Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung aus diesem Urteil und dem Versäumnisurteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

Die Klägerin verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen als Neufahrzeug zum Preis von 199.520,01 € erworbenen Bentley Continental GTC.

Das Fahrzeug wurde in zeitlichem Zusammenhang mit der Rechnungsstellung der Beklagten am 03.09.2013 ausgeliefert; zur Fahrzeugausstattung gehörte ein fest eingebautes Navigationsgerät.

Die Klägerin rügte mit Email vom 29.10.2013 Probleme mit dem Navigationssystem, das falsche bzw. nicht existente Wegführungen vorschlage. Mit Email vom 11.11.2013 bemängelte sie erneut dessen Zustand und bekundete ihre Erwartung, dass bei einem aus anderen Gründen anstehenden Werkstattaufenthalt zumindest die Navigations-CD ausgetauscht werde. Mit Schreiben vom 03.03.2014 beklagte die Klägerin wiederum das Fortbestehen des Mangels und setzte eine Frist zur Behebung bis zum 12.03.2014.

Mit einem – in der Berufung vorgelegten – Schreiben vom 13.03.2014, dessen zeitnahen Empfang die Klägerin in Abrede gestellt hat, bat die Beklagte um exakte Ortsangabe der „Fehlleitung“ durch das Navigationssystem, um mit einem Vergleichsfahrzeug entsprechende Tests durchführen zu können.

Die Klägerin nahm anwaltliche Hilfe in Anspruch und mandatierte ihren Prozessbevollmächtigten, der mit Schreiben vom 26.03.2014 erneut eine Frist zur Mangelbehebung bis zum 15.04.2014 setzte. Unter dem 09.04.2014 beanstandete die Klägerin die bisherige Abwicklung durch die Beklagte, nahm dabei auf eine telefonische Abstimmung vom 03.04.2014 Bezug und setzte nun eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 23.04.2014. Die Beklagte verwies mit Email vom gleichen Tag darauf, dass sie mit dem Hersteller in Kontakt stehe, der noch „einige Prüfungen“ durchführe, weshalb um Geduld gebeten werde. Mit Anwaltsschreiben vom 22.04.2014 teilte die Beklagte mit, nach Auskunft des Herstellers liege ein Fehler in der Grundprogrammierung der Software vor, weshalb diese aktualisiert werden solle. Das solle Ende des Jahres geschehen. Die Klägerin setzte nun eine Frist zum 15.05.2014, war aber nicht bereit, bis zum Jahresende zu warten. Mit Anwaltsschreiben vom 15.05.2014 verwies die Beklagte auf einige kleinere Fehler der Software und nahm den Standpunkt ein, für das angekündigte Softwareupdate sei sie nicht die richtige Ansprechpartnerin, weil sie dieses vom Hersteller erhalte; sie erklärte sich bereit, das Update nach dessen Erscheinen aufzuspielen.

Unter dem 28.05.2014 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag, den die Beklagten unter dem 30.05.2014 zurückwies.

Mit ihrer nachfolgend erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, das Fahrzeug weise einen anfänglichen Fehler auf, weil das Navigationssystem wegen der Fehlfunktionen so gut wie unbrauchbar sei.

Die Klägerin hat zur Darlegung der von ihr angenommenen Mangelhaftigkeit mehrere konkrete Streckenführungen beschrieben, bei denen es nach ihrer Behauptung zu fehlerhaften Anweisungen gekommen sei, und hinzugesetzt, Derartiges passiere ständig und nicht nur dort, wo sich Straßenführungen geändert hätten. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Klägerin erstmals gerügt, dass es neben Fehlleitungen auch Totalausfälle des Navigationssystems gebe.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 199.520,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2014 Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Bentley Continental GTC MY 13, Fahrgestell-Nr. ####, zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.636,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Mangelhaftigkeit des Navigationsgeräts in Abrede gestellt. Dieses entspreche vielmehr dem herstellerseitigen Stand der Technik. Nach Behauptung der Beklagten besteht ein Fehler in der Grundprogrammierung der Navigationssoftware, weshalb die Navigationssoftware aktualisiert werde. Hierzu sei von der Fahrzeugherstellerin für Ende 2014 ein Softwareupdate angekündigt. Die Beklagte hat hervorgehoben, dass fest eingebaute Navigationssysteme nie auf dem neuesten Stand seien und deshalb regelmäßig aktualisiert werden müssten.

Zudem seien die von der Klägerin gerügten Schwierigkeiten nicht erheblich, weil das Fahrzeug benutzt werden könne und ein Navigationssystem ohnehin nur unverbindliche Empfehlungen für die Streckenführung gebe.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerin müsse sich Nutzungsvorteile anrechnen lassen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Klägerin könne nicht die Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs verlangen, weil die von ihr geschilderten Fehlinformationen lediglich den gerichtsbekannten typischen Schwächen eines jeden Navigationsgeräts – insbesondere eines in ein Fahrzeug fest eingebauten Geräts – entsprächen. Auch bei einem hochpreisigen Fahrzeug könne kein makelloses Funktionieren verlangt werden.

Die Brauchbarkeit des Fahrzeugs werde auch nicht dann in einer rücktrittsberechtigenden Weise gemindert, wenn sich die Zurverfügungstellung des Updates verzögere. Die Kosten für ein Update lägen nicht in einer Größenordnung, durch die das Fahrzeug in erheblicher Weise als mangelbehaftet zu qualifizieren wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung hat die Klägerin zunächst ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiterverfolgt.

Sie beanstandet, dass das Landgericht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung der Mangelhaftigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs und deren Erheblichkeit entschieden hat, wobei sie zugleich die Ansicht vertritt, der gerügte Mangel sei unstreitig.

In der Berufungsbegründung heißt es weiter, zum Umfang der Mangelhaftigkeit könne sie eine Vielzahl weiterer Fehlmeldungen vortragen, was aber entbehrlich sei, weil ein Sachverständiger das Gerät nutzen und prüfen könne.

Nach zwischenzeitlich von ihr vorgenommener Veräußerung des Fahrzeugs hat die Klägerin den Standpunkt eingenommen, ein Sachverständiger könne anhand der von ihr vorgetragenen und unter Beweis gestellten Fehler in der Routenführung bewerten, ob die Ausfallerscheinungen über einen vom Kunden zu akzeptierenden Umfang hinausgehen oder nicht.

Der Mangel sei erheblich, weil hierfür nicht die Kosten der Mängelbeseitigung von Bedeutung seien, sondern die Frage, ob eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung vorliege. Das sei hier der Fall, denn es sei gefährlich, Fahrten mit einem völlig unbrauchbaren Navigationsgerät durchzuführen.

Die Klägerin trägt in der Berufung erstmals vor, ihr sei beim Kauf ausdrücklich zugesichert worden, das Navigationsgerät einschließlich der Software sei auf dem neuesten Stand der Technik.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2015 hat die Klägerin ausgeführt, wegen der zwischenzeitlichen Veräußerung des Fahrzeugs müsse sie dafür Wertersatz leisten. Ausgehend von dem Kaufpreis von 199.520,01 € sei dieser nach den Grundsätzen der Minderung analog § 441 Abs. 3 BGB herabzusetzen. Der Minderwert aufgrund des defekten Navigationsgeräts betrage 20.000 €.

In diesem Schriftsatz hat die Klägerin in Abänderung des ursprünglichen Klageantrags zu 1. beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2014 zu zahlen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 03.11.2015 ist ein Versäumnisurteil gegen die Klägerin ergangen, mit dem die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.11.2015 Einspruch eingelegt und beantragt, das Versäumnisurteil vom 03.11.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2014 zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 01.03.2016 hat die Klägerin ihr Begehren erneut geändert.

Sie beantragt nun,

1. das Urteil des Landgerichts Detmold vom 09.02.2015 abzuändern, das Versäumnisurteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.11.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 05.06.2014 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.636,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18.08.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

den Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 03.11.2015 zu verwerfen,

hilfsweise:

das Versäumnisurteil des Senats vom 03.11.2015 aufrechtzuerhalten.

Sie hält den Einspruch für unzulässig, weil eine Klageänderung, mit der anstelle der Rückabwicklung nun Minderung begehrt werde, nicht mehr zulässig sei. Die Klägerin sei aufgrund der zwischenzeitlichen Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht mehr aktivlegitimiert. Im Übrigen verteidigt die Beklagte in der Sache das angefochtene landgerichtliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hatte zu dem Senatstermin am 03.11.2015 die Ladung des Sachverständigen Dipl.-Ing. C zur Erstattung eines mündlichen Gutachtens angeordnet. Der Sachverständige ist abgeladen und zum Einspruchstermin am 01.03.2016 nicht erneut geladen worden, weil die Klägerin nicht bereit oder nicht in der Lage war, dem Sachverständigen das streitbefangene Fahrzeug zur Begutachtung vorzuführen.

II.

Das berufungszurückweisende Versäumnisurteil des Senats vom 03.11.2015 war aufrechtzuhalten.

Der Einspruch der Klägerin war nicht zu verwerfen, denn er ist zulässig. Er ist form- und fristgerecht gemäß den §§ 339 Abs. 1, 340 ZPO eingelegt worden. Allerdings erstreckt sich der Einspruch nicht auf die in der Berufungszurückweisung enthaltene Abweisung des Klageantrags auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.636,90 € nebst Zinsen.

In der Einspruchsschrift vom 26.11.2015 wird der – nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 22.10.2015 geänderte - Klageantrag zu 1. ausdrücklich wiederholt, aber nicht der die Erstattung der Anwaltskosten betreffende Klageantrag zu 2.. An dieser inhaltlichen Beschränkung des Einspruchs auf die Hauptzahlungsforderung nebst Zinsen im Sinne des § 340 Abs. 2 S. 3 ZPO ist die anwaltlich vertretene Klägerin festzuhalten.

Dem Wiederaufgreifen des Klageantrags zu 2. im Schriftsatz vom 01.03.2016 steht deshalb der Einwand der insoweit eingetretenen Rechtskraft des Versäumnisurteils entgegen.

Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin auch nach der Antragsänderung vom 22.10.2015 zulässig.

Anderes käme in Betracht, wenn sich die Klägerin nicht mehr gegen die Beschwer aus dem klageabweisenden Urteil des Landgerichts wenden würde, indem sie statt des zunächst verfolgten Begehrens auf Rückabwicklung des Kaufs nunmehr eine Minderung des Kaufpreises verlangt (vgl. hierzu OLG Saarbrücken, Beschl. v. 20.06.2005, 4 U 105/05, BeckRS 2005, 11634). So ist ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 22.10.2015 aber nicht zu verstehen. Vielmehr geht daraus hervor, dass die Klägerin an dem Begehren auf Rückzahlung des Kaufpreises nach erfolgtem Vertragsrücktritt festhalten will und nun statt der von ihr Zug um Zug zu leistenden Rückübereignung des Fahrzeugs den aus ihrer Sicht bestehenden gegnerischen Wertersatzanspruch aus § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB von ihrem vermeintlichen Zahlungsanspruch in Abzug bringt.

Diese Änderung des Antragsbegehrens in der Berufungsinstanz ist gemäß den §§ 533, 263f. ZPO zulässig.

Soweit diese mit einer quantitativen Beschränkung des ursprünglichen Zahlungsbegehrens verbunden ist, sind hierfür allerdings nicht allein die Regeln über die Klageänderung maßgeblich. Der Teil des Anspruchs, der nicht mehr in der bisherigen Weise weiterverfolgt werden soll, muss nach den sonst geltenden Verfahrensvorschriften dem Streit der Parteien entzogen werden, insbesondere durch eine Klagerücknahme, einen Klageverzicht oder eine Erklärung der Erledigung der Hauptsache (s. hierzu BGH, Urt. v. 01.06.1990, V ZR 58/89, NJW 1990, 2682). Die Klägerin hat sich hierzu nicht ausdrücklich erklärt; bei interessengerechter Auslegung der erfolgten Antragsumstellung liegt es nahe, dass sie wegen der von ihr im Prozess vorgenommenen Saldierung der Ansprüche ihr früheres Zahlungsbegehren, soweit es den Betrag von 20.000 € übersteigt, für erledigt erklären wollte. Denkbar ist auch eine teilweise Klagerücknahme, die allerdings nach § 269 ZPO grundsätzlich wirksam nur mit Zustimmung der Beklagten erfolgen kann.

In beiden Fällen begegnet auch die nachfolgende Antragsänderung, mit der der Zahlungsanspruch in einer Höhe von 25.000 € verfolgt werden soll, keinen Zulässigkeitsbedenken. Eine Erledigungserklärung ist bis zur Anschließung des Gegners bzw. zur Entscheidung des Gerichts grundsätzlich frei widerruflich (BGH, Urt. v. 07.06.2001, I ZR 157/98, BGH NJW 2002, 442). Eine Klageerweiterung ist selbst im Falle einer wirksamen teilweisen Klagerücknahme unter den – hier zu bejahenden - Voraussetzungen des §§ 533, 269 Abs. 6 ZPO möglich.

Zulässigkeitsbedenken gegen die Erweiterung des zunächst auf 20.000 € reduzierten Zahlungsbegehrens auf den Betrag von 25.000 € ergäben sich nur, wenn mit der Antragsumstellung vom 22.10.2015 eine teilweise Berufungsrücknahme verbunden gewesen wäre, weil eine solche nicht frei widerruflich ist. Eine solche teilweise Rücknahme des Rechtsmittels hat die Klägerin aber nicht erklärt.

Damit erweist sich ihr zuletzt in der Berufung verfolgtes Begehren als prozessual zulässig. Dass die den Betrag von 20.000 € übersteigende Mehrforderung mangels Begründung von vornherein unschlüssig ist, ändert daran nichts.

Das Klagebegehren ist allerdings in vollem Umfang unbegründet.

Der Klägerin stand gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 199.520,01 € zu, von dem nach Verrechnung mit einem gegenläufigen Wertersatzanspruch eine Forderung in Höhe von 25.000 € (bzw. 20.000 €) verblieben ist.

Die Voraussetzungen eines solchen Zahlungsanspruchs, welcher sich aus den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB ergeben könnte, liegen nicht vor.

Die Klägerin ist nicht wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag über den als Neufahrzeug erworbenen Bentley Continental zurückgetreten.

a) Sie hat nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass das verkaufte Fahrzeug zur Zeit des Gefahrübergangs, d.h. bei Übergabe, einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB aufwies.

aa) Eine Negativabweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB scheidet aus.

Dass die Parteien bei Vertragsschluss eine bestimmte Beschaffenheit des in dem Fahrzeug verbauten Navigationsgeräts vereinbart haben, lässt sich nicht feststellen.

Wenn die Klägerin mit ihrem Vorbringen vom 09.04.2015, ihr sei beim Kauf ausdrücklich zugesichert worden, dass ein Navigationssystem einschließlich Software „nach nach dem neuesten Stand der Technik“ geliefert werde, eine solche Beschaffenheitsvereinbarung behaupten will, dringt sie damit nicht durch.

Abgesehen davon, dass dieser erstmals in der Berufung gehaltene und von der Beklagten bestrittene Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen ist - Gründe für die Verspätung werden nicht benannt -, ist die Darstellung auch nicht schlüssig.

Eine Aussage mit dem von der Klägerin geschilderten Inhalt ist nicht mehr als eine bloße Anpreisung. Im Übrigen ist sie aus der Sicht eines verständigen Empfängers dahin zu verstehen, dass damit der Stand von Hard- und Software gemeint ist, der bei einem Neufahrzeug dieses Modells aktuell erhältlich ist. Das bedeutet aber nicht, dass die Käuferin erwarten kann, dass die Navigationssoftware unmittelbar vor der im September 2013 erfolgten Auslieferung des Fahrzeugs upgedatet worden ist.

Dass die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug bei Übergabe vorhandene Navigationssoftware nicht dem seinerzeit aktuellen „Bentley“-Stand entsprach, welcher nach Angaben der Beklagten damals ca. ein Jahr alt war, also offenbar aus dem Jahr 2012 stammte, behauptet die Klägerin selbst nicht.

bb) Der Senat kann auch nicht feststellen, dass das Fahrzeug resp. das darin verbaute Navigationssystem nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei einem Fahrzeug der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

Eine Abweichung von der üblichen Beschaffenheit eines (Neu-)Fahrzeugs ist zum einen dann begründet, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug vom technischen Stand der Serie negativ abweicht, was durch einen Vergleich mit typ- und modellgleichen Fahrzeugen desselben Herstellers festzustellen ist. Im Übrigen kann sich ein Mangel daraus ergeben, dass das betreffende Fahrzeug von dem jeweiligen Stand der Technik negativ abweicht, was grundsätzlich einen herstellerübergreifenden Vergleich bedingt (s. Urt. des Senats 18.03.2014, 28 U 162/13, BeckRS 2014, 07366 m.w.N.).

(1) Entgegen der Einschätzung der Klägerin ist die Mangelhaftigkeit des in dem verkauften Bentley verbauten Navigationssystems nicht unstreitig.

Zwar hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass es gelegentlich zu Fehlanweisungen durch den im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Routenplaner kommt, auch wenn sie die einzelnen von der Klägerin geschilderten Vorfälle – zulässigerweise – mit Nichtwissen bestritten hat. Das lässt aber noch nicht auf einen unstreitigen Mangel im vorgenannten Sinn schließen. Auch bei einem Navigationsgerät, das fest in ein hochpreisiges Fahrzeug eingebaut ist, lässt sich technisch nicht ausschließen, dass es in Einzelfällen zu falschen Wegweisungen kommt. Zum einen müssen die Gründe hierfür nicht notwendig im Fahrzeug angelegt sein; denkbar ist z.B. auch eine Störung seitens der Navigationssatelliten, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Zum anderen ist es – angesichts der menschlichen Unzulänglichkeiten – nicht vollständig vermeidbar, dass das zugrundeliegende Daten-/Kartenmaterial nicht 100%ig der Wirklichkeit entspricht und Programmierungsfehler falsche Wege vorgeben und diese Fehler in Fehlweisungen zur Route zu Tage treten. Außerdem kann der Karten- und „Wissensstand“ eines Navigationssystems, welches nicht fortlaufend (per Internet) aktualisiert werden kann, hinter der sich von Tag zu Tag ändernden Straßenwirklichkeit zurückbleiben.

Ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB liegt deshalb erst bzw. nur dann vor, wenn entweder Fehlweisungen auf einem im Fahrzeug angelegten technischen Defekt beruhen oder ein Navigationssystem mit seriell schon veralteter Hard- oder Software verbaut worden ist oder – bei Wahrung des Standes der Serie – wenn die im Fahrzeug verwendete Navigationstechnik und -software zu Fehlweisungen führt, die nach Art und/oder Anzahl ein Ausmaß annehmen, wie es bei vergleichbaren Fahrzeugen anderer Hersteller nicht zu finden ist.

Weil einerseits die Beklagte die von der Klägerin geschilderten einzelnen Fehlanleitungen durch den Routenplaner bestritten hat, andererseits die Klägerin bestritten hat, dass Ursache des Dilemmas die von der Beklagte angegebene Fehlerhaftigkeit der „Grundprogrammierung“ der Software ist, sind sowohl die vorgetragenen Mängelsymptome als auch die Fehlerursache streitig und beweisbedürftig. Die Beweispflicht für das Vorliegen eines anfänglichen Mangels liegt bei der Klägerin als Anspruchstellerin.

(2) Ihr Berufungsangriff gegen das Urteil des Landgerichts, das gemeint hat, über die Mangelhaftigkeit aus eigener Sachkunde entscheiden zu können, ist im Ansatz berechtigt. Allerdings konnte die in erster Instanz versäumte Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz nicht nachgeholt werden, weil die Klägerin keinen geeigneten Beweis (mehr) angeboten hat.

Dass die Klägerin für die von ihr konkret vorgetragenen mehrfachen Fehlweisungen des Navigationsgeräts bei insgesamt vier Fahrten Zeugenbeweis angetreten hat und durch den Zeugen I zudem für wahr halten will, dass ähnliche Vorfälle „ständig“ aufträten, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn der klägerisch benannte Zeuge bestätigen sollte, dass es bei den benannten Fahrten zu Falschanweisungen durch das Navigationsgerät gekommen ist, und bekundete, auch bei anderer Gelegenheit von dem System fehlerhaft geführt worden zu sein, ließe das keinen Rückschluss auf die Ursache zu und ermöglichte auch keinen herstellerübergreifenden Vergleich.

Wie die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung selbst zutreffend ausgeführt hat, bedürfte es hierzu vielmehr der Überprüfung des Navigationssystems durch einen technischen Sachverständigen, der das Gerät benutzen und prüfen und ggfls. sodann dessen Beschaffenheit dem Zustand vergleichbarer Fahrzeuge desselben und anderer Hersteller gegenüberstellen müsste.

Die dementsprechend ursprünglich vom Senat veranlasste Beauftragung eines Sachverständigen mit einer solchen Begutachtung hat sich aber als undurchführbar erwiesen, als feststand, dass die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug nicht für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen vermochte. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens erwies sich danach als ungeeignetes Beweismittel, weil einem Gutachter ohne das Fahrzeug erkennbar keine ausreichende Tatsachengrundlage zur Verfügung gestellt werden kann, aufgrund derer er seine fachspezifischen Feststellungen treffen könnte. Die von der Klägerin unter Zeugenbeweis gestellten Fehler in der Routenführung bei vier Fahrten sind ersichtlich keine tragfähigen Anknüpfungstatsachen, die einem Sachverständigen einen Rückschluss auf die Ursache ermöglichen. Damit bleibt ungeklärt, ob die Ausfälle auf einem anfänglich im System vorhandenen Defekt oder Programmierfehler beruhen. So lässt sich insbesondere auch nicht klären, ob ein Zusammenhang besteht mit dem von der Beklagten benannten Fehler in der Grundprogrammierung der Navigationssoftware, dessen Ursächlichkeit die Klägerin selbst bestreitet.

Allein aus der Art und Anzahl der von der Klägerin benannten Fehlweisungen lässt sich nicht mit sachverständiger Hilfe feststellen, dass das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Navigationssystem von dem Stand der Serie oder von dem Stand der Technik abweicht. Ohne die Ermittlung der Ursache, welche nur anhand einer Untersuchung des Fahrzeugs selbst möglich ist, entbehrt ein Vergleich mit anderen Fahrzeugen einer belastbaren Grundlage.

(3) Die Klägerin ist auch beweisfällig, was den von ihr beklagten gelegentlichen Totalausfall des Navigationsgeräts angeht. Eine Überprüfung dieser Mängelbehauptung wäre ebenso nur durch eine sachverständige Untersuchung des Fahrzeugs möglich gewesen.

Durch die auf freier Willensentschließung beruhende Veräußerung des Fahrzeugs während des Prozesses hat die Klägerin zudem der Beklagten die Möglichkeit genommen, den Nachweis zu führen, dass eine etwaig ihr durch Auslieferung eines mangelbehafteten Fahrzeugs anzulastende Pflichtverletzung unerheblich ist und deshalb gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB nicht zum Rücktritt berechtigt.

Die Frage, ob eine Pflichtverletzung in diesem Sinne unerheblich ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls. Dabei ist bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen; das gilt auch bei Fahrzeugen der Luxusklasse (BGH, Urt. v. 29.06.2011, VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872, Tz 20f.; Urt. v. 28.05.2014, VIII ZR 94/13, NJW 2014, 3229, Tz 17, so auch OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006, 3 U 70/06, NJW 2007, 1694). Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es nur dann an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungewiss ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht feststellen konnte (BGH NJW 2011, 2872). Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei einem behebbaren Mangel im Rahmen dieser Interessenabwägung von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung jedenfalls in der Regel nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt (BGH NJW 2014, 3229). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der (Un-)Erheblichkeit und damit auch für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, Urt. v. 06.02.2013, VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365; NJW 2014, 3229, Tz 16).

Im vorliegenden Fall streiten die Parteien um einen Mangel, der als behebbar anzusehen ist. Das gilt auch dann, wenn die Problembehebung durch das von der Beklagten angesprochene, vom Hersteller angekündigte Softwareupdate erfolgen konnte, dieses aber zur Zeit der Rücktrittserklärung noch nicht auf den Markt gebracht war. Geht es (nur) um eine Veränderung der Software, kann diese grundsätzlich unabhängig von der Softwareentwicklung des Fahrzeugherstellers durchgeführt werden.

Kommt es dementsprechend für die Beurteilung der (Un-)Erheblichkeit eines etwaigen Mangels maßgeblich auf die Höhe der Beseitigungskosten an, setzt auch deren Feststellung zunächst die Klärung der Fehlerursache voraus. Diese kann aus von der Klägerin zu verantwortenden Gründen nicht mehr erfolgen; ob die darin liegende Beweisvereitelung im konkreten Fall zu einer Beweislastumkehr führt (zu den Folgen einer Beweisvereitelung s. BGH, Urt. v. 23.11.2005, VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, Tz 23ff.), bedarf keiner Entscheidung, weil die Klägerin den ohnehin ihr obliegenden Mangelbeweis nicht geführt hat.

Ihr Zahlungsverlangen erweist sich schon deshalb als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 343, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Nr. 2 ZPO.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

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published on 06.02.2013 00:00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 374/11 Verkündet am: 6. Februar 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

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Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.08.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die

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published on 16.09.2016 00:00

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Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.021,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2015 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges W, „T, mit der Fahrzeug-Ident-Nr.: … zu zahlen. Es wird fes

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 441 Minderung

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 339 Einspruchsfrist

(1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils.

(2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen.

(3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachträglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 340 Einspruchsschrift

(1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt.

(2) Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

(3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 18. März 2014 - 28 U 162/13

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.08.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagten vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihrer Leasinggeberin Rückabwicklung eines am 08.06.2012 geschlossenen Kaufvertrags über ein Neufahrzeug vom Typ Porsche 981 Boxster S.

Die Beklagte zu 1) betreibt das Porsche-Zentrum F; die Beklagte zu 2) ist deren persönlich haftende Gesellschafterin.

Am 08.06.2012 bestellte die Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug, das mit einem Mittelmotor – mit einer Leistung von 232 kw / 315 PS - und einem automatisch schaltenden Doppelkupplungsgetriebe (PDK) ausgestattet ist, zum Preis von 76.649,39 €. Gemäß Bestätigung vom 20.06.2012 schloss die Klägerin mit der Porsche Financial Services GmbH über das streitgegenständliche Fahrzeug einen Leasingvertrag, aufgrund dessen die Leasinggeberin der Klägerin gemäß ihren Leasingbedingungen die kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte abtrat.

Das Fahrzeug wurde am 29.06.2012 an die Klägerin ausgeliefert.

Bereits Ende Juli 2012 rügte deren Geschäftsführer, dass das Fahrzeug ruckhaft beschleunige und stotternd abbremse. Daraufhin untersuchte die Beklagte zu 1) es im August 2012 und empfahl dem Kunden anschließend, zunächst einmal mit dem Fahrzeug 2.000 km zu fahren, um die Getriebesoftware „anzulernen“.

Weil der Geschäftsführer der Klägerin nach Zurücklegung dieser Strecke keine Veränderung des von ihm monierten Fahrverhaltens empfand, verbrachte er das Fahrzeug Anfang September 2012 erneut zu der Beklagten zu 1). Nach einem mehrtägigen Werkstattaufenthalt und einem Servicecheck hieß es von dort, dass in dem Fahrzeug bereits die neueste Getriebesoftware aufgespielt sei und der Hersteller keine Software-Alternativen anbiete, weshalb der Beanstandung nicht abgeholfen werden könne.

Mit Schreiben vom 14.09.2012 setzte die Klägerin der Beklagen zu 1) eine Frist zur Mängelbeseitigung zum 21.09.2012. Mit Antwortschreiben vom 20.09.2012 erklärte diese, keinen technischen Handlungsbedarf zu sehen, weil das Fahrzeug dem Stand der Serie entspreche und sein Fahrverhalten im unmittelbaren Vergleich mit einem modellgleichen Fahrzeug von dessen Schalt-und Bremsverhalten nicht abweiche.

Mit Anwaltsschreiben vom 26.09.2012 begehrte die Klägerin zunächst vergeblich Nachlieferung eines gleichwertigen Fahrzeugs. Nach weiterem Schriftwechsel erklärte sie unter dem 07.11.2012 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Mit ihrer auf Rückabwicklung des Kaufs gerichteten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, das Fahrzeug sei mangelhaft, weil das Getriebe im Teillastbetrieb und bei Bremsvorgängen ruckartig hin und herschalte und beim Bremsen stottere. Ein derart unangenehmes Fahr- und Bremsverhalten, welches sowohl im Normalmodus, als auch (verstärkt) im Sportmodus auftrete, sei - insbesondere bei einem Luxusfahrzeug - nicht zu erwarten und nicht hinnehmbar.

Bei ihrem Zahlungsverlangen hat die Klägerin für gefahrene 2.743 km eine mit 841 € bezifferte Nutzungsentschädigung in Abzug gebracht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Firma Porsche Financial Services GmbH & Co KG, Porschestraße 1, 74321 Bietigheim-Bissingen, 75.808,39 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2012 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Porsche Boxster S, Fahrzeug-Ident.-Nr. ####,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.580 € zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs seit dem 17.11.2012 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben eingewandt, das von der Klägerin beanstandete „sportliche“ Fahrverhalten sei bei dem erworbenen Porsche Boxster gewollte Philosophie und kein Mangel. Bei einem solchen mit automatischem Doppelkupplungsgetriebe und Mittelmotor ausgestatteten Sportwagen sei es Stand der Serie und der Technik, dass er spürbar - nicht ruckhaft, wie die Klägerin vortrage - schalte. Das sei bei vergleichbaren Fahrzeugen, wie z.B. einem Audi R 8 oder einem Ferrari, nicht anders. Die Beklagten haben ergänzend darauf hingewiesen, dass in dem Verkaufsprospekt der Fahrzeugherstellerin das „straffe und unmittelbare“ Schaltverhalten des Fahrzeugs beschrieben sei. Die Klägerin habe es selbst zu verantworten, wenn sie vor Erwerb auf eine Probefahrt mit dem fraglichen Fahrzeugmodell verzichte und erst nachträglich feststelle, dass dieses nicht ihren subjektiven Vorstellungen entspreche.

Das Landgericht hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. Q2 mit der Begutachtung des Fahrzeugs beauftragt. Der Sachverständige hat gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Klägerin eine Probefahrt mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführt und sodann ohne Beteiligung der Parteien eine Fahrt mit einem anderen Fahrzeug vom gleichen Typ unternommen. Aufgrund dessen hat er unter dem 24.06.2013 ein Gutachten erstellt. Nach Zurückweisung eines gegen den Sachverständigen gerichteten Befangenheitsgesuchs der Klägerin hat das Landgericht den Sachverständigen im Termin am 26.08.2013 mündlich angehört und sodann die Klage abgewiesen.

Der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin kein Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung zu, weil das verkaufte Fahrzeug keinen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB aufweise. Der Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, dass an dem Fahrzeug lediglich die gewollte und übliche sportliche Fahrweise festzustellen sei, wozu ein spürbarer Gangstufenwechsel – auch beim Bremsen – gehöre.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klagebegehren weiter und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin hält an ihrer zur Begründung des Befangenheitsgesuchs geäußerten Einschätzung fest, dass das Gutachten Q2 unverwertbar sei, weil der Sachverständige die Fahrt mit einem Vergleichsfahrzeug unter Ausschluss ihres Geschäftsführers durchgeführt habe. Sie macht geltend, das Gutachten sei zudem inhaltlich zu beanstanden. Als Techniker und Kenner vergleichbarer Fahrzeuge könne ihr Geschäftsführer zwischen sportlicher Fahrweise und fehlerhaftem Schaltverhalten eines Fahrzeugs unterscheiden. Das stakkatohafte Rubbeln beim Bremsen zähle eindeutig zu letzterem. In Internetforen würden die klägerseits erhobenen Beanstandungen diskutiert und als Softwarefehler eingeordnet.

Der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht hätten auch verkannt, dass ein Cabriolet wie das streitgegenständliche nicht ausschließlich Fahrten in Rennmanier, sondern auch geruhsames Cruisen ermöglichen solle.

Zudem rügt die Klägerin, dass das Landgericht nicht den zur Feststellung einer Beschaffenheitsabweichung vom Stand der Technik gebotenen Vergleich mit Fahrzeugen anderer Hersteller veranlasst habe.

Sie konkretisiert eine Variante des von ihr beanstandeten Fahrverhaltens erstmals dahin, dass das Fahrzeug – bei eingeschalteter Start-/Stop-Automatik – manchmal beim Gaswegnehmen in den Leerlauf schalte, manchmal die Drehzahl halte und sich dann beim Gasgeben mit einem Ruck fortbewege.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 26.08.2013 abzuändern und die Beklagten nach den in 1. Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Rüge des Fehlens eines herstellerübergreifenden Vergleichs halten die Beklagten für verspätet. Anders als in erster Instanz stellen die Beklagten nun die Vergleichbarkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells mit Fahrzeugen anderer Hersteller in Abrede. Von anderen Herstellern gebe es in dieser Preisklasse keine Fahrzeuge mit Mittelmotorkonstruktion; ein Audi R 8 oder ein Ferrari seien deutlich teurer.

Soweit die Klägerin neue – mit Nichtwissen bestrittene - Auffälligkeiten im Fahrverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs rüge, sei dies verspätet. Im Übrigen fehle es insoweit an einer Nacherfüllungsaufforderung.

Der Senat hat ein mündliches Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. C eingeholt, das dieser – auf der Grundlage einer schriftlichen Kurzstellungnahme vom 05.03.2014 – im Verhandlungstermin am 18.03.2014 erstattet hat. Insoweit wird auf jene Kurzstellungnahme und den zu dem Termin verfassten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin kann von den Beklagten nicht gemäß den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB i.V.m. § 398 BGB die Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs verlangen.

Dabei bestehen keine Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus dem zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten zu 1) bestehenden Kaufvertragsverhältnis.

Gemäß Ziff. XIII Nr. 2 der dem Leasingvertrag zwischen der Klägerin und der Porsche Financial Services GmbH zugrunde liegenden Leasingbedingungen hat die Leasinggeberin an die Klägerin als Leasingnehmerin alle Mängelrechte gegen die Verkäuferin abgetreten. Ziff. XIII Nr. 5 S. 2 enthält die Einwilligung in eine - nach mangelbedingtem Rücktritt zu erhebende - Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggeberin.

Die Klägerin ist danach legitimiert, nicht nur Klage gegen die Beklagten zu 1), sondern auch gegen die gemäß den §§ 161 Abs. 2, 128 HGB akzessorisch haftende Beklagte zu 2) zu erheben. Das ergibt die unter Berücksichtigung der Parteiinteressen vorzunehmende Auslegung der Regelung in Ziff. XIII der Leasingbedingungen.

Der von der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 07.11.2012 erklärte Rücktritt hat aber den mit der Beklagten zu 1.) geschlossenen Kaufvertrag nicht in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Die Rücktrittsvoraussetzungen liegen nicht vor.

Es lässt sich nicht feststellen, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB aufwies.

a) Weil nicht die Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB im Streit steht und sich der Porsche für die gewöhnliche Verwendung – als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr - eignet (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 1. Alt. BGB), kommt nur ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 2. Alt. BGB in Betracht. Danach ist eine Sache mangelhaft, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Ein solcher Mangel ist zunächst dann begründet, wenn das betreffende Fahrzeug vom technischen Stand der Serie negativ abweicht, was durch einen Vergleich mit typ- und modellgleichen Fahrzeugen desselben Herstellers festzustellen ist (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rn 443). Im Übrigen kann sich ein Mangel daraus ergeben, dass das betreffende Fahrzeug von dem jeweiligen Stand der Technik negativ abweicht; dies bedingt grundsätzlich einen herstellerübergreifenden Vergleich (Reinking/Eggert a.a.O. Rn 445ff. m.w.N., s. auch Senatsurt. v. 15.05.2008, 28 U 145/07, NJW –RR 2009, 485). Maßstab ist dabei das Niveau, das nach Typ, Alter und Laufleistung vergleichbarer Fahrzeuge anderer Hersteller erreicht wird und das der Markterwartung entspricht (OLG Köln OLG Köln, Urt. v. 27.04.2010, 15 U 185/09, NJW-RR 2011, 61; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.01.2008, 17 U 2/07, NJW-RR 2008, 1230, OLG Stuttgart, Urt. v. 15.08.2006, 10 U 84/06, NJW-RR 2006, 1720). Entspricht ein Fahrzeug dem Stand der Technik vergleichbarer Fahrzeuge, ist es aber nicht deswegen im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil der Stand der Technik hinter der tatsächlichen oder durchschnittlichen Käufererwartung zurückbleibt (BGH, Urt. v. 04.03.2009, VIII ZR 160/08, NJW 2009, 2056 „Rußpartikelfilter-Entscheidung“).

b) Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis eines solchen Sachmangels des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht erbracht.

Dabei hat sich der Senat nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts, welches auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Q2 eine Abweichung von der üblichen, berechtigterweise zu erwartenden Beschaffenheit verneint hat, gebunden gesehen.

Allerdings ist der von der Berufung erhobene Einwand, das erstinstanzlich eingeholte Gutachten sei unverwertbar, weil der Sachverständige Q2 die Fahrt mit dem Vergleichsfahrzeug ohne Beteiligungsmöglichkeit der Parteien und ihrer Anwälte durchgeführt habe, als unberechtigt zurückzuweisen.

Weder der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) noch der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (§ 357 ZPO) gebieten zwingend die Möglichkeit der Teilnahme der Parteien an den Ermittlungen des Sachverständigen. Das folgt aus § 404a Abs. 4 ZPO, wonach das Gericht im Einzelfall zu bestimmen hat, wann der Sachverständige den Parteien die Teilnahme zu gestatten hat. Die Grenzen der – aus Gründen der Waffengleichheit und zur Vermeidung einer Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich zu ermöglichenden - Teilnahme bei den Ermittlungen des Sachverständigen sind Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit, Überflüssigkeitund Untunlichkeit (vgl. MüKo – Zimmermann, 4. Aufl. 2012, § 404 a ZPO Rn 11). Bei bloßen Vorbereitungshandlungen, durch die der Sachverständige zur Beantwortung der an ihn gerichteten Beweisfragen seine Fachkunde vertieft oder erweitert, ist eine Teilnahmemöglichkeit für die Parteien nicht angezeigt. Selbst wenn die von einem Kfz-Sachverständigen durchgeführte Probefahrt mit einem Vergleichsfahrzeug nicht als reine Vorbereitung, sondern als Maßnahme zur Ermittlung von Anknüpfungstatsachen angesehen wird, ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Sachverständiger in einem solchen Fall im vermuteten Einverständnis des Gerichts davon absieht, den Parteien die Teilnahme zu ermöglichen, weil er diese für überflüssig halten durfte.

Der Senat hat gleichwohl gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Begutachtung für geboten erachtet, weil die Berufung konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt hat, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen geweckt haben; insbesondere war die Frage einer möglichen Abweichung des streitgegenständlichen Fahrzeugs vom Stand der Technik unter Anstellung eines herstellerübergreifenden Vergleichs unzureichend geklärt worden.

Die Beweisaufnahme durch die vom Senat veranlasste Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. C hat die von der Klägerin behauptete Mangelhaftigkeit des Porsche Boxster S aber gleichfalls nicht bestätigt.

Der Sachverständige C, der dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren als besonders sorgfältig, fachkundig und erfahren bekannt ist, hat überzeugend ausgeführt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vom Stand der Serie oder vom Stand der Technik negativ abweicht und der Markterwartung entspricht.

Er hat das von dem Geschäftsführer der Klägerin beanstandete Schalt- und Bremsverhalten des Porsche aufgrund dessen Schilderung und einer gemeinsam durchgeführten Probefahrt nachvollziehen und so würdigen und bewerten können. Außerdem hat er eine Probefahrt mit einem modellgleichen Neufahrzeug sowie mit einem Fahrzeug der Marke Mercedes Benz, Modell SLK 55 AMG, durchgeführt, wobei er den Prozessparteien die Teilnahme ermöglicht hat.

Danach hat der Sachverständige Folgendes festgestellt:

Soweit klägerseits ein ruckhaftes Abbremsen des Fahrzeugs moniert worden ist, beruht diese Erscheinung darauf, dass das automatische Getriebe des Sportwagens beim Bremsen zurückschaltet und zwischen den Gangstufen selbsttätig Zwischengas gibt. Diese Schaltvorgänge sind, so der Sachverständige, für den Fahrer spürbar, führten aber nicht – wie klägerseits geschildert – zu ungewollten Körperbewegungen und ließen sich auch nicht eindeutig als unangenehmes Fahrverhalten einordnen.

Eine negative Abweichung vom technischen Stand der Serie ist deswegen nicht auszumachen. Zum einen ergab die vom Sachverständigen durchgeführte Fehlerspeicherauslese keinen Hinweis auf eine Funktionsstörung. Zum anderen zeigte das zum Vergleich zur Probe gefahrene modellgleiche Neufahrzeug ein ähnliches Bremsverhalten. Zwar waren bei jenem Vergleichsfahrzeug die Schaltvorgänge weniger prägnant zu spüren; jedoch lässt das nicht den Schluss auf einen technischen Fehler des klägerischen Fahrzeugs zu. Der Sachverständige hat als denkbare Ursache nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass es sich bei dem zweiten Fahrzeug um ein unbenutztes Neufahrzeug handelte, während das streitgegenständliche Fahrzeug mittlerweile zwei Jahre alt ist, und zwischenzeitliche Produktionsänderungen möglich sind. Außerdem können schon geringe Unterschiede im Rahmen von Bauteiltoleranzen dazu führen, dass ein Phänomen in einem Fahrzeug stärker zu Tage tritt als in einem anderen.

Der Sachverständige hat erläutert, dass das wegen der automatischen Zwischengasgabe spürbare Zurückschalten bei Bremsvorgängen kein technisches Defizit ist, sondern gewollt und dem von der Fahrzeugherstellerin Porsche propagierten dynamisch-sportlichen Anspruch an ihre Sportwagen geschuldet sei. Diese Lösung ermöglicht es, den Wagen nach dem Abbremsen sofort und unmittelbar wieder zu beschleunigen.

Eine Abweichung vom Stand der Technik lässt sich danach auch nicht ausmachen. Dass das zu Vergleichszwecken gefahrene Fahrzeug der Marke Mercedes beim Abbremsen nicht gleichermaßen spürbar zurückschaltete, steht dem nicht entgegen. Wie der Sachverständige plausibel dargelegt hat, war jenes Fahrzeug zwar von Art (Sportwagen), (Getriebe-)Ausstattung - mit einem Doppelkupplungsgetriebe – und Preisklasse durchaus mit dem Porsche Boxster S vergleichbar; allerdings ist zu beachten, dass die verschiedenen Sportwagenhersteller das Schaltprogramm ihrer Fahrzeuge an unterschiedlichen Konzepten ausrichten. Während für Porsche ein leistungsorientiertes Schaltprogramm charakteristisch ist, ist es bei Mercedes eher komfortorientiert. Vor diesem Hintergrund leuchtet es ein, dass die feststellbaren Unterschiede im Schaltverhalten nicht darauf zurückzuführen sind, dass eines der Fahrzeuge hinter dem Stand der Technik zurückbleibt.

Soweit im Prozess ein Vergleich des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einem Audi R 8 oder einem Ferrari zur Sprache gekommen ist, weil diese - wie der Porsche Boxster S und anders als der Mercedes SLK - auch mit einem Mittelmotor ausgestattet sind, hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese Fahrzeuge einer anderen Preisklasse zuzuordnen sind und deshalb nicht zum Maßstab gemacht werden können. Im Übrigen habe die Lage des Motors im Fahrzeug nichts mit den in Rede stehenden Besonderheiten der Getriebesteuerung zu tun.

Auch die weiteren von der Klägerin gerügten Phänomene des Schaltverhaltens des erworbenen Fahrzeugs hat der Sachverständige als technisch nicht zu beanstandende, typische Besonderheiten eines Porsche Boxster S gewertet.

Das gilt zunächst, soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung beanstandet hat, dass das Fahrzeug bei mittleren Geschwindigkeiten z.B. auf der Autobahn manchmal auf Leerlaufdrehzahl zurückfalle, solange die Start-/Stop-Automatik eingeschaltet ist. Das ist sachverständigenseits als herstellerseitig gezielt programmierte sog. Segelfunktion erläutert worden. Die Getriebesteuerung trennt dabei unter bestimmten Voraussetzungen Motor und Getriebe, was der Kraftstoffersparnis dient. Dass das sog. Segeln nach dem Eindruck des Geschäftsführers der Klägerin nur gelegentlich erfolge, beruht nach der plausiblen Darstellung des Sachverständigen auf der adaptiv gesteuerten Getriebeelektronik, die es ermögliche, eine Vielzahl von Parametern zu berücksichtigen. Ein Fehler in der Steuerung des klägerischen Fahrzeugs sei dabei nicht auszumachen.

Auch das beanstandete Zurückschalten bei moderatem Gasgeben ist nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden, sondern gehört zu der gewollten, für einen Porsche dieser Art typischen Schaltcharakteristik, die eine unmittelbare Beschleunigung ermöglichen soll.

Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C, die im Ergebnis mit den Feststellungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Q2 übereinstimmen, an. Anlass für weitere Beweiserhebungen gibt es nicht.

Das Ergebnis der Beweisaufnahme geht zu Lasten der für die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs beweispflichtigen Klägerin.

Die Klägerin kann ihr Rückabwicklungsbegehren auch nicht auf den Gesichtspunkt der Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht gemäß den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 BGB stützen.

Sie macht selbst nicht geltend, dass die Beklagte im Rahmen der Verkaufsverhandlungen auf die Besonderheiten des Schalt- und Bremsverhaltens des fraglichen Fahrzeugs hätte hinweisen müssen.

Das käme allerdings in Betracht, wenn das Fahrzeug in den Prospekten oder auf andere Weise mit unzutreffender Darstellung des Fahrverhaltens beworben worden wäre. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr lässt sich dem von den Beklagten zur Akte gereichten Prospektmaterial entnehmen, dass dort die „straffen und unmittelbaren“ Schaltvorgänge, die Auswirkungen der Zwischengasfunktion sowie der Segelmodus beschrieben werden.

Ergänzender Hinweise von Verkäuferseite bedurfte es auch deshalb nicht, weil sich das klägerseits als unangenehm empfundene Schaltverhalten nicht eindeutig als Negativeigenschaft des Fahrzeugs einordnen lässt. Wie der Sachverständige C ausgeführt hat, wird eine solche Fahrweise von Personen, die sich für den Erwerb eines Sportwagens interessieren, unterschiedlich wahrgenommen. Dass der durchschnittliche Kundenkreis hierin einen Nachteil sehe, sei nicht festzustellen. Auch das steht im Einklang mit den Ausführungen des erstinstanzlichen Sachverständigen Q2.

In einer solchen Konstellation ist es Sache des einzelnen, sich vor dem Kauf zu informieren, ob das ins Auge gefasste Fahrzeugmodell den eigenen subjektiven Vorstellungen entspricht.

Die Klage erweist sich damit insgesamt als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.: die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.: sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.: mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.

sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,

2.

eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung

a): der Art der Sache und
b): der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,

3.

der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und

4.

mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.: sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.: zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 94/13 Verkündet am:

28. Mai 2014

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 5 Satz 2

a) Die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich

im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung

auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Bestätigung der Senatsurteile

vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23;

vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

b) Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen dieser Interessenabwägung

von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit

der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedenfalls in der Regel

nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag

von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2014 durch die Richterin Dr. Milger als Vorsitzende sowie die

Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. März 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Neuwagen. Der Kläger kaufte von der Beklagten, einem Autohaus, einen Pkw K. zum Preis von 29.953 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. September 2009 übergeben. In der Folgezeit machte er mehrere Mängel des Fahrzeugs, unter anderem eine Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe (Fehler der akustischen Warnfunktion aufgrund falschen Einbaus der Sensoren sowie Fehlen einer zusätzlichen optischen Warnfunktion), geltend und suchte deshalb wiederholt das Autohaus der Beklagten und die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Mit als "letzter Nachbesserungsversuch" überschriebenem Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte der Kläger insgesamt neun Mängel, darunter die oben genannte Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe, und setzte der Beklagten - erfolglos - eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 11. Januar 2010. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, die Einparkhilfe funktioniere nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch einwandfrei und entspreche dem Stand der Technik, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

2: Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 27.257,23 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs begehrt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

5: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1, §§ 434, 437 Nr. 2, § 440 BGB nicht zu. Das Landgericht sei aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des von ihm beauftragten Sachverständigen zutreffend davon ausgegangen , dass der von der Beklagten verkaufte Pkw den überwiegenden Teil der vom Kläger behaupteten Sachmängel nicht aufweise. Das Fahrzeug sei aller- dings, was zwischen den Parteien inzwischen außer Streit stehe, insoweit mangelhaft , als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut seien, was dazu führe, dass die Einparkhilfe immer wieder Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgebe. Der Kläger habe darüber hinaus vorgetragen, er habe auf Anraten der Beklagten das Fahrzeug mit einer Einparkhilfe bestellt, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfüge. Nach dem Vortrag des Klägers sei mithin eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden solle, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet sei, welche sowohl über eine optische als auch über eine akustische Warnfunktion verfüge. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus dem Bestellformular, dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt worden sei. In dem Bestellformular sei als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben werde.

6: Der Kläger habe der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009, welches als "letzter Nachbesserungsversuch" überschrieben sei, habe er insgesamt neun Mängel, unter anderem einen falschen Einbau und eine Fehlfunktion der Einparkhilfe, bei der es deshalb akustische Fehlermeldungen gebe, sowie das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe, gerügt. Die Beklagte sei der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der ihr vom Kläger bis zum 11. Januar 2010 gesetzten Frist nachgekommen.

7: Der Rücktritt sei jedoch gemäß §§ 440, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , da die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich, der Mangel also geringfügig sei. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei, erfor- dere grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Ein - wie hier - behebbarer Mangel sei grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering seien. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Anders als nach früherem Recht (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) diene die Geringfügigkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht dazu, dem Käufer bei Bagatellen Gewährleistungsansprüche zu versagen. Die Regelung solle vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt sei, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden.

8: Es sei daher herrschende Meinung, der sich der Senat anschließe, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen sei als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, in dessen Rahmen die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von drei bis vier Prozent des Kaufpreises angesetzt worden sei. Bereits Gründe der Systematik legten nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als zehn Prozent des Kaufpreises betrage. Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spreche dafür, den Schwellenwert bei zehn Prozent anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedrige Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht - etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs oder bei der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung - regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von zehn Prozent ausgegangen werde. In Überein- stimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht und mit dem Oberlandesgericht Bamberg (OLGR 2006, 502) sei daher davon auszugehen , dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB erst bei einem Mangelbeseitigungsaufwand, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige , und nicht, wie vom Oberlandesgericht Köln (NJW 2007, 1694) entschieden, bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als fünf Prozent des Kaufpreises überschritten werde.

9: Der Sachverständige habe für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 € (brutto) ermittelt. Diese Mangelbeseitigungskosten entsprächen 6,5 Prozent des Kaufpreises. Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe werde unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Erheblichkeitsschwelle demnach noch nicht überschritten. Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstünden nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 €, so dass auch in diesem Fall die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht werde.

10: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde allerdings bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert. Zu berücksichtigen sei vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstelle. Dies zeige, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion habe, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen sei. Es sei folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

II.

11: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12: Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB verneint, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln der Einparkhilfe zum Ausdruck kommende Pflichtverletzung der Beklagten für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei einem behebbaren Sachmangel die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung nicht erst dann als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand zehn Prozent des Kaufpreises übersteigt. Vielmehr ist bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen , wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet.

13: 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet ist, weil die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind und deshalb die Einparkhilfe immer wieder akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe der Beklagten diesbezüglich - erfolglos - eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen.

14: 2. Es kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht, wie die Revision unter Hinweis auf von ihr als vom Berufungsgericht übergangen gerügten Vortrag des Klägers annimmt, eine erhebliche Pflichtverletzung bereits deshalb zu Unrecht verneint hat, weil die Parteien hinsichtlich der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer optischen Warnfunktion der Einparkhilfe sowie hinsichtlich der Anschlussmöglichkeit eines iPod über die auf der Mittelkonsole vorhandene Anschlussbuchse jeweils Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, welche im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

15: Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheitere die Rückabwicklung des Kaufvertrags an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

16: a) § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteile vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 18). Die Beurtei- lung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 - I ZR 162/52, BGHZ 10, 242, 248; vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, DB 1957, 88; jeweils zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

17: b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei - wie hier - behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

18: c) Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werde erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige.

19: aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem - wie hier - behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt , dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

20: bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur werden zu der Frage, bis zu welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem behebbaren Mangel noch von einem geringfügigen Mangel und damit von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten.

21: (1) Nach der einen Auffassung sind in Bezug auf die Frage der Erheblichkeit die zur Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF entwickelten Grundsätze auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu übertragen (OLG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2004 - 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 unter II 3; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, juris Rn. 57 ff.; NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35; jeweils mwN; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49, 51; Haas, BB 2001, 1313, 1316; Gröschler, NJW 2005, 1601, 1604 mwN; Höpfner, NJW 2011, 3693, 3694 mwN; Teigelack inHimmelreich/ Andreae/Teigelack, Autokaufrecht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

22: (a) Hierfür spreche bereits der in der Gesetzesbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040) zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers (OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, aaO Rn. 57; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; Gröschler, aaO; Höpfner, aaO; Teigelack, aaO).

23: Eine Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und eine damit verbundene stärkere Einschränkung des Rücktrittsrechts sei zudem mit Blick auf Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) bedenklich (NK-BGB/ Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; vgl. Höpfner, aaO; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleichwohl einen Schwellenwert von zehn Prozent befürwortend).

24: (b) Nach dem von der vorgenannten Auffassung angeführten § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kamen Gewährleistungsansprüche des Käufers, sofern der Verkäufer keine Eigenschaft zugesichert hatte, bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - VIII ZR 203/86, NJW 1987, 1886 unter II 2 b aa β; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 222; vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Staudinger/Honsell, BGB, Bearb. 1995, § 459 Rn. 59; Lorenz, NJW 2006, 1925 f.). Als unerheblich im Sinne dieser Vorschrift wurde ein Mangel insbesondere dann angesehen, wenn er mit unerheblichem Aufwand und in kurzer Zeit behoben werden kann (Senatsurteil vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, aaO mwN; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362, 363; Staudinger/Honsell, aaO; Palandt/ Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 aF Rn. 13; Schmidt-Räntsch in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 f.; jeweils mwN). Hiervon ausgehend wurde in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Mangel ab einer Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) von drei bis vier Prozent als nicht mehr unerheblich angesehen (Schmidt-Räntsch, aaO S. 412 und 424; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043).

25: (c) Dem entsprechend setzt die oben genannte Auffassung die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Bereich zwischen drei Prozent (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Erman/Grunewald, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 37; Hk-BGB/Schulze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Teigelack, aaO Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düsseldorf [3. Zivilsenat ], NJW-RR 2004, 1060, 1061) und - so insbesondere die Tendenz der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, aaO Rn. 1034; Reinking in Festschrift Eggert, 2008, S. 15, 26 f.) - fünf Prozent an (OLG Köln, NJW 2007, 1694, 1696; OLG Düsseldorf [1. Zivilsenat], Urteil vom 18. August 2008 - I-1 U 238/07, juris Rn. 43 und 46; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; BeckOK BGB/Faust, Stand März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, MDR 2005, 384). In der Fünfprozentgrenze wird ein verlässlicher Wert gesehen, an dem sich die Praxis orientieren könne, zumal die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterhalb dieser Schwelle, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, regelmäßig von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgehe und dem Käufer die Rückabwicklung des Kaufvertrages versage (Reinking, aaO).

26: (2) Die Gegenauffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, lehnt eine Übertragung der von ihr als zu streng erachteten Grundsätze zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, der aufgrund enger Auslegung praktisch funktionslos gewesen sei (Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearb. 2009, § 323 Rn. C 25 mwN; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich dafür aus, die Schwelle der Erheblichkeit bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich zu erhöhen (OLG Bamberg, OLGR 2006, 502, 504; OLG Brandenburg, NJWRR 2007, 928, 929; OLG Düsseldorf, ZGS 2007, 157, 160 [1. Zivilsenat]; LG Ravensburg, NJW 2007, 2127, 2128; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Bamberger/Roth/ Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; BeckOK BGB/Schmidt, Stand Februar 2014, § 323 Rn. 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO S. 417 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043; Müller/Matthes, AcP 204 (2004), 732, 747; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 323 Rn. 41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 488; Lorenz, aaO S. 1926).

27: (a) Diese Erhöhung sei schon aus Gründen der Systematik geboten (Reinking/Eggert, aaO). Zwar habe der Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eine Unerheblichkeitsschwelle wie in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF im Auge gehabt; da dies allerdings zur weitgehenden Funktionslosigkeit des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB führe, müssten die Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift deutlich höher angesetzt werden als bislang bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e und Fn. 456; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZGS 2007, aaO). Denn im Gegensatz zur früheren Rechtslage beim Kauf diene die Erheblichkeitsschwelle heute nicht mehr dazu, dem Käufer hinsichtlich des Mangels überhaupt Rechtsbehelfe zu versagen. Vielmehr würden seit der Schuldrechtsmodernisierung selbst bei unerheblichen Mängeln der Nacherfüllungsanspruch und die Minderung sowie - falls der Verkäufer den Mangel zu vertreten habe - der Anspruch auf kleinen Schadensersatz gewährt. Es gehe bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mithin nicht mehr darum, die Schwelle zu Gewährleistungsrechten zu überschreiten, sondern um die Schwelle zur Vertragsliquidation , die - da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zudem Ausdruck des Grund- satzes der Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung sei (Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. 24 C f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO) - zwangsläufig höher liegen müsse als die Schwelle des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO). Hierfür sprächen letztlich auch die heutigen Werkstattpreise und die Austauschpraxis nach Herstellervorgaben (Reinking/Eggert, aaO).

28: Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, eine deutliche Abstufung zwischen untergeordneten und erheblichen, zur Vertragsaufhebung berechtigenden Mängeln bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei auch deshalb sachgerecht, weil sie eher dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), namentlich der in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG geregelten, zur Vertragsaufhebung berechtigenden wesentlichen Vertragsverletzung entspreche (MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e; vgl. auch Rolland in Festschrift Schlechtriem, 2003, S. 629, 644; für eine zurückhaltende Anlehnung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, aaO S. 423; aA Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Lorenz, aaO; Müller/Matthes, aaO S. 745).

29: (b) Zu der Frage, ab welchem Prozentsatz des Kaufpreises unter Zugrundelegung einer gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich erhöhten Erheblichkeitsschwelle in der Regel nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, werden innerhalb der vorgenannten Auffassung unterschiedliche Ansätze vertreten. So wird die Erheblichkeitsschwelle teilweise bei fünf bis zehn Prozent (Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593), bei acht bis zehn Prozent (Schmidt-Räntsch, aaO S. 424), bei zehn Prozent (OLG Bamberg, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 32; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1042 f. mwN; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO Rn. 40, trotz Heranziehung der Maßstäbe des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF [s.o.]; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2012 - 3 U 100/11, juris Rn. 41), bei 15Prozent (Müller/Matthes, aaO S. 748) oder sogar bei 20 bis 50 Prozent (MünchKommBGB/Ernst, aaO, unter Berufung auf § 651e BGB; dies ablehnend: Schmidt-Räntsch, aaO S. 418 f.; Soergel/Gsell, aaO Rn. 215; Stürner/Medicus, aaO) des Kaufpreises angesetzt.

30: cc) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage nunmehr dahin, dass bei einem behebbaren Mangel im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über den vorstehend genannten Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren.

31: (1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hat unter anderem die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF abgelöst. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit des Mangels insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO). Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13).

32: (2) Einzelheiten dazu, wann von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Jedoch spricht bereits die Verwendung des in der Vorgängerregelung § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ebenfalls enthaltenen Begriffs der Unerheblichkeit dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an diesen Maßstab anknüpfen wollte. Dies wird - wie die Befürworter einer eher niedrig bemessenen Erheblichkeitsschwelle hervorheben und von der Gegenauffassung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen wird - durch die Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

33: Dort wird hierzu unter anderem ausgeführt: "Dies [ein Festhalten des Gläubigers am Vertrag, wenn die Leistung Mängel aufweist], ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist." (BT-Drucks. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E) "Bei einer "unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit" im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. bei einer "geringfügigen Vertragswidrigkeit" im Sinne des Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE [= § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB], der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht." (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

34: Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zwar aufgrund der Neugestaltung des Systems der Rechte des Käufers bei Sachmängeln den Anwendungsbereichs des bis dahin in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF enthaltenen Erheblichkeitserfordernisses sachlich auf das Rücktrittsrecht einengen wollte. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit zugleich eine Erhöhung der Schwelle einhergehen sollte, ab der von der Erheblichkeit eines Sachmangels auszugehen ist, sind den Gesetzesmaterialien jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr machen insbesondere die letztgenannte Passage der Gesetzesbegründung sowie die zuvor erfolgten Ausführungen, wonach eine Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn damit das Leistungsinteresse des Gläubigers "im Grunde nicht gestört" sei, deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an die von der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung entwickelten Maßstäbe anknüpfen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 216 f.) und - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Umsetzung (auch) § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dient - an das Rücktrittsrecht des Käufers keine zu hohen Anforderungen stellen wollte.

35: (3) Diese Beurteilung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln.

36: (a) Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar durch die vorbezeichnete Einengung des Anwendungsbereichs des Erheblichkeitserfordernisses auf das Rücktrittsrecht die Rechtsposition des Käufers insoweit verbessert worden, als er nun auch bei einem unerheblichen Sachmangel die Nacherfüllung verlangen und bei Erfolglosigkeit dieses Verlangens (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN) den Kaufpreis mindern oder kleinen Schadensersatz beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Rücktritt den Verkäufer im Regelfall stärker berührt als die vorbezeichneten Rechtsbehelfe des Käufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180, 217; Erman/Grunewald, aaO; vgl. auch Lorenz, aaO S. 1925 f.) und dass die Rechtsfolge einer Vertragsverletzung - und damit auch der Rücktritt - stets verhältnismäßig sein muss (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. C 24; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 27).

37: (b) Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der vorherigen Rechtslage in einem Maße zu erhöhen, wie es vom Berufungsgericht und dem oben (unter II 2 c bb (2)) genannten Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur vertreten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in der vom Berufungsgericht angeführten Größenordnung von bis zu zehn Prozent kann indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers - wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt wird - "im Grunde nicht gestört" ist (vgl. zu diesem Kriterium: Lorenz, aaO S. 1925; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO; BeckOK BGB/Faust, aaO Rn. 25; Hk-BGB/Schulze, aaO; vgl. auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 213).

38: (c) Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Rahmen von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Durch die vorbezeichnete nicht starre ("in der Regel"), sondern - entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) - flexible, in eine Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls eingebettete Erheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises werden die Interessen der Kaufvertragsparteien zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht. Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle wird es dem Käufer in der Regel zuzumuten sein, am Vertrag festzuhalten und sich - nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen - mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen. Den Verkäufer wiederum vermag diese Lösung in ausreichendem Maße vor den für ihn wirtschaftlich meist nachteiligen Folgen eines Rücktritts des Käufers wegen geringfügiger Mängel zu schützen, zumal der Rücktritt - anders als dies nach altem Recht bei der Wandelung der Fall war - zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Käufer vom Verkäufer wegen des Sachmangels zuvor erfolglos die Nacherfüllung verlangt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO mwN).

39: (4) Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

40: (a) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bezweckt hinsichtlich des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Gewährleistung eines einheitlichen Verbraucherschutz-Mindestniveaus im Rahmen des Binnenmarkts der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie). Sie ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz umgesetzt worden (BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. 2001 I S. 3138; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vorbemerkung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

41: (b) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht für den Fall einer Vertragswidrigkeit unter anderem das Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung insbesondere für den Fall vor, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 2, 3 und 5 der Richtlinie). Gemäß Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der Verbraucher jedoch bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

42: § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, durch den Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt worden ist (MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 13; Müller/Matthes, aaO S. 744; Schmidt-Räntsch, aaO S. 420), ist demnach richtlinienkonform auszulegen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO S. 413 ff.; MünchKommBGB /Lorenz, aaO Rn. 3 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unbenommen bleibt, durch strengere Bestimmungen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Grabitz/Hilf/Magnus, Das Recht der Europäischen Union, Stand 2007, A 15, Art. 8 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 8 mwN).

43: (c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit - wie hier die Lieferung eines mangelhaften Kraftfahrzeugs - geringfügig im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist, geht im Einzelnen weder aus der Richtlinie selbst noch aus deren Materialien hervor (vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. C 307 vom 16. Oktober 1996, S. 8-11, sowie die hierauf bezogene Begründung der Kommission, BR-Drucks. 696/96; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1023).

44: Jedoch spricht bereits die Verwendung des Wortes "geringfügig" in Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für eine niedrig anzusetzende Schwelle. Diese Beurteilung wird durch die Begründung der Kommission zu ihrem Richtlinienvorschlag bestätigt. In der darin enthaltenen Kommentierung des für den Fall einer Pflichtwidrigkeit (unter anderem) enthaltenen Anspruchs auf Auflösung des Vertrags (Art. 3 Abs. 4 des Richtlinienvorschlags) heißt es, ungeachtet des Umstands, dass nach den sozioökonomischen Gegebenheiten die Auflösung des Vertrags einerseits bei Gewerbetreibenden "nicht besonders beliebt" sei und der Verbraucher sich in der Regel mit einer Ersatzleistung oder einer Reparatur der fehlerhaften Sache zufrieden gebe, sei die Möglichkeit der Auflösung des Vertrags unter anderem auch deshalb beizubehalten, weil sie für die Verbraucher ein "wirksames Druckmittel" sei, um innerhalb kürzester Frist Ersatzleistung oder Nachbesserung zu verlangen. Eine missbräuchliche Nutzung dieser Möglichkeit durch die Verbraucher stehe nicht zu befürchten (BRDrucks. 696/96, S. 13).

45: (5) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Senats zum Kraftstoffmehrverbrauch beim Kauf eines Neufahrzeugs noch zur Wohnflächenabweichung bei einer gemieteten Wohnung, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei zehn Prozent liegen müsste. Gleiches gilt für den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten Gesichtspunkt der Höhe der Werkstattpreise.

46: (a) Allerdings stellt es nach der Rechtsprechung des Senats nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugwerts im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF und dementsprechend auch eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als zehn Prozent von den Herstellerangaben abweicht (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 3 mwN). Entscheidend ist dabei indes, dass ein Kraftstoffmehrverbrauch in dieser Größenordnung nur zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes führt und deshalb nur als unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 4 mwN). Die für den Kraftstoffverbrauch angesetzte Prozentgrenze lässt sich deshalb nicht auf die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen.

47: (b) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats zur Wohnflächenabweichung (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft eine spezielle Fallgestaltung im Mietrecht, die ebenfalls nicht auf die Auslegung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen werden kann.

48: (6) Schließlich kann auch aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG nicht hergeleitet werden, dass die Bagatellgrenze in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mit zehn Prozent oder noch höher anzusetzen wäre (so auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Grabitz/Hilf/Magnus, aaO, Art. 3 Ver- brauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 76 mwN; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lorenz, aaO S. 1926; Müller/Matthes, aaO S. 745).

49: Gemäß Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG enthaltenen Definition ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person der gleichen Art hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen.

50: Das CISG verfolgt damit die Tendenz, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes, zurückzudrängen; die Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit (ultima ratio) zur Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein Erfüllungsinteresse im Wesentlichen entfallen lässt (Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 298 mwN; dem folgend etwa: schweiz. Bundesgericht, SZIER 1999, 179, 180; IHR 2010, 27, 28; österr. OGH, IHR 2001, 42, 43; 2012, 114, 116; ebenso das Schrifttum, vgl. Staudinger /Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 49 Rn. 4 mwN; Schmidt-Räntsch, aaO S. 421). Aus diesem das UN-Kaufrechtsübereinkommen kennzeichnenden Grundsatz des Vorrangs der Vertragserhaltung folgt zugleich, dass der Vertrag im Zweifel auch bei Störungen Bestand haben und die Vertragsaufhebung die Ausnahme bilden soll (schweiz. Bundesgericht, IHR 2010, 27, 28). Dahinter steht die Überlegung, dass die Rückabwicklung gerade eines internationalen Handelskaufs in der Regel unwirtschaftlich ist (Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. auch Staudinger/Magnus, aaO).

51: Diese Maßstäbe lassen sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen. Eine solche Übertragung war, wie sowohl der unterschiedliche Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG sowie des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als auch der Umstand , dass sich in den Materialien des Schuldrechtsreformgesetzes und der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Hinweise für eine insoweit beabsichtigte Anknüpfung an die Maßstäbe des CISG zeigen, auch weder vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform noch vom Richtliniengeber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beabsichtigt.

52: 3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Bereits der vom Berufungsgericht rechtfehlerfrei festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand hinsichtlich des falschen Einbaus und der Fehlfunktion der Einparkhilfe überschreitet mit 6,5 Prozent des Kaufpreises die oben (unter II 2 c cc) genannte Schwelle von fünf Prozent. Besondere Umstände, die Anlass gäben, die in dem vorstehend genannten Mangel liegende Pflichtverletzung entgegen der Regel ausnahmsweise gleichwohl als unerheblich anzusehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der vorbezeichnete Mangel - namentlich der Umstand, dass die Einparkhilfe infolge des falschen Einbaus immer wieder, auch während der Fahrt, akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, auch für die Fahrsicherheit von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; NK-BGB/ Büdenbender, aaO Fn. 26).

III.

53: Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geschuldeten Nutzungsentschädigung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2012 - 10 O 223/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2013 - 4 U 149/12 -

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2013 - VIII ZR 374/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 374/11 Verkündet am:

6. Februar 2013

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 323, 434, 439

a) Ein Neuwagenkäufer, der die Entgegenahme des ihm angebotenen Fahrzeugs

wegen vorhandener Karosserie- und Lackmängel ablehnt und deren Beseitigung

verlangt, verliert hierdurch nicht den Anspruch darauf, dass das Fahrzeug technisch

und optisch in einen Zustand versetzt wird, der der beim Neuwagenkauf

konkludent vereinbarten Beschaffenheit "fabrikneu" entspricht.

b) Bei der im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung

indiziert der Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung in der

Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung (Bestätigung des Senatsurteils vom

17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289).

BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 - OLG Hamm

LG Bochum

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. November 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Im November 2009 bestellte der Kläger bei der Beklagten, einer B. - Vertragshändlerin, einen PKW B. als Neuwagen zum Preis von 39.000 €. Hierauf leistete der Kläger eine Anzahlung von 10.000 €; der Restbetrag sollte vereinbarungsgemäß über ein bei der B. Bank aufgenommenes Darlehen bereitgestellt werden. Eine am 29. Dezember 2009 vorgesehene Fahrzeugübergabe scheiterte, weil der Kläger wegen Beschädigungen des Fahrzeugs im Bereich der linken hinteren Seitenwand und des Kofferraumdeckels die Entgegennahme verweigerte. Ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten kam zu dem Ergebnis, dass die hintere linke Seitenwand im Radbogenbereich verformt, die Stoßstange im hinteren linken Flankenbereich angeschlagen sowie Motorhaube und Kofferraumdeckel an der Lackoberfläche milchig blass seien. Nach einer vom damaligen Bevollmächtigten des Klägers unter Fristsetzung bis zum 15. Januar 2010 verlangten Nachbesserung lehnte der Kläger - unter anderem gestützt auf ein weiteres Sachverständigengutachten , welches die Nachbesserung für nicht ordnungsgemäß erachtete - die Annahme des ihm am 14. Januar 2010 zum zweiten Mal zur Übergabe angebotenen Fahrzeugs erneut ab. Im März 2010 erklärte er schließlich den Rücktritt vom Kaufvertrag, nachdem die Beklagte sich zuvor unter Hinweis auf ein von ihr selbst eingeholtes Sachverständigengutachten darauf berufen hatte, das Fahrzeug sei nunmehr mängelfrei.

2: Die auf Rückerstattung der geleisteten Anzahlung, Freistellung von den zur Fahrzeugfinanzierung eingegangenen Verbindlichkeiten sowie Ersatz der Gutachterkosten gerichtete Klage hat das Berufungsgericht unter Abänderung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger, der im März 2012 aus im Einzelnen streitigen Gründen das Fahrzeug nach vorheriger Ablösung des hierfür aufgenommenen Kredits von der Beklagten ausgehändigt erhalten hat, die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision hat Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5: Zwar sei das verkaufte Fahrzeug nicht nur bei der für den 29. Dezember 2009 vorgesehenen ersten Übergabe, sondern auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der späteren Rücktrittserklärung mängelbehaftet gewesen. Gleichwohl könne der Kläger auf diese Mängel keinen Rücktritt vom Kaufvertrag stützen.

6: Zum erstgenannten Zeitpunkt sei das Fahrzeug an der hinteren linken Seitenwand im Bereich des Radbogens und der angrenzenden Stoßfängerverkleidung beschädigt gewesen und habe Eindellungen und Kratzer aufgewiesen. Darüber hinaus hätten sich Lackkratzer am gesamten Pkw sowie einige wenige Lackeinschlüsse befunden. Allein schon die Beschädigung im hinteren linken Bereich habe dabei einen Mangel begründet. Denn der Käufer eines Neufahrzeugs könne ein völlig unbenutztes und unbeschädigtes Fahrzeug erwarten, so dass jede nicht ganz unerhebliche Beschädigung, wie sie hier am Radlauf vorgelegen habe, einen Mangel darstelle, der die vereinbarte Beschaffenheit der Fabrikneuheit aufgehoben habe. Die Beurteilungsgrundlage habe sich allerdings nachfolgend dadurch geändert, dass der Kläger Nachbesserung verlangt habe. Zwar möge das Fahrzeug aufgrund der hierbei durchgeführten Arbeiten nicht mehr "fabrikneu" gewesen sein. Die fehlende Neuwagenqualität könne jedoch nicht mehr als Mangel gewertet werden; zumindest sei eine Berufung des Klägers auf die mangelnde Fabrikneuheit treuwidrig und deshalb nicht zu berücksichtigen, nachdem er die Beklagte in Kenntnis der Tatsache, dass umfängliche Arbeiten erforderlich seien, dahingehend selbst zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Er könne deshalb nicht nachträglich geltend machen, dass die von ihm verlangte Reparatur die Neuwagenqualität beseitigt habe.

7: Nach wie vor bestünden zwar Mängel am Fahrzeug, da trotz der Nachbesserungen der Beklagten nahezu umlaufend um das gesamte Fahrzeug Oberflächenverkratzungen und Lackschäden vorhanden seien, die von dem zu erwartenden gewöhnlichen Zustand eines Neufahrzeugs abwichen. Zudem fän- den sich - ihre Bewertung als weiterer Mangel dahingestellt - am hinteren linken Radlauf im Reparaturbereich Hologrammerscheinungen, Oberflächenunregelmäßigkeiten im Untergrund und eine verbliebene Kante. Der hier vorhandene Schaden sei zwar im Grundsatz sach- und fachgerecht behoben. Allerdings bleibe die Reparatur in ihrer handwerklichen Ausführung hinter dem technisch erreichbaren Reparaturerfolg zurück und entspreche deshalb - wie für einen Fachmann stets zu erkennen - keiner perfekten Reparatur.

8: Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages scheitere indes daran, dass die Pflichtverletzung der Beklagten gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als unerheblich anzusehen sei. Zwar seien für eine weitere Nachbearbeitung des Fahrzeugs zwecks Behebung der noch vorhandenen Schäden Kosten im Bereich von 2.000 € bis maximal 3.000 € und damit unter Umständen mehr als sieben Prozent des Fahrzeugkaufpreises anzusetzen. Das entscheidende Gewicht im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung und der dabei vorzunehmenden Interessenabwägung komme hier aber nicht den reinen Mängelbeseitigungskosten, sondern dem Umstand zu, dass sämtliche Mängel lediglich optischer Natur und auch für den sorgfältigen Betrachter kaum wahrnehmbar seien, so dass sie "bei einer Gesamtbetrachtung nicht derart unzuträglich (seien), dass sie eine Rücktrittsreife begründen (könnten)".

II.

9: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den vom Kläger gemäß § 323 Abs. 1 BGB erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag für unwirksam gehalten, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln zum Ausdruck kom- mende Pflichtverletzung für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat.

10: 1. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass an dem als Neuwagen verkauften Fahrzeug auch bei dem zweiten Übergabeversuch noch Oberflächenverkratzungen und Lackschäden vorhanden waren, die von dem zu erwartenden gewöhnlichen Zustand eines Neufahrzeugs abweichen. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Damit fehlte dem Fahrzeug die mit dem Vertragsschluss konkludent vereinbarte, dem Begriff "Neuwagen" innewohnende Beschaffenheit "fabrikneu". Denn Fabrikneuheit verlangt, dass sich das Fahrzeug bei Übergabe an den Käufer in dem unbenutzten und unbeschädigten Zustand befindet, wie es vom Hersteller ausgeliefert worden ist (Senatsurteil vom 18. Juni 1980 - VIII ZR 185/79, aaO unter II 2 c). Dieser Zustand war nach den festgestellten Oberflächenverkratzungen und Lackschäden nicht mehr gegeben. Zudem waren die am hinteren linken Radlauf ausgeführten Reparaturarbeiten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich von "handwerklicher" und damit nicht von solcher Qualität, wie sie für einen werksseitigen Herstellungszustand bei Auslieferung des Fahrzeugs in unbeschädigtem Zustand zu erwarten war.

11: 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht allerdings - wie die Revision mit Recht rügt -, der Kläger könne aufgrund des von ihm erhobenen Nachbesserungsverlangens die fehlende Fabrikneuheit des Fahrzeugs nicht mehr als Mangel geltend machen oder sich darauf berufen, dass die von ihm verlangte Reparatur die Fabrikneuheit beseitigt habe. An diese Auslegung des Nachbesserungsverlangens des Klägers ist der Senat nicht gebunden. Zwar handelt es sich hierbei um eine Individualerklärung, deren tatrichterliche Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden kann, ob gesetzliche oder allgemein aner- kannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (vgl. nur Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 225/05, WM 2007, 1227 Rn. 13 mwN; vom 26. Oktober 2011 - VIII ZR 108/10, juris Rn. 12). Solche Rechtsfehler liegen hier jedoch vor, weil die Auslegung des Berufungsgerichts, ohne dass besondere Umstände festgestellt oder sonst erkennbar sind, dem üblichen Bedeutungsgehalt eines Nachbesserungsverlangens nicht gerecht wird.

12: a) Die in § 439 Abs. 1 BGB als eine der Modalitäten der Nacherfüllung geregelte Nachbesserung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. Der Verkäufer schuldet deshalb nicht nur bloße Verbesserungen eines bestehenden Mangelzustands, sondern eine vollständige und nachhaltige Beseitigung des Mangels (Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 281/04, BGHZ 163, 234, 242 f.; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 2; jurisPK-BGB/Pammler, 6. Aufl., § 439 Rn. 13 f.). Zwar steht es einem Käufer frei, Nachbesserung auch dann zu verlangen, wenn eine Behebung des Mangels nicht vollständig möglich ist und er - wenn auch gegebenenfalls unter Ausgleich eines dadurch verbleibenden Minderwerts - bereit ist, sich mit einem Zustand der Sache im Umfang einer möglichen Nachbesserung zu begnügen (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 439 Rn. 38). Dass er bei Stellung eines Nachbesserungsverlangens aber bereit ist, einen Nachbesserungserfolg unterhalb des Möglichen als noch vertragsgerecht hinzunehmen und dadurch auf einen Teil der zu beanspruchenden Leistung zu verzichten , kann - da ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, sondern eindeutiger Anhaltspunkte bedarf (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 26 mwN) - nicht ohne Weiteres angenommen werden. Dies hat das Berufungsgericht nicht bedacht.

13: b) Dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Nachbesserungsverlangen des Klägers vom 14. Januar 2010 ist zwar zu entnehmen, dass er für die Frage einer Nachbesserungsfähigkeit der von ihm beanstandeten Beschädigungen nicht darauf abstellen wollte, ob sie vor oder nach Auslieferung durch den Hersteller eingetreten waren (dazu Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn. 557 f. mwN). Er konnte aber - wie die Revision mit Recht geltend macht - grundsätzlich erwarten, dass ihm ein einem Neuwagen entsprechendes mangelfreies Fahrzeug übergeben würde, der herbeizuführende Nachbesserungserfolg also jedenfalls in technischer Hinsicht den Fahrzeugzustand wiederherstellen würde, wie er werksseitig bei Auslieferung des Fahrzeugs in unbeschädigtem Zustand vorgelegen hätte. Das gilt umso mehr, als der Kläger bei seinem Nachbesserungsverlangen auf die ihm zustehende Fabrikneuheit des Fahrzeugs hingewiesen und das Erfordernis einer Makellosigkeit der Lackierung noch einmal eigens hervorgehoben hatte.

14: c) Den danach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geschuldeten "fabrikneuen" Fahrzeugzustand hat die Beklagte auch bei ihrem zweiten Übergabeversuch durch die von ihr vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten nicht erreicht. Das gilt für die zu diesem Zeitpunkt noch vorhandenen Oberflächenverkratzungen und Lackschäden, die nach den getroffenen Feststellungen "von dem … zu erwartenden, gewöhnlichen Zustand eines Neufahrzeugs" abwichen und zu deren möglicher Behebung ein weiterer Nachbesserungsaufwand erforderlich gewesen wäre, und ebenso für die am hinteren linken Radlauf ausgeführten Reparaturarbeiten.

15: 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht hiernach zwar die von ihm für einschlägig erachteten Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts des Klägers nach § 323 Abs. 1 BGB bejaht. Denn der Kläger hatte das Fahrzeug bei Erklärung seines Rücktritts noch nicht abgenommen, sondern als erfüllungsuntaug- lich zurückgewiesen, nachdem es der Beklagten nach bereits gescheitertem ersten Übergabeversuch trotz der ihr zur Nachbesserung gesetzten Frist nicht gelungen war, das Fahrzeug in einen mangelfreien Zustand zu versetzen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 434 Rn. 8a, § 437 Rn. 49; Bamberger/ Roth/Faust, BGB, 3. Aufl., § 433 Rn. 41, § 437 Rn. 4). Allerdings bedarf es auch vorliegend keiner Entscheidung über die bereits im Senatsurteil vom 17. Februar 2010 (VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 21 f.) offen gelassene Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen dem Käufer ein Recht zur Zurückweisung einer ihm angebotenen mangelhaften Kaufsache zusteht. Denn dem Berufungsgericht kann jedenfalls nicht darin gefolgt werden, dass eine auf die festgestellten Mängel gestützte Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung scheitere, weil die Mängel lediglich optischer Natur und kaum wahrnehmbar seien.

16: a) Nach dieser Vorschrift ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, WM 2011, 2149 Rn. 19). Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung, in deren Rahmen ein Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung aber die Erheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel indiziert (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN). Ein solcher Fall liegt hier vor.

17: b) Die von den Parteien getroffene Beschaffenheitsvereinbarung ist auch im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und der dabei anzustellenden Interessenabwägung beachtlich. Hieran gemessen erweist sich die Erwägung des Berufungsgerichts, sämtliche Mängel seien trotz der für ihre Beseitigung aufzuwendenden Kosten im Bereich von 2.000 € bis maximal 3.000 € geringfügig im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, weil sie lediglich optischer Natur und auch für den sorgfältigen Betrachter kaum wahrnehmbar seien, als rechtsfehlerhaft. Abgesehen davon, dass mit der Entscheidung für den Kauf eines Neuwagens für den Käufer gerade typischerweise auch optische Gesichtspunkte, insbesondere eine verarbeitungstechnische Makellosigkeit der Karosserie, eine zumindest mit entscheidende Rolle zu spielen pflegen, kommt dieser Kaufentscheidung zugleich eine wirtschaftliche Bedeutung zu. Denn Fahrzeuge, die diesen Karosseriestandard - wie hier - nicht oder nicht mehr annähernd aufweisen, werden üblicherweise mit deutlichen Preisabschlägen gehandelt, da sie in der Wertschätzung des Verkehrs nur noch zweite Wahl sind und deshalb allenfalls noch als bereits in Gebrauch genommene Vorführwagen abgesetzt werden können (vgl. auch Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO Rn. 25).

18: c) Ohne Bedeutung für die vorzunehmende Interessenabwägung ist es schließlich, ob auf das Nachbesserungsverlangen des Klägers durch Nachbesserungsarbeiten der Beklagten ein einem Neuwagen jedenfalls annähernd entsprechender Karosseriezustand hätte erreicht werden können und ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - mit Blick auf die für die berücksichtigungsfähigen Mängel angesetzten Reparaturkosten im Bereich von fünf Prozent des Kaufpreises gleichwohl von deren Geringfügigkeit und damit einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung auszugehen wäre. Denn für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel als geringfügig im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen ist, ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, WM 2011, 2148 Rn. 9 mwN). Zu diesem Zeitpunkt war es der Beklagten nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch trotz der ihr gemäß § 323 Abs. 1 BGB gesetzten Frist nicht gelungen, die zuvor gerügten Schäden fachgerecht zu beseitigen. Ein zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es der Beklagten möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch hätte gelingen können, das Fahrzeug in einen der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung entsprechenden Zustand zu versetzen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, aaO mwN).

19: 4. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Denn die Umstände, die nach Erlass des Berufungsurteils eingetreten sind und auf die die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Revision zusätzlich stützt, bedürfen zu ihrer Bewertung weiterer tatrichterlicher Feststellungen.

20: In der Revisionsinstanz ist zwar unstreitig geworden, dass der Kläger nach Erlass des Berufungsurteils das zur Finanzierung des Kaufs aufgenommene Darlehen vollständig abgelöst und das Fahrzeug von der Beklagten auf sein Verlangen ausgehändigt erhalten hat. Ob dies allerdings - wie die Revisionserwiderung behauptet - vorbehaltlos geschehen ist und dann möglicherweise als eine einvernehmliche Beseitigung der bereits eingetretenen Rücktrittsfolgen oder als ein Verzicht des Klägers auf die ihm aus dem Rücktritt erwachsenen Rechte verstanden werden könnte (vgl. OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 393, 394; Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 24), oder ob dies - wie von der Revision vorgetragen - vor dem Hintergrund einer drohenden Inanspruchnahme des Klägers durch die Bank sowie einer ihm nachteiligen Verwertung des an diese sicherungsübereigneten Fahrzeugs und damit allein zur Schadensgeringhaltung geschehen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Dies hindert entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine Berücksichtigung der neu vorgetragenen Tatsachen durch den Senat.

21: § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen unterliegt, das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (BGH, Urteile vom 12. März 2008 - VIII ZR 71/07, WuM 2008, 290 Rn. 25; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 Rn. 27; jeweils mwN). Die nach Schluss der Tatsachenverhandlung vor dem Berufungsgericht eingetretenen Umstände sind aber nur in Teilen unstreitig. Über weitere Umstände, die zu einer Bewertung des Verhaltens der Parteien und dessen rechtsgeschäftlicher Aussagekraft für die (Rück-)Abwicklung des Kaufvertrages von wesentlicher Bedeutung sein können, herrscht dagegen Streit, so dass es hierzu ergänzender tatrichterlicher Feststellungen bedarf.

III.

22: Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Da der Kläger das zur Fahrzeugfinanzierung aufgenommene Darlehen unter Entgegennahme des Fahrzeugs inzwischen selbst abgelöst hat, findet das hierauf bezogene Freistellungsbegehren in den dazu vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen keine ausreichend tragfähige Grundlage mehr. Das Berufungsgericht wird deshalb die erforderlichen Feststellungen zu den nachträglich eingetretenen Umständen zu treffen und dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, sein Klagebegehren entspre- chend anzupassen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 23.02.2011 - 6 O 151/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.11.2011 - I-2 U 68/11 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 343 Entscheidung nach Einspruch

Insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist auszusprechen, dass diese Entscheidung aufrechtzuerhalten sei. Insoweit diese Voraussetzung nicht zutrifft, wird das Versäumnisurteil in dem neuen Urteil aufgehoben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.