 195, 199 BGB zu berechnenden dreijährigen Frist. Wie dargelegt, hatte die Klägerin seit dem Jahr 2003 Kenntnis von den eine Vergütungsanpassung rechtfertigenden Umständen, zumindest aber wäre eine Unkenntnis grob fahrlässig gewesen. Damit begann auch die Verjährung der Ansprüche aus den §§ 32, 32a UrhG, die durch die Klageeinreichung nicht mehr rechtzeitig unterbrochen werden konnte. Allen vor dem 31. Dezember 2006 entstandenen Vergütungsansprüche kann die Beklagte damit die Verjährungseinrede entgegenhalten, die sie auch erhoben hat. Insoweit ist zugleich eine der Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs entfallen. Als reiner Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Leistungsanspruchs kann ein Auskunftsanspruch nicht bestehen, wenn feststeht, dass der Leistungsanspruch nicht mehr durchsetzbar ist.

72: c) In unverjährter Zeit entstandene Auskunftsansprüche sind nicht substantiiert dargetan.

73: aa) Die Entstehung neuer und durchsetzbarer Auskunfts- und Vergütungsansprüche ab dem 1. Januar 2007 ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Bei der Nutzung eines Werks über einen längeren Zeitraum können Auskunfts- und Vergütungsansprüche fortlaufend und unabhängig von der Verjährung früher entstandener Ansprüche neu entstehen. Dies gilt jedenfalls für den Anspruch aus § 32a UrhG (Soppe in Beck'scher Onlinekommentar Ahlberg/Götting, Stand 01.07.2014, § 32a Rn. 42; Haberstrumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, 2008, § 32a Rn. 10; Schulze in Dreier/Schulze, 3. Aufl. 2008, § 32a Rn. 42; s. a. BGH GRUR 2012, 496, 502 Rn. 62 - Das Boot - zum Verhältnis von § 36 UrhG a. F. und § 32a UrhG n. F.). Dieser Anspruch entsteht, sobald ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Vergütung des Urhebers für die Einräumung des Nutzungsrechts und den durch den Nutzer erzielten Erträgen und erlangten Vorteilen eingetreten ist. Der Urheber hat dann einen Anspruch auf angemessene weitere Vergütung, deren Höhe sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Anpassung bemisst. Bei fortlaufender weiterer Nutzung kann es jedoch auch nach Anpassung der Vergütung erneut zu einem anspruchsbegründenden Missverhältnis kommen. Der Anspruch aus § 32a Abs. 1 UrhG muss dann neu entstehen und kann ab diesem Zeitpunkt auch erst verjähren. Ob Entsprechendes auch für den Anspruch aus § 32 UrhG gilt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Er geht im Folgenden zugunsten der Klägerin davon aus.

74: bb) Für das Entstehen einer Unangemessenheit nach § 32 UrhG oder eines auffälligen Missverhältnisses nach § 32a UrhG für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2007 ist nichts dargetan. Beides könnte nicht an der ursprünglich vereinbarten Vergütung gemessen werden. Nach Anpassung der Vergütung nach den §§ 32 oder 32a UrhG ist die neu vereinbarte Vergütung Maßstab für die Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit. Ist ein Anspruch auf weitere Beteiligung einmal entstanden, setzt seine erneute Entstehung voraus, dass weitere Nutzungen ein neues Missverhältnis zwischen der – nach dem einmal entstandenen Anspruch geschuldeten – Vergütung des Urhebers und den Erträgen und Vorteilen des Verwerters begründen. Diejenigen Erträge und Vorteile, die zur Entstehung des früheren Anspruchs auf angemessene Beteiligung beigetragen haben, können nicht nochmals zur Begründung eines weiteren Anspruchs auf angemessene Beteiligung herangezogen werden (BGH GRUR 2012, 496, 502 Rn. 61 - Das Boot). Die Klägerin hätte deshalb Anhaltspunkte dafür darlegen müssen, dass sich die Vergütung, die bei Verfolgung der verjährten Ansprüche vereinbart worden wäre, aufgrund der weiteren Werknutzung erneut als unangemessen und unverhältnismäßig niedrig erweisen könnte. Solche Anhaltspunkte fehlen.

75: Es kann davon ausgegangen werden, dass bei Anpassung der Vergütung eine prozentuale Beteiligung vereinbart worden wäre. Obgleich grundsätzlich auch eine Pauschalzahlung vereinbart werden kann, so ist regelmäßig doch eine prozentuale Beteiligung an der erfolgreichen Werknutzung zu erwarten (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT.-Drucks. 14/8058 S. 19 f; Dreier/Schulze/ders., § 32a Rn. 42). Dies entspricht bei einer fortlaufenden Nutzung am ehesten dem Beteiligungsgrundsatz (BGH GRUR 2009, 1148, 1150 Rn. 23 - Talking to Addison). Dies wäre ersichtlich auch hier der Fall gewesen. Eine prozentuale Beteiligung als Vergütungsmöglichkeit war in dem Gespräch im Frühjahr 2003 zumindest zur Sprache gekommen, auch wenn nicht erwiesen ist, dass die Beklagte sie der Klägerin ernsthaft angeboten hat. Die Klägerin hätte den Gedanken einer prozentualen Beteiligung jedenfalls aufgegriffen. Wie sie selbst vorgetragen hat, wäre ihr eine solche Vergütungsweise entgegengekommen. Sie wäre auch objektiv angemessen gewesen, weil nur so die noch auf unabsehbare Zeit fortdauernde Nutzung sinnvoll erfasst werden kann. Dementsprechend richtet sich auch die Klage auf eine Vergütungsanpassung in diesem Sinne.

76: Nach Vereinbarung einer prozentualen Beteiligung hätte ein unerwartet großer weiterer Verkaufserfolg die Angemessenheit der Vergütung nicht in Frage gestellt. Mit dem Verkaufserfolg wäre in gleichem Maße die Vergütung der Klägerin gestiegen. Eine Unangemessenheit hätte sich allenfalls dadurch noch ergeben können, dass sich der aus den einzelnen Verkäufen erzielte Nettogewinn der Beklagten signifikant erhöhte und eine entsprechend höhere Beteiligung der Klägerin daran gebot. Hierfür hat die Klägerin aber nichts vorgetragen. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass ihr näherer Vortrag vor Auskunftserteilung nicht möglich sei. Näheren Vortrag zum Umfang einer Nettogewinnsteigerung verlangt ihr der Senat nicht ab. Der Auskunftsanspruch ist aber auch kein reiner Ausforschungsanspruch. Reine Mutmaßungen über anzunehmende Erlöse reichen deshalb nicht aus (vgl. Ahlberg/Götting/Soppe, § 32a Rn. 44). Wenigstens Anhaltspunkte, die die Vermutung für die Entstehung einer neuen Unangemessenheit oder eines neuen Missverhältnisses zwischen Vergütung und Nutzungsvorteil begründen könnten, müssten vorgetragen werden.

77: Die Klägerin hat aber nichts zu geänderten Kosten der Produktion dargelegt. Sie hat hierzu allein die Vermutung geäußert, dass sich die Einkaufsbedingungen oder die Produktionskosten geändert haben könnten (Schriftsatz vom 29. August 2014 S. 17). Dies ist jedoch eine – von ihr selbst nur als denkbar dargestellte – Annahme, die sich auf keinerlei greifbare Anhaltspunkte stützt. Gegen sie spricht im Gegenteil, dass die Beklagte nach Kenntnis der Klägerin auch zuvor schon auf niedrige Produktionskosten bedacht war. Zum Angelspiel jedenfalls hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beklagte zur Geringhaltung der Produktionskosten sehr geringwertiges Sperrholz verwendet habe (Schriftsatz vom 12. April 2010 S. 12, Bl 92 d. A.).

78: Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass überdies aus formalen Gründen zweifelhaft erscheint, ob die Klägerin mit Vortrag zur Änderung der Produktionskosten oder überhaupt zur Kostenstruktur bei der Beklagten hätte gehört werden können. Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist ausschließlich darauf gerichtet, ihr die Überprüfung der Angemessenheit der Vergütung im Verhältnis zum Verkaufserfolg zu ermöglichen, denn sie erstrebt einzig Auskunft und Rechnungslegung über die Zahl der verkauften Artikel und deren Preise. Für eine erweiternde Auslegung ihres dem Wortlaut nach eindeutigen Antrages bietet der Akteninhalt keine Grundlage. Er lässt an keiner Stelle erkennen, dass sie in weiterem Umfang – etwa auch über die Produktionskosten – Auskunft begehre. Im Gegenteil bezieht sich auch ihr vorgerichtliches Auskunftsverlangen ausschließlich auf die Mitteilung der genauen Verkaufszahlen (Schreiben vom 3. Dezember 2008, Anl. K 10, Bl. 32 d. A.).

: II.

79: Bestehen nach Allem keine Auskunftsansprüche, so kann auch kein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung gegeben sein (Antrag zu 2. b).

: III.

80: Aus den oben Ziffer I. dargelegten Gründen ergibt sich zudem, dass der Klägerin auch kein Leistungsanspruch zusteht (Antrag zu 2. c). Hinsichtlich des Angelspiels, des Geburtstagszuges und der Zusatzziffern scheitern Ansprüche aus den §§ 32, 32a UrhG an der fehlenden Urheberrechtsfähigkeit des Entwurfs der Klägerin. Dem Entwurf der Geburtstagskarawane kommt zwar Werkqualität zu; Ansprüche aus § 32 UrhG aufgrund einer bis zum 31. Dezember 2006 entstandenen Unangemessenheit der Vergütung oder aus § 32a UrhG aufgrund eines bis dahin entstandenen auffälligen Missverhältnisses wären jedoch verjährt. Ansprüche nach den §§ 32, 32a UrhG aufgrund eines danach entstandenen anspruchsbegründenden Sachverhalts sind nicht substantiiert dargetan. Gleiches gälte im Übrigen im Falle der Werkqualität auch für Geburtstagszug und Zusatzziffern.

81: Das Landgericht hat die Klage nach Allem zu Recht insgesamt abgewiesen.

82: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin auch die Kosten der Revision zu tragen, weil die Klägerin sowohl mit dem in der Revision endgültig entschiedenen als auch mit dem zurückverwiesenen Teil der Sache unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

83: Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Frage, inwieweit die von der Klägerin entworfenen Artikel urheberrechtlichen Schutz genießen, war nach Maßgabe der in der Revisionsentscheidung aufgezeigten Grundsätze aufgrund einer Einzelfallentscheidung zu beantworten. Soweit Fragen zur Verjährung und zur substantiierten Anspruchsdarlegung zu entscheiden waren, hat der Senat dies ebenfalls aufgrund einer einzelfallbezogenen Würdigung des Sachverhalts vorgenommen.

Verordnung über die Tilgung der Anteilrechte von Inhabern mit Wohnsitz außerhalb der Deutschen Demokratischen Republik an der Altguthaben-Ablösungs-Anleihe

Altguthabentilgungsverordnung - ATV

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 76/09 Verkündet am:

20. Juli 2011

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

VBLS § 65; ATV §§ 17, 37 Abs. 3; AVP Ziffer 4.1 bis 4.3; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1

Bm, Cl; GG Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3; AEUV Art. 101, 102

1. Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder führt als rechtsfähige Anstalt

des öffentlichen Rechts die im Jahre 1929 wirksam errichtete Zusatzversorgungsanstalt

des Reichs und der Länder fort.

2. Die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder sind wirksam.

BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsitzende

Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die mündliche

Verhandlung vom 1. Juni 2011

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. März 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, eine Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts, fordert von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) für die Jahre 2002 und 2003 entrichtete so genannte Sanierungsgelder zurück.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war als Arbeitgeberin seit Oktober 1940 an der im Februar 1929 errichteten Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) beteiligt. Nach dem Zweiten Weltkrieg hat die Klägerin diese Beteiligung bei der Beklagten fortgeführt. Diese hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versi- cherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren.

3: Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003) stellte die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 um. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs -TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

4: Im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehört, werden die Aufwendungen der Beklagten seit 1967 durch Umlagen im Rahmen eines Abschnittsdeckungsverfahrens finanziert. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für den Deckungsabschnitt zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögen der Beklagten voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate zu bestreiten. Nach der Neufassung ihrer Satzung erhebt die Beklagte im Abrechnungsverband West ab dem 1. Januar 2002 neben Umlagen pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs.

5: Die Erhebung von Sanierungsgeldern ist in § 65 VBLS geregelt, dessen für die Jahre 2002 und 2003 maßgebliche Fassung lautet: "§ 65 Sanierungsgeld (1) 1 Infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell erhebt die Anstalt entsprechend dem periodischen Bedarf von den Beteiligten im Abrechnungsverband West ab 1. Januar 2002 pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs , der über die Einnahmen bei dem Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht und der zur Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche (Altbestand) dient. 2 Sanierungsgelder werden erhoben, solange das Anstaltsvermögen, soweit es dem Abrechnungsverband West zuzurechnen ist, am Ende des Deckungsabschnitts ohne Berücksichtigung von Sanierungsgeldern den versicherungsmathematischen Barwert der zu diesem Zeitpunkt bestehenden und vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche voraussichtlich unterschreitet. 3 Bei der Ermittlung des Barwerts sind ein Rechnungszins von 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezugs sowie eine Dynamisierungsrate der Renten ab Rentenbeginn von 1 v.H. jährlich zu berücksichtigen. (2) 1 Die Gesamthöhe der Sanierungsgelder wird im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens von der Anstalt festgesetzt ; die Feststellung nach § 64 Abs. 2 ist zu beachten. 2 Ab 1. Januar 2002 entspricht die Gesamthöhe der Sanierungsgelder 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001. 3 Die Summe dieser Entgelte ist jährlich entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten (§ 39) zu erhöhen. 4 Ändert sich der periodische Bedarf, sind die Sanierungsgelder in dem Umfang anzupassen, wie dies zur Deckung des Mehrbedarfs für den Altbestand, der über den Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht, erforderlich ist. (3) 1 Die auf die Beteiligten entfallenden Sanierungsgel- der für das jeweilige Kalenderjahr werden jährlich bis 30. November des Folgejahres nach dem für das jeweilige Kalenderjahr ermittelten Verhältnis der neunfachen Rentensumme aller Renten zuzüglich der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zu der auf den Beteiligten entfallenden neunfachen Rentensumme zuzüglich der Entgeltsumme seiner Pflichtversicherten betragsmäßig festgesetzt. (4) 1 Für die Beteiligten, die einem Arbeitgeberverband angehören, ist ein Betrag nach Maßgabe des Absatzes 3 festzulegen, in dem die auf sie entfallenden Rentensummen und die Entgeltsummen ihrer Pflichtversicherten zusammengerechnet werden. 2 Ist ein verbandsfreier Beteiligter einer beteiligten Gebietskörperschaft mittelbar oder haushaltsmäßig im Wesentlichen zuzuordnen, soll dieser bei der Gebietskörperschaft einbezogen werden. 3 Folgende Aufgliederung der Beteiligten ist damit im Rahmen der Festlegung des Sanierungsgeld-Betrags zugrunde zu legen:
a) Bund einschließlich mittelbare Bundesverwaltung (ohne Rentenversicherungsträger) und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger des Bundes,
b) Mitgliedsländer der Tarifgemeinschaft deutscher Länder sowie Mitglieder ihrer Landesarbeitgeberverbände einschließlich mittelbare Landesverwaltungen und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein Land mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem anderen Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger eines Landes,
c) Mitglieder kommunaler Arbeitgeberverbände (KAV), und zwar am 31. Dezember 2001 vorhandene Mitglieder sowie ab 1. Januar 2002 beigetretene Mitglieder dieser Verbände einschließlich ausgegründeter Teilbereiche , ferner Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein KAV-Mitglied mehrheitlich beteiligt ist,
d) sonstige Arbeitgeber (Arbeitgeber, soweit nicht von Buchst. a bis c erfasst) sowie Berlin einschließlich mittelbare Verwaltung und Beteiligte in privater Rechtsform , an denen Berlin mehrheitlich beteiligt ist. 4 Sonstige Arbeitgeber, die anderen Arbeitgeberverbänden als die Beteiligten im Sinne der Buchstaben a bis c angehören, werden auf Antrag ihres Arbeitgeberverbands jeweils in einer Arbeitgebergruppe zusammengefasst ; für diese Arbeitgebergruppe wird abweichend von Buchstabe d jeweils ein entsprechender SanierungsgeldBetrag festgelegt werden. 5 Die Aufgliederung von Beteiligten zu den Arbeitgebergruppen nach Buchstaben a, b bzw. Buchstabe c ist auf Antrag des Bundes, der Tarifgemeinschaft deutscher Länder, eines KAV bzw. eines Arbeitgeberverbands nach Satz 4 für das Folgejahr anzupassen. (5) 1 Beteiligten, die ab 1. November 2001 durch Ausgliederung aus einem Beteiligten entstehen, werden zur Festsetzung der Bemessungssätze Renten in dem Verhältnis zugerechnet, das dem Verhältnis der Zahl ihrer Pflichtversicherten zu der Zahl der Pflichtversicherten des Ausgliedernden am Tag vor der Ausgliederung entspricht. 2 Die so ermittelte Summe der zuzurechnenden Rentenlast wird - unter Berücksichtigung der jährlichen Anpassung der Renten - innerhalb eines Zeitraums von 15 Jahren jährlich um ein Fünfzehntel vermindert. (6) 1 Die Beteiligten entrichten in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 6 monatliche Abschlagszahlungen für die auf sie entfallenden Sanierungsgelder in Form eines vorläufigen Vomhundertsatzes der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten des Beteiligten. 2 Diese ermittelt die Anstalt für das jeweilige Jahr auf der Grundlage der Daten des vorvergangenen Jahres; sie sind auf zwei Stellen nach dem Komma kaufmännisch zu runden. Ein aus der Abrechnung nach Absatz 3 resultierender Saldo ist entsprechend den Richtlinien für das Melde- und Abrechnungsverfahren - RIMA - auszugleichen. 4 Für das Kalenderjahr 2002 gilt der Beschluss des Verwaltungsrates vom 1. Februar 2002 (Anlage 1)."

6: Durch die 7. Satzungsänderung vom 17. Juni 2005 (BAnz. Nr. 219 vom 22. November 2006) wurde in die Vorschrift mit Wirkung vom 1. Januar 2006 der Abs. 5 a eingefügt, der unter Verweis auf Ausführungsbestimmungen die Aufteilung der Sanierungsgelder unter den Beteiligten stärker an dem Verhältnis der Aufwendungen zu den Leistungen des jeweiligen Beteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe ausrichtet.

7: Die Einführung des Sanierungsgeldes geht auf den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 vom 13. November 2001 (AVP) und den Tarifvertrag Altersversorgung zurück.

8: Der AVP enthält folgende Bestimmungen zur Erhebung von Sanierungsgeldern : "4. Finanzierung 4.1 Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag: 1.11.2001) - mindestens jedoch ab Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. … 4.2 Für die VBL-West gilt: Ab 2002 betragen die Belastungen der Arbeitgeber 8,45 v.H. Dies teilt sich auf in eine steuerpflichtige, mit 180 DM/Monat pauschal versteuerte Umlage von 6,45 v.H. und steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2,0 v.H., die zur Deckung eines Fehlbetrages im Zeitpunkt der Schließung dienen sollen. Ab 2002 beträgt der aus versteuertem Einkommen zu entrichtende Umlagebeitrag der Arbeitnehmer 1,41 v.H.

9: Auf dieser Grundlage beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten am 1. Februar 2002 eine vorläufige Regelung über die Erhebung von Sanierungsgeldern. Aufgrund dieses Beschlusses erhob die Beklagte mit Wirkung vom 1. Januar 2002 Abschlagszahlungen.

10: Im ATV wurde die Erhebung von Sanierungsgeldern wie folgt geregelt : "§ 17 Sanierungsgelder (1) 1 Zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, erhebt die Zusatzversorgungseinrichtung vom Arbeitgeber Sanierungsgelder. 2 Diese Sanierungsgelder sind kein steuerpflichtiger Arbeitslohn. (2) Sanierungsgelder kommen nicht in Betracht, wenn der am 1. November 2001 jeweils gültige Umlagesatz weniger als vier v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts betragen hat.

11: Auf Anforderung der Beklagten entrichtete die Klägerin Sanierungsgelder in Höhe von 930.769,22 € für das Jahr 2002 und 927.390,08 € für das Jahr 2003, insgesamt also 1.858.159,30 €.

12: Die Klägerin begehrt Rückzahlung dieser Beträge mit der Begründung , es fehle an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Erhebung der Sanierungsgelder. § 65 VBLS sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts unter Missachtung des Gesetzesvorbehalts und somit nicht wirksam errichtet worden sei.

13: Der Systemwechsel und damit auch die Einführung der Sanierungsgelder hänge mit der Umstellung vom Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip zusammen und überschreite daher den Änderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS. § 65 VBLS gehe teilweise - etwa bezüglich des Rechnungszinses und der jährlichen Anpassung der Bemessungsgrundlage um 1 Prozent - über die tarifvertraglichen Regelungen hinaus. Diese seien ermessensfehlerhaft und willkürlich, weil die Tarifvertragsparteien ihren Verhandlungen einen unzureichend ermittelten Sachverhalt bezüglich des Finanzierungsbedarfs der Beklagten zugrunde gelegt hätten. Da eine finanzielle Notlage nicht bestanden habe, sei die Erhebung weiterer Einnahmen zu Lasten der Arbeitgeber nicht notwendig gewesen.

14: Die Vorgaben des § 65 VBLS zur Berechnung des Sanierungsgeldes seien fehlerhaft. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 könne nicht als Berechnungsgrundlage herangezogen werden, weil dabei unberücksichtigt bleibe , dass zu diesem Zeitpunkt und danach bei der Beklagten beteiligte Arbeitgeber ausgeschieden seien, was im Ergebnis zu einer Übererhebung von Sanierungsgeldern führe. Bei der Verteilung der Sanierungslast auf die einzelnen Beteiligten finde eine rechtswidrige Querfinanzierung zugunsten des Bundes und des Landes Berlin statt. Diese Verteilungsungerechtigkeit verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

15: Weiterhin seien die Sanierungsgelder mit echter und damit unzulässiger Rückwirkung erhoben worden. Schließlich greife die Erhebung der Sanierungsgelder unzulässigerweise in ihr Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht ein.

16: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt sie ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

17: Die Revision hat keinen Erfolg.

18: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, weil § 65 VBLS rechtmäßig und daher die Rechtsgrundlage für die von der Klägerin gezahlten Sanierungsgelder sei.

19: Die Beklagte sei zwar nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden, aber entsprechend der Lehre vom fehlerhaften Verband ab dem Zeitpunkt als rechtsfähig zu behandeln, in dem sie als rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr aufgetreten sei. Eventuelle Gründungsfehler wirkten sich deshalb nicht aus, weil die Beklagte nicht hoheitlich handele, sondern mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Versicherungsverträge abschließe und dabei ihre Satzungsbestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form allgemeiner Versicherungsbedingungen verwende.

20: § 65 VBLS sei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB weitgehend entzogen, weil er in allen wesentlichen Regelungspunkten auf maßgebliche Grundentscheidungen der Tarifpartner zurückzuführen sei. Daran seien nicht nur die versicherten Arbeitnehmer, sondern auch die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber gebunden. Dies gelte ebenso für sonstige Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien. Denn sie könnten gemäß § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das Tarifrecht des Bundes, der Länder oder der Gemeindenanwendeten.

21: Die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzliche Finanzierungsmaßnahme sei durch den Satzungsänderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS gedeckt. Dieser beschränke sich nicht lediglich auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtige auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wie den Wechsel vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf das neue Punktemodell. Für die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzlicher Finanzierungsmaßnahme, die nicht zur Umstellung von dem Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip führe, könne nichts anderes gelten.

22: Die Regelung des § 65 VBLS halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Sie verstoße nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende Willkürverbot, auf das sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen könne. Die Verteilung der Sanierungsgeldlast auf die einzelnen beteiligten Arbeitgeber führe nicht zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitgeber. Die in § 65 Abs. 4 Satz 3 Buchst. d VBLS aufgeführten sonstigen Arbeitgeber - wie die Klägerin - sowie das Land Berlin würden einzeln betrachtet. Die Elemente der Berechnungsformel zur Höhe des Sanierungsgeldes seien sachgerecht und nicht willkürlich gewählt. Da die Einnahmen der Beklagten nach dem Abschnittsdeckungsverfahren für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssten, sei es ein taugliches Kriter ium, dass die Berechnungsformel daran anknüpfe, was an Rentenleistungen von der Beklagten bezahlt werde. Auch die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten stünden in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

23: § 65 VBLS werde den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gerecht. Die Einführung des Sanierungsgeldes sei geeignet und erforderlich gewesen, um die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihrer Entscheidungsprärogative anhand des ihnen vorliegenden versicherungsmathematischen Gutachtens davon ausgehen dürfen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die künftigen Umlagen der Beteiligten nicht ausreichten, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Aus ihrer Sicht sei daher eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich gewesen. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich die Beklagte in einer günstigen Wirtschaftslage befunden habe.

24: Die in § 65 Abs. 2 Satz 2 und 3 VBLS festgelegte Gesamthöhe der Sanierungsgelder von 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 sowie die jährliche Erhöhung entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte des Jahres 2001 stelle lediglich den Bezugspunkt für die gewählte prozentuale Bestimmung dar. Die absolute Höhe der Sanierungsgelder sei davon unabhängig und bestimme sich allein nach der im jeweiligen Deckungsabschnitt voraussichtlich von der Beklagten zu tragenden Rentenlast.

25: Die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS verletze nicht das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Regelung zum Sanierungsgeld beruhe auf dem AVP vom November 2001, dem lange Verhandlungen der Tarifvertragsparteien vorausgegangen seien. Die beteiligten Arbeitgeber hätten sich, auch wenn sie selbst an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien, informieren können, etwa durch die von der Beklagten übersandten Informationsschriften.

26: Die Einführung des Sanierungsgeldes greife nicht in unzulässiger Weise in das Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht der Klägerin ein, das auf § 29 Abs. 1 SGB IV beruhe. Anhand solcher einfachgesetzlicher Normen sei § 65 VBLS nicht zu überprüfen.

27: Die Klägerin habe auch keinen Rückzahlungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Dazu habe sie erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragen und versäumt darzutun, dass die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit beruhe.

28: II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

29: 1. Der Klägerin steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der für die Jahre 2002 und 2003 entrichteten Sanierungsgelder zu. Sie hat diese Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht. § 65 VBLS stellt die Rechtsgrundlage für die Zahlung der Sanierungsgelder dar.

30: a) Diese Satzungsbestimmung ist nicht, wie die Revision meint, mangels rechtlicher Existenz der Beklagten rechtswidrig.

31: aa) Die Beklagte bezeichnet sich in § 1 ihrer Satzung zutreffend als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

32: (1) Die Anstalt als besonderer Organisationstyp der öffentlichen Verwaltung wird auch heute noch in Anlehnung an die von Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II 3. Aufl. 1924 S. 268) geprägte Formulierung definiert als "Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönli- chen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 16. Aufl. § 23 Rn. 46; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3 5. Aufl. § 88 Rn. 2; Breuer, VVDStRL 44 [1986], 213; Lange, VVDStRL 44 [1986], 169, 170; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts unter Berücksichtigung des Wandels der Anstalt durch die Beteiligung Dritter S. 12). Die rechtsfähige Anstalt zeichnet sich dadurch aus, dass sie rechtlich selbständig ist; sie ist nicht Teil eines anderen Verwaltungsträgers, sondern selbst Verwaltungsträger (Maurer aaO Rn. 48). Sie ist Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, kann - über ihre Organe - rechtlich handeln und haftet für ihre Verbindlichkeiten (Maurer aaO Rn. 49). Eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts muss jedenfalls nach Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschaffen werden (Maurer aaO Rn. 51; Wolff/Bachof/Stober aaO Rn. 43 m.w.N.; Blessing, Öffentlich -rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater S. 44 f. m.w.N.; Bohn aaO S. 91 ff. m.w.N.; Lange aaO S. 196; Erichsen/Knoke, DÖV 1985, 53, 55 m.w.N.). Neben formellen Gesetzen genügen zur Errichtung und Auflösung rechtsfähiger öffentlicher Anstalten Rechtsverordnungen, Verwaltungsakte auf der Grundlage eines Gesetzes, Satzungen und auch öffentlich -rechtliche Verträge (Wolff/Bachof/Stober aaO m.w.N.).

33: (2) Die Beklagte ist nicht durch ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinn oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden. Dies ist jedoch unschädlich, weil sie die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes begründete Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) fortführt.

34: (a) Diese war nach vorkonstitutionellem Recht eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

35: (aa) Am 26. Februar 1929 errichteten das Deutsche Reich und das Land Preußen durch eine Gründungsverfügung auf der Grundlage der - bereits durch Erlass des Reichsministers der Finanzen vom 15. Oktober 1928 (RBB 1928 S. 173, 175 ff.; vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 45. Ergänzungslieferung September 2010 Einl. Rn. 4) bekannt gegebenen - Satzung und des Abkommens für das Zusammenwirken der an der Anstalt beteiligten arbeitgebenden Verwaltungen die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts (RBB 1929 S. 7, abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 320). Der Beitritt Preußens galt mit der Unterzeichnung der Errichtungsurkunde als erfolgt (Nr. 3 Satz 1). Die übrigen Länder waren nach Nr. 3 Satz 2 berechtigt, der Anstalt beizutreten.

36: Durch die Gründungsverfügung war die ZRL als Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln aus der Staatsverwaltung ausgegliedert und in Form einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet worden (Vetter, Die Zusatzversicherung der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, Rechtsstellung und Rechtsprobleme der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder S. 221, 223). Anstaltsträger waren zunächst das Reich und das Land Preußen; der Beitritt der übrigen Länder war nach der Gründungsverfügung nur vorgesehen. In der gemeinsamen Errichtung der ZRL durch das Reich und Preußen kam zum Ausdruck, dass die ZRL keine reichsunmittelbare Anstalt sein sollte, zu deren Errichtung es eines Reichsgesetzes bedurft hätte und die nur für das Personal des Reichs zuständig gewesen wäre (Vetter aaO S. 223 m.w.N.). Insbesondere bei zweifelhafter Gesetzgebungskompetenz war ein solches Zusammenwirken zwischen Reich und Ländern damals üblich (Vetter aaO S. 224 m.w.N.).

37: (bb) Die Rechtsfähigkeit wurde der ZRL durch Beschluss des Preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 (abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 320) verliehen. Dieser staatliche Verwaltungsakt genügte zur Gründung einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Ein solcher Akt der Organisationsgewalt wäre nach damaliger Rechtsauffassung nur dann nicht ausreichend gewesen, wenn die Gründer der ZRL dieser irgendwelche Hoheitsbefugnisse hätten übertragen wollen. Dies ist weder aus der Verfügung des Deutschen Reichs und des Landes Preußen vom 26. Februar 1929 noch aus dem Beschluss des preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 ersichtlich. Daraus kann geschlossen werden, dass von Anfang an beabsichtigt war, die Anstalt nur auf privatrechtlicher Basis tätig werden zu lassen. Die Errichtung einer zunächst unselbständigen Anstalt mit nachfolgender Verleihung der Rechtsfähigkeit durch obrigkeitlichen Ausspruch der zuständigen Behörde unter Zugrundelegung einer Anstaltssatzung entsprach dem damaligen Rechtszustand (Vetter aaO S. 222 m.w.N.). Damit war die ZRL in rechtlich zulässiger Weise als eine nicht zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen bestimmte rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden (Vetter aaO).

38: Indem allein das Preußische Staatsministerium der ZRL die Rechtsfähigkeit verlieh, wurde sie unbeschadet der Beteiligung des Reichs und des Beitrittsrechts der übrigen Länder als Anstalt des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht übernommen und anerkannt (Vetter aaO S. 224 f.; Köttgen, JöR n.F. Bd. 3 S. 147). Dem entsprach es, dass sie fortan der Verwaltungsorganisation des Landes Preußen zu- geordnet wurde und dem preußischen Landesrecht unterstand (Vetter aaO S. 225 m.w.N.). Der in der Satzung der ZRL zum Ausdruck gekommene Verzicht Preußens auf das Aufsichtsrecht zugunsten des Reichsministers der Finanzen bewirkte nicht, dass die ZRL zumindest teilweise Anstalt des Reichs wurde (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 2; Vetter aaO; Köttgen aaO). Ob das an der Gründung der ZRL beteiligte Reich und die später beigetretenen Länder als Mitträger anzusehen sind, kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, inwieweit die gemeinsame Unterhaltung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch mehrere Verwaltungsträger zulässig war (vgl. dazu Vetter aaO S. 225 f. m.w.N.). Jedenfalls war die ZRL als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts keine Schöpfung des Reiches oder der Gemeinschaft der beteiligten Länder, sondern aufgrund der Verleihung der Rechtsfähigkeit durch das Preußische Staatsministerium eine Anstalt nach preußischem Recht (Vetter aaO S. 226 f.).

39: (b) Nach dem Zweiten Weltkrieg bestand die ZRL, die weiterhin die ihr satzungsgemäß obliegenden Aufgaben wahrnahm (Gilbert/Hesse aaO Einl. Rn. 16; Vetter aaO S. 100 f.), als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts fort. Solche Anstalten endigen wie andere Personen des öffentlichen Rechts ebenso, wie sie entstehen, durch einen staatlichen Hoheitsakt, regelmäßig durch Gesetz oder zulässigerweise durch Verwaltungsakt (Vetter aaO S. 229 m.w.N.). In dieser Weise wurde die ZRL nicht beendet (anders als etwa die Reichsversicherungsanstalt für Angestellte durch § 19 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte). Die Auflösung der Reichsbehörden durch die Besatzungsmächte ließ nur die Aufsichtsbehörden der ZRL wegfallen, brachte die Anstalt als solche aber nicht zum Erlöschen (Vetter aaO S. 229). Die ZRL ging auch nicht deshalb unter, weil sie ei- nen großen Teil ihres Zuständigkeitsbereichs in der sowjetischen Besatzungszone verloren hatte. Selbst der Wegfall weiter Gebietsteile berührt das Eigendasein einer juristischen Person nicht (Vetter aaO S. 229). Demgemäß ist der Fortbestand von anderen Versicherungsträgern, deren Zuständigkeit das ganze ehemalige Reichsgebiet umfasste, anerkannt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 1959, ArchfPF 1959, 311, 314). Ebenso wenig führte die Auflösung des Staates Preußen und seiner nachgeordneten Behörden durch Art. I Kontrollratsgesetz Nr. 46 vom 25. Februar 1947 zur Beendigung der ZRL. Grundsätzlich bleibt eine juristische Person des öffentlichen Rechts auch dann bestehen , wenn das so genannte Muttergemeinwesen (hier das Land Preußen ) fortgefallen oder untergegangen ist, sofern nicht eine unmittelbare Zweckbindung an das Muttergemeinwesen bestand oder der neue Gebietsherr etwas anderes bestimmt. Eine derart enge Zweckbindung der ZRL an das Land Preußen ist nicht erkennbar. Die neu gebildeten Länder , die sich in den westlichen Besatzungszonen das Staatsgebiet des ehemaligen Landes Preußen teilten, trafen keine abweichende Verfügung über die ZRL. Daher konnte sie aufgrund der bestehenden Rechtsgrundlagen als "frei schwebende Verwaltungseinrichtung" (vgl. Köttgen aaO S. 145) weiterverwaltet werden, nachdem die Satzung an die veränderten staatsrechtlichen Verhältnisse angepasst worden war (Vetter aaO S. 229 f. m.w.N.).

40: (c) In der Folgezeit wurde die ZRL von der Beklagten fortgesetzt.

41: (aa) Durch Ländervereinbarung (LV) vom 26. März 1949 (abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 322) beschlossen die beteiligten Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig -Holstein und Württemberg-Baden, vertreten durch die Finanzminister dieser Länder, die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts weiterzuführen. Nach Nr. 2 Satz 1 LV galt die Satzung der ZRL als vorläufige Satzung weiter, soweit nichts Abweichendes bestimmt war. Die Aufsicht über die Anstalt wurde dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen im Einvernehmen mit den Finanzministerien der beteiligten Länder übertragen , solange die Anstalt ihren Sitz in Bayern (Amberg in der Oberpfalz ) hatte (Nr. 4 LV). Mit Blick auf den Verwaltungssitz hätte nach der im interlokalen Verwaltungsrecht geltenden Sitztheorie der Freistaat Bayern Anstaltsträger werden müssen (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 3; Vetter aaO S. 230 f.; jeweils m.w.N.). In der LV wurde jedoch eine andere Regelung dergestalt getroffen, dass die beteiligten Länder die ZRL fortführten.

42: Mit Erlass vom 23. Mai 1950 (MinBlFin. S. 659, abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 323) übernahm der Bundesminister der Finanzen im Einvernehmen mit den an der Anstalt beteiligten Ländern die Aufsicht über die Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder, die er anstelle des früheren Reichsministers der Finanzen nach den Vorschriften der Anstaltssatzung führen sollte. Weiterhin heißt es in diesem Erlass, der Bund sei auch insoweit an die Stelle des Reichs getreten, als er Mitträger der Zusatzversorgungsanstalt geworden sei.

43: (bb) Eine Übernahme der ZRL durch den Bund nach Art. 130 GG kam allerdings nicht in Betracht, weil sie nicht auf Besatzungsrecht oder auf als Bundesrecht fortgeltendem Reichsrecht, sondern auf preußischem Landesrecht beruhte (Vetter aaO S. 234 f. m.w.N.). Vielmehr konnte sie nur so fortgeführt werden, dass jedes an der LV beteiligte Land und der später beigetretene Bund als Mitträger der Anstalt in Erscheinung trat (Vetter aaO S. 236). Durch die LV wurde die ZRL als An- stalt des öffentlichen Rechts nicht neu errichtet, sondern als bereits bestehende juristische Person des öffentlichen Rechts von den beteiligten Ländern als neuen Rechtsträgern weitergeführt. Damit war die ZRL eine Gemeinschaftseinrichtung jedes der vertragsschließenden Länder, nicht etwa einer Ländergemeinschaft geworden (Vetter aaO S. 237 f., 242; vgl. Maunz, NJW 1962, 1641, 1644).

44: Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung des Bundes und der Länder bestehen ungeachtet der durch das Grundgesetz vorgegebenen strengen Trennung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nicht. Die Beklagte lässt sich nach Zweck und Organisation weder in die Bundes- noch in die Landesorganisation einordnen. Durch eine körperschaftsähnliche Beteiligung an der Anstalt gerieren sich der Bund und die Länder als gleichberechtigte Mitträger der Beklagten, der sie jeweils den Status einer selbständigen Verwaltungsorganisation zuerkennen (Vetter aaO S. 242). Die rechtliche Zusammenarbeit von Bund und Ländern in derartigen gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. In der Praxis sind schriftliche Abkommen üblich, die durch die zuständigen Ressortminister unterzeichnet werden (Vetter aaO S. 243; Schneider, VVDStRL 19 [1961], 25). Sowohl mit der Ländervereinbarung vom 26. März 1949 als auch mit dem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 23. Mai 1950 haben Bund und Länder Verwaltungsvereinbarungen über ihre Beteiligung an der VBL im Rahmen ihrer Organisationsund Verwaltungshoheit getroffen (Vetter aaO). Solche Vereinbarungen zwischen den Ländern untereinander und/oder mit dem Bund sind grundsätzlich zulässig, wenn die betreffende Materie der Herrschaftsbefugnis der Beteiligten unterliegt (Vetter aaO; Schneider aaO 20). Dies ist hier der Fall, weil dem Bund und den Ländern jeweils die Zusatzversorgung für ihre Arbeitnehmer obliegt. Der Einwand, die Unterhaltung von Gemeinschaftseinrichtungen sei verfassungsrechtlich problematisch, wenn von ihnen Hoheitsgewalt des Bundes und/oder der Länder ausgeübt werden solle (Kölble, Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 11 [1961] S. 40), verfängt in Bezug auf die Beklagte nicht. Ihr sind keine Hoheitsbefugnisse von Bund und Ländern anvertraut; sie nimmt die Verwaltung der Zusatzversorgung vielmehr in privatrechtlicher Form wahr, indem sie mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt (§ 2 VBLS). Eine Gemeinschaftseinrichtung , die rein privatrechtlich tätig wird und nicht als Träger öffentlichrechtlicher Befugnisse auftritt, widerspricht weder dem Bundesstaatsprinzip noch der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (Vetter aaO S. 245 f.).

45: bb) Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund ihres ausschließlich zivilrechtlichen Tätigwerdens zu Recht unabhängig von etwaigen Gründungsmängeln als existent angesehen.

46: (1) Fehler bei der Gründung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts führen nicht dazu, dass sie als rechtliches "nullum" anzusehen ist. Ansonsten könnte eine solche Person auch nicht parteifähig und nicht aktiv oder passiv legitimiert sein. Entsprechend der im Zivilrecht entwickelten Lehre vom fehlerhaften Verband ist eine fehlerhaft errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts als wirksam entstanden zu behandeln, sobald sie im Rechtsverkehr aufgetreten und damit in Vollzug gesetzt worden ist (Thüringer OVG LKV 2006, 181, 182; 2005, 180 = juris Rn. 39 m.w.N.; Kollhosser, NJW 1997, 3265, 3267 f.; Stelkens, LKV 2003, 489, 493 f. m.w.N.). Die Lehre vom fehlerhaften Verband besagt, dass eine ins (Rechts-)Leben getretene - körperschaftlich strukturierte - Person auch dann als rechtswirksam entstanden zu behandeln ist, wenn der Entstehungsakt an Mängeln leidet, die an sich zu seiner Nichtigkeit und zur rechtlichen Inexistenz des Verbandes führen müssten. Ein solcher Verband ist als wirksam entstanden anzusehen und kann nur durch Auflösung nach den hierfür geltenden Liquidationsgrundsätzen wieder rückgängig gemacht werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, WM 2010, 1589 Rn. 6; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 unter II 2 a; vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 6 I 1 a, III 2; Stelkens aaO; jeweils m.w.N.). Übertragen auf das Verwaltungsorganisationsrecht bedeutet dies, dass ein fehlerhaft errichteter Verwaltungsträger als wirksam entstanden zu behandeln ist, sobald er "als solcher" seine Geschäfte aufnimmt (Stelkens aaO). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde , dass es unmöglich ist, alle von einer - wenn auch fehlerhaft errichteten - Organisation getätigten Rechtsgeschäfte mit Wirkung ex tunc so rückabzuwickeln, als habe die Organisation niemals bestanden. Dafür sprechen auch die Gedanken des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit (Thüringer OVG LKV 2002, 336, 338, 340; 2001, 415, 417; Stelkens aaO 494; ders. in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 7. Aufl. § 35 Rn. 64). Andere Rechtssubjekte, die mit einem fehlerhaft gegründeten Verwaltungsträger in vertragliche Beziehungen getreten sind, haben den Vorteil, dass ihm privatrechtliche und öffentlichrechtliche Verträge, die mit ihm abgeschlossen worden sind, zuzurechnen sind. Da der fehlerhafte Verwaltungsträger nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband nur mit Wirkung ex nunc liquidiert werden kann, ist auch sichergestellt, dass seine Verpflichtungen aus Verträgen bei der Liquidation zu berücksichtigen sind und gegebenenfalls im Wege der Rechtsnachfolge auf einen anderen Verwaltungsträger übergehen können (Stelkens aaO 494).

47: (2) Bezogen auf die Beklagte ist es auch deshalb unbedenklich, sie als rechtlich existent anzusehen, weil sie nicht hoheitlich tätig wird, sondern gemäß § 2 Abs. 1 VBLS mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt. Insbesondere mit dem Erlass von Satzungsbestimmungen handelt die Beklagte nicht hoheitlich , da ihre Satzung Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen enthält (Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; jeweils m.w.N.).

48: b) Durch die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder werden beteiligte Arbeitgeber - wie die Klägerin - nicht i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

49: aa) § 65 VBLS ist einer Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Maßstäben des BGB weitgehend entzogen, weil er auf einer maßgebenden Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien basiert.

50: (1) Grundsätzlich unterliegen die Satzungsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO; vom 20. September 2006 - IV ZR 304/04, BGHZ 169, 122 Rn. 9; vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03, VersR 2004, 453 unter I 2 a; jeweils m.w.N.). Eine Inhaltskontrolle ist aber ausgeschlossen , wenn eine Satzungsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruht. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung solcher Grundentscheidungen genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 32; vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89, VersR 1990, 841 unter II 2 c; vom 16. März 1988 - IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370, 384 f.; jeweils m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre Grundentscheidung besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO; vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2007 - 3 AZR 65/06, juris Rn. 33 m.w.N.).

51: (2) Die Bestimmung des § 65 VBLS beruht in ihren wesentlichen Punkten auf einer Grundentscheidung der Tarifpartner.

52: (a) Diese fassten den elementaren Entschluss zur Einführung des Sanierungsgeldes neben der Umlage als Finanzierungsmittel in Ziff. 4.1 Satz 2 AVP und in § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV. Bereits Ziff. 4.2 Satz 3 AVP legte die Höhe des Sanierungsgeldes fest, indem er steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2 v.H. vorgab. Wie die Sanierungsgelder auf die beteiligten Arbeitgeber zu verteilen sind, wurde in Ziff. 4.3 AVP und § 37 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. ATV bestimmt. Danach soll die Verteilung der Sanierungsgelder nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband oder einem Arbeitgeber zurechenbar sind, vorgenommen werden. Damit stimmen die Regelung in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS über die Höhe des Sanierungsgeldes von 2 v.H. ab 1. Januar 2002 und die Berechnungsformel in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS überein. Auch die Aufgliederung der Arbeitgeber in verschiedene Gruppen und die Zuordnung zu diesen Gruppen beruht auf tarifvertraglichen Vorgaben. Die Aufteilung in Arbeitgebergruppen nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS ist mit dem Verwaltungsratsbeschluss vom 1. Februar 2002 (Nr. 2 Satz 1) deckungsgleich. Auf diesen Beschluss nimmt § 37 Abs. 3 Satz 2 ATV hinsichtlich der Zuweisung von Beteiligten zu den jeweiligen Arbeitgebergruppen Bezug und überlässt eine entsprechende Regelung der Satzung. Eine Grundlage im ATV haben auch die einzelnen, in § 65 Abs. 1 Satz 3 VBLS genannten Berechnungsfaktoren zur Ermittlung der Höhe des Sanierungsgeldes. Die danach bei der Ermittlung des Barwerts zu berücksichtigenden Rechnungszinsen von 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs sind in den Altersfaktoren des § 36 Abs. 3 VBLS enthalten, die sich wiederum aus § 8 Abs. 3, 1. Halbs. ATV und Ziff. 3.4.1 Satz 2 AVP ergeben. Die jährliche Dynamisierung der Renten um 1 Prozent gemäß § 39 VBLS war schon in § 11 Abs. 1 ATV und Ziff. 3.3 AVP festgelegt.

53: (b) Dabei haben die Tarifvertragsparteien nicht ihre sich aus den §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ergebende Regelungsbefugnis überschritten (a.A. LG Mannheim, Urteil vom 23. April 2010 - 7 O 346/08 Kart., juris Rn. 83 ff.). Diese umfasst auch das sich an das Arbeitsverhältnis anschließende Versorgungsverhältnis (BAGE 124, 1 Rn. 29; 121, 321 Rn. 34; BAG, Urteil vom 5. Dezember 1995 - 3 AZR 226/95, juris Rn. 22). Die Tarifautonomie ist hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereichs , wie sich aus der Formulierung "jedermann" in Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, nicht auf aktive Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern besteht darüber hinaus (BAGE 127, 62 Rn. 29). Wenn § 1 Abs. 1 TVG deshalb Normen über den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ermöglicht, so betrifft dies auch solche auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Rechtsnormen, die erst nach dessen Ende wirken oder wirksam werden. Dazu gehören Normen, die die betriebliche Altersversorgung regeln (BAGE 127 aaO; 124 aaO; 121 aaO). Dafür spricht auch § 17 Abs. 3 BetrAVG, der es den Tarifvertragsparteien erlaubt, von betriebsrentenrechtlichen Gesetzes- vorschriften abzuweichen (BAG aaO). Den Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes steht eine solche Abweichungsmöglichkeit ebenfalls offen. Der Geltungsbereich des BetrAVG erstreckt sich auf sämtliche Arbeitnehmer und nicht nur auf solche in der Privatwirtschaft. Die Sondervorschrift für den öffentlichen Dienst in § 18 BetrAVG lässt die Regelung des § 17 BetrAVG weiterhin anwendbar (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung 5. Aufl. § 18 Rn. 21, 23). Für die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien behandelt der Gesetzgeber das betriebsrentenrechtliche Versorgungsverhältnis daher wie ein Arbeitsverhältnis (BAG aaO, jeweils m.w.N.).

54: (c) Die Tarifmacht schließt die Gestaltung von Beitragsbeziehungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Beklagten ein.

55: (aa) Für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien ermöglicht § 4 Abs. 2 TVG die Herstellung von Rechtsbeziehungen zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. § 4 Rn. 159). Bei gemeinsamen Einrichtungen gehört zu den tarifvertraglich normierten Rechtsverhältnissen nicht nur die Leistungsbeziehung zum Arbeitnehmer, sondern auch die Beitragsbeziehung zum Arbeitgeber. Regelmäßig ist tarifvertraglich geregelt, dass die Arbeitgeber die gemeinsame Einrichtung finanzieren (Löwisch/Rieble aaORn. 186 f.).

56: Die Beklagte ist keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes. Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen , deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt ist (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 - IV ZB 45/04, VersR 2006, 534 Rn. 13; BVerfGE 55, 7, 9; BAGE 61, 29, 34). Maßgebliches Kriterium ist das unmittelbare Kontroll- und Weisungsrecht beider Tarifvertragsparteien (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 aaO; BAGE 61 aaO 36 f.). Hieran fehlt es bei der Beklagten.

57: (bb) Im Übrigen können die Tarifvertragsparteien vorsehen, dass die von ihnen vereinbarte betriebliche Altersversorgung von einer Versicherung , einem Verbund von Versicherungsunternehmen oder einer sonstigen Organisation abgerechnet wird. Diese ist dann keine gemeinsame Einrichtung i.S. von § 4 Abs. 2 TVG, sondern lediglich Erfüllungsgehilfe - der gemeinsamen Einrichtung oder des einzelnen Arbeitgebers - und kann dem einzelnen Arbeitnehmer nur schuldrechtlich (durch Satzung , Schuldbeitritt oder Vertrag zugunsten Dritter) verpflichtet sein. So verhält es sich bei der Beklagten. Die Ansprüche der bei ihr versicherten Arbeitnehmer ergeben sich allein aus der nach der Satzung der Beklagten privatrechtlich ausgestalteten Rechtsbeziehung zu dieser und beruhen nicht auf dem BAT, dessen § 46 den öffentlichen Arbeitgeber nur dazu verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern. Die Beitragspflicht der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist im ATV geregelt , der insoweit als Tarifvertrag zugunsten der Beklagten als Dritte ausgestaltet ist (Löwisch/Rieble aaO § 4 Rn. 180).

58: Auch wenn sich die Tarifmacht nicht auf Dritte erstreckt und für diese keine Pflichten begründet werden können, ist die inhaltliche Ausgestaltung des Tarifvertrages nicht auf Ansprüche zwischen den Vertragsparteien beschränkt, so dass auch Dritten Ansprüche zugewendet werden können (Löwisch/Rieble aaO § 1 Rn. 160). So sind die Ansprüche der Beklagten auf Beitragsleistung gegen Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifvertraglich festgelegt. Es entspricht dem erkennbaren Willen der Tarifpartner, dass die Finanzierungsbestimmungen in §§ 17 bis 18 ATV sowie Ziff. 4 AVP eine vertragliche Bindung zwischen ihnen herbeiführen und die Beklagte begünstigen sollen. Anlass der im Tarifvertrag geregelten Systemumstellung war, dass die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26). Ausweislich seiner Präambel verfolgt der ATV den Zweck, die Zukunftsfähigkeit der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst sicherzustellen. Dies erforderte aus Sicht der Tarifvertragsparteien, abweichend von dem Grundsatz, dass jede Kasse ihre Finanzierung selbst regelt (Ziff. 4.1 AVP), für die Beklagte konkrete Finanzierungsbeiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu vereinbaren (Ziff. 4.2 AVP). Die ausreichende Finanzierung der Beklagten ist notwendig, um für weite Teile des öffentlichen Dienstes die im ATV geregelte Zusatzversorgung der Arbeitnehmer zu sichern. Nach Auffassung der Tarifvertragsparteien war die Leistungsfähigkeit der Beklagten nur über höhere Zahlungen der Beteiligten zu sichern. Eine alternativ mögliche Erhöhung der Umlagen mit Beteiligung der Arbeitnehmer wurde in den Tarifverhandlungen zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2001 abgelehnt. Die Vorschrift des § 76a Abs. 1a VBLS a.F., wonach die Umlagen je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu tragen waren, soweit sie einen Grenzwert von 5,2 Prozent überstiegen, wurde abgeschafft. Die Festschreibung von Sanierungsgeldern, die allein von den Arbeitgebern zu tragen sind, entsprach dem Interesse der Arbeitnehmerseite, nicht über die im AVP geregelte Umlage von 1,41 v.H. aus dem zu versteuernden Einkommen hinaus mit einem noch höheren Finanzierungsanteil herangezogen und bei der Umstrukturierung der Finanzierung der Zusatzversorgung möglichst gering belastet zu werden (vgl. dazu Gottwald, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, Neue Justiz 2005, 199, 200). In welchem Umfang Arbeitgeber und Arbeitnehmer Konsolidierungslasten tragen sollen, betrifft die Verteilungsgerechtigkeit, die eine zentrale Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien ist (BAGE 124 aaO Rn. 44).

59: (3) Die durch die Grundentscheidung bedingte Einschränkung der Inhaltskontrolle des § 65 VBLS müssen sich nicht nur - wie in den bislang vom Senat entschiedenen Fällen - die versicherten Arbeitnehmer entgegenhalten lassen. Vielmehr sind die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gleichermaßen davon betroffen. Dies gilt auch für Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - nicht tarifunterworfen sind. Sie sind mittelbar aufgrund ihrer mit der Beklagten getroffenen Beteiligungsvereinbarungen an das Tarifrecht gebunden, obwohl sie an den Tarifverhandlungen zu ATV und AVP nicht beteiligt waren und diese nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

60: (a) Das Fehlen der Tarifgeltung kann für das Arbeitsverhältnis dadurch überwunden werden, dass im Arbeitsvertrag durch eine - in der Regel dynamische - Verweisung ausdrücklich auf einen Tarifvertrag Bezug genommen wird (vgl. BAGE 121 aaO Rn. 24). Bei der Inhaltskontrolle nimmt das in Bezug genommene Tarifrecht am Ausschluss der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle teil (BAGE 123, 191 Rn. 21 ff.; Stein in Kempen /Zachert, Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 212; Löwisch/ Rieble aaO § 3 Rn. 262 ff.; Schaub, PersV 2010, 95, 99), obwohl es nur um die Anwendung von individuellem Arbeitsvertragsrecht geht und die Tarifvertragsparteien nur Regelungsmacht für die beiderseits Tarifgebundenen haben. Es wäre systemwidrig, dem nichtorganisierten Arbeitnehmer die Vorteile der Tarifregelung zu belassen und ihm im Gegensatz zum Gewerkschaftsmitglied zusätzlich noch die Möglichkeit zu eröffnen, sich nachteiligen Regelungen im Wege einer AGB-Kontrolle zu entziehen (Löwisch/Rieble aaO § 3 Rn. 263).

61: (b) Für das Versicherungsverhältnis zwischen den sonstigen, nicht tarifgebundenen Beteiligten und der Beklagten gibt die Beteiligungsvereinbarung nur eine Bindung an das Satzungsrecht der Beklagten vor, indem sie bestimmt: "Für alle durch diese Vereinbarung begründeten Rechte und Pflichten gelten die Vorschriften der Satzung der VBL und ihrer Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung." Darin liegt keine unmittelbare dynamische Verweisung auf das Tarifrecht, das allerdings die Satzungsbestimmungen überlagert, soweit sie Tarifverträge inhaltlich umsetzen. Außerdem ist in der Beteiligungsvereinbarung gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS festzulegen, dass alle Beschäftigten zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären. Den sonstigen Beteiligten ist somit bei Abschluss ihrer Beteiligung bekannt und bewusst, dass die Beklagte das Tarifvertragsrecht zur Altersversorgung im öffentlichen Dienst nachvollzieht und ein einheitliches Versorgungssystem unterhält. Über das Akzeptieren des dynamischen Satzungsrechts haben sich die sonstigen Beteiligten demnach mittelbar der Gestaltungshoheit der Tarifvertragsparteien ausgesetzt und müssen deshalb auch die tarifrechtliche Überlagerung des Satzungsrechts hinnehmen, obwohl sie selbst keiner Tarifbindung unterliegen.

62: Die enge Verzahnung von Tarif- und Satzungsrecht ergibt sich darüber hinaus aus § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS. Danach können sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts sowie sonstige Arbeitgeber nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das für einen Beteiligten i.S. der Buchst. a bis c (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Mitglieder eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ) geltende Tarifrecht anwenden. Diese Arbeitgeber müssen sich bei Abschluss der Beteiligungsvereinbarung der Beklagten gegenüber verpflichten, für ihre versicherungspflichtigen Arbeitnehmer nur das genannte Tarifrecht zu vereinbaren (Gilbert/Hesse aaO § 19 VBLS Rn. 7). Daran müssen sich sonstige Arbeitgeber auch im Verhältnis zu der Beklagten festhalten lassen. Die durch tarifvertragliche Grundentscheidungen getroffenen Vorgaben gelten nicht nur, soweit es darum geht, ob die Beklagte die Ziele des Tarifvertrages im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern in der Satzung umgesetzt hat. Die damit einhergehenden Verpflichtungen der Arbeitgeber müssen ebenfalls in die Satzung transformiert werden, um die arbeitsrechtlich geschuldete Zusatzversorgung sicherzustellen. Die zusätzliche Finanzierung der von der Beklagten geschuldeten Aufwendungen durch Sanierungsgelder soll die Leistungserbringung - die Auszahlung der Renten an die versicherten Arbeitnehmer - sicherstellen. Mit Blick darauf kann § 65 VBLS entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als reine "Binnenregelung" zu Lasten der beteiligten Arbeitgeber betrachtet und von den tarifvertraglichen Vorgaben getrennt werden.

63: bb) Der gebotenen verfassungsrechtlichen Überprüfung hält § 65 VBLS stand.

64: (1) Satzungsänderungen, die auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruhen, dürfen nicht gegen Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 25; vom 14. November 2007 aaO Rn. 33; vom 20. September 2006 aaO Rn. 10; vom 16. März 1988 aaO 383; jeweils m.w.N.). Das gilt bereits für die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Diese sind zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden; jedoch darf ihre privatautonom legitimierte Normsetzung nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Freiheitsrechte anderer und/oder einer gleichheitswidrigen Regelbildung führen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 34; BAGE 111, 8, 13 ff. m.w.N.). Allerdings sind mit Blick auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien bei der inhaltlichen Gestaltung tarifvertraglicher Regelungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Ermessensspielräume sowie eine so genannte Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zuzugestehen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO Rn. 26; vom 14. November 2007 aaO Rn. 35; BAG NZA 2007, 881, 883; BAGE 118, 326, 337; BAG ZTR 2005, 263, 264; jeweils m.w.N.). Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO; vom 14. November 2007 aaO; jeweils m.w.N.). Ihnen ist auch ein gewisser kontrollfreier Raum für die Art und Weise ihrer Entscheidungsfindung zu eröffnen. Sie bestimmen, soweit es vertretbar ist, eigenverantwortlich, welche Tatsachen sie als Entscheidungsgrundlage benötigen, auf welchem Weg sie sich die erforderlichen Kenntnisse beschaffen und ob sie die gelieferten Informationen für ausreichend oder eine Ergänzung für erforderlich halten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 37). Eingeschränkt werden die Koalitionsfreiheit und die sich daraus ergebende Tarifautonomie durch kollidierendes Verfassungsrecht. Entgegenstehende , verfassungsrechtlich begründete Positionen können sich insbesondere aus den Grundrechten der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben. Dies ist auch bei der Überprüfung der Satzungsrege- lungen der Beklagten, die auf Tarifverträgen beruhen, zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 38).

65: (2) Die Erhebung der Sanierungsgelder verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

66: (a) Darauf kann sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Auch wenn Art. 19 Abs. 3 GG nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts differenziert, finden die Grundrechte nach der Rechtsprechung des BVerfG keine Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen (BVerfGE 45, 63, 78; 35, 263, 271; jeweils m.w.N.). Wenn die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zur öffentlichen Gewalt betreffen, ist es damit unvereinbar , den Staat selbst zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte zu machen; er kann nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein. Das gilt auch, wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben selbständiger Rechtsgebilde - wie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts - bedient (BVerfGE 21, 362, 369 f.). Allerdings beanspruchen der in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck gekommene Gleichheitssatz und das Willkürgebot auch Geltung für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus; insoweit handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der schon aus dem Wesen des Rechtsstaates, dem Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit folgt (BVerfGE 21 aaO 372).

67: (b) Der allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die jeweilige Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Eine ungleiche Behandlung von Personengruppen ist gleichheitswidrig, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 59; BVerfGE 117, 272, 300 f.; 105, 73, 110; jeweils m.w.N.). Diese für den Gesetzgeber entwickelten Kriterien sind auf die Prüfung von Tarifverträgen und darauf beruhende Satzungsbestimmungen der Beklagten übertragbar. Jedoch muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie Rechnung getragen werden. Die Einschätzungsprärogative und die sich daraus ergebenden Beurteilungs- und Bewertungsspielräume der Tarifvertragsparteien sind zu berücksichtigen, zumal gerade sie die jeweiligen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 60 m.w.N).

68: (c) Gemessen daran ist die Verteilung und Berechnung der Sanierungsgelder nicht gleichheitswidrig.

69: (aa) Zum einen ist die Bildung von Arbeitgebergruppen in § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS nicht zu beanstanden. Diese Aufteilung ist nicht willkürlich gewählt, sondern orientiert sich an Tarifverträgen. Sie entspricht entweder der unmittelbaren Geltung eines bestimmten Tarifvertrages (so für den Bund) oder der Mitgliedschaft der Arbeitgeber in einem Arbeitgeberverband (wie bei den unter den Buchstaben b und c genannten Grup- pen), die jeweils ihre arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gemeinschaftlich regeln und die tarifvertraglich erzielten Ergebnisse gemeinsam umsetzen. Davon zu unterscheiden sind die Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - keinem Tarifvertrag unmittelbar unterworfen sind und keinem Arbeitgeberverband angehören. Dass die Klägerin nicht mit anderen Arbeitgebern zusammen veranlagt wird, hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zu ihrem Nachteil gewertet. Die separate Heranziehung der Klägerin zu Sanierungsgeldern ist nach ihrer Argumentation als Vorteil anzusehen.

70: Ihr Einwand, dass es innerhalb einer Gruppe zu gleichheitswidrigen Ausgleichszahlungen kommen könne, ist unbegründet. Für die Gruppen b und c gilt, dass bei allen Arbeitgebern innerhalb der jeweiligen Gruppe die Sanierungsgelder nach demselben Prozentsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte erhoben werden. Infolgedessen kann ein Arbeitgeber, der bei gesonderter Berechnung einen geringeren Prozentsatz zu zahlen hätte, einen anderen Arbeitgeber derselben Gruppe entlasten, auf den bei separater Berechnung ein höherer Prozentsatz entfiele. Dies betrifft aber nur das Verhältnis zwischen diesen Arbeitgebern und der Beklagten. Eine Ausgleichszahlung des begünstigten Arbeitgebers an den ihn entlastenden anderen Arbeitgeber ist damit nicht verbunden. Hingegen wird in der Gruppe d, der die Klägerin angehört, das Sanierungsgeld für jeden "sonstigen" Arbeitgeber separat nach den Vorgaben in § 65 Abs. 3 VBLS berechnet, wobei eine von der Klägerin befürchtete "Quersubventionierung" weder zugunsten noch zu Lasten der dieser Gruppe zugeordneten Arbeitgeber stattfindet. Die Klägerin muss auch nicht über die von ihr gezahlten Sanierungsgelder dasLand Berlin subventionieren. Dieses gehört zwar ebenso wie die Klägerin zur Gruppe d, wird aber wie die anderen privaten Arbeitgeber nach den auf es entfal- lenden Entgeltsummen und Rentenzahlungen zu den Sanierungsgeldern veranlagt. Eine Quersubventionierung einer Gruppe durch eine andere kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil zur Ermittlung der Sanierungsgelder des konkreten Arbeitgebers bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe deren Entgelt- und Rentensummen den Entgelt- und Rentensummen aller Beteiligten gegenübergestellt werden. So ist die Beklagte auch im Verhältnis zur Klägerin verfahren. In Bezug auf sie bezieht sich ausweislich der endgültigen Abrechnungen der Sanierungsgelder für 2002 und 2003 die Gegenüberstellung nicht auf die gesamte Gruppe d, sondern allein auf die Klägerin.

71: (bb) Ebenso wenig verstößt die in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS niedergelegte Formel zur Berechnung des Sanierungsgeldes gegen das Willkürverbot. Ihre einzelnen Elemente sind sachgerecht gewählt. Die Höhe des Sanierungsgeldes orientiert sich nicht nur - wie die Umlage - am Entgelt der aktiv Beschäftigten, sondern auch danach, wie vielen Rentnern des Beteiligten Leistungen gewährt werden. Dies erhöht die Verteilungsgerechtigkeit, während bei der reinen Umlagefinanzierung Beteiligte mit niedrigem aktiven Personalbestand und vielen Rentnern bevorzugt werden. Die Anknüpfung an die von der Beklagten erbrachten Rentenleistungen hat das Berufungsgericht zu Recht auch deshalb als taugliches Kriterium gewertet, weil nach dem Abschnittsdeckungsprinzip die Einnahmen der Beklagten für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssen. In dem weiterhin praktizierten Umlageverfahren stehen die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

72: Dass nach dem mittlerweile in § 65 VBLS eingefügten Absatz 5 a eine abweichende Verteilung der Sanierungsgelder auf die einzelnen Arbeitgeber vorgesehen ist, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass der ursprüngliche Verteilungsmaßstab willkürlich war. Bereits die ursprüngliche Berechnungsformel hat die Lasten, die den einzelnen Arbeitgebern bzw. den durch sie versicherten Arbeitnehmern zuzurechnen sind, berücksichtigt. Die neunfache Rentensumme aller Beteiligten im Divisor bevorzugt diejenigen Arbeitgeber, für deren frühere Beschäftigte keine hohen Rentenzahlungen anfallen. Der sich ergebende Quotient und damit das auf den einzelnen Beteiligten entfallende Sanierungsgeld ist umso niedriger, je niedriger die Summe der ihm zuzuordnenden Renten im Dividenden und je höher die Rentensumme aller Beteiligten im Divisor ist. Bei der Erhebung des Sanierungsgeldes werden in größerem Maße die dem einzelnen beteiligten Arbeitgeber zuzurechnenden Rentenlasten berücksichtigt als bei einer reinen Finanzierung über das Umlagesystem. Dadurch, dass die Berechnungsformel nach § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS auf die neunfache Rentensumme aller Renten einerseits und die neunfache Rentensumme des jeweiligen Beteiligten andererseits abstellt, wird den individuellen Belastungsstrukturen der einzelnen Arbeitgeber Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere für die Arbeitgeber der Gruppe d, für die das Sanierungsgeld ohne Berücksichtigung anderer Arbeitgeber berechnet wird.

73: Eine andere Betrachtung ist nicht deshalb geboten, weil bei einem Wechsel des Arbeitgebers die für die Berechnung maßgebenden Rentenleistungen immer beim letzten Arbeitgeber berücksichtigt werden. Insoweit ist der Beklagten ebenso wie den Tarifvertragsparteien eine Pauschalierung zuzugestehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass eine gesonderte Berücksichtigung von Rentenempfängern, die nicht während der gesamten versicherungspflichtigen Zeit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, zu einer gerechteren Berechnung der Sanierungsgelder führte.

74: (3) Weiterhin beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

75: (a) An diese aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze sind auch die Tarifvertragsparteien gebunden (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55; BAG DB 2007, 1763, 1764; BAGE 118 aaO; jeweils m.w.N.). Wegen der verfassungsrechtlich privilegierten Stellung der Sozialpartner ist die Kontrolldichte aber erheblich geringer als bei anderen privatrechtlichen Regelungen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55). Mit Rücksicht auf den Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien können in Tarifverträgen getroffene Entscheidungen nicht in allen Einzelheiten auf ihre Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit hin überprüft werden.

76: (b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit istgewahrt.

77: (aa) Durch die Einführung der Sanierungsgelder haben die Tarifvertragsparteien den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens vom 30. Oktober 2000 durften sie davon ausgehen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die Umlagen der Beteiligten nicht ausreichen würden, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Für den Systemwechsel bestand ein ausreichender Anlass, nachdem die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung, insbesondere zu erheblichen Finanzierungsschwierigkeiten geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26 unter Bezugnahme auf den Zweiten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 19. Oktober 2001 BT-Drucks. 14/7220 und den Dritten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 22. Juni 2005 BT-Drucks. 15/5821). Die Einschätzung der voraussichtlichen Entwicklung, insbesondere der zu erwartenden Finanzierungslasten und ihrer Auswirkungen ist ebenso wie die Lösung entstehender Verteilungsprobleme Sache der Tarifvertragsparteien (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 27 m.w.N.; BAG, Urteil vom 27. März 2007 aaO Rn. 56). Sie konnten aufgrund der ihnen vorliegenden Zahlen annehmen, dass allein die Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf ein Betriebsrentensystem nicht zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Beklagten ausreichen würde. Aus ihrer Sicht war eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich.

78: Die Rüge der Revision, die Beklagte habe unrichtige Angaben über ihre wirtschaftliche Situation gemacht, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil sie nicht aufzeigt, was die Klägerin dazu in den Vorinstanzen vorgetragen haben will. Zudem kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte damals konkret in einer günstigen Wirtschaftslage befand. Selbst wenn mit Finanzierungsschwierigkeiten nicht zu rechnen gewesen wäre, bedeutet dies nicht, dass die Tarifvertragsparteien auf die ständig steigenden Finanzierungslasten nicht reagieren durften (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 28; BAG aaO Rn. 58 ff.). Dies gilt nicht nur für die Systemänderung als solche, sondern auch für die Änderung der Finanzierung. Dass sich die Tarifvertragsparteien anstatt einer weiteren Erhöhung der Umlagen zur Einführung ausschließlich von den Arbeitgebern zu tragender Sanierungsgelder entschlossen ha- ben, ist von ihrer Gestaltungsfreiheit gedeckt. Sie konnten eigenverantwortlich entscheiden, wie sie das Problem der steigenden Finanzierungslasten lösen wollten, ohne dass die betroffenen Zusatzversorgungskassen zu einer detaillierten Rechenschaft, wie sie die Klägerin erstrebt, gezwungen waren.

79: (bb) Dass überhaupt kein zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstanden sei, versucht die Revision damit zu begründen, dass sie der Umlage von 7,86 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte (§ 64 Abs. 2 Satz 1 VBLS) eine Versicherungsleistung von 4 Prozent gegenüberstellt. Dabei verkennt sie, dass nach § 64 Abs. 3 VBLS ab dem 1. Januar 2002 die Umlagen überwiegend (zu 6,45 Prozent) von den Arbeitgebern und nur zu 1,41 Prozent von den Arbeitnehmern gezahlt werden. Eine von der Revision befürchtete Überdeckung kann im Rahmen des Umlageverfahrens nicht eintreten, weil die beteiligten Arbeitgeber mit ihren Umlagen nicht die Renten ihrer Arbeitnehmer finanzieren, sondern alle Renten, die die Beklagte im jeweiligen Deckungsabschnitt zu zahlen hat. Die in § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS genannte Beitragsleistung von 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ist ein Wert für die Kapitaldeckung, die indessen im Abrechnungsverband West noch nicht praktiziert wird.

80: (cc) Auch der Einwand der Revision, die Erhebung der Sanierungsgelder führe zu einer Doppelzahlung im Hinblick auf die Arbeitnehmer der 2001 und später ausgeschiedenen Beteiligten, verfängt nicht. In die Berechnung der Sanierungsgelder werden nur Renten einbezogen, die Arbeitgebern zuzuordnen sind, die noch an der Beklagten beteiligt sind. Für die den ausgeschiedenen Arbeitgebern zuzurechnenden Renten erhält die Beklagte den Gegenwert nach Maßgabe des § 23 Abs. 2 VBLS. Diese "ausfinanzierten" Leistungen an Versicherte, die bei ausgeschiedenen Arbeitgebern beschäftigt waren, gehen in die Berechnung der Sanierungsgelder nicht ein und werden somit nicht doppelt berücksichtigt (Gilbert/Hesse aaO § 65 Rn. 18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Beteiligte bis zum 31. Dezember 2001 oder ab dem 1. Januar 2002 ausgeschieden sind. Im letztgenannten Fall werden die Gegenwerte für die bei der Beklagten verbliebenen Versorgungsverpflichtungen dem Versorgungskonto II (§ 66 Abs. 2 VBLS) zugeführt und zu dessen Lasten erfüllt (§ 23 Abs. 5 VBLS). Diese Leistungen werden bei der Ermittlung des Bedarfs an Sanierungsgeldern nicht berücksichtigt. Denn nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS sind die Prozentsätze für Umlagen sowie Sanierungsgelder so festzusetzen, dass beide zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und den verfügbaren Reserven voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Vermögen nach § 66, also dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Ist ein Arbeitgeber bis zum 31. Dezember 2001 ausgeschieden , so sind die Gegenwerte noch auf das Versorgungskonto I (§ 64 Abs. 7 VBLS) geflossen. Diese versicherungsmathematischen Barwerte sind aber nicht zum Zeitpunkt ihrer Leistung verbraucht worden. Vielmehr findet eine so genannte bilanzielle Fortschreibung der geleisteten Gegenwerte statt, die mit versicherungsmathematischen Methoden sicherstellt , dass über einen langen Zeitraum ausreichende Mittel zur Verfügung stehen und die Verpflichtungen aufgrund beendeter Beteiligungen aus den erhaltenen Gegenwerten bestritten werden können. Auch solche Rentenleistungen, für die bereits ein Gegenwert gezahlt wurde, werden bei der Ermittlung des Sanierungsgeldbedarfs ausgeklammert, was § 65 Abs. 3 Satz 2 VBLS seit der 10. Satzungsänderung vom 18. Juli 2007 (BAnz. Nr. 225 vom 1. Dezember 2007) mit Wirkung vom 1. Januar 2001 ausdrücklich vorschreibt. Unter die dort genannten Ausgleichsbeträge und versicherungsmathematischen Barwerte fallen auch die Gegenwerte gemäß § 23 VBLS (Gilbert/Hesse aaO).

81: Soweit § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS die Gesamthöhe der Sanierungsgelder mit 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 bemisst, sollte mit dieser prozentualen Bestimmung die Höhe der Sanierungsgelder in nachvollziehbarer Form festgelegt werden. Von diesem Bezugspunkt ist indes die absolute Höhe der Sanierungsgelder unabhängig. Jeder Arbeitgeber zahlt nicht pauschal 2 Prozent Sanierungsgeld, sondern einen individualisierten Betrag, der in anderen Fällen auch geringer sein kann.

82: (dd) Schließlich musste die Beklagte die Höhe der Sanierungsgelder für die Jahre 2002 und 2003 nicht durch ein spezifisches versicherungsmathematisches Gutachten ermitteln. Nach § 65 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. VBLS wird zwar die Gesamthöhe der Sanierungsgelder im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines solchen Gutachtens festgesetzt. Dies bezieht sich aber nur auf die fünfjährigen Deckungsabschnitte , die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 VBLS ab dem 1. Januar 2008 beginnen. Für den ersten, hier in Rede stehenden Deckungsabschnitt 2002 bis 2007 (§ 62 Abs. 1 Satz 1 VBLS) ist die Höhe der Sanierungsgelder in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS mit 2,0 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 angegeben worden. Diese Regelung geht auf Ziff. 4.2 Satz 2 und 3 AVP zurück, in dem die Tarifvertragsparteien die Gesamtbelastung der Arbeitgeber ab 2002 mit 8,45 v.H. festgelegt und in Umlagen von 6,45 v.H. und Sanierungsgelder in Höhe von 2,0 v.H. aufgeteilt haben.

83: (c) Durch die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS zum 1. Januar 2002 ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verletzt.

84: (aa) Dem Gesetzgeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Gesetzgeber nachträglich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist grundsätzlich unzulässig (BVerfGE 114, 258, 300; 109, 133, 181; 101, 239, 263; 95, 64, 86; jeweils m.w.N.). Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (BVerfGE 101 aaO; 95 aaO 86 f.; 22, 330, 348; jeweils m.w.N.). Hingegen ist eine unechte Rückwirkung in der Regel zulässig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige , noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 123, 186, 257; 101 aaO; 95 aaO 86; 69, 272, 309; jeweils m.w.N.) oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der Zeit vor Verkündung der Norm abhängig macht (BVerfGE 109 aaO; 105, 17, 37 f.; 103, 271, 287; 72, 200, 242; jeweils m.w.N.).

85: An diesen Maßstäben ist auch die Neufassung der Satzung der Beklagten zu messen. Da das Vertrauen auf den Fortbestand und die Rechtssicherheit der Rückwirkung von Tarifverträgen Grenzen setzt (BAGE 64, 327, 334 m.w.N.), gilt dies ebenso für die Umsetzung tarifvertraglicher Vorgaben in der Satzung der Beklagten.

86: (bb) § 65 VBLS entfaltet keine echte Rückwirkung. Der AVP sah Ende 2001 die neue Finanzierungsform des Sanierungsgeldes für das kommende Jahr 2002 und somit nicht rückwirkend vor. Der ATV vom 1. März 2002 hat ebenso wie die Satzungsänderung vom 22. November 2002 zwar zeitlich in das laufende Jahr 2002 eingegriffen. Die Umlagefinanzierung der Beklagten ist auf Dauer angelegt und so ausgestaltet, dass grundsätzlich laufende Ausgaben aus laufenden Einnahmen bestritten werden müssen. Jedenfalls der damals laufende Deckungsabschnitt war noch nicht abgeschlossen. Durch ihre Satzungsänderung im Jahre 2002 hat die Beklagte für den damals laufenden Deckungsabschnitt gemäß § 76 VBLS a.F. die Finanzierung geändert, indem sie gemäß § 62 VBLS n.F. zum 1. Januar 2002 einen besonderen Deckungsabschnitt eingeführt und zu dessen Finanzierung neben der Umlage zusätzlich das Sanierungsgeld herangezogen hat. Damit betraf die Satzungsänderung einen Tatbestand, der zuvor begonnen hatte, aber noch nicht abgeschlossen war.

87: Im Übrigen hat das Berufungsgericht zu Recht selbst eine echte Rückwirkung für zulässig gehalten. Dabei kommt es ebenso wie bei der Systemumstellung nicht auf die Veröffentlichung der Satzungsänderung im Jahr 2003 an, sondern auf den im Jahr 2001 verabschiedeten AVP. Es liegt keine unzulässige Rückwirkung darin, dass die am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte neue Satzung der Beklagten die Systemumstellung bereits mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2001 vorgenommen hat. Denn die Tarifvertragsparteien hatten sich schon vor dem Umstellungsstichtag am 13. November 2001 im so genannten Altersvorsorgeplan auf die Systemumstellung geeinigt und dies auch ausreichend öffentlich gemacht. Insofern war ein schutzwürdiges Vertrauen der Versicherten darauf, dass die Regeln der alten Satzung über den 31. Dezember 2001 hinaus Bestand hätten, nicht mehr begründet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 312/07, juris Rn. 12). Dies gilt entsprechend für die Arbeitgeber als Versicherungsnehmer, so- weit diese von der Erhebung der ebenfalls mit der neuen Satzung eingeführten Sanierungsgelder betroffen sind. In Ziff. 4 AVP sind die später in § 65 VBLS getroffenen Regelungen bis auf wenige Einzelheiten bereits vorgegeben. Dass zusätzlicher Finanzierungsbedarf über die tatsächlichen Umlagen des Jahres 2001 hinaus durch pauschale Sanierungsgelder gedeckt werden sollte, bestimmte Ziff. 4.1 Satz 2 AVP. In Ziff. 4.2 Satz 3 AVP war vorgesehen, dass die VBL-West die Arbeitgeber ab 2002 mit pauschalen Sanierungsgeldern von 2,0 v.H. belasten sollte. Auf die Erhebung von Sanierungsgeldern konnten sich auch nicht unmittelbar von den Tarifverhandlungen betroffene Beteiligte schon Ende des Jahres 2001 einstellen, weil die Beklagte hierüber zeitnah durch Übersendung von Informationsschriften unterrichtet hatte. Sie informierte weiterhin im Januar 2002 mit ihren "VBL-Informationen 1/2002" über den AVP und das Sanierungsgeld und stellte im März 2002 in den "VBL-Informationen 2/2002" ihre vorläufigen Regelungen über die Erhebung von Sanierungsgeldern vor.

88: cc) Die Erhebung von Sanierungsgeldern widerspricht auch nicht dem - bei Überprüfung der Satzungsbestimmungen zu beachtenden (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 25) - Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht den Regeln der Wettbewerbsfreiheit nach Artt. 101, 102 AEUV.

89: (1) Diese Wettbewerbsregelungen sollen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen der im gemeinsamen Markt tätigen Wirtschaftsunternehmen sowie eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung eines solchen Unternehmers verhindern und einen ungehinderten Handel zwischen den Mitgliedstaaten ermöglichen. Diese Verbote gelten - wie die Revision selbst betont - nur für Unternehmen. Keine Unternehmen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Regel Sozialversicherungssysteme , die einem sozialen Zweck dienen und nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip funktionieren, sondern nach dem Grundsatz der Solidarität im Rahmen einer Umlagefinanzierung aufgebaut sind (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - C-67/96, Albany, EuGHE 1999, I-5751 Rn. 76 ff.; vom 16. November 1995 - C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance u.a., EuGHE 1995, I-4013 Rn. 15 ff.; vom 17. Februar 1993 - C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, EuGHE 1993, I-637 Rn. 18 f.; vgl. BSG, UV-Recht aktuell 2007, 1065, 1067; BSGE 91, 263, 265). In einer Entscheidung zur Pflichtmitgliedschaft in einem Zusatzkrankenversicherungssystem hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 3. März 2011 - C-437/09 - AG2R Prévoyance, WuW/E EU-R 1929) innerhalb der anzustellenden Gesamtbetrachtung das Kriterium der Autonomie der zu beurteilenden Einrichtung für die Unternehmenseigenschaft nach Art. 102 AEUV besonders hervorgehoben. Nach dieser Entscheidung ist eine auf dem Markt auftretende Einrichtung auch dann als Unternehmen zu qualifizieren, wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und auf der Grundlage der Solidarität tätig ist, aber Merkmale aufweist, die dafür sprechen, dass sie über eine gewisse Autonomie verfügt. Entscheidend soll dabei sein, wie die Organisation, die die Zusatzversorgung übernimmt, beauftragt wurde, welchen Verhandlungsspielraum sie hinsichtlich der Modalitäten ihrer Beauftragung hatte und welche Auswirkungen diese Faktoren auf die Funktionsweise des Systems haben (EuGH aaO Rn. 45 ff.).

90: (2) Gemessen daran ist die Beklagte nicht als Unternehmen anzusehen.

91: (a) Den Grundsatz der Solidarität sieht die Klägerin selbst - zu Recht - als durch das Umlageverfahren gewahrt an. Sie verkennt aber, dass sich die Beklagte nach wie vor jedenfalls im Abrechnungsverband West nicht nach dem Kapitaldeckungsprinzip, sondern nach dem Umlagesystem finanziert. Dies ergibt sich aus § 60 Abs. 1 VBLS, wonach die Mittel der Beklagten in der Pflichtversicherung aus Umlagen und sonstigen Einnahmen aufgebracht werden. Weiterhin bestimmt § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS, dass die Prozentsätze für die Umlagen und für die Sanierungsgelder nach versicherungsmathematischen Grundsätzen so festzusetzen sind, dass sie für den Deckungsabschnitt i.S. von § 62 VBLS zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den Sanierungsgeldern und den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögens voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Daraus folgt, dass die Beklagte in Deckungsabschnitten kalkuliert und in jedem dieser Deckungsabschnitte die verfügbaren Einnahmen zur Deckung der Ausgaben ausreichen müssen. Darin liegt der Unterschied zu einer Kapitaldeckung, die für jedes einzelne Versicherungsverhältnis eine Deckung der Leistungen aus den vertragsbezogenen Einnahmen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen gewährleistet.

92: Zwar kann nach der von der Revision genannten Vorschrift des § 60 Abs. 2 VBLS die Beklagte die Umlagefinanzierung schrittweise durch eine kapitalgedeckte Finanzierung unter Erhebung von Beiträgen ablösen. Im Abrechnungsverband West hat die Beklagte bislang dieses so genannte Kombinationsmodell nicht eingeführt, sondern unverändert an der Umlagefinanzierung festgehalten. Eine Umstellung auf ein kapi- talgedecktes System kann nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS entnommen werden, wonach die Beklagte eine Leistung zugesagt hat, die sich ergäbe, wenn 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als Beitrag in ein kapitalgedecktes System eingezahlt worden wären. Diese Fiktion definiert nur die Höhe der Leistungen, sagt aber nichts darüber aus, auf welche Art und Weise die hierfür erforderlichen Mittel aufzubringen sind.

93: (b) Über eine zur Qualifizierung als Unternehmen hinreichende Autonomie verfügt die Beklagte nicht. Sie wurde nicht anhand finanzieller und wirtschaftlicher Erwägungen unter anderen Unternehmen ausgewählt. Vielmehr ist sie Teil des überkommenen und von den Tarifvertragsparteien institutionalisierten Systems der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, bei dem im Gegensatz zum vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall andere Versorgungseinrichtungen und Versicherungsgesellschaften nicht im Wesentlichen dieselbe Dienstleistung wie die Beklagte angeboten haben. Zudem unterliegt die Beklagte gemäß § 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS in besonderem Maß der staatlichen Aufsicht, was dazu führt, dass sich die Beklagte bei einer Gesamtschau nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts darstellt. Insbesondere unterliegen solche Satzungsänderungen, die die Höhe des Beitragssatzes und der zu gewährenden Leistungen betreffen und daher potentiell Auswirkungen auf den Wettbewerb zu anderen Formen der Zusatzversorgung wie etwa privaten Lebensversicherungen haben können, der staatlichen Kontrolle. Auch wenn die öffentliche Hand an der Beklagten beteiligt ist und insoweit ihre eigenen Interessen einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollbefugnisse entgegenstehen könnten, bietet die Aufsichtsbefugnis durch das Bundesministerium der Finanzen jedenfalls hinreichende Gewähr, eine den unverfälschten Wettbewerb im Ge- meinschaftsraum beeinträchtigende Ausgestaltung des Systems der Beklagten zu verhindern (LG Mannheim, Urteil vom 9. Juli 2010 - 7 O 265/09 Kart., juris Rn. 113 ff.).

94: dd) Auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungs- und Haushaltsrechts kann sich die Klägerin nicht berufen. Es beruht nicht auf einer Norm mit Verfassungsrang, sondern auf der einfachgesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 1 SGB IV. Dessen Normen sind anders als Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen kein Maßstab für die Zulässigkeit von Satzungsänderungen.

95: c) Weiterhin hat das Berufungsgericht die Grenzen des Änderungsvorbehalts in § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS zutreffend als gewahrt angesehen.

96: aa) Auch wenn sich die Beklagte mit dem einseitigen Änderungsvorbehalt ein uneingeschränktes Recht zur Satzungsänderung vorbehalten hat, ist diese Klausel nicht wegen unangemessener Benachteiligung der Versicherungsnehmer unwirksam. Die Wirksamkeit des Änderungsvorbehalts hat der Senat im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern damit begründet, dass Satzungsänderungen von den Tarifvertragsparteien - und damit unter Beteiligung der Arbeitgeberseite - ausgehandelt werden und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 25 m.w.N.; vom 16. März 1988 aaO 382). Dies lässt sich auf das Verhältnis der Beklagten zu den als Versicherungsnehmer beteiligten Arbeitgebern übertragen. Auch deren Interessen sind gewahrt, wenn Satzungsänderungen von den Tarifpartnern ausgehandelt worden sind und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen. Dies ist hier der Fall, weil, wie bereits ausgeführt, die Einführung des § 65 VBLS auf den im AVP und im ATV getroffenen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien basiert. Die Satzungsänderung unterliegt zudem nach § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS der Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

97: bb) Der Änderungsvorbehalt beschränkt sich nicht nur auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtigt auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wenn diese auf einer Grundentscheidung der beteiligten Sozialpartner beruht. Zweck der Änderungsklausel ist es gerade, die Umsetzung solcher Entscheidungen der Tarifvertragsparteien in der Satzung der Beklagten zu ermöglichen. Ausgehend davon hat der Senat die in der neuen Satzung der Beklagten vorgenommene Umstellung vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf ein Punktemodell für zulässig erachtet, da dieser Systemumstellung eine maßgebende , im ATV getroffene Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde lag (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 27). Die damit verbundene Einführung des Sanierungsgeldes ist ebenfalls von dem Änderungsvorbehalt gedeckt. Das Sanierungsgeld steht mit dem Systemwechsel in engem Zusammenhang, da es die im Zuge der Schließung des Gesamtversorgungssystems entstehenden Finanzierungslücken schließen und die Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche sicherstellen soll.

98: cc) Die mit der Einführung des Sanierungsgeldes vorgenommene Satzungsänderung ist gemäß § 14 Abs. 3 Buchst. a VBLS auch für bestehende Beteiligungen wirksam. Diese Vorschrift erfasst mit den dort genannten §§ 60 bis 70 den Abschnitt II, in den § 65 eingefügt wurde. Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - bereits vor dem 1. Januar 1967 an der Beklagten beteiligt waren und nicht im Verwaltungsrat vertreten sind, haben sich mit den Regelungen der ab dem 1. Januar 1967 geltenden Satzung und auch mit dem darin enthaltenen Änderungsvorbehalt konkludent einverstanden erklärt, indem sie seitdem nach dieser Neuregelung verfahren (Gilbert/Hesse aaO § 14 Rn. 4).

99: 2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht verwehrt.

100: a) Es hat den entsprechenden Klagevortrag in der Berufungsbegründung als verspätet gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO zurückgewiesen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin bereits in erster Instanz zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgetragen hat.

101: b) Ein solcher Anspruch ist auch nicht schlüssig dargetan. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Deutschen L. AG als Beteiligte. Die Revision meint, die Beklagte habe die Bundesrepublik Deutschland einseitig begünstigt, indem sie bei der Privatisierung der Deutschen L. AG (1997) keine ausreichenden Gegenwertzahlungen für Rentenansprüche nach dem 1. Januar 1995 verrenteter L. -Mitarbeiter vom Bund gefordert habe. Allerdings ist dieser als Beteiligter nicht ausgeschieden und musste daher auch keinen Gegenwert für Verpflichtungen aus Leistungsansprüchen von bei der L. beschäftigten Versicherten zahlen.

102: Auch ein Fehlverhalten der Beklagten in Bezug auf Personaleinsparungen und vorzeitige Verrentungen bei der Bundeswehr ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf die Personalpolitik der Bundeswehr Ein- fluss hatte, erschließt sich nicht. Ein von der Klägerin geforderter Ausgleich nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht generell, wie die Revision meint, für Fälle des "gezielten und überproportionalen Personalabbaus" in Betracht. Einen Ausgleich durch Erhöhung von Umlagen hat der Senat in Erwägung gezogen, wenn ein Ungleichgewicht dadurch entsteht, dass bei der Beklagten versicherte , im öffentlichen Dienst beschäftigte Angestellte aufgrund eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages für ein privatisiertes Unternehmen tätig sind, ihnen aber keine jüngeren Mitarbeiter im öffentlichen Dienst nachfolgen (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337 ff. für den Fall der Privatisierung einer öffentlich-rechtlichen Versicherungsanstalt). Die Geschäftsgrundlage des Beteiligungsvertrages entfällt aber nicht durch jegliche Veränderung im Bestand der aktiven Arbeitnehmer eines Beteiligten.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.03.2008- 6 O 29/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.03.2009- 12 U 96/08 -

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.: Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.: § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.: bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Verordnung über die Tilgung der Anteilrechte von Inhabern mit Wohnsitz außerhalb der Deutschen Demokratischen Republik an der Altguthaben-Ablösungs-Anleihe

Altguthabentilgungsverordnung - ATV

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.: die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.: die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.: ähnliche geschäftliche Kontakte.

Verordnung über die Tilgung der Anteilrechte von Inhabern mit Wohnsitz außerhalb der Deutschen Demokratischen Republik an der Altguthaben-Ablösungs-Anleihe

Altguthabentilgungsverordnung - ATV

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.: Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.: Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.: Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.: Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.: Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.: Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.: Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.: der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.: Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.: Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.: Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.: Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.: Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Okt. 2005 - IV ZR 162/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 162/03 Verkündet am:

12. Oktober 2005

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

VVG § 172 Abs. 2; BGB § 306 Abs. 2

1. § 172 Abs. 2 VVG ist auch auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar.

2. Zur Auslegung von § 172 Abs. 2 VVG und zu den Anforderungen an eine

wirksame Klauselersetzung im Treuhänderverfahren.

3. Die im Treuhänderverfahren durchgeführte Ersetzung der durch die Urteile

vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354 und 373) wegen Verstoßes gegen das

Transparenzgebot für unwirksam erklärten Klauseln in Allgemeinen Bedingungen

der Lebensversicherung über die Berechnung der beitragsfreien

Versicherungssumme und des Rückkaufswerts, den Stornoabzug und die

Verrechnung der Abschlusskosten durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist

unwirksam. Nach den Maßstäben des § 306 Abs. 2 BGB ergibt sich: Der

Stornoabzug entfällt. Die beitragsfreie Versicherungssumme und der Rückkaufswert

bei Kündigung dürfen einen Mindestbetrag nicht unterschreiten.

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03 - LG Hannover

AG Hannover

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Oktober 2005

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. Juni 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der vom Bund der Versicherten unterstützte Kläger verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

2: Dem zum 1. Mai 1997 mit einer Laufzeit von 30 Jahr en abgeschlossenen und vom Kläger zum 1. März 2002 gekündigten Vertrag la- gen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam erklärt. Die dem Vertrag mit dem Kläger zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Abschlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillmerung, § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.

3: Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderv erfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch inhaltsgleiche , ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Bestimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Den Zugang der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart betreffenden Änderungsmitteilung vom Juli 2000 bestreitet de r Kläger. Den durch das Senatsurteil vom 9. Mai 2001 und ein Rundschreiben der Aufsichtsbehörde vom 10. Oktober 2001 veranlassten Bedingungsänderungen hat der Kläger mit Schreiben vom 30. Januar 2002 widersprochen. Er hat den Vertrag zum 1. März 2002 gekündigt und die Auszahlung des Rückkaufswertes verlangt. Er hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach seiner Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jedenfalls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen.

4: Die Beklagte hat die Rückvergütung aus der Lebensv ersicherung einschließlich der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit 2.046,70 € errechnet (Rückkaufswert unter Berücksichtigung von Abschlusskosten und Stornoabzug 1.900,80 €, Überschussbeteiligung 145,90 €) und nach Abzug von 46,78 € Kapitalertragsteuer an den Kläger 1.999,92 € ausgezahlt.

5: Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil vom 12. November 2002 (VersR 2003, 314) verurteilt, dem Kläger in belegter und prüfbarer Form Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten und mit welchem Abzug sie den Zeitwert (§ 176 Abs. 3 VVG) des Vertra- ges belastet habe und wie hoch der Auszahlungsbetrag ohne diese Belastungen zum 1. März 2002 gewesen wäre. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Auskunft erteilt unter anderem über die Höhe der Abschlusskosten und des Stornoabzugs. Der Kläger hält die Auskunft für unzureichend und hat einen Beschluss des Amtsgerichts vom 25./30. April 2003 gemäß § 888 ZPO erwirkt. Durch Urteil vom 12. Juni 2003 hat das Landgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (VersR 2003, 1289). Mit ihrer Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

7: A. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für verp flichtet, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des Rückkaufswertes ohne Berücksichtigung der angefallenen Abschlusskosten und ohne Stornoabzug. Die unwirksamen Klauseln seien nicht nach § 172 Abs. 2 VVG durch wirksame Klauseln ersetzt worden. Unabhängig von der Frage, ob dieses Treuhänderverfahren nicht nur die Risikolebensversicherung, sondern auch die kapitalbildende Lebensversicherung betreffe, scheitere die Anwendung des § 172 Abs. 2 VVG schon daran, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung beendet und die Klauselersetzung demgemäß nicht für die Fortsetzung des Vertrages erforderlich sei. Davon abgesehen könnten Klauseln, die wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden seien, grundsätzlich nicht nach § 172 Abs. 2 VVG ersetzt werden. Die entstandenen Vertragslücken könnten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch inhaltsgleiche Regelungen geschlossen werden. Es entspreche nicht den Interessen des Versicherungsnehmers, wenn ihn erheblich belastende, für unwirksam erklärte Bestimmungen rückwirkend in transparenter Form als vereinbart gelten sollten, zumal auch andere Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten denkbar seien.

8: B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwend ung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Auskunftsanspruch des Klägers halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9: I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Le bensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

10: 1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, b ei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversicherung , die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwere Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiß" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversicherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Lebensver- sicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278).

11: 2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Le bensversicherung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

12: a) Der Bund der Versicherten und der Kläger meinen , § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Abs. 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapitalteil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schünemann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/ Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutachten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnahme auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001).

13: b) Überwiegend wird in der Literatur die von den L ebensversicherungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG erfasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versiche rungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffelhuber , ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

14: c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfa hren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekündigte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).

15: 3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

16: a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Gesetz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formulierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versicherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen.

17: b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebe nfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versicherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedingungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nachhaltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu ändern , hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderverfahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BTDrucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in denselben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusammenhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regierungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Gesetzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt.

18: c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bi ld. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmaterialien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsent- wurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversicherung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Überschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbildenden Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Bedarf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Änderungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Lebensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ä nderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsänderungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vorstellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Umweg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So ha t der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversicherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Dieses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzg ebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für bestehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungsregelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam erklärt werden.

19: 4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Art en der Lebensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Kläger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungsund zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumt.

20: § 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versicherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Einschränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19: zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Vertragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Ersetzungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individualprozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versicherungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorgehen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die Mitteil ung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen allerdings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle.

21: Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verf assungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt werden (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f. 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prämienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004, BGHZ 159, 323). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.).

22: Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrec htliche Bedenken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versicherung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversicherung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behandeln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Gesetz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensversicherungsvertrages , für den insgesamt das Versicherungsvertragsgesetz , das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungsunternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

23: II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und deren Angemessenheit bestätigt hat.

24: 1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur dur ch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbehörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Ergänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unterschiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treuhänderverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Bestimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichbarer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittelbar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Versicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschließende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions- gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm ungünstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbedingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

25: Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwortung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gegeben , mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Langheid /Grote, NVersZ 2002, 49 f.).

26: Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versicherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entscheidung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51).

27: b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitrag sfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll- ten, ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Ersetzung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleichbare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damalige unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Unwirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nachträglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.).

28: 2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführ ung des Vertrages , wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforderlich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke.

29: Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungspla n der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "gesetzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Methode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin- ger/Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist.

30: Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vert ragsergänzung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versicherungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

31: bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer ri chterlichen ergänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzgebers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).

32: cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitt eilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Ver- tragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versicherungsrechts -Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb materiell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kündigung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen Ansprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Woch en nach Benachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Beschränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letztere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

33: b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungsnehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not- wendig, die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.

34: 3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhäng igkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforderlich , weil der Kläger insoweit keine konkreten, auf die Person des Treuhänders bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:

35: Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicher ung ist Vertreter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unabhängig , wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz, aaO S. 870).

36: III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treu händers vorgenommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

37: Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorran gig gesetzliche Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzregelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135).

38: 1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.).

39: Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzli chen Vorschriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeignet. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparenten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versicherungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.

40: Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Stornoklausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie umfassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist.

41: 2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestimmung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Storno- abzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie der Kläger meint (vgl. auch Schünemann , VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.

42: Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall de r Abschlusskostenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen.

43: b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Kl auseln unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht angängig , an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamberger /Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

44: Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem V erstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro- chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenzmangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) dennoch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Rede stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitragsfreistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa- renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein.

45: c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

46: IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden , ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).

47: 1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be- teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

48: b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

49: c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorz unehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Pro- duktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszuschalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam.

50: d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsauslegung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, regelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht überlassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).

51: 2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

52: a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mi t den Prämien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrieben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Abschlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträgen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Folgen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

53: Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Ve rgangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prämien lässt sich, anders als der Kläger meint, nicht mit Erfolg einwenden, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratierliche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.

54: b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

55: aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis z um Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am Anfang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil dadurch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jaeger , VersR 2002, 133, 140).

56: bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die di e Beitragszahlung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in diesem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst wenig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrechnende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.

57: cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geh t dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzierungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

58: dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Lebensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirtschaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Vermögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nutzung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaftlichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu min- destens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quote von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Interessen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

59: Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich gesprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht berücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

60: Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschlu ss nicht berücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Lebensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungsnehmer , die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vorrangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beendenden Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringenden Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versicherungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134).

61: ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung d er Beitragszahlung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufswerts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindestrückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rech- nungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.

62: Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttrete n der Neuregelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach Ansicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung.

63: C. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parte ien ergänzend vortragen können und der Kläger seine Anträge anpassen kann.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2002 - 525 C 5344/02 -
LG Hannover, Entscheidung vom 12.06.2003 - 19 S 108/02 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 76/09 Verkündet am:

20. Juli 2011

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

VBLS § 65; ATV §§ 17, 37 Abs. 3; AVP Ziffer 4.1 bis 4.3; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1

Bm, Cl; GG Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 3; AEUV Art. 101, 102

1. Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder führt als rechtsfähige Anstalt

des öffentlichen Rechts die im Jahre 1929 wirksam errichtete Zusatzversorgungsanstalt

des Reichs und der Länder fort.

2. Die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder sind wirksam.

BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsitzende

Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die mündliche

Verhandlung vom 1. Juni 2011

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. März 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, eine Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts, fordert von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) für die Jahre 2002 und 2003 entrichtete so genannte Sanierungsgelder zurück.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war als Arbeitgeberin seit Oktober 1940 an der im Februar 1929 errichteten Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) beteiligt. Nach dem Zweiten Weltkrieg hat die Klägerin diese Beteiligung bei der Beklagten fortgeführt. Diese hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versi- cherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren.

3: Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003) stellte die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 um. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs -TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

4: Im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehört, werden die Aufwendungen der Beklagten seit 1967 durch Umlagen im Rahmen eines Abschnittsdeckungsverfahrens finanziert. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für den Deckungsabschnitt zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögen der Beklagten voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate zu bestreiten. Nach der Neufassung ihrer Satzung erhebt die Beklagte im Abrechnungsverband West ab dem 1. Januar 2002 neben Umlagen pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs.

5: Die Erhebung von Sanierungsgeldern ist in § 65 VBLS geregelt, dessen für die Jahre 2002 und 2003 maßgebliche Fassung lautet: "§ 65 Sanierungsgeld (1) 1 Infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell erhebt die Anstalt entsprechend dem periodischen Bedarf von den Beteiligten im Abrechnungsverband West ab 1. Januar 2002 pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs , der über die Einnahmen bei dem Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht und der zur Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche (Altbestand) dient. 2 Sanierungsgelder werden erhoben, solange das Anstaltsvermögen, soweit es dem Abrechnungsverband West zuzurechnen ist, am Ende des Deckungsabschnitts ohne Berücksichtigung von Sanierungsgeldern den versicherungsmathematischen Barwert der zu diesem Zeitpunkt bestehenden und vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche voraussichtlich unterschreitet. 3 Bei der Ermittlung des Barwerts sind ein Rechnungszins von 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezugs sowie eine Dynamisierungsrate der Renten ab Rentenbeginn von 1 v.H. jährlich zu berücksichtigen. (2) 1 Die Gesamthöhe der Sanierungsgelder wird im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens von der Anstalt festgesetzt ; die Feststellung nach § 64 Abs. 2 ist zu beachten. 2 Ab 1. Januar 2002 entspricht die Gesamthöhe der Sanierungsgelder 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001. 3 Die Summe dieser Entgelte ist jährlich entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten (§ 39) zu erhöhen. 4 Ändert sich der periodische Bedarf, sind die Sanierungsgelder in dem Umfang anzupassen, wie dies zur Deckung des Mehrbedarfs für den Altbestand, der über den Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht, erforderlich ist. (3) 1 Die auf die Beteiligten entfallenden Sanierungsgel- der für das jeweilige Kalenderjahr werden jährlich bis 30. November des Folgejahres nach dem für das jeweilige Kalenderjahr ermittelten Verhältnis der neunfachen Rentensumme aller Renten zuzüglich der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zu der auf den Beteiligten entfallenden neunfachen Rentensumme zuzüglich der Entgeltsumme seiner Pflichtversicherten betragsmäßig festgesetzt. (4) 1 Für die Beteiligten, die einem Arbeitgeberverband angehören, ist ein Betrag nach Maßgabe des Absatzes 3 festzulegen, in dem die auf sie entfallenden Rentensummen und die Entgeltsummen ihrer Pflichtversicherten zusammengerechnet werden. 2 Ist ein verbandsfreier Beteiligter einer beteiligten Gebietskörperschaft mittelbar oder haushaltsmäßig im Wesentlichen zuzuordnen, soll dieser bei der Gebietskörperschaft einbezogen werden. 3 Folgende Aufgliederung der Beteiligten ist damit im Rahmen der Festlegung des Sanierungsgeld-Betrags zugrunde zu legen:
a) Bund einschließlich mittelbare Bundesverwaltung (ohne Rentenversicherungsträger) und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger des Bundes,
b) Mitgliedsländer der Tarifgemeinschaft deutscher Länder sowie Mitglieder ihrer Landesarbeitgeberverbände einschließlich mittelbare Landesverwaltungen und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein Land mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem anderen Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger eines Landes,
c) Mitglieder kommunaler Arbeitgeberverbände (KAV), und zwar am 31. Dezember 2001 vorhandene Mitglieder sowie ab 1. Januar 2002 beigetretene Mitglieder dieser Verbände einschließlich ausgegründeter Teilbereiche , ferner Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein KAV-Mitglied mehrheitlich beteiligt ist,
d) sonstige Arbeitgeber (Arbeitgeber, soweit nicht von Buchst. a bis c erfasst) sowie Berlin einschließlich mittelbare Verwaltung und Beteiligte in privater Rechtsform , an denen Berlin mehrheitlich beteiligt ist. 4 Sonstige Arbeitgeber, die anderen Arbeitgeberverbänden als die Beteiligten im Sinne der Buchstaben a bis c angehören, werden auf Antrag ihres Arbeitgeberverbands jeweils in einer Arbeitgebergruppe zusammengefasst ; für diese Arbeitgebergruppe wird abweichend von Buchstabe d jeweils ein entsprechender SanierungsgeldBetrag festgelegt werden. 5 Die Aufgliederung von Beteiligten zu den Arbeitgebergruppen nach Buchstaben a, b bzw. Buchstabe c ist auf Antrag des Bundes, der Tarifgemeinschaft deutscher Länder, eines KAV bzw. eines Arbeitgeberverbands nach Satz 4 für das Folgejahr anzupassen. (5) 1 Beteiligten, die ab 1. November 2001 durch Ausgliederung aus einem Beteiligten entstehen, werden zur Festsetzung der Bemessungssätze Renten in dem Verhältnis zugerechnet, das dem Verhältnis der Zahl ihrer Pflichtversicherten zu der Zahl der Pflichtversicherten des Ausgliedernden am Tag vor der Ausgliederung entspricht. 2 Die so ermittelte Summe der zuzurechnenden Rentenlast wird - unter Berücksichtigung der jährlichen Anpassung der Renten - innerhalb eines Zeitraums von 15 Jahren jährlich um ein Fünfzehntel vermindert. (6) 1 Die Beteiligten entrichten in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 6 monatliche Abschlagszahlungen für die auf sie entfallenden Sanierungsgelder in Form eines vorläufigen Vomhundertsatzes der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten des Beteiligten. 2 Diese ermittelt die Anstalt für das jeweilige Jahr auf der Grundlage der Daten des vorvergangenen Jahres; sie sind auf zwei Stellen nach dem Komma kaufmännisch zu runden. Ein aus der Abrechnung nach Absatz 3 resultierender Saldo ist entsprechend den Richtlinien für das Melde- und Abrechnungsverfahren - RIMA - auszugleichen. 4 Für das Kalenderjahr 2002 gilt der Beschluss des Verwaltungsrates vom 1. Februar 2002 (Anlage 1)."

6: Durch die 7. Satzungsänderung vom 17. Juni 2005 (BAnz. Nr. 219 vom 22. November 2006) wurde in die Vorschrift mit Wirkung vom 1. Januar 2006 der Abs. 5 a eingefügt, der unter Verweis auf Ausführungsbestimmungen die Aufteilung der Sanierungsgelder unter den Beteiligten stärker an dem Verhältnis der Aufwendungen zu den Leistungen des jeweiligen Beteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe ausrichtet.

7: Die Einführung des Sanierungsgeldes geht auf den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 vom 13. November 2001 (AVP) und den Tarifvertrag Altersversorgung zurück.

8: Der AVP enthält folgende Bestimmungen zur Erhebung von Sanierungsgeldern : "4. Finanzierung 4.1 Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag: 1.11.2001) - mindestens jedoch ab Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. … 4.2 Für die VBL-West gilt: Ab 2002 betragen die Belastungen der Arbeitgeber 8,45 v.H. Dies teilt sich auf in eine steuerpflichtige, mit 180 DM/Monat pauschal versteuerte Umlage von 6,45 v.H. und steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2,0 v.H., die zur Deckung eines Fehlbetrages im Zeitpunkt der Schließung dienen sollen. Ab 2002 beträgt der aus versteuertem Einkommen zu entrichtende Umlagebeitrag der Arbeitnehmer 1,41 v.H.

9: Auf dieser Grundlage beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten am 1. Februar 2002 eine vorläufige Regelung über die Erhebung von Sanierungsgeldern. Aufgrund dieses Beschlusses erhob die Beklagte mit Wirkung vom 1. Januar 2002 Abschlagszahlungen.

10: Im ATV wurde die Erhebung von Sanierungsgeldern wie folgt geregelt : "§ 17 Sanierungsgelder (1) 1 Zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, erhebt die Zusatzversorgungseinrichtung vom Arbeitgeber Sanierungsgelder. 2 Diese Sanierungsgelder sind kein steuerpflichtiger Arbeitslohn. (2) Sanierungsgelder kommen nicht in Betracht, wenn der am 1. November 2001 jeweils gültige Umlagesatz weniger als vier v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts betragen hat.

11: Auf Anforderung der Beklagten entrichtete die Klägerin Sanierungsgelder in Höhe von 930.769,22 € für das Jahr 2002 und 927.390,08 € für das Jahr 2003, insgesamt also 1.858.159,30 €.

12: Die Klägerin begehrt Rückzahlung dieser Beträge mit der Begründung , es fehle an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Erhebung der Sanierungsgelder. § 65 VBLS sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts unter Missachtung des Gesetzesvorbehalts und somit nicht wirksam errichtet worden sei.

13: Der Systemwechsel und damit auch die Einführung der Sanierungsgelder hänge mit der Umstellung vom Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip zusammen und überschreite daher den Änderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS. § 65 VBLS gehe teilweise - etwa bezüglich des Rechnungszinses und der jährlichen Anpassung der Bemessungsgrundlage um 1 Prozent - über die tarifvertraglichen Regelungen hinaus. Diese seien ermessensfehlerhaft und willkürlich, weil die Tarifvertragsparteien ihren Verhandlungen einen unzureichend ermittelten Sachverhalt bezüglich des Finanzierungsbedarfs der Beklagten zugrunde gelegt hätten. Da eine finanzielle Notlage nicht bestanden habe, sei die Erhebung weiterer Einnahmen zu Lasten der Arbeitgeber nicht notwendig gewesen.

14: Die Vorgaben des § 65 VBLS zur Berechnung des Sanierungsgeldes seien fehlerhaft. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 könne nicht als Berechnungsgrundlage herangezogen werden, weil dabei unberücksichtigt bleibe , dass zu diesem Zeitpunkt und danach bei der Beklagten beteiligte Arbeitgeber ausgeschieden seien, was im Ergebnis zu einer Übererhebung von Sanierungsgeldern führe. Bei der Verteilung der Sanierungslast auf die einzelnen Beteiligten finde eine rechtswidrige Querfinanzierung zugunsten des Bundes und des Landes Berlin statt. Diese Verteilungsungerechtigkeit verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

15: Weiterhin seien die Sanierungsgelder mit echter und damit unzulässiger Rückwirkung erhoben worden. Schließlich greife die Erhebung der Sanierungsgelder unzulässigerweise in ihr Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht ein.

16: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt sie ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

17: Die Revision hat keinen Erfolg.

18: I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, weil § 65 VBLS rechtmäßig und daher die Rechtsgrundlage für die von der Klägerin gezahlten Sanierungsgelder sei.

19: Die Beklagte sei zwar nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden, aber entsprechend der Lehre vom fehlerhaften Verband ab dem Zeitpunkt als rechtsfähig zu behandeln, in dem sie als rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr aufgetreten sei. Eventuelle Gründungsfehler wirkten sich deshalb nicht aus, weil die Beklagte nicht hoheitlich handele, sondern mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Versicherungsverträge abschließe und dabei ihre Satzungsbestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form allgemeiner Versicherungsbedingungen verwende.

20: § 65 VBLS sei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB weitgehend entzogen, weil er in allen wesentlichen Regelungspunkten auf maßgebliche Grundentscheidungen der Tarifpartner zurückzuführen sei. Daran seien nicht nur die versicherten Arbeitnehmer, sondern auch die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber gebunden. Dies gelte ebenso für sonstige Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien. Denn sie könnten gemäß § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das Tarifrecht des Bundes, der Länder oder der Gemeindenanwendeten.

21: Die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzliche Finanzierungsmaßnahme sei durch den Satzungsänderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS gedeckt. Dieser beschränke sich nicht lediglich auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtige auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wie den Wechsel vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf das neue Punktemodell. Für die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzlicher Finanzierungsmaßnahme, die nicht zur Umstellung von dem Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip führe, könne nichts anderes gelten.

22: Die Regelung des § 65 VBLS halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Sie verstoße nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende Willkürverbot, auf das sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen könne. Die Verteilung der Sanierungsgeldlast auf die einzelnen beteiligten Arbeitgeber führe nicht zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitgeber. Die in § 65 Abs. 4 Satz 3 Buchst. d VBLS aufgeführten sonstigen Arbeitgeber - wie die Klägerin - sowie das Land Berlin würden einzeln betrachtet. Die Elemente der Berechnungsformel zur Höhe des Sanierungsgeldes seien sachgerecht und nicht willkürlich gewählt. Da die Einnahmen der Beklagten nach dem Abschnittsdeckungsverfahren für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssten, sei es ein taugliches Kriter ium, dass die Berechnungsformel daran anknüpfe, was an Rentenleistungen von der Beklagten bezahlt werde. Auch die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten stünden in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

23: § 65 VBLS werde den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gerecht. Die Einführung des Sanierungsgeldes sei geeignet und erforderlich gewesen, um die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihrer Entscheidungsprärogative anhand des ihnen vorliegenden versicherungsmathematischen Gutachtens davon ausgehen dürfen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die künftigen Umlagen der Beteiligten nicht ausreichten, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Aus ihrer Sicht sei daher eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich gewesen. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich die Beklagte in einer günstigen Wirtschaftslage befunden habe.

24: Die in § 65 Abs. 2 Satz 2 und 3 VBLS festgelegte Gesamthöhe der Sanierungsgelder von 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 sowie die jährliche Erhöhung entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte des Jahres 2001 stelle lediglich den Bezugspunkt für die gewählte prozentuale Bestimmung dar. Die absolute Höhe der Sanierungsgelder sei davon unabhängig und bestimme sich allein nach der im jeweiligen Deckungsabschnitt voraussichtlich von der Beklagten zu tragenden Rentenlast.

25: Die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS verletze nicht das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Regelung zum Sanierungsgeld beruhe auf dem AVP vom November 2001, dem lange Verhandlungen der Tarifvertragsparteien vorausgegangen seien. Die beteiligten Arbeitgeber hätten sich, auch wenn sie selbst an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien, informieren können, etwa durch die von der Beklagten übersandten Informationsschriften.

26: Die Einführung des Sanierungsgeldes greife nicht in unzulässiger Weise in das Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht der Klägerin ein, das auf § 29 Abs. 1 SGB IV beruhe. Anhand solcher einfachgesetzlicher Normen sei § 65 VBLS nicht zu überprüfen.

27: Die Klägerin habe auch keinen Rückzahlungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Dazu habe sie erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragen und versäumt darzutun, dass die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit beruhe.

28: II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

29: 1. Der Klägerin steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der für die Jahre 2002 und 2003 entrichteten Sanierungsgelder zu. Sie hat diese Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht. § 65 VBLS stellt die Rechtsgrundlage für die Zahlung der Sanierungsgelder dar.

30: a) Diese Satzungsbestimmung ist nicht, wie die Revision meint, mangels rechtlicher Existenz der Beklagten rechtswidrig.

31: aa) Die Beklagte bezeichnet sich in § 1 ihrer Satzung zutreffend als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

32: (1) Die Anstalt als besonderer Organisationstyp der öffentlichen Verwaltung wird auch heute noch in Anlehnung an die von Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II 3. Aufl. 1924 S. 268) geprägte Formulierung definiert als "Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönli- chen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 16. Aufl. § 23 Rn. 46; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3 5. Aufl. § 88 Rn. 2; Breuer, VVDStRL 44 [1986], 213; Lange, VVDStRL 44 [1986], 169, 170; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts unter Berücksichtigung des Wandels der Anstalt durch die Beteiligung Dritter S. 12). Die rechtsfähige Anstalt zeichnet sich dadurch aus, dass sie rechtlich selbständig ist; sie ist nicht Teil eines anderen Verwaltungsträgers, sondern selbst Verwaltungsträger (Maurer aaO Rn. 48). Sie ist Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, kann - über ihre Organe - rechtlich handeln und haftet für ihre Verbindlichkeiten (Maurer aaO Rn. 49). Eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts muss jedenfalls nach Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschaffen werden (Maurer aaO Rn. 51; Wolff/Bachof/Stober aaO Rn. 43 m.w.N.; Blessing, Öffentlich -rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater S. 44 f. m.w.N.; Bohn aaO S. 91 ff. m.w.N.; Lange aaO S. 196; Erichsen/Knoke, DÖV 1985, 53, 55 m.w.N.). Neben formellen Gesetzen genügen zur Errichtung und Auflösung rechtsfähiger öffentlicher Anstalten Rechtsverordnungen, Verwaltungsakte auf der Grundlage eines Gesetzes, Satzungen und auch öffentlich -rechtliche Verträge (Wolff/Bachof/Stober aaO m.w.N.).

33: (2) Die Beklagte ist nicht durch ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinn oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden. Dies ist jedoch unschädlich, weil sie die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes begründete Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) fortführt.

34: (a) Diese war nach vorkonstitutionellem Recht eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

35: (aa) Am 26. Februar 1929 errichteten das Deutsche Reich und das Land Preußen durch eine Gründungsverfügung auf der Grundlage der - bereits durch Erlass des Reichsministers der Finanzen vom 15. Oktober 1928 (RBB 1928 S. 173, 175 ff.; vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 45. Ergänzungslieferung September 2010 Einl. Rn. 4) bekannt gegebenen - Satzung und des Abkommens für das Zusammenwirken der an der Anstalt beteiligten arbeitgebenden Verwaltungen die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts (RBB 1929 S. 7, abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 320). Der Beitritt Preußens galt mit der Unterzeichnung der Errichtungsurkunde als erfolgt (Nr. 3 Satz 1). Die übrigen Länder waren nach Nr. 3 Satz 2 berechtigt, der Anstalt beizutreten.

36: Durch die Gründungsverfügung war die ZRL als Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln aus der Staatsverwaltung ausgegliedert und in Form einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet worden (Vetter, Die Zusatzversicherung der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, Rechtsstellung und Rechtsprobleme der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder S. 221, 223). Anstaltsträger waren zunächst das Reich und das Land Preußen; der Beitritt der übrigen Länder war nach der Gründungsverfügung nur vorgesehen. In der gemeinsamen Errichtung der ZRL durch das Reich und Preußen kam zum Ausdruck, dass die ZRL keine reichsunmittelbare Anstalt sein sollte, zu deren Errichtung es eines Reichsgesetzes bedurft hätte und die nur für das Personal des Reichs zuständig gewesen wäre (Vetter aaO S. 223 m.w.N.). Insbesondere bei zweifelhafter Gesetzgebungskompetenz war ein solches Zusammenwirken zwischen Reich und Ländern damals üblich (Vetter aaO S. 224 m.w.N.).

37: (bb) Die Rechtsfähigkeit wurde der ZRL durch Beschluss des Preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 (abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 320) verliehen. Dieser staatliche Verwaltungsakt genügte zur Gründung einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Ein solcher Akt der Organisationsgewalt wäre nach damaliger Rechtsauffassung nur dann nicht ausreichend gewesen, wenn die Gründer der ZRL dieser irgendwelche Hoheitsbefugnisse hätten übertragen wollen. Dies ist weder aus der Verfügung des Deutschen Reichs und des Landes Preußen vom 26. Februar 1929 noch aus dem Beschluss des preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 ersichtlich. Daraus kann geschlossen werden, dass von Anfang an beabsichtigt war, die Anstalt nur auf privatrechtlicher Basis tätig werden zu lassen. Die Errichtung einer zunächst unselbständigen Anstalt mit nachfolgender Verleihung der Rechtsfähigkeit durch obrigkeitlichen Ausspruch der zuständigen Behörde unter Zugrundelegung einer Anstaltssatzung entsprach dem damaligen Rechtszustand (Vetter aaO S. 222 m.w.N.). Damit war die ZRL in rechtlich zulässiger Weise als eine nicht zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen bestimmte rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden (Vetter aaO).

38: Indem allein das Preußische Staatsministerium der ZRL die Rechtsfähigkeit verlieh, wurde sie unbeschadet der Beteiligung des Reichs und des Beitrittsrechts der übrigen Länder als Anstalt des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht übernommen und anerkannt (Vetter aaO S. 224 f.; Köttgen, JöR n.F. Bd. 3 S. 147). Dem entsprach es, dass sie fortan der Verwaltungsorganisation des Landes Preußen zu- geordnet wurde und dem preußischen Landesrecht unterstand (Vetter aaO S. 225 m.w.N.). Der in der Satzung der ZRL zum Ausdruck gekommene Verzicht Preußens auf das Aufsichtsrecht zugunsten des Reichsministers der Finanzen bewirkte nicht, dass die ZRL zumindest teilweise Anstalt des Reichs wurde (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 2; Vetter aaO; Köttgen aaO). Ob das an der Gründung der ZRL beteiligte Reich und die später beigetretenen Länder als Mitträger anzusehen sind, kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, inwieweit die gemeinsame Unterhaltung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch mehrere Verwaltungsträger zulässig war (vgl. dazu Vetter aaO S. 225 f. m.w.N.). Jedenfalls war die ZRL als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts keine Schöpfung des Reiches oder der Gemeinschaft der beteiligten Länder, sondern aufgrund der Verleihung der Rechtsfähigkeit durch das Preußische Staatsministerium eine Anstalt nach preußischem Recht (Vetter aaO S. 226 f.).

39: (b) Nach dem Zweiten Weltkrieg bestand die ZRL, die weiterhin die ihr satzungsgemäß obliegenden Aufgaben wahrnahm (Gilbert/Hesse aaO Einl. Rn. 16; Vetter aaO S. 100 f.), als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts fort. Solche Anstalten endigen wie andere Personen des öffentlichen Rechts ebenso, wie sie entstehen, durch einen staatlichen Hoheitsakt, regelmäßig durch Gesetz oder zulässigerweise durch Verwaltungsakt (Vetter aaO S. 229 m.w.N.). In dieser Weise wurde die ZRL nicht beendet (anders als etwa die Reichsversicherungsanstalt für Angestellte durch § 19 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte). Die Auflösung der Reichsbehörden durch die Besatzungsmächte ließ nur die Aufsichtsbehörden der ZRL wegfallen, brachte die Anstalt als solche aber nicht zum Erlöschen (Vetter aaO S. 229). Die ZRL ging auch nicht deshalb unter, weil sie ei- nen großen Teil ihres Zuständigkeitsbereichs in der sowjetischen Besatzungszone verloren hatte. Selbst der Wegfall weiter Gebietsteile berührt das Eigendasein einer juristischen Person nicht (Vetter aaO S. 229). Demgemäß ist der Fortbestand von anderen Versicherungsträgern, deren Zuständigkeit das ganze ehemalige Reichsgebiet umfasste, anerkannt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 1959, ArchfPF 1959, 311, 314). Ebenso wenig führte die Auflösung des Staates Preußen und seiner nachgeordneten Behörden durch Art. I Kontrollratsgesetz Nr. 46 vom 25. Februar 1947 zur Beendigung der ZRL. Grundsätzlich bleibt eine juristische Person des öffentlichen Rechts auch dann bestehen , wenn das so genannte Muttergemeinwesen (hier das Land Preußen ) fortgefallen oder untergegangen ist, sofern nicht eine unmittelbare Zweckbindung an das Muttergemeinwesen bestand oder der neue Gebietsherr etwas anderes bestimmt. Eine derart enge Zweckbindung der ZRL an das Land Preußen ist nicht erkennbar. Die neu gebildeten Länder , die sich in den westlichen Besatzungszonen das Staatsgebiet des ehemaligen Landes Preußen teilten, trafen keine abweichende Verfügung über die ZRL. Daher konnte sie aufgrund der bestehenden Rechtsgrundlagen als "frei schwebende Verwaltungseinrichtung" (vgl. Köttgen aaO S. 145) weiterverwaltet werden, nachdem die Satzung an die veränderten staatsrechtlichen Verhältnisse angepasst worden war (Vetter aaO S. 229 f. m.w.N.).

40: (c) In der Folgezeit wurde die ZRL von der Beklagten fortgesetzt.

41: (aa) Durch Ländervereinbarung (LV) vom 26. März 1949 (abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 322) beschlossen die beteiligten Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig -Holstein und Württemberg-Baden, vertreten durch die Finanzminister dieser Länder, die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts weiterzuführen. Nach Nr. 2 Satz 1 LV galt die Satzung der ZRL als vorläufige Satzung weiter, soweit nichts Abweichendes bestimmt war. Die Aufsicht über die Anstalt wurde dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen im Einvernehmen mit den Finanzministerien der beteiligten Länder übertragen , solange die Anstalt ihren Sitz in Bayern (Amberg in der Oberpfalz ) hatte (Nr. 4 LV). Mit Blick auf den Verwaltungssitz hätte nach der im interlokalen Verwaltungsrecht geltenden Sitztheorie der Freistaat Bayern Anstaltsträger werden müssen (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 3; Vetter aaO S. 230 f.; jeweils m.w.N.). In der LV wurde jedoch eine andere Regelung dergestalt getroffen, dass die beteiligten Länder die ZRL fortführten.

42: Mit Erlass vom 23. Mai 1950 (MinBlFin. S. 659, abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 323) übernahm der Bundesminister der Finanzen im Einvernehmen mit den an der Anstalt beteiligten Ländern die Aufsicht über die Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder, die er anstelle des früheren Reichsministers der Finanzen nach den Vorschriften der Anstaltssatzung führen sollte. Weiterhin heißt es in diesem Erlass, der Bund sei auch insoweit an die Stelle des Reichs getreten, als er Mitträger der Zusatzversorgungsanstalt geworden sei.

43: (bb) Eine Übernahme der ZRL durch den Bund nach Art. 130 GG kam allerdings nicht in Betracht, weil sie nicht auf Besatzungsrecht oder auf als Bundesrecht fortgeltendem Reichsrecht, sondern auf preußischem Landesrecht beruhte (Vetter aaO S. 234 f. m.w.N.). Vielmehr konnte sie nur so fortgeführt werden, dass jedes an der LV beteiligte Land und der später beigetretene Bund als Mitträger der Anstalt in Erscheinung trat (Vetter aaO S. 236). Durch die LV wurde die ZRL als An- stalt des öffentlichen Rechts nicht neu errichtet, sondern als bereits bestehende juristische Person des öffentlichen Rechts von den beteiligten Ländern als neuen Rechtsträgern weitergeführt. Damit war die ZRL eine Gemeinschaftseinrichtung jedes der vertragsschließenden Länder, nicht etwa einer Ländergemeinschaft geworden (Vetter aaO S. 237 f., 242; vgl. Maunz, NJW 1962, 1641, 1644).

44: Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung des Bundes und der Länder bestehen ungeachtet der durch das Grundgesetz vorgegebenen strengen Trennung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nicht. Die Beklagte lässt sich nach Zweck und Organisation weder in die Bundes- noch in die Landesorganisation einordnen. Durch eine körperschaftsähnliche Beteiligung an der Anstalt gerieren sich der Bund und die Länder als gleichberechtigte Mitträger der Beklagten, der sie jeweils den Status einer selbständigen Verwaltungsorganisation zuerkennen (Vetter aaO S. 242). Die rechtliche Zusammenarbeit von Bund und Ländern in derartigen gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. In der Praxis sind schriftliche Abkommen üblich, die durch die zuständigen Ressortminister unterzeichnet werden (Vetter aaO S. 243; Schneider, VVDStRL 19 [1961], 25). Sowohl mit der Ländervereinbarung vom 26. März 1949 als auch mit dem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 23. Mai 1950 haben Bund und Länder Verwaltungsvereinbarungen über ihre Beteiligung an der VBL im Rahmen ihrer Organisationsund Verwaltungshoheit getroffen (Vetter aaO). Solche Vereinbarungen zwischen den Ländern untereinander und/oder mit dem Bund sind grundsätzlich zulässig, wenn die betreffende Materie der Herrschaftsbefugnis der Beteiligten unterliegt (Vetter aaO; Schneider aaO 20). Dies ist hier der Fall, weil dem Bund und den Ländern jeweils die Zusatzversorgung für ihre Arbeitnehmer obliegt. Der Einwand, die Unterhaltung von Gemeinschaftseinrichtungen sei verfassungsrechtlich problematisch, wenn von ihnen Hoheitsgewalt des Bundes und/oder der Länder ausgeübt werden solle (Kölble, Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 11 [1961] S. 40), verfängt in Bezug auf die Beklagte nicht. Ihr sind keine Hoheitsbefugnisse von Bund und Ländern anvertraut; sie nimmt die Verwaltung der Zusatzversorgung vielmehr in privatrechtlicher Form wahr, indem sie mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt (§ 2 VBLS). Eine Gemeinschaftseinrichtung , die rein privatrechtlich tätig wird und nicht als Träger öffentlichrechtlicher Befugnisse auftritt, widerspricht weder dem Bundesstaatsprinzip noch der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (Vetter aaO S. 245 f.).

45: bb) Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund ihres ausschließlich zivilrechtlichen Tätigwerdens zu Recht unabhängig von etwaigen Gründungsmängeln als existent angesehen.

46: (1) Fehler bei der Gründung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts führen nicht dazu, dass sie als rechtliches "nullum" anzusehen ist. Ansonsten könnte eine solche Person auch nicht parteifähig und nicht aktiv oder passiv legitimiert sein. Entsprechend der im Zivilrecht entwickelten Lehre vom fehlerhaften Verband ist eine fehlerhaft errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts als wirksam entstanden zu behandeln, sobald sie im Rechtsverkehr aufgetreten und damit in Vollzug gesetzt worden ist (Thüringer OVG LKV 2006, 181, 182; 2005, 180 = juris Rn. 39 m.w.N.; Kollhosser, NJW 1997, 3265, 3267 f.; Stelkens, LKV 2003, 489, 493 f. m.w.N.). Die Lehre vom fehlerhaften Verband besagt, dass eine ins (Rechts-)Leben getretene - körperschaftlich strukturierte - Person auch dann als rechtswirksam entstanden zu behandeln ist, wenn der Entstehungsakt an Mängeln leidet, die an sich zu seiner Nichtigkeit und zur rechtlichen Inexistenz des Verbandes führen müssten. Ein solcher Verband ist als wirksam entstanden anzusehen und kann nur durch Auflösung nach den hierfür geltenden Liquidationsgrundsätzen wieder rückgängig gemacht werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, WM 2010, 1589 Rn. 6; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 unter II 2 a; vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 6 I 1 a, III 2; Stelkens aaO; jeweils m.w.N.). Übertragen auf das Verwaltungsorganisationsrecht bedeutet dies, dass ein fehlerhaft errichteter Verwaltungsträger als wirksam entstanden zu behandeln ist, sobald er "als solcher" seine Geschäfte aufnimmt (Stelkens aaO). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde , dass es unmöglich ist, alle von einer - wenn auch fehlerhaft errichteten - Organisation getätigten Rechtsgeschäfte mit Wirkung ex tunc so rückabzuwickeln, als habe die Organisation niemals bestanden. Dafür sprechen auch die Gedanken des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit (Thüringer OVG LKV 2002, 336, 338, 340; 2001, 415, 417; Stelkens aaO 494; ders. in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 7. Aufl. § 35 Rn. 64). Andere Rechtssubjekte, die mit einem fehlerhaft gegründeten Verwaltungsträger in vertragliche Beziehungen getreten sind, haben den Vorteil, dass ihm privatrechtliche und öffentlichrechtliche Verträge, die mit ihm abgeschlossen worden sind, zuzurechnen sind. Da der fehlerhafte Verwaltungsträger nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband nur mit Wirkung ex nunc liquidiert werden kann, ist auch sichergestellt, dass seine Verpflichtungen aus Verträgen bei der Liquidation zu berücksichtigen sind und gegebenenfalls im Wege der Rechtsnachfolge auf einen anderen Verwaltungsträger übergehen können (Stelkens aaO 494).

47: (2) Bezogen auf die Beklagte ist es auch deshalb unbedenklich, sie als rechtlich existent anzusehen, weil sie nicht hoheitlich tätig wird, sondern gemäß § 2 Abs. 1 VBLS mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt. Insbesondere mit dem Erlass von Satzungsbestimmungen handelt die Beklagte nicht hoheitlich , da ihre Satzung Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen enthält (Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; jeweils m.w.N.).

48: b) Durch die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder werden beteiligte Arbeitgeber - wie die Klägerin - nicht i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

49: aa) § 65 VBLS ist einer Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Maßstäben des BGB weitgehend entzogen, weil er auf einer maßgebenden Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien basiert.

50: (1) Grundsätzlich unterliegen die Satzungsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO; vom 20. September 2006 - IV ZR 304/04, BGHZ 169, 122 Rn. 9; vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03, VersR 2004, 453 unter I 2 a; jeweils m.w.N.). Eine Inhaltskontrolle ist aber ausgeschlossen , wenn eine Satzungsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruht. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung solcher Grundentscheidungen genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 32; vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89, VersR 1990, 841 unter II 2 c; vom 16. März 1988 - IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370, 384 f.; jeweils m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre Grundentscheidung besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO; vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2007 - 3 AZR 65/06, juris Rn. 33 m.w.N.).

51: (2) Die Bestimmung des § 65 VBLS beruht in ihren wesentlichen Punkten auf einer Grundentscheidung der Tarifpartner.

52: (a) Diese fassten den elementaren Entschluss zur Einführung des Sanierungsgeldes neben der Umlage als Finanzierungsmittel in Ziff. 4.1 Satz 2 AVP und in § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV. Bereits Ziff. 4.2 Satz 3 AVP legte die Höhe des Sanierungsgeldes fest, indem er steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2 v.H. vorgab. Wie die Sanierungsgelder auf die beteiligten Arbeitgeber zu verteilen sind, wurde in Ziff. 4.3 AVP und § 37 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. ATV bestimmt. Danach soll die Verteilung der Sanierungsgelder nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband oder einem Arbeitgeber zurechenbar sind, vorgenommen werden. Damit stimmen die Regelung in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS über die Höhe des Sanierungsgeldes von 2 v.H. ab 1. Januar 2002 und die Berechnungsformel in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS überein. Auch die Aufgliederung der Arbeitgeber in verschiedene Gruppen und die Zuordnung zu diesen Gruppen beruht auf tarifvertraglichen Vorgaben. Die Aufteilung in Arbeitgebergruppen nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS ist mit dem Verwaltungsratsbeschluss vom 1. Februar 2002 (Nr. 2 Satz 1) deckungsgleich. Auf diesen Beschluss nimmt § 37 Abs. 3 Satz 2 ATV hinsichtlich der Zuweisung von Beteiligten zu den jeweiligen Arbeitgebergruppen Bezug und überlässt eine entsprechende Regelung der Satzung. Eine Grundlage im ATV haben auch die einzelnen, in § 65 Abs. 1 Satz 3 VBLS genannten Berechnungsfaktoren zur Ermittlung der Höhe des Sanierungsgeldes. Die danach bei der Ermittlung des Barwerts zu berücksichtigenden Rechnungszinsen von 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs sind in den Altersfaktoren des § 36 Abs. 3 VBLS enthalten, die sich wiederum aus § 8 Abs. 3, 1. Halbs. ATV und Ziff. 3.4.1 Satz 2 AVP ergeben. Die jährliche Dynamisierung der Renten um 1 Prozent gemäß § 39 VBLS war schon in § 11 Abs. 1 ATV und Ziff. 3.3 AVP festgelegt.

53: (b) Dabei haben die Tarifvertragsparteien nicht ihre sich aus den §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ergebende Regelungsbefugnis überschritten (a.A. LG Mannheim, Urteil vom 23. April 2010 - 7 O 346/08 Kart., juris Rn. 83 ff.). Diese umfasst auch das sich an das Arbeitsverhältnis anschließende Versorgungsverhältnis (BAGE 124, 1 Rn. 29; 121, 321 Rn. 34; BAG, Urteil vom 5. Dezember 1995 - 3 AZR 226/95, juris Rn. 22). Die Tarifautonomie ist hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereichs , wie sich aus der Formulierung "jedermann" in Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, nicht auf aktive Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern besteht darüber hinaus (BAGE 127, 62 Rn. 29). Wenn § 1 Abs. 1 TVG deshalb Normen über den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ermöglicht, so betrifft dies auch solche auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Rechtsnormen, die erst nach dessen Ende wirken oder wirksam werden. Dazu gehören Normen, die die betriebliche Altersversorgung regeln (BAGE 127 aaO; 124 aaO; 121 aaO). Dafür spricht auch § 17 Abs. 3 BetrAVG, der es den Tarifvertragsparteien erlaubt, von betriebsrentenrechtlichen Gesetzes- vorschriften abzuweichen (BAG aaO). Den Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes steht eine solche Abweichungsmöglichkeit ebenfalls offen. Der Geltungsbereich des BetrAVG erstreckt sich auf sämtliche Arbeitnehmer und nicht nur auf solche in der Privatwirtschaft. Die Sondervorschrift für den öffentlichen Dienst in § 18 BetrAVG lässt die Regelung des § 17 BetrAVG weiterhin anwendbar (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung 5. Aufl. § 18 Rn. 21, 23). Für die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien behandelt der Gesetzgeber das betriebsrentenrechtliche Versorgungsverhältnis daher wie ein Arbeitsverhältnis (BAG aaO, jeweils m.w.N.).

54: (c) Die Tarifmacht schließt die Gestaltung von Beitragsbeziehungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Beklagten ein.

55: (aa) Für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien ermöglicht § 4 Abs. 2 TVG die Herstellung von Rechtsbeziehungen zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. § 4 Rn. 159). Bei gemeinsamen Einrichtungen gehört zu den tarifvertraglich normierten Rechtsverhältnissen nicht nur die Leistungsbeziehung zum Arbeitnehmer, sondern auch die Beitragsbeziehung zum Arbeitgeber. Regelmäßig ist tarifvertraglich geregelt, dass die Arbeitgeber die gemeinsame Einrichtung finanzieren (Löwisch/Rieble aaORn. 186 f.).

56: Die Beklagte ist keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes. Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen , deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt ist (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 - IV ZB 45/04, VersR 2006, 534 Rn. 13; BVerfGE 55, 7, 9; BAGE 61, 29, 34). Maßgebliches Kriterium ist das unmittelbare Kontroll- und Weisungsrecht beider Tarifvertragsparteien (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 aaO; BAGE 61 aaO 36 f.). Hieran fehlt es bei der Beklagten.

57: (bb) Im Übrigen können die Tarifvertragsparteien vorsehen, dass die von ihnen vereinbarte betriebliche Altersversorgung von einer Versicherung , einem Verbund von Versicherungsunternehmen oder einer sonstigen Organisation abgerechnet wird. Diese ist dann keine gemeinsame Einrichtung i.S. von § 4 Abs. 2 TVG, sondern lediglich Erfüllungsgehilfe - der gemeinsamen Einrichtung oder des einzelnen Arbeitgebers - und kann dem einzelnen Arbeitnehmer nur schuldrechtlich (durch Satzung , Schuldbeitritt oder Vertrag zugunsten Dritter) verpflichtet sein. So verhält es sich bei der Beklagten. Die Ansprüche der bei ihr versicherten Arbeitnehmer ergeben sich allein aus der nach der Satzung der Beklagten privatrechtlich ausgestalteten Rechtsbeziehung zu dieser und beruhen nicht auf dem BAT, dessen § 46 den öffentlichen Arbeitgeber nur dazu verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern. Die Beitragspflicht der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist im ATV geregelt , der insoweit als Tarifvertrag zugunsten der Beklagten als Dritte ausgestaltet ist (Löwisch/Rieble aaO § 4 Rn. 180).

58: Auch wenn sich die Tarifmacht nicht auf Dritte erstreckt und für diese keine Pflichten begründet werden können, ist die inhaltliche Ausgestaltung des Tarifvertrages nicht auf Ansprüche zwischen den Vertragsparteien beschränkt, so dass auch Dritten Ansprüche zugewendet werden können (Löwisch/Rieble aaO § 1 Rn. 160). So sind die Ansprüche der Beklagten auf Beitragsleistung gegen Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifvertraglich festgelegt. Es entspricht dem erkennbaren Willen der Tarifpartner, dass die Finanzierungsbestimmungen in §§ 17 bis 18 ATV sowie Ziff. 4 AVP eine vertragliche Bindung zwischen ihnen herbeiführen und die Beklagte begünstigen sollen. Anlass der im Tarifvertrag geregelten Systemumstellung war, dass die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26). Ausweislich seiner Präambel verfolgt der ATV den Zweck, die Zukunftsfähigkeit der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst sicherzustellen. Dies erforderte aus Sicht der Tarifvertragsparteien, abweichend von dem Grundsatz, dass jede Kasse ihre Finanzierung selbst regelt (Ziff. 4.1 AVP), für die Beklagte konkrete Finanzierungsbeiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu vereinbaren (Ziff. 4.2 AVP). Die ausreichende Finanzierung der Beklagten ist notwendig, um für weite Teile des öffentlichen Dienstes die im ATV geregelte Zusatzversorgung der Arbeitnehmer zu sichern. Nach Auffassung der Tarifvertragsparteien war die Leistungsfähigkeit der Beklagten nur über höhere Zahlungen der Beteiligten zu sichern. Eine alternativ mögliche Erhöhung der Umlagen mit Beteiligung der Arbeitnehmer wurde in den Tarifverhandlungen zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2001 abgelehnt. Die Vorschrift des § 76a Abs. 1a VBLS a.F., wonach die Umlagen je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu tragen waren, soweit sie einen Grenzwert von 5,2 Prozent überstiegen, wurde abgeschafft. Die Festschreibung von Sanierungsgeldern, die allein von den Arbeitgebern zu tragen sind, entsprach dem Interesse der Arbeitnehmerseite, nicht über die im AVP geregelte Umlage von 1,41 v.H. aus dem zu versteuernden Einkommen hinaus mit einem noch höheren Finanzierungsanteil herangezogen und bei der Umstrukturierung der Finanzierung der Zusatzversorgung möglichst gering belastet zu werden (vgl. dazu Gottwald, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, Neue Justiz 2005, 199, 200). In welchem Umfang Arbeitgeber und Arbeitnehmer Konsolidierungslasten tragen sollen, betrifft die Verteilungsgerechtigkeit, die eine zentrale Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien ist (BAGE 124 aaO Rn. 44).

59: (3) Die durch die Grundentscheidung bedingte Einschränkung der Inhaltskontrolle des § 65 VBLS müssen sich nicht nur - wie in den bislang vom Senat entschiedenen Fällen - die versicherten Arbeitnehmer entgegenhalten lassen. Vielmehr sind die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gleichermaßen davon betroffen. Dies gilt auch für Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - nicht tarifunterworfen sind. Sie sind mittelbar aufgrund ihrer mit der Beklagten getroffenen Beteiligungsvereinbarungen an das Tarifrecht gebunden, obwohl sie an den Tarifverhandlungen zu ATV und AVP nicht beteiligt waren und diese nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

60: (a) Das Fehlen der Tarifgeltung kann für das Arbeitsverhältnis dadurch überwunden werden, dass im Arbeitsvertrag durch eine - in der Regel dynamische - Verweisung ausdrücklich auf einen Tarifvertrag Bezug genommen wird (vgl. BAGE 121 aaO Rn. 24). Bei der Inhaltskontrolle nimmt das in Bezug genommene Tarifrecht am Ausschluss der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle teil (BAGE 123, 191 Rn. 21 ff.; Stein in Kempen /Zachert, Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 212; Löwisch/ Rieble aaO § 3 Rn. 262 ff.; Schaub, PersV 2010, 95, 99), obwohl es nur um die Anwendung von individuellem Arbeitsvertragsrecht geht und die Tarifvertragsparteien nur Regelungsmacht für die beiderseits Tarifgebundenen haben. Es wäre systemwidrig, dem nichtorganisierten Arbeitnehmer die Vorteile der Tarifregelung zu belassen und ihm im Gegensatz zum Gewerkschaftsmitglied zusätzlich noch die Möglichkeit zu eröffnen, sich nachteiligen Regelungen im Wege einer AGB-Kontrolle zu entziehen (Löwisch/Rieble aaO § 3 Rn. 263).

61: (b) Für das Versicherungsverhältnis zwischen den sonstigen, nicht tarifgebundenen Beteiligten und der Beklagten gibt die Beteiligungsvereinbarung nur eine Bindung an das Satzungsrecht der Beklagten vor, indem sie bestimmt: "Für alle durch diese Vereinbarung begründeten Rechte und Pflichten gelten die Vorschriften der Satzung der VBL und ihrer Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung." Darin liegt keine unmittelbare dynamische Verweisung auf das Tarifrecht, das allerdings die Satzungsbestimmungen überlagert, soweit sie Tarifverträge inhaltlich umsetzen. Außerdem ist in der Beteiligungsvereinbarung gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS festzulegen, dass alle Beschäftigten zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären. Den sonstigen Beteiligten ist somit bei Abschluss ihrer Beteiligung bekannt und bewusst, dass die Beklagte das Tarifvertragsrecht zur Altersversorgung im öffentlichen Dienst nachvollzieht und ein einheitliches Versorgungssystem unterhält. Über das Akzeptieren des dynamischen Satzungsrechts haben sich die sonstigen Beteiligten demnach mittelbar der Gestaltungshoheit der Tarifvertragsparteien ausgesetzt und müssen deshalb auch die tarifrechtliche Überlagerung des Satzungsrechts hinnehmen, obwohl sie selbst keiner Tarifbindung unterliegen.

62: Die enge Verzahnung von Tarif- und Satzungsrecht ergibt sich darüber hinaus aus § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS. Danach können sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts sowie sonstige Arbeitgeber nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das für einen Beteiligten i.S. der Buchst. a bis c (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Mitglieder eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ) geltende Tarifrecht anwenden. Diese Arbeitgeber müssen sich bei Abschluss der Beteiligungsvereinbarung der Beklagten gegenüber verpflichten, für ihre versicherungspflichtigen Arbeitnehmer nur das genannte Tarifrecht zu vereinbaren (Gilbert/Hesse aaO § 19 VBLS Rn. 7). Daran müssen sich sonstige Arbeitgeber auch im Verhältnis zu der Beklagten festhalten lassen. Die durch tarifvertragliche Grundentscheidungen getroffenen Vorgaben gelten nicht nur, soweit es darum geht, ob die Beklagte die Ziele des Tarifvertrages im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern in der Satzung umgesetzt hat. Die damit einhergehenden Verpflichtungen der Arbeitgeber müssen ebenfalls in die Satzung transformiert werden, um die arbeitsrechtlich geschuldete Zusatzversorgung sicherzustellen. Die zusätzliche Finanzierung der von der Beklagten geschuldeten Aufwendungen durch Sanierungsgelder soll die Leistungserbringung - die Auszahlung der Renten an die versicherten Arbeitnehmer - sicherstellen. Mit Blick darauf kann § 65 VBLS entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als reine "Binnenregelung" zu Lasten der beteiligten Arbeitgeber betrachtet und von den tarifvertraglichen Vorgaben getrennt werden.

63: bb) Der gebotenen verfassungsrechtlichen Überprüfung hält § 65 VBLS stand.

64: (1) Satzungsänderungen, die auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruhen, dürfen nicht gegen Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 25; vom 14. November 2007 aaO Rn. 33; vom 20. September 2006 aaO Rn. 10; vom 16. März 1988 aaO 383; jeweils m.w.N.). Das gilt bereits für die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Diese sind zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden; jedoch darf ihre privatautonom legitimierte Normsetzung nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Freiheitsrechte anderer und/oder einer gleichheitswidrigen Regelbildung führen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 34; BAGE 111, 8, 13 ff. m.w.N.). Allerdings sind mit Blick auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien bei der inhaltlichen Gestaltung tarifvertraglicher Regelungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Ermessensspielräume sowie eine so genannte Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zuzugestehen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO Rn. 26; vom 14. November 2007 aaO Rn. 35; BAG NZA 2007, 881, 883; BAGE 118, 326, 337; BAG ZTR 2005, 263, 264; jeweils m.w.N.). Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO; vom 14. November 2007 aaO; jeweils m.w.N.). Ihnen ist auch ein gewisser kontrollfreier Raum für die Art und Weise ihrer Entscheidungsfindung zu eröffnen. Sie bestimmen, soweit es vertretbar ist, eigenverantwortlich, welche Tatsachen sie als Entscheidungsgrundlage benötigen, auf welchem Weg sie sich die erforderlichen Kenntnisse beschaffen und ob sie die gelieferten Informationen für ausreichend oder eine Ergänzung für erforderlich halten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 37). Eingeschränkt werden die Koalitionsfreiheit und die sich daraus ergebende Tarifautonomie durch kollidierendes Verfassungsrecht. Entgegenstehende , verfassungsrechtlich begründete Positionen können sich insbesondere aus den Grundrechten der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben. Dies ist auch bei der Überprüfung der Satzungsrege- lungen der Beklagten, die auf Tarifverträgen beruhen, zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 38).

65: (2) Die Erhebung der Sanierungsgelder verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

66: (a) Darauf kann sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Auch wenn Art. 19 Abs. 3 GG nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts differenziert, finden die Grundrechte nach der Rechtsprechung des BVerfG keine Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen (BVerfGE 45, 63, 78; 35, 263, 271; jeweils m.w.N.). Wenn die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zur öffentlichen Gewalt betreffen, ist es damit unvereinbar , den Staat selbst zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte zu machen; er kann nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein. Das gilt auch, wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben selbständiger Rechtsgebilde - wie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts - bedient (BVerfGE 21, 362, 369 f.). Allerdings beanspruchen der in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck gekommene Gleichheitssatz und das Willkürgebot auch Geltung für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus; insoweit handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der schon aus dem Wesen des Rechtsstaates, dem Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit folgt (BVerfGE 21 aaO 372).

67: (b) Der allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die jeweilige Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Eine ungleiche Behandlung von Personengruppen ist gleichheitswidrig, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 59; BVerfGE 117, 272, 300 f.; 105, 73, 110; jeweils m.w.N.). Diese für den Gesetzgeber entwickelten Kriterien sind auf die Prüfung von Tarifverträgen und darauf beruhende Satzungsbestimmungen der Beklagten übertragbar. Jedoch muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie Rechnung getragen werden. Die Einschätzungsprärogative und die sich daraus ergebenden Beurteilungs- und Bewertungsspielräume der Tarifvertragsparteien sind zu berücksichtigen, zumal gerade sie die jeweiligen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 60 m.w.N).

68: (c) Gemessen daran ist die Verteilung und Berechnung der Sanierungsgelder nicht gleichheitswidrig.

69: (aa) Zum einen ist die Bildung von Arbeitgebergruppen in § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS nicht zu beanstanden. Diese Aufteilung ist nicht willkürlich gewählt, sondern orientiert sich an Tarifverträgen. Sie entspricht entweder der unmittelbaren Geltung eines bestimmten Tarifvertrages (so für den Bund) oder der Mitgliedschaft der Arbeitgeber in einem Arbeitgeberverband (wie bei den unter den Buchstaben b und c genannten Grup- pen), die jeweils ihre arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gemeinschaftlich regeln und die tarifvertraglich erzielten Ergebnisse gemeinsam umsetzen. Davon zu unterscheiden sind die Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - keinem Tarifvertrag unmittelbar unterworfen sind und keinem Arbeitgeberverband angehören. Dass die Klägerin nicht mit anderen Arbeitgebern zusammen veranlagt wird, hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zu ihrem Nachteil gewertet. Die separate Heranziehung der Klägerin zu Sanierungsgeldern ist nach ihrer Argumentation als Vorteil anzusehen.

70: Ihr Einwand, dass es innerhalb einer Gruppe zu gleichheitswidrigen Ausgleichszahlungen kommen könne, ist unbegründet. Für die Gruppen b und c gilt, dass bei allen Arbeitgebern innerhalb der jeweiligen Gruppe die Sanierungsgelder nach demselben Prozentsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte erhoben werden. Infolgedessen kann ein Arbeitgeber, der bei gesonderter Berechnung einen geringeren Prozentsatz zu zahlen hätte, einen anderen Arbeitgeber derselben Gruppe entlasten, auf den bei separater Berechnung ein höherer Prozentsatz entfiele. Dies betrifft aber nur das Verhältnis zwischen diesen Arbeitgebern und der Beklagten. Eine Ausgleichszahlung des begünstigten Arbeitgebers an den ihn entlastenden anderen Arbeitgeber ist damit nicht verbunden. Hingegen wird in der Gruppe d, der die Klägerin angehört, das Sanierungsgeld für jeden "sonstigen" Arbeitgeber separat nach den Vorgaben in § 65 Abs. 3 VBLS berechnet, wobei eine von der Klägerin befürchtete "Quersubventionierung" weder zugunsten noch zu Lasten der dieser Gruppe zugeordneten Arbeitgeber stattfindet. Die Klägerin muss auch nicht über die von ihr gezahlten Sanierungsgelder dasLand Berlin subventionieren. Dieses gehört zwar ebenso wie die Klägerin zur Gruppe d, wird aber wie die anderen privaten Arbeitgeber nach den auf es entfal- lenden Entgeltsummen und Rentenzahlungen zu den Sanierungsgeldern veranlagt. Eine Quersubventionierung einer Gruppe durch eine andere kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil zur Ermittlung der Sanierungsgelder des konkreten Arbeitgebers bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe deren Entgelt- und Rentensummen den Entgelt- und Rentensummen aller Beteiligten gegenübergestellt werden. So ist die Beklagte auch im Verhältnis zur Klägerin verfahren. In Bezug auf sie bezieht sich ausweislich der endgültigen Abrechnungen der Sanierungsgelder für 2002 und 2003 die Gegenüberstellung nicht auf die gesamte Gruppe d, sondern allein auf die Klägerin.

71: (bb) Ebenso wenig verstößt die in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS niedergelegte Formel zur Berechnung des Sanierungsgeldes gegen das Willkürverbot. Ihre einzelnen Elemente sind sachgerecht gewählt. Die Höhe des Sanierungsgeldes orientiert sich nicht nur - wie die Umlage - am Entgelt der aktiv Beschäftigten, sondern auch danach, wie vielen Rentnern des Beteiligten Leistungen gewährt werden. Dies erhöht die Verteilungsgerechtigkeit, während bei der reinen Umlagefinanzierung Beteiligte mit niedrigem aktiven Personalbestand und vielen Rentnern bevorzugt werden. Die Anknüpfung an die von der Beklagten erbrachten Rentenleistungen hat das Berufungsgericht zu Recht auch deshalb als taugliches Kriterium gewertet, weil nach dem Abschnittsdeckungsprinzip die Einnahmen der Beklagten für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssen. In dem weiterhin praktizierten Umlageverfahren stehen die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

72: Dass nach dem mittlerweile in § 65 VBLS eingefügten Absatz 5 a eine abweichende Verteilung der Sanierungsgelder auf die einzelnen Arbeitgeber vorgesehen ist, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass der ursprüngliche Verteilungsmaßstab willkürlich war. Bereits die ursprüngliche Berechnungsformel hat die Lasten, die den einzelnen Arbeitgebern bzw. den durch sie versicherten Arbeitnehmern zuzurechnen sind, berücksichtigt. Die neunfache Rentensumme aller Beteiligten im Divisor bevorzugt diejenigen Arbeitgeber, für deren frühere Beschäftigte keine hohen Rentenzahlungen anfallen. Der sich ergebende Quotient und damit das auf den einzelnen Beteiligten entfallende Sanierungsgeld ist umso niedriger, je niedriger die Summe der ihm zuzuordnenden Renten im Dividenden und je höher die Rentensumme aller Beteiligten im Divisor ist. Bei der Erhebung des Sanierungsgeldes werden in größerem Maße die dem einzelnen beteiligten Arbeitgeber zuzurechnenden Rentenlasten berücksichtigt als bei einer reinen Finanzierung über das Umlagesystem. Dadurch, dass die Berechnungsformel nach § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS auf die neunfache Rentensumme aller Renten einerseits und die neunfache Rentensumme des jeweiligen Beteiligten andererseits abstellt, wird den individuellen Belastungsstrukturen der einzelnen Arbeitgeber Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere für die Arbeitgeber der Gruppe d, für die das Sanierungsgeld ohne Berücksichtigung anderer Arbeitgeber berechnet wird.

73: Eine andere Betrachtung ist nicht deshalb geboten, weil bei einem Wechsel des Arbeitgebers die für die Berechnung maßgebenden Rentenleistungen immer beim letzten Arbeitgeber berücksichtigt werden. Insoweit ist der Beklagten ebenso wie den Tarifvertragsparteien eine Pauschalierung zuzugestehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass eine gesonderte Berücksichtigung von Rentenempfängern, die nicht während der gesamten versicherungspflichtigen Zeit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, zu einer gerechteren Berechnung der Sanierungsgelder führte.

74: (3) Weiterhin beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

75: (a) An diese aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze sind auch die Tarifvertragsparteien gebunden (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55; BAG DB 2007, 1763, 1764; BAGE 118 aaO; jeweils m.w.N.). Wegen der verfassungsrechtlich privilegierten Stellung der Sozialpartner ist die Kontrolldichte aber erheblich geringer als bei anderen privatrechtlichen Regelungen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55). Mit Rücksicht auf den Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien können in Tarifverträgen getroffene Entscheidungen nicht in allen Einzelheiten auf ihre Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit hin überprüft werden.

76: (b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit istgewahrt.

77: (aa) Durch die Einführung der Sanierungsgelder haben die Tarifvertragsparteien den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens vom 30. Oktober 2000 durften sie davon ausgehen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die Umlagen der Beteiligten nicht ausreichen würden, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Für den Systemwechsel bestand ein ausreichender Anlass, nachdem die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung, insbesondere zu erheblichen Finanzierungsschwierigkeiten geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26 unter Bezugnahme auf den Zweiten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 19. Oktober 2001 BT-Drucks. 14/7220 und den Dritten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 22. Juni 2005 BT-Drucks. 15/5821). Die Einschätzung der voraussichtlichen Entwicklung, insbesondere der zu erwartenden Finanzierungslasten und ihrer Auswirkungen ist ebenso wie die Lösung entstehender Verteilungsprobleme Sache der Tarifvertragsparteien (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 27 m.w.N.; BAG, Urteil vom 27. März 2007 aaO Rn. 56). Sie konnten aufgrund der ihnen vorliegenden Zahlen annehmen, dass allein die Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf ein Betriebsrentensystem nicht zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Beklagten ausreichen würde. Aus ihrer Sicht war eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich.

78: Die Rüge der Revision, die Beklagte habe unrichtige Angaben über ihre wirtschaftliche Situation gemacht, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil sie nicht aufzeigt, was die Klägerin dazu in den Vorinstanzen vorgetragen haben will. Zudem kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte damals konkret in einer günstigen Wirtschaftslage befand. Selbst wenn mit Finanzierungsschwierigkeiten nicht zu rechnen gewesen wäre, bedeutet dies nicht, dass die Tarifvertragsparteien auf die ständig steigenden Finanzierungslasten nicht reagieren durften (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 28; BAG aaO Rn. 58 ff.). Dies gilt nicht nur für die Systemänderung als solche, sondern auch für die Änderung der Finanzierung. Dass sich die Tarifvertragsparteien anstatt einer weiteren Erhöhung der Umlagen zur Einführung ausschließlich von den Arbeitgebern zu tragender Sanierungsgelder entschlossen ha- ben, ist von ihrer Gestaltungsfreiheit gedeckt. Sie konnten eigenverantwortlich entscheiden, wie sie das Problem der steigenden Finanzierungslasten lösen wollten, ohne dass die betroffenen Zusatzversorgungskassen zu einer detaillierten Rechenschaft, wie sie die Klägerin erstrebt, gezwungen waren.

79: (bb) Dass überhaupt kein zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstanden sei, versucht die Revision damit zu begründen, dass sie der Umlage von 7,86 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte (§ 64 Abs. 2 Satz 1 VBLS) eine Versicherungsleistung von 4 Prozent gegenüberstellt. Dabei verkennt sie, dass nach § 64 Abs. 3 VBLS ab dem 1. Januar 2002 die Umlagen überwiegend (zu 6,45 Prozent) von den Arbeitgebern und nur zu 1,41 Prozent von den Arbeitnehmern gezahlt werden. Eine von der Revision befürchtete Überdeckung kann im Rahmen des Umlageverfahrens nicht eintreten, weil die beteiligten Arbeitgeber mit ihren Umlagen nicht die Renten ihrer Arbeitnehmer finanzieren, sondern alle Renten, die die Beklagte im jeweiligen Deckungsabschnitt zu zahlen hat. Die in § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS genannte Beitragsleistung von 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ist ein Wert für die Kapitaldeckung, die indessen im Abrechnungsverband West noch nicht praktiziert wird.

80: (cc) Auch der Einwand der Revision, die Erhebung der Sanierungsgelder führe zu einer Doppelzahlung im Hinblick auf die Arbeitnehmer der 2001 und später ausgeschiedenen Beteiligten, verfängt nicht. In die Berechnung der Sanierungsgelder werden nur Renten einbezogen, die Arbeitgebern zuzuordnen sind, die noch an der Beklagten beteiligt sind. Für die den ausgeschiedenen Arbeitgebern zuzurechnenden Renten erhält die Beklagte den Gegenwert nach Maßgabe des § 23 Abs. 2 VBLS. Diese "ausfinanzierten" Leistungen an Versicherte, die bei ausgeschiedenen Arbeitgebern beschäftigt waren, gehen in die Berechnung der Sanierungsgelder nicht ein und werden somit nicht doppelt berücksichtigt (Gilbert/Hesse aaO § 65 Rn. 18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Beteiligte bis zum 31. Dezember 2001 oder ab dem 1. Januar 2002 ausgeschieden sind. Im letztgenannten Fall werden die Gegenwerte für die bei der Beklagten verbliebenen Versorgungsverpflichtungen dem Versorgungskonto II (§ 66 Abs. 2 VBLS) zugeführt und zu dessen Lasten erfüllt (§ 23 Abs. 5 VBLS). Diese Leistungen werden bei der Ermittlung des Bedarfs an Sanierungsgeldern nicht berücksichtigt. Denn nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS sind die Prozentsätze für Umlagen sowie Sanierungsgelder so festzusetzen, dass beide zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und den verfügbaren Reserven voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Vermögen nach § 66, also dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Ist ein Arbeitgeber bis zum 31. Dezember 2001 ausgeschieden , so sind die Gegenwerte noch auf das Versorgungskonto I (§ 64 Abs. 7 VBLS) geflossen. Diese versicherungsmathematischen Barwerte sind aber nicht zum Zeitpunkt ihrer Leistung verbraucht worden. Vielmehr findet eine so genannte bilanzielle Fortschreibung der geleisteten Gegenwerte statt, die mit versicherungsmathematischen Methoden sicherstellt , dass über einen langen Zeitraum ausreichende Mittel zur Verfügung stehen und die Verpflichtungen aufgrund beendeter Beteiligungen aus den erhaltenen Gegenwerten bestritten werden können. Auch solche Rentenleistungen, für die bereits ein Gegenwert gezahlt wurde, werden bei der Ermittlung des Sanierungsgeldbedarfs ausgeklammert, was § 65 Abs. 3 Satz 2 VBLS seit der 10. Satzungsänderung vom 18. Juli 2007 (BAnz. Nr. 225 vom 1. Dezember 2007) mit Wirkung vom 1. Januar 2001 ausdrücklich vorschreibt. Unter die dort genannten Ausgleichsbeträge und versicherungsmathematischen Barwerte fallen auch die Gegenwerte gemäß § 23 VBLS (Gilbert/Hesse aaO).

81: Soweit § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS die Gesamthöhe der Sanierungsgelder mit 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 bemisst, sollte mit dieser prozentualen Bestimmung die Höhe der Sanierungsgelder in nachvollziehbarer Form festgelegt werden. Von diesem Bezugspunkt ist indes die absolute Höhe der Sanierungsgelder unabhängig. Jeder Arbeitgeber zahlt nicht pauschal 2 Prozent Sanierungsgeld, sondern einen individualisierten Betrag, der in anderen Fällen auch geringer sein kann.

82: (dd) Schließlich musste die Beklagte die Höhe der Sanierungsgelder für die Jahre 2002 und 2003 nicht durch ein spezifisches versicherungsmathematisches Gutachten ermitteln. Nach § 65 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. VBLS wird zwar die Gesamthöhe der Sanierungsgelder im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines solchen Gutachtens festgesetzt. Dies bezieht sich aber nur auf die fünfjährigen Deckungsabschnitte , die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 VBLS ab dem 1. Januar 2008 beginnen. Für den ersten, hier in Rede stehenden Deckungsabschnitt 2002 bis 2007 (§ 62 Abs. 1 Satz 1 VBLS) ist die Höhe der Sanierungsgelder in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS mit 2,0 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 angegeben worden. Diese Regelung geht auf Ziff. 4.2 Satz 2 und 3 AVP zurück, in dem die Tarifvertragsparteien die Gesamtbelastung der Arbeitgeber ab 2002 mit 8,45 v.H. festgelegt und in Umlagen von 6,45 v.H. und Sanierungsgelder in Höhe von 2,0 v.H. aufgeteilt haben.

83: (c) Durch die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS zum 1. Januar 2002 ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verletzt.

84: (aa) Dem Gesetzgeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Gesetzgeber nachträglich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist grundsätzlich unzulässig (BVerfGE 114, 258, 300; 109, 133, 181; 101, 239, 263; 95, 64, 86; jeweils m.w.N.). Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (BVerfGE 101 aaO; 95 aaO 86 f.; 22, 330, 348; jeweils m.w.N.). Hingegen ist eine unechte Rückwirkung in der Regel zulässig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige , noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 123, 186, 257; 101 aaO; 95 aaO 86; 69, 272, 309; jeweils m.w.N.) oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der Zeit vor Verkündung der Norm abhängig macht (BVerfGE 109 aaO; 105, 17, 37 f.; 103, 271, 287; 72, 200, 242; jeweils m.w.N.).

85: An diesen Maßstäben ist auch die Neufassung der Satzung der Beklagten zu messen. Da das Vertrauen auf den Fortbestand und die Rechtssicherheit der Rückwirkung von Tarifverträgen Grenzen setzt (BAGE 64, 327, 334 m.w.N.), gilt dies ebenso für die Umsetzung tarifvertraglicher Vorgaben in der Satzung der Beklagten.

86: (bb) § 65 VBLS entfaltet keine echte Rückwirkung. Der AVP sah Ende 2001 die neue Finanzierungsform des Sanierungsgeldes für das kommende Jahr 2002 und somit nicht rückwirkend vor. Der ATV vom 1. März 2002 hat ebenso wie die Satzungsänderung vom 22. November 2002 zwar zeitlich in das laufende Jahr 2002 eingegriffen. Die Umlagefinanzierung der Beklagten ist auf Dauer angelegt und so ausgestaltet, dass grundsätzlich laufende Ausgaben aus laufenden Einnahmen bestritten werden müssen. Jedenfalls der damals laufende Deckungsabschnitt war noch nicht abgeschlossen. Durch ihre Satzungsänderung im Jahre 2002 hat die Beklagte für den damals laufenden Deckungsabschnitt gemäß § 76 VBLS a.F. die Finanzierung geändert, indem sie gemäß § 62 VBLS n.F. zum 1. Januar 2002 einen besonderen Deckungsabschnitt eingeführt und zu dessen Finanzierung neben der Umlage zusätzlich das Sanierungsgeld herangezogen hat. Damit betraf die Satzungsänderung einen Tatbestand, der zuvor begonnen hatte, aber noch nicht abgeschlossen war.

87: Im Übrigen hat das Berufungsgericht zu Recht selbst eine echte Rückwirkung für zulässig gehalten. Dabei kommt es ebenso wie bei der Systemumstellung nicht auf die Veröffentlichung der Satzungsänderung im Jahr 2003 an, sondern auf den im Jahr 2001 verabschiedeten AVP. Es liegt keine unzulässige Rückwirkung darin, dass die am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte neue Satzung der Beklagten die Systemumstellung bereits mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2001 vorgenommen hat. Denn die Tarifvertragsparteien hatten sich schon vor dem Umstellungsstichtag am 13. November 2001 im so genannten Altersvorsorgeplan auf die Systemumstellung geeinigt und dies auch ausreichend öffentlich gemacht. Insofern war ein schutzwürdiges Vertrauen der Versicherten darauf, dass die Regeln der alten Satzung über den 31. Dezember 2001 hinaus Bestand hätten, nicht mehr begründet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 312/07, juris Rn. 12). Dies gilt entsprechend für die Arbeitgeber als Versicherungsnehmer, so- weit diese von der Erhebung der ebenfalls mit der neuen Satzung eingeführten Sanierungsgelder betroffen sind. In Ziff. 4 AVP sind die später in § 65 VBLS getroffenen Regelungen bis auf wenige Einzelheiten bereits vorgegeben. Dass zusätzlicher Finanzierungsbedarf über die tatsächlichen Umlagen des Jahres 2001 hinaus durch pauschale Sanierungsgelder gedeckt werden sollte, bestimmte Ziff. 4.1 Satz 2 AVP. In Ziff. 4.2 Satz 3 AVP war vorgesehen, dass die VBL-West die Arbeitgeber ab 2002 mit pauschalen Sanierungsgeldern von 2,0 v.H. belasten sollte. Auf die Erhebung von Sanierungsgeldern konnten sich auch nicht unmittelbar von den Tarifverhandlungen betroffene Beteiligte schon Ende des Jahres 2001 einstellen, weil die Beklagte hierüber zeitnah durch Übersendung von Informationsschriften unterrichtet hatte. Sie informierte weiterhin im Januar 2002 mit ihren "VBL-Informationen 1/2002" über den AVP und das Sanierungsgeld und stellte im März 2002 in den "VBL-Informationen 2/2002" ihre vorläufigen Regelungen über die Erhebung von Sanierungsgeldern vor.

88: cc) Die Erhebung von Sanierungsgeldern widerspricht auch nicht dem - bei Überprüfung der Satzungsbestimmungen zu beachtenden (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 25) - Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht den Regeln der Wettbewerbsfreiheit nach Artt. 101, 102 AEUV.

89: (1) Diese Wettbewerbsregelungen sollen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen der im gemeinsamen Markt tätigen Wirtschaftsunternehmen sowie eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung eines solchen Unternehmers verhindern und einen ungehinderten Handel zwischen den Mitgliedstaaten ermöglichen. Diese Verbote gelten - wie die Revision selbst betont - nur für Unternehmen. Keine Unternehmen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Regel Sozialversicherungssysteme , die einem sozialen Zweck dienen und nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip funktionieren, sondern nach dem Grundsatz der Solidarität im Rahmen einer Umlagefinanzierung aufgebaut sind (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - C-67/96, Albany, EuGHE 1999, I-5751 Rn. 76 ff.; vom 16. November 1995 - C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance u.a., EuGHE 1995, I-4013 Rn. 15 ff.; vom 17. Februar 1993 - C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, EuGHE 1993, I-637 Rn. 18 f.; vgl. BSG, UV-Recht aktuell 2007, 1065, 1067; BSGE 91, 263, 265). In einer Entscheidung zur Pflichtmitgliedschaft in einem Zusatzkrankenversicherungssystem hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 3. März 2011 - C-437/09 - AG2R Prévoyance, WuW/E EU-R 1929) innerhalb der anzustellenden Gesamtbetrachtung das Kriterium der Autonomie der zu beurteilenden Einrichtung für die Unternehmenseigenschaft nach Art. 102 AEUV besonders hervorgehoben. Nach dieser Entscheidung ist eine auf dem Markt auftretende Einrichtung auch dann als Unternehmen zu qualifizieren, wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und auf der Grundlage der Solidarität tätig ist, aber Merkmale aufweist, die dafür sprechen, dass sie über eine gewisse Autonomie verfügt. Entscheidend soll dabei sein, wie die Organisation, die die Zusatzversorgung übernimmt, beauftragt wurde, welchen Verhandlungsspielraum sie hinsichtlich der Modalitäten ihrer Beauftragung hatte und welche Auswirkungen diese Faktoren auf die Funktionsweise des Systems haben (EuGH aaO Rn. 45 ff.).

90: (2) Gemessen daran ist die Beklagte nicht als Unternehmen anzusehen.

91: (a) Den Grundsatz der Solidarität sieht die Klägerin selbst - zu Recht - als durch das Umlageverfahren gewahrt an. Sie verkennt aber, dass sich die Beklagte nach wie vor jedenfalls im Abrechnungsverband West nicht nach dem Kapitaldeckungsprinzip, sondern nach dem Umlagesystem finanziert. Dies ergibt sich aus § 60 Abs. 1 VBLS, wonach die Mittel der Beklagten in der Pflichtversicherung aus Umlagen und sonstigen Einnahmen aufgebracht werden. Weiterhin bestimmt § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS, dass die Prozentsätze für die Umlagen und für die Sanierungsgelder nach versicherungsmathematischen Grundsätzen so festzusetzen sind, dass sie für den Deckungsabschnitt i.S. von § 62 VBLS zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den Sanierungsgeldern und den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögens voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Daraus folgt, dass die Beklagte in Deckungsabschnitten kalkuliert und in jedem dieser Deckungsabschnitte die verfügbaren Einnahmen zur Deckung der Ausgaben ausreichen müssen. Darin liegt der Unterschied zu einer Kapitaldeckung, die für jedes einzelne Versicherungsverhältnis eine Deckung der Leistungen aus den vertragsbezogenen Einnahmen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen gewährleistet.

92: Zwar kann nach der von der Revision genannten Vorschrift des § 60 Abs. 2 VBLS die Beklagte die Umlagefinanzierung schrittweise durch eine kapitalgedeckte Finanzierung unter Erhebung von Beiträgen ablösen. Im Abrechnungsverband West hat die Beklagte bislang dieses so genannte Kombinationsmodell nicht eingeführt, sondern unverändert an der Umlagefinanzierung festgehalten. Eine Umstellung auf ein kapi- talgedecktes System kann nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS entnommen werden, wonach die Beklagte eine Leistung zugesagt hat, die sich ergäbe, wenn 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als Beitrag in ein kapitalgedecktes System eingezahlt worden wären. Diese Fiktion definiert nur die Höhe der Leistungen, sagt aber nichts darüber aus, auf welche Art und Weise die hierfür erforderlichen Mittel aufzubringen sind.

93: (b) Über eine zur Qualifizierung als Unternehmen hinreichende Autonomie verfügt die Beklagte nicht. Sie wurde nicht anhand finanzieller und wirtschaftlicher Erwägungen unter anderen Unternehmen ausgewählt. Vielmehr ist sie Teil des überkommenen und von den Tarifvertragsparteien institutionalisierten Systems der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, bei dem im Gegensatz zum vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall andere Versorgungseinrichtungen und Versicherungsgesellschaften nicht im Wesentlichen dieselbe Dienstleistung wie die Beklagte angeboten haben. Zudem unterliegt die Beklagte gemäß § 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS in besonderem Maß der staatlichen Aufsicht, was dazu führt, dass sich die Beklagte bei einer Gesamtschau nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts darstellt. Insbesondere unterliegen solche Satzungsänderungen, die die Höhe des Beitragssatzes und der zu gewährenden Leistungen betreffen und daher potentiell Auswirkungen auf den Wettbewerb zu anderen Formen der Zusatzversorgung wie etwa privaten Lebensversicherungen haben können, der staatlichen Kontrolle. Auch wenn die öffentliche Hand an der Beklagten beteiligt ist und insoweit ihre eigenen Interessen einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollbefugnisse entgegenstehen könnten, bietet die Aufsichtsbefugnis durch das Bundesministerium der Finanzen jedenfalls hinreichende Gewähr, eine den unverfälschten Wettbewerb im Ge- meinschaftsraum beeinträchtigende Ausgestaltung des Systems der Beklagten zu verhindern (LG Mannheim, Urteil vom 9. Juli 2010 - 7 O 265/09 Kart., juris Rn. 113 ff.).

94: dd) Auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungs- und Haushaltsrechts kann sich die Klägerin nicht berufen. Es beruht nicht auf einer Norm mit Verfassungsrang, sondern auf der einfachgesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 1 SGB IV. Dessen Normen sind anders als Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen kein Maßstab für die Zulässigkeit von Satzungsänderungen.

95: c) Weiterhin hat das Berufungsgericht die Grenzen des Änderungsvorbehalts in § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS zutreffend als gewahrt angesehen.

96: aa) Auch wenn sich die Beklagte mit dem einseitigen Änderungsvorbehalt ein uneingeschränktes Recht zur Satzungsänderung vorbehalten hat, ist diese Klausel nicht wegen unangemessener Benachteiligung der Versicherungsnehmer unwirksam. Die Wirksamkeit des Änderungsvorbehalts hat der Senat im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern damit begründet, dass Satzungsänderungen von den Tarifvertragsparteien - und damit unter Beteiligung der Arbeitgeberseite - ausgehandelt werden und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 25 m.w.N.; vom 16. März 1988 aaO 382). Dies lässt sich auf das Verhältnis der Beklagten zu den als Versicherungsnehmer beteiligten Arbeitgebern übertragen. Auch deren Interessen sind gewahrt, wenn Satzungsänderungen von den Tarifpartnern ausgehandelt worden sind und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen. Dies ist hier der Fall, weil, wie bereits ausgeführt, die Einführung des § 65 VBLS auf den im AVP und im ATV getroffenen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien basiert. Die Satzungsänderung unterliegt zudem nach § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS der Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

97: bb) Der Änderungsvorbehalt beschränkt sich nicht nur auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtigt auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wenn diese auf einer Grundentscheidung der beteiligten Sozialpartner beruht. Zweck der Änderungsklausel ist es gerade, die Umsetzung solcher Entscheidungen der Tarifvertragsparteien in der Satzung der Beklagten zu ermöglichen. Ausgehend davon hat der Senat die in der neuen Satzung der Beklagten vorgenommene Umstellung vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf ein Punktemodell für zulässig erachtet, da dieser Systemumstellung eine maßgebende , im ATV getroffene Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde lag (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 27). Die damit verbundene Einführung des Sanierungsgeldes ist ebenfalls von dem Änderungsvorbehalt gedeckt. Das Sanierungsgeld steht mit dem Systemwechsel in engem Zusammenhang, da es die im Zuge der Schließung des Gesamtversorgungssystems entstehenden Finanzierungslücken schließen und die Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche sicherstellen soll.

98: cc) Die mit der Einführung des Sanierungsgeldes vorgenommene Satzungsänderung ist gemäß § 14 Abs. 3 Buchst. a VBLS auch für bestehende Beteiligungen wirksam. Diese Vorschrift erfasst mit den dort genannten §§ 60 bis 70 den Abschnitt II, in den § 65 eingefügt wurde. Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - bereits vor dem 1. Januar 1967 an der Beklagten beteiligt waren und nicht im Verwaltungsrat vertreten sind, haben sich mit den Regelungen der ab dem 1. Januar 1967 geltenden Satzung und auch mit dem darin enthaltenen Änderungsvorbehalt konkludent einverstanden erklärt, indem sie seitdem nach dieser Neuregelung verfahren (Gilbert/Hesse aaO § 14 Rn. 4).

99: 2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht verwehrt.

100: a) Es hat den entsprechenden Klagevortrag in der Berufungsbegründung als verspätet gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO zurückgewiesen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin bereits in erster Instanz zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgetragen hat.

101: b) Ein solcher Anspruch ist auch nicht schlüssig dargetan. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Deutschen L. AG als Beteiligte. Die Revision meint, die Beklagte habe die Bundesrepublik Deutschland einseitig begünstigt, indem sie bei der Privatisierung der Deutschen L. AG (1997) keine ausreichenden Gegenwertzahlungen für Rentenansprüche nach dem 1. Januar 1995 verrenteter L. -Mitarbeiter vom Bund gefordert habe. Allerdings ist dieser als Beteiligter nicht ausgeschieden und musste daher auch keinen Gegenwert für Verpflichtungen aus Leistungsansprüchen von bei der L. beschäftigten Versicherten zahlen.

102: Auch ein Fehlverhalten der Beklagten in Bezug auf Personaleinsparungen und vorzeitige Verrentungen bei der Bundeswehr ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf die Personalpolitik der Bundeswehr Ein- fluss hatte, erschließt sich nicht. Ein von der Klägerin geforderter Ausgleich nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht generell, wie die Revision meint, für Fälle des "gezielten und überproportionalen Personalabbaus" in Betracht. Einen Ausgleich durch Erhöhung von Umlagen hat der Senat in Erwägung gezogen, wenn ein Ungleichgewicht dadurch entsteht, dass bei der Beklagten versicherte , im öffentlichen Dienst beschäftigte Angestellte aufgrund eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages für ein privatisiertes Unternehmen tätig sind, ihnen aber keine jüngeren Mitarbeiter im öffentlichen Dienst nachfolgen (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337 ff. für den Fall der Privatisierung einer öffentlich-rechtlichen Versicherungsanstalt). Die Geschäftsgrundlage des Beteiligungsvertrages entfällt aber nicht durch jegliche Veränderung im Bestand der aktiven Arbeitnehmer eines Beteiligten.

Dr. Kessal-Wulf Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.03.2008- 6 O 29/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.03.2009- 12 U 96/08 -

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

1.: Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.: andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.: von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.