Oberlandesgericht Hamm Urteil, 27. Juni 2016 - 18 U 110/14

Tenor

Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 16.05.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 54.710,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Klägerin 37% und die Beklagte 63%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 11% und die Beklagte zu 89%. Die Klägerin trägt auch die 37 % der in erster Instanz entstandenen und 11 % der in zweiter Instanz entstandenen Kosten der Streithelferin; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Raupenbaggers während eines innerdeutschen Transports.

Zwischen der Klägerin und Frau W, N-Weg, ##### W, (im Folgenden: Versicherungsnehmerin) bestand jedenfalls im Jahre 2011 ein Maschinenversicherungsvertrag für fahrbare Maschinen, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Im Februar 2011 beauftragte die Versicherungsnehmerin die Beklagte, den Raupenbagger Hyundai des Typs 250LC-7A (Fahrgestellnr. N 704#####) von einer Baustelle in N1 zu einer Baustelle in M zu überführen. Der Transport sollte mittels eines Tiefladers durchgeführt werden. Die Beklagte beauftragte ihrerseits mit dem Transport die Streithelferin als Subunternehmerin.

In den frühen Morgenstunden des 17.02.2011 fuhr der Mitarbeiter der Streithelferin H mit einem Tieflader-Sattelzug an die Baustelle in N1, um den Bagger abzuholen. Der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin G fuhr den Bagger auf den Tieflader, wobei die genauen Umstände zwischen den Parteien streitig sind. Die Höhe des Gespanns wurde nicht überprüft. Nach dem Verlassen der Baustelle befuhr der Sattelzug die X-Straße und passierte die dortige Eisenbahnüberführung. Ob es dabei zur Kollision mit der Brücke kam, ist zwischen den Parteien streitig. H hielt, nachdem er die Brücke passiert hatte, mit dem Sattelzug an. Im Bereich der Brücke fand die Polizei später Bruchstücke, die sie dem Bagger zuordnete. Die Entladung des Baggers an der Baustelle in M erfolgte ohne Probleme; eine Schadensanzeige erfolgte dort nicht. Am 23.2.2011 erstattete der Ehemann der Versicherungsnehmerin bei der Polizei in N1 Strafanzeige.

In der Folge holte die Klägerin ein Gutachten des Sachverständigen U über die Schäden an dem Bagger ein, das dieser am 01.03.2011 erstattete und auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 07.03.2011 forderte die Versicherungsnehmerin die Beklagte auf, für die Beschädigung des Baggers Schadensersatz in Höhe von 91.570,50 € bis zum 21.03.2011 zu leisten. Mit Schreiben vom 21.03.2011 bat die Beklagte um Fristverlängerung, überreichte mit Schreiben vom 28.03.2011 die Korrespondenz mit der Streithelferin und bat um Mitteilung, wie die Versicherungsnehmerin vorzugehen gedenke. Mit Schreiben vom 24.06.2011 bat die Beklagte um nähere Erläuterung der geltend gemachten Entschädigungssumme in Höhe von 95.000,00 €. Mit Schreiben vom 10.11.2011  wies die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zurück. Mit „Abtretungsvertrag“  vom 5./17.08.2012 (Anlage K3 zur Klageschrift) trat die Versicherungsnehmerin alle ihr eventuell zustehenden Ersatzansprüche bis zu einer Höhe von 86.710,23 € an die Klägerin ab, die die Abtretung annahm.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihr gemäß §§ 425, 428, 435 HGB, 278, 831 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 VVG zum Schadensersatz verpflichtet.

Hierzu hat sie behauptet, die bestehende Maschinenversicherung habe auch den streitgegenständlichen Bagger umfasst, wie sich aus dem Nachtrag vom 16.03.2011 ergebe.

An der Baustelle habe sich am 17.02.2011 herausgestellt, dass Herr H den Bagger nicht habe fahren können. Deshalb habe er den Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin, den Baggerführer G, gebeten, den Bagger auf den Tieflader zu fahren. Herr H habe die Einweisung übernommen. Daraufhin habe Herr G den Bagger auf den Auflieger gefahren und ihn so positioniert, wie er durch Herrn H angewiesen worden sei. Dabei habe Herr H Vorgaben sowohl hinsichtlich des Standortes des Baggers auf dem Tieflader als auch hinsichtlich der Justierung des Auslegers gemacht. Er habe Herrn G jedoch nicht angewiesen, den Gelenkarm so weit wie möglich einzufahren. Deshalb sei der Bagger bei der Durchfahrt unter der Brücke auf der X-Straße mit dieser kollidiert und beschädigt worden, da der Tieflader mitsamt dem aufgeladenen Bagger zu hoch gewesen sei. Als der Bagger am darauf folgenden Montag, dem 21.02.2011, auf der Baustelle habe in Betrieb genommen werden sollen, sei bemerkt worden, dass der Bagger nicht mehr funktionsfähig gewesen sei. Der Schaden belaufe sich gemäß Gutachten U auf 95.000,00 €. Abzüglich des vereinbarten Selbstbehalts in Höhe von 9.500,00 € habe sie also 85.500,00 €, an die Versicherungsnehmerin ausgekehrt. Zudem habe sie Kosten in Höhe von 1.210,23 € auf die Rechnung des Sachverständigen U für das von ihm erstellte Gutachten gezahlt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.710,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat einen Fehler bei der Verladung bestritten. Ferner hat sie bestritten, dass der streitgegenständliche Raupenbagger an die Brücke angestoßen sei und die im Gutachten U aufgeführten Schäden davongetragen habe. Vielmehr sei der Raupenbagger auch nach dem Transport auf der Baustelle in M noch mehrere Tage uneingeschränkt funktionstüchtig im Einsatz gewesen sei.

Die Streithelferin hat behauptet, der Baggerfahrer G habe bereits in dem Bagger gesessen, als ihr Mitarbeiter H mit dem Tieflader zur Baustelle gekommen sei. Dennoch habe H den Baggerfahrer gefragt, ob der Bagger von ihm verladen werden solle. G habe dies verneint und den Bagger selbst auf den Tieflader gefahren, wobei er durch H eingewiesen worden sei. Nachdem der Bagger in seine Endposition gebracht worden sei, habe H den Baggerfahrer angewiesen, den Greifarm so weit wie möglich zusammen zu falten.

Die Streithelferin hat gemeint, eine Haftung der Beklagten scheide aus, weil der  Schaden – wie unstreitig ist - schon nicht gemäß § 438 HGB bei der Ablieferung geltend gemacht worden sei. Da der Bagger durch die Versicherungsnehmerin selbst verladen worden sei, seien sie – die Beklagte – und die Streithelferin gemäß § 412 HGB in Verbindung mit § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB von der Haftung befreit, selbst wenn man einen Transportschaden aufgrund Überschreitung der maximalen Höhe unterstelle.

Ferner hat die Streithelferin die Schadenshöhe bestritten und eine Unterversicherung des Baggers behauptet.

Mit einem nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 4.4.2014 hat die Streithelferin erstmals die Aktivlegitimation der Klägerin sowie das Eigentum der Versicherungsnehmerin an dem streitgegenständlichen Bagger bestritten. Ferner hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und eine Zahlung der Klägerin an die Versicherungsnehmerin in Höhe von 85.500,00 € bestritten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, W1 und G. Ferner hat es ein mündliches Gutachten des Sachverständigen S eingeholt und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 61.531,56 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Versicherungsnehmerin der Klägerin habe ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 425 HGB zugestanden, da der Bagger während des Transportes beschädigt worden sei. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Schaden entstanden sei, als der Tieflader die Brücke auf der X-Straße in N1 durchfahren habe. Auch sei die Haftung der Beklagten nicht gemäß § 427 Abs. 1 Ziff. 3 HGB oder gem. 412 Abs. 1 S. 1 HGB ausgeschlossen. Auch müsse die Versicherungsnehmerin sich kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 425 Abs. 2 HGB anrechnen lassen. Die Schadenshöhe hat das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen S gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 60.321,33 € geschätzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Dagegen wenden die Beklagte und die Streithelferin sich mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen, mit denen sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgen.

Die Beklagte trägt wiederholend und vertiefend vor, zu Unrecht sei das Landgericht von einem Maschinenversicherungsvertrag auch für den streitgegenständlichen Raupenbagger ausgegangen. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Mit der Anl. K1 habe die Klägerin zunächst nur nachgewiesen, dass sie mit der Versicherungsnehmerin hinsichtlich eines Maschinenversicherungsvertrages in einem Vertragsverhältnis gestanden habe. Der Deklaration vom 09.05.2009 sei zu entnehmen, dass sich dieser Maschinenversicherungsvertrag auf einen Mobilbagger „Caterpillar Cat, Fahrgestellnummer H2C0##### bezogen habe, nicht jedoch auf den streitgegenständlichen Bagger. Soweit die Klägerin auf Hinweis des Landgerichts die Anlage BLD 1b vorgelegt habe, sei dieser nicht zu entnehmen, dass sich das Versicherungsverhältnis auch auf den streitgegenständlichen Bagger beziehe. Eine Deklaration zum Versicherungsvertrag sei dem Nachtrag vom 16.03.2011 nicht beigefügt gewesen. Auch sei der zwischen der Klägerin und der Versicherungsnehmerin geschlossene Abtretungsvertrag (Anl. K3) nicht hinreichend konkret, da die Seriennummer des streitgegenständlichen Baggers fehle.

Gemäß § 412 Abs. 1 HGB habe der Absender für die beförderungssichere Verladung des Transportgutes zu sorgen. Herr G habe diese Verpflichtung offensichtlich nicht oder nicht in vollem Umfang erfüllt, da es ansonsten nicht zu einer Beschädigung des Transportgutes gekommen wäre. Unstreitig sei der gestellte Tieflader für den Transport in vollem Umfang geeignet gewesen. Unstreitig sei ebenfalls, dass Tieflader und ein ordnungsgemäß verladener Bagger zusammen nur eine solche Höhe erreicht hätten, die eine ordnungsgemäße Durchfahrt unter der nunmehr beschädigten Brücke ermöglicht hätte. Vor diesem Hintergrund sei es offensichtlich, dass Herr G den Ausleger nicht in dem notwendigen Maße zusammengefahren habe, damit er die erforderlichen (Höhen-)Abmessungen erreicht habe, die notwendig gewesen wären, um das Transportgut auf dem ansonsten geeigneten Tieflader transportieren zu können. Der Mitarbeiter der Streithelferin H habe G Anweisungen gegeben, wie der Bagger auf das Podest des Tiefladers aufzufahren sei. Dabei hätten sich die Handzeichen Hs auf die Stellung des Baggers auf dem Transportfahrzeug bezogen, damit G im Anschluss den Ausleger des Baggers in der dafür vorgesehenen Vertiefung auf dem Auflieger ordnungsgemäß habe ablegen können. H habe dem Baggerfahrer keinerlei Anweisungen dazu gegeben, wie er den Ausleger einzufahren habe. Vielmehr habe G dies nach seinem eigenen Bekunden aufgrund seiner langjährigen Erfahrung selbst gewusst. Bei dem Verladevorgang sei H lediglich als Hilfsperson der Absenderin tätig geworden.

Die Versicherungsnehmerin, so meint die Beklagte, müsse sich ein Verschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 425 Abs. 2 HGB anrechnen lassen. Das Landgericht lasse den Beitrag, den die Versicherungsnehmerin zu einer betriebssicheren Verladung und einem schadenfreien Transport zu leisten gehabt habe, außer Betracht. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Baggerfahrer sich nicht allein auf die Handzeichen des Fahrers H als Hilfsperson habe verlassen dürfen, sondern als Absender selbst verpflichtet gewesen sei, die betriebssichere Verladung sicherzustellen. G habe nicht alles Erforderliche getan, um den Bagger in einen betriebssicheren Zustand zu bringen. Offensichtlich wäre es ihm möglich gewesen, den Baggerarm noch weiter einzufahren, um so den behaupteten Anstoß zu vermeiden.

Bei der Schadensberechnung müsse sich die Versicherungsnehmerin und damit auch die Klägerin einen Ausgleich „neu für alt“ anrechnen lassen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der streitgegenständliche Bagger Schäden in einem Gesamtwert von weiteren 78.904,76 € aufweise, die nicht sicher dem streitgegenständlichen Unfallgeschehen zuzuordnen seien, so dass davon auszugehen sei, dass der Bagger vor oder nach dem Brückenanstoß bereits einen oder mehrere andere Unfälle erlitten habe. Auch sei ihr der Austausch des sog. Haupt-Boom-Zylinders nicht anzulasten. Zudem habe der Sachverständige S aufgrund des außergerichtlichen Parteigutachtens keine exakte Stellung zur Schadenshöhe nehmen können, was zu Lasten der Klägerin gehe, die für den Umfang des eingetretenen Schadens beweispflichtig sei.

Die Streithelferin meint ebenfalls, die Aktivlegitimation der Klägerin sei schon nicht schlüssig dargelegt. Das Landgericht habe darauf hingewiesen, dass sich die „Deklaration“ zur Police nicht auf den streitgegenständlichen Bagger beziehe. Ferner habe das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten, wie unstreitig ist, eine fehlerhafte Fahrgestellnummer ausgewiesen. Mit Schriftsatz vom 24.09.2013 habe die Klägerin weitere Unterlagen vorgelegt, aus denen sich eine schlüssige Darlegung der Aktivlegitimation ebenfalls nicht ergebe. Dies sei offenbar auch der Klägerin aufgefallen, so dass sie sich etwaige Ansprüche ihrer Versicherungsnehmerin habe abtreten lassen. Diese Abtretung sei jedoch ins Leere gegangen, da der Versicherer bereits am 20.05.2011 die Schadenszahlungen geleistet habe. Ebenso übersehe das Landgericht, dass die erstmalig im Termin überlassenen Lichtbilder darauf hindeuteten, dass der Bagger nicht im Eigentum der Versicherungsnehmerin der Klägerin stehe. Diesen Umstand hätte das Landgericht weiter aufklären müssen, was es fehlerhaft unterlassen habe.

Für die Beurteilung des Haftungsausschlusses nach § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB und eines Mitverschuldens nach § 425 Abs. 2 HGB sei auf die tatsächliche Behandlung der Verladung abzustellen. Die Verladung des Baggers sei Aufgabe des Absenders, somit im vorliegenden Fall der Versicherungsnehmerin bzw. des von ihr beschäftigten Baggerfahrers G. Hierzu habe auch das maximale Einklappen des Baggerarms gehört. Der Lkw-Fahrer H habe dem Baggerfahrer G lediglich die Zeichen gegeben, dass der Baggerarm eingefahren sei und abgelegt werden solle. Dies habe Herr G in seiner Vernehmung auch so ausgesagt. Das Landgericht unterstelle jedoch fälschlich, H habe dem Baggerfahrer angezeigt, dass der Ausleger maximal eingefahren sei. Vielmehr habe G zu Protokoll gegeben, dass er den Baggerarm so eingefahren habe, wie er dies über seine gesamten Berufsjahre hinweg schon „x-mal gemacht“ habe. Diesen Umstand habe das Landgericht gegebenenfalls weiter aufklären müssen, was es fehlerhaft unterlassen habe. Ferner habe Herr G ausgesagt, dass auf dem Transport jede Brücke problemlos habe passiert werden können. Er verstehe nicht, warum der Lkw unter der fraglichen Brücke nicht hindurch gekommen sei. Die Verladung sei daher, so meint die Streithelferin, exakt so verlaufen, wie sie habe verlaufen sollen. Auf Seiten des Zeugen G habe keinerlei Veranlassung bestanden, über einen eventuell zu hoch gestellten Baggerarm nachzudenken. Aus den Urteilsgründen werde nicht ersichtlich, warum dieser Umstand bei dem Absender gänzlich unberücksichtigt bleibe und bei ihr – der Streithelferin – zur vollen Haftung führe. Vielmehr habe der Zeuge G sogar bekundet und grafisch dargestellt, dass der Baggerarm so, wie vorgeschrieben, in der Vertiefung des Aufliegers abgelegt worden sei, dass der Baggerarm die notwendige Neigung nach unten aufgewiesen habe. Diesen Umstand hätte das Landgericht weiter aufklären müssen. Es habe noch nicht einmal festgestellt, welche exakte Höhenüberschreitung vorgelegen habe. Ferner habe es keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob eine etwaige Höhenüberschreitung für den Absender oder für sie – die Streithelferin – nach der Verladung des Baggers überhaupt erkennbar gewesen sei. Der feststehende Verladefehler des Absenders sei spätestens im Rahmen des Mitverschuldens zu berücksichtigen. Insofern sei das landgerichtliche Urteil fehlerhaft.

Auch hätte das Landgericht ihren Anträgen aus dem Schriftsatz vom 04.04.2014 zur Schadenshöhe nachgehen müssen. Dies sei umso verwunderlicher, als das Landgericht im Termin angekündigt habe, zum Schaden ergänzend noch den Privatgutachter der Klägerin zu hören. Darüber hinaus habe das Landgericht keinerlei Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Sicherheitsgründen der Haupt-Boom-Zylinder habe ausgetauscht werden müssen. Schließlich hätte es im Rahmen der von ihm durchgeführten Schätzung einen Sicherheitsabschlag von der Schadenshöhe vornehmen müssen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Klage unter Abänderung des am 16.5.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Bielefeld, Az. 2 O 350/12, abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Hinsichtlich ihrer Aktivlegitimation verweist sie auf ihren bisherigen Vortrag sowie die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts. Der Sachverständige U habe die von ihm angegebene Fahrgestellnummer des Raupenbaggers Hyundai ausweislich der Anlage BLD 2b korrigiert. Dieser beschädigte Bagger sei versichert gewesen. Die Klägerin verweist ferner auf die Abtretungserklärung, aus der sich ihre Anspruchsinhaberschaft jedenfalls ergebe.

Unzutreffend sei, dass der Bagger nicht im Eigentum ihrer Versicherungsnehmerin gestanden habe. Der entsprechende Vortrag sei verspätet erfolgt. Außerdem habe, wie bereits vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Leasingfirma wegen des Totalschadens den Leasingvertrag abgerechnet.

Entgegen der Auffassung der Berufung sei ein Anspruch aus § 425 HGB gegeben, der Haftungsausschluss des § 427 HGB greife nicht. Die Beklagte müsse sich das Handeln der Streithelferin gemäß § 428 HGB zurechnen lassen. Auch stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Haftung nicht gemäß § 427 Abs. 1 Ziff. 3 HGB ausgeschlossen sei, da kein Verladefehler des Absenders vorliege. Gemäß § 412 HGB habe der Absender für die beförderungssichere, der Frachtführer für die betriebssichere Verladung des Transportgutes zu sorgen. Betriebssicher sei das Gut verladen, wenn das Transportmittel nach der Verladung während der Beförderung jeder Verkehrslage gewachsen sei, mit der nach den Umständen zu rechnen sei, wozu auch gehöre, dass das mit dem Transportgut versehene Transportmittel die höchstzulässigen Maße einhalte. Nach den Bekundungen der Zeugen und den Feststellungen des Sachverständigen sei dies gerade nicht der Fall gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Verladefehler im Pflichtenkreis der Beklagten entstanden. Aus dem Umstand, dass der Mitarbeiter ihrer Versicherungsnehmerin den Bagger auf den Tieflader gefahren habe, ergebe sich nichts anderes. Dadurch habe dieser nicht die betriebssichere Verladung des Baggers übernommen. Unstreitig habe der H keine Überprüfung der maximalen Höhe vorgenommen. Es treffe auch nicht zu, dass das Landgericht unterstellt habe, H habe dem Baggerfahrer angezeigt, dass der Baggerarm maximal eingefahren sei. Vielmehr habe das Landgericht ausgeführt, die Beweisaufnahme habe den Vortrag der Streithelferin gerade nicht bestätigt, was auch zutreffe. Denn bereits der Zeuge H habe erklärt, dass der Zeuge G den Baggerarm von sich aus zusammengefahren habe, was auch so üblich sei. Da G auf ihn einen erfahrenen Eindruck gemacht habe, sei er davon ausgegangen, dass diesem bekannt gewesen sei, dass der Baggerarm maximal eingefahren werden müsse, um die Höchstmaße nicht zu überschreiten.

Auch sei ein Mitverschulden, für das die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet sei, nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelferin wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 62 Js 4708/11 StA Münster war informationshalber beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, G und U. Ferner hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S sein Gutachten in den Senatsterminen am 03.09.2015 und 28.04.2016 erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsprotokolle vom 03.09.2015 (Bl. 406ff. der Akten) und vom 28.04.2016 (Bl. 528ff. der Akten) Bezug genommen. Gem. Beschluss vom 07.01.2016 ist ferner eine schriftliche Aussage des Zeugen B eingeholt worden, wegen deren Inhalts auf Bl. 503f. der Akte verwiesen wird.

B.

I.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin haben in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Klägerin stehen Ansprüche wegen der Beschädigung des Baggers in einer Gesamthöhe von 54.710,23 € aus übergegangenen Ansprüchen der Versicherungsnehmerin gem. §§ 425, 428, 429 ff. HGB zu.

1.

Entgegen der Auffassung der Berufungsführer ist die Klägerin Inhaberin der noch darzulegenden Schadensersatzansprüche ihrer Versicherungsnehmerin.

a)

Die Aktivlegitimation der Klägerin folgt bereits aus § 86 Abs. 1 VVG. Dass diese Vorschrift im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Versicherungsnehmerin abbedungen worden ist, ist nicht ersichtlich; dazu bieten auch die Äußerungen der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung keinen Anhalt. Danach ist eine Abbedingung nur „im Rahmen etwaiger Gewährleistungsansprüche“ vereinbart, die hier nicht in Rede stehen. Sollte der beschädigte Raupenbagger entgegen der Auffassung sowohl der Klägerin als auch ihrer Versicherungsnehmerin, wie sie im Abtretungsvertrag vom 5./17.8.2012 zum Ausdruck kommt, gleichwohl nicht von der Maschinenversicherung umfasst gewesen sein, hätte die Klägerin jedenfalls irrtümlich an die Versicherungsnehmerin gezahlt. Auch in einem solchen Fall greift der Anspruchsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG ein (Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 29. Aufl., § 86 Rn. 41f.).

Von dem gesetzlichen Forderungsübergang auf den Versicherer werden im Übrigen auch solche Ansprüche des Absenders erfasst, die diesem (nur) aufgrund einer Drittschadensliquidation zustehen, weil er (allein) als Inhaber der verletzten Rechtsstellung gilt (BGH NJW 1989, S. 452 und NJW-RR 1987, S. 880, 882).

b)

Für den Fall, dass ein Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG nicht stattgefunden haben sollte, ergäbe sich die Anspruchsinhaberschaft der Klägerin dennoch aus dem Abtretungsvertrag vom 5./17.8.2012.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, die Abtretung sei nicht hinreichend konkret. Die erforderliche Bestimmbarkeit (BGH, NJW 2000, S. 276, 277; NJW 2011, S. 2713) scheitert nicht an der fehlenden Angabe der Seriennummer, da der Abtretungsvertrag unter Ziff. 2. eine detaillierte Schilderung des streitigen Vorfalls enthält, so dass die abgetretenen Forderungen („alle ihre eventuell zustehenden Schadensersatzansprüche“) dadurch hinreichend individualisiert sind.

Ferner ist der Argumentation des  Streithelfers, wonach diese Abtretung ins Leere gegangen sei, weil ein Schaden der Versicherungsnehmerin/Zedentin im Umfang der zuvor geleisteten 85.500,00 € nicht mehr bestehe, nicht zu folgen. Auch dort, wo § 86 Abs. 1 VVG nicht eingreift, mindert die Versicherungsleistung die Ersatzpflicht nicht, da sie als Ergebnis privater Schadensfürsorge nicht den Schädiger entlasten, sondern dem Geschädigten zugutekommen soll (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 84 zur Summenversicherung).

c)

Ohne Erfolg rügt die Streithelferin ferner, das Landgericht habe die Eigentumsverhältnisse an dem Bagger weiter aufklären müssen. Selbst wenn die Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht Eigentümerin, sondern lediglich Leasingnehmerin gewesen sein sollte, wäre sie gleichwohl nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zur Geltendmachung des Schadens berechtigt gewesen. Die Drittschadensliquidation soll verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen seinem Gläubiger und einem Dritten, die den Schaden vom Gläubiger auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Dritten sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist der Absender – hier die Versicherungsnehmerin der Klägerin – als Vertragspartnerin des Frachtführers daher zur Geltendmachung von Schäden Dritter aus dem Verlust oder der Beschädigung des Transportgutes legitimiert, gleichviel ob die Schäden dem Vertragspartner des Absenders oder aber dem Endempfänger erwachsen sind (vgl. BGH, Urteil v. 20.04.1989 – I ZR 154/87 -, juris Rn. 14 m.w.N. (CMR); BGH, Urteil v. 18.03.2010, TranspR 2010, 376, 380 Tz 47; Koller, Transportrecht, 8. Aufl., § 425 Rdnr.63). Daher hätte die Versicherungsnehmerin der Klägerin den Regulierungsbetrag für einen etwaigen Leasinggeber als materiell Geschädigten in Empfang nehmen und im Gegenzug – ungeachtet der tatsächlichen Eigentumsverhältnisse – Schadensersatzansprüche an die Klägerin abtreten können.

2.

Die Beklagte haftet für den Schaden am Bagger aus § 425 Abs. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht.

a)

Unstreitig kam zwischen der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten ein Frachtvertrag i.S.d. § 407 HGB über den Transport des streitgegenständlichen Raupenbaggers Hyundai von der Baustelle in N1 nach M zustande. Soweit die Beklagte ihrerseits die Streithelferin als Subunternehmerin mit der Durchführung beauftragte, haftet sie für deren Verschulden und dasjenige ihrer Mitarbeiter gem. § 428 HGB.

b)

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Bagger während des Transports auf der X-Straße in N1 beschädigt wurde, indem er beim Unterfahren der dortigen Eisenbahnbrücke mit einer Kante des Auslegers gegen die Brückenkonstruktion schlug.

An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Dies gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweisaufnahme und Würdigung bestehen nur dann, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass bei einer Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 529 Rdnr. 3). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist vielmehr in sich stimmig und nachvollziehbar. Soweit die Streithelferin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung beanstandet, das Landgericht habe keine exakte Höhenüberschreitung festgestellt, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Da nicht bekannt ist, wie weit der Baggerarm möglicherweise hoch stand, lässt sich dies kaum rekonstruieren. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl die kompatiblen Schäden an Bagger und Brücke, die von der Polizei vorgefundenen Bruchstücke als auch der Umstand, dass der Zeuge H bei Passieren der Brücke etwas bemerkt hatte, das ihn zum Anhalten veranlasste, für einen Anstoß während des von der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin durchgeführten Transports sprechen.

Weil ein Anstoß des Baggers an die betreffende Brücke in den frühen Morgenstunden des 17.2.2011 feststeht, ist auch eine etwaige Vermutungswirkung unbeschädigter Ablieferung (§ 438 Abs. 1 S. 1 HGB) – die ohnehin höchstens für den Fall in Betracht kommt, dass der Beklagten die Kenntnis des Fahrers der Streithelferin vom Schadenseintritt nicht zuzurechnen sein sollte – widerlegt.

c)

Die Beklagte kann sich von der sie treffenden Obhutshaftung gem. § 425 Abs. 1 HGB, die den Nachweis eines schuldhaften Verhaltens nicht erfordert (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 36. Aufl., § 426 Rn. 1), nicht unter Berufung auf den Haftungsausschluss nach § 426 HGB entlasten.

Denn sie hat die Beschädigung verursacht, indem sie gegen das ausschließlich sie treffende Gebot betriebssicherer Verladung (§ 412 Abs. 1 S. 2 HGB) verstieß. Danach hat der Frachtführer, unabhängig von der weiteren Frage, ob er oder der Absender zu verladen hat, dafür Sorge zu tragen, dass das Beförderungsmittel nach der Verladung während des Transports jeder Verkehrslage gewachsen ist, mit der auf der in Aussicht genommenen Reise zu rechnen ist (BGH, Urt. vom 20.3.1970, VersR 1970, S. 459; OLG Stuttgart, Urt. vom 22.1.2003, Az. 3 U 168/02 und Urt. vom 15.8.2007 – Az. 3 U 249/06 – dazu Kober TranspR 2009, S. 94; Koller, a.a.O., § 412 Rn. 42). Dazu gehört auch die Überprüfung der Ladung auf Einhaltung der zulässigen Ausmaße (Koller, a.a.O., Rn. 5). Eine solche Prüfung der Höhe des Gespanns vor Fahrtantritt ist jedoch unstreitig nicht vorgenommen worden.

Dass für einen Frachtführer der Anstoß an die Eisenbahnbrücke der X-Straße nicht vermeidbar gewesen sei, ist nicht anzunehmen. Dass diese Brücke eine geringere Durchfahrtshöhe als zumindest 4 m gehabt hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass eine Beschilderung (Zeichen 265 zu § 41 StVO), die auf eine bestimmte geringere Durchfahrtshöhe hätte schließen lassen können, ausweislich der in der Ermittlungsakte befindlichen Lichtbilder nicht vorhanden war. Da eine Höhenkontrolle der Ladung vor Fahrtantritt unterblieben ist, gehen etwaige verbleibende Unklarheiten bezüglich des Anstoßes an die Brücke zu Lasten der Beklagten, die nach allgemeinen Regeln als Frachtführerin die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 426 HGB trägt (Senat, Urteil vom 21.04.2016 - 18 U 17/14; OLG Brandenburg, Urteil vom 21.07.2004 – 7 U 189/02, juris Rn.20f; 8; Koller, aaO, § 426 Rdnr. 20).

d)

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Haftungsbefreiung wegen eines Verladefehlers durch die Absenderin berufen (§ 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB).

aa)

Indes scheitert die Anwendbarkeit des § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB nicht bereits an § 435 HGB. Danach greifen auch die Haftungsbefreiungen des § 427 HGB nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat.

Solche Umstände lassen sich nicht feststellen: Ein vorsätzliches Verhalten des Fahrers der Streitverkündeten liegt fern, aber auch eine Leichtfertigkeit ist ihm nicht nachzuweisen: Der Antritt der Fahrt ohne eine konkrete Überprüfung der Höhe der Ladung bedeutet im vorliegenden Fall nicht, dass grundlegende, auf der Hand liegende Sorgfaltspflichten verletzt und naheliegende Überlegungen nicht angestellt worden sind. Vielmehr ist, wie die Aussage des Zeugen G belegt, eine zumindest auf den ersten Blick ordnungsgemäße Zusammenlegung des Auslegers unter Nutzung der Gegebenheiten des Aufliegers erfolgt. Soweit das Höchstmaß von 4 m gleichwohl überschritten war, handelte es sich, wie das Landgericht aus den objektiven Unfallspuren zu Recht angenommen hat, nur um eine geringfügige Differenz im Bereich weniger Zentimeter.

bb)

Der Beklagten ist ferner darin zu folgen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin zumindest faktisch die Verladung des Baggers durch ihren Mitarbeiter G vorgenommen und deshalb – möglicherweise – dem Haftungsausschlussgrund des § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB ausgesetzt ist. Die Einweisungshandlungen des Lkw-Fahrers H stellten sich als bloße Hilfestellungen dar, mit denen er nicht etwa die Durchführung oder Kontrolle des Beladungsvorgangs an sich gebracht hat. Auch das ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen H und G. Die „Einweisung“ diente danach insbesondere dazu, die mittige Stellung des Baggers und seine „richtige“ Endstellung gleichsam „auf Anhieb“ zu ermöglichen. Das Auffahren des Baggers selbst und dessen Positionierung auf dem Tieflader blieben dabei „in der Hand“ des Baggerfahrers.

cc)

Der Versicherungsnehmerin der Klägerin fällt aber ein Verladefehler letztlich nicht zur Last.

(1)

Ein Fall der zum Haftungsausschluss führenden fehlerhaften Beladung liegt vor, wenn es zu einer Steigerung des Beförderungsrisikos durch eine objektiv fehlerhafte, d.h. sachgemäßen Standards oder aber der Parteivereinbarung nicht entsprechenden Behandlung beim Verladen gekommen ist (z.B. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaffert, HGB, 3. Aufl., § 427 Rn. 30).

(2)

Von einer Steigerung des Beförderungsrisikos infolge fehlerhaften Beladung kann nach Auffassung des Senats allerdings bereits dann auszugehen sein, wenn der beladene Tieflader die nach der StVO (allgemein) zulässige Höhe von 4 m nicht nur ganz minimal überschritt. Denn das Unterfahren von Brücken, die eine „normale“ Durchfahrtshöhe aufweisen, war auf dem vereinbarten Transport nach M zu erwarten. Eine Überhöhe der Ladung, ohne dass dieser durch Ausnahmegenehmigungen oder eine besondere Streckenführung begegnet wird, wofür hier keine Anhaltspunkte bestanden, stellt deshalb eine Steigerung des Risikos für das Gut dar. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Art. 17 Abs. 4 lit. c CMR (Urteil vom 19.3.2015, Az. I ZR 190/13, Rn. 26) legt nahe, dass nicht nur die Überschreitung behördlich genehmigter (Sonder-)Höhen eines Transports einen Verladefehler des Absenders begründen kann, sondern auch die Überschreitung der sich aus § 22 Abs. 2 S. 1 StVO ergebenden Höhe.

Hingegen ergibt sich ein der Versicherungsnehmerin der Klägerin zur Last fallender Verladefehler nicht daraus, den Ausleger des Baggers nicht weitestmöglich abgesenkt zu haben. Denn die Frage, ob der Ausleger unter Ausnutzung der technischen Möglichkeiten maximal eingefahren worden ist, ist für die Einhaltung oder Überschreitung der zulässigen Ladehöhe irrelevant, sondern betrifft den Grund für eine etwaige Überschreitung der Höhe und ggf. dessen Vertretbarkeit.

(3)

Ob es infolge der Verladung durch die Absenderin zu einer (deutlichen) Überschreitung der Gesamthöhe des Tiefladers von 4 m gekommen ist, steht nicht fest. Feststellungen dazu, welche Höhe der Tieflader haben durfte, um – auch unter Berücksichtigung des nach dem Polizeibericht vorhandenen Gefälles der X-Straße im betreffenden Bereich – die Brücke ohne Anstoß der Ladung passieren zu können, sind nicht getroffen worden. Ob eine Rekonstruktion zu tragfähigen Ergebnissen kommt, ist höchst zweifelhaft, schon weil sich der damalige Zustand des verwendeten Aufliegers bezüglich des Reifendrucks, der Ladeflächenspannung und der Federung nicht mehr aufklären lassen wird.

Selbst wenn eine solche Aufklärung möglich wäre, ergäbe sich daraus jedoch im Ergebnis keine Entlastung der Beklagten, wie sich aus der dann gebotenen Abwägung im Rahmen des § 425 Abs. 2 HGB ergibt:

e)

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin trifft wegen einer Überschreitung der Ladehöhe von 4 m, sollte sie vorgelegen haben, kein ihr über § 425 Abs. 2 HGB (s. Koller, a.a.O., § 412 Rn. 5 Fn. 27) zuzurechnendes Mitverschulden. Bei dieser Abwägung ist neben dem Maß der Verursachung auch die Schwere des Verschuldens zu berücksichtigen (z.B. Koller, a.a.O., § 425 Rn. 120; Baumbach/Hopt/Merkt, a.a.O., Rn. 4). Daraus folgt hier:

aa)

Ein etwaiger Verladefehler der Klägerin (§ 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB) tritt hinter dem Verstoß der Beklagten bzw. ihrer Unterfrachtführerin gegen das Gebot betriebssicherer Verladung durch Unterlassen einer Höhenkontrolle vollständig zurück.

Zunächst steht fest, dass es allenfalls zu einer solchen Überschreitung der nach der StVO zulässigen (Gespann-)Höhe gekommen ist, die auch für erfahrene Mitarbeiter, wie sie sowohl der Fahrer H als auch der Baggerführer G darstellten, nicht ohne Weiteres als solche bemerkbar war. Der Sachverständige S hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1.9.2015 geschätzt, dass 10 cm „gefehlt“ hätten, um ein – ungehindertes – Passieren der Unterführung zu ermöglichen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den konkreten Tieflader gestellt, also nicht nach spezifischen Vorgaben der Absenderin gehandelt hat. Insbesondere aber ist nicht ersichtlich, dass der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin bei der Beladung des Baggers überhaupt „einen Fehler“ dergestalt gemacht hat, die Höhe des Baggerarms nicht weitest möglich zu reduzieren.

Abgesehen davon ist nicht feststellbar, dass die Absenderin in Gestalt ihres Baggerfahrers G den Ausleger noch weiter absenken konnte, als dies tatsächlich geschehen ist. Der Zeuge G selbst hat ausgesagt, den Ausleger in die tiefst mögliche Position gebracht zu haben. Diese Aussage hält der Senat für glaubhaft. Zwar ist die Möglichkeit gegeben, dass es G auch darum gehen konnte, sich jeglicher Mitverantwortung an dem Unfall möglichst zu entledigen, auch wenn keinerlei finanzielle Inanspruchnahme mehr möglich erscheint, doch vermochte der Senat keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass er sich bei seiner Aussage nicht an die Wahrheit gehalten hat. Auch der Zeuge H hat nicht bekundet, der Baggerfahrer habe in dieser Beziehung seine fahrtechnischen Möglichkeiten nicht ausgenutzt, sondern hat bekundet, G habe den „Löffelstiel“ des Baggers in die vorhandene Mulde gelegt. Dass sich dieser Teil des Auslegers tatsächlich in der Vertiefung befand, ein weiteres Einklappen mithin nicht mehr möglich war, will der Zeuge, der direkt daneben stand, selbst gesehen haben. Soweit er angab, der Baggerarm sei tatsächlich wohl doch nicht vollständig zusammengefaltet gewesen, handelt es sich lediglich um einen Rückschluss aus dem späteren Schadensereignis.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei der Abholung von Baumaschinen von (Groß-)Baustellen schon deshalb der Wahrung der Betriebssicherheit (durch Einhaltung der zulässigen Höhen) besondere Bedeutung zukommt, weil damit zu rechnen ist, dass die konkreten Verladeörtlichkeiten wegen ihrer Bodenbeschaffenheit (Unebenheiten, Vertiefungen etc.) überhaupt keine verlässliche Einschätzung oder gar Bestimmung der Höhe zulassen und deshalb zunächst eine Ortsveränderung des beladenen Zuges erforderlich ist, um die gebotene Überprüfung durchführen zu können. Ihre Unterlassung wiegt zumal im konkreten Fall der nächtlichen Verladung auf der Baustelle so schwer, dass ein etwaiger Verladefehler der Versicherungsnehmerin dahinter völlig zurücktritt.

bb)

Sollte ein etwaiges Fehlverhalten der Absenderin – nämlich die Verladung unter Überschreitung der zulässigen Gesamthöhe von 4 m – keinen Verladefehler im Sinne von § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB darstellen, wäre es als Verstoß gegen die Verpflichtung zur Wahrung der Beförderungssicherheit gem. § 412 Abs. 1 S. 1 HGB zu werten. Doch auch darüber gelangt die Beklagte nicht zu einer Entlastung:

(1)

Die Beförderungssicherheit bedeutet, das Gut möglichst vor solchen Gefahren zu schützen, die im Rahmen eines normalen bzw. vertragsgerecht verlaufenden Transports auftreten, wozu u.a. auch Erschütterungen, Notbremsungen und plötzliche Ausweichmanöver, nicht aber Unfälle gehören (z.B. OLG Düsseldorf, TranspR 1998, S. 110, 111; Koller, a.a.O., § 412 Rn. 5; Neufang/Valder, TranspR 2001, S. 325, 326; Staub/Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 412 Rn. 15). Der Absender hat damit der Schädigung des Gutes durch normale, vertragskonforme, beförderungsspezifische Einflüsse zu begegnen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle, a.a.O., § 412 Rn. 9).

(2)

Zwar oblag der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Absenderin gem. § 412 Abs. 1 S. 1 HGB die – beförderungssichere – Beladung, weil abweichende Umstände oder eine entgegenstehende Verkehrssitte weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Auch mit der Hilfestellung des Fahrers gegenüber dem Baggerführer („Einweisung“) hat die Beklagte bzw. die Streithelferin nicht etwa die Verpflichtung übernommen, den Bagger selbst zu verladen, zumal dem Verhalten ihres Fahrers ohnehin keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukam.

(3)

Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß der Absenderin gegen diese Pflicht vorlag.

Selbst wenn sich feststellen lassen sollte, dass der Tieflader nach der Verladung des Baggers eine (Gesamt-)Höhe von mehr als 4 m aufwies und der Anstoß an die Brücke einen „beförderungsspezifischen Einfluss“ im Sinne der Definition der Beförderungssicherheit darstellte, träte auch dieser Verstoß hinter dem bereits dargelegten Verstoß der Beklagten bzw. der Streithelferin zur Wahrung der Betriebssicherheit vollständig zurück.

3.

Der von der Beklagten geschuldete Schadensersatz richtet sich nach §§ 429 ff. HGB und bemisst sich lediglich auf insgesamt 53.500,00 € zzgl. Sachverständigenkosten in Höhe von 1.210,23 (brutto).

a)

Gem. § 429 Abs. 2 S. 1 HGB ist bei der Beschädigung eines Gutes der Unterschied zwischen dem Wert des unbeschädigten Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung und dem Wert zu ersetzen, den das beschädigte Gut am Ort und zur Zeit der Übernahme gehabt hätte. Gem. § 429 Abs. 2 S. 2 HGB wird vermutet, dass die zur Schadensbehebung aufzuwendenden Kosten dem nach S. 1 zu ermittelnden Unterschiedsbetrag entsprechen.

aa)

Die Kosten für die Instandsetzung des Baggers belaufen sich auf 53.500,00 €.

(1)

Bezüglich des Verstellauslegers sind die Kosten für die Instandsetzung auf 52.000,00 € zu bemessen, wie sie für einen Austausch dieses Bauteils erforderlich sind.

Der Sachverständige S hat nachvollziehbar dargelegt, dass ein Austausch dieses Verstellauslegers erforderlich gewesen sei, der mit Kosten im Umfang von 52.000,00 € verbunden ist. Dabei ist der Sachverständige von der Notwendigkeit eines individuellen Umbaus von einem zwei- zu einem dreiteiligen Ausleger ausgegangen. Seine diesbezügliche Prämisse, es seien „fertige“ Verstellausleger nicht vom Hersteller des Baggers verfügbar, hat durch die schriftliche Aussage des Zeugen B der Fa. I GmbH Bestätigung gefunden. Der Sachverständige hat den Betrag von 52.000,00 € hinreichend nachvollziehbar dargelegt, indem er Kosten für die zu verwendenden Teile in Höhe von 46.750,00 € sowie weiteren Kosten für die Montage und für „Nebenteile“ dargelegt hat.

(a)

Die von der Streithelferin unter Bezugnahme auf Internetanzeigen behauptete Möglichkeit, zu niedrigeren Preisen angebotene Verstellausleger zu verwenden, hat der Sachverständige mit der plausiblen Begründung zurückgewiesen, dass sich schon nicht prüfen lasse, ob etwaige angebotene Ersatzteile überhaupt passten. Im Übrigen hat die Streithelferin auch nicht dargelegt, dass zeitnah nach dem 17.2.2011 überhaupt seriöse Angebote passender Verstellausleger vorhanden waren.

(b)

Soweit die Streithelferin unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Fa. D2 behauptet hat, eine Reparatur des Verstellauslegers wäre möglich gewesen und hätte nur etwa 10.000,00 € gekostet, führt auch dies nicht zu einer Herabsetzung des der Absenderin zustehenden Schadensersatzanspruchs.

Gem. § 287 Abs. 1 ZPO tritt zu Gunsten des Geschädigten eine Beweiserleichterung ein (z.B. BGH, Urt. vom 17.12.2014, Az. VIII ZR 88/13, NJW 2015, S. 934; NJW-RR 2006, S. 1238). Auch in Bezug auf die Höhe eines Schadens bedarf es danach nicht der vollen Gewissheit, vielmehr reicht eine überwiegende bzw. eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. In einem solchen Fall ist auch nicht lediglich ein nachgewiesener Mindestschaden, sondern der Wert zu ersetzen, dem nach der Lebenserfahrung die größte Wahrscheinlichkeit zukommt (BGH NJW 1970, S. 1970, 1971; von Hoyningen-Huene, NJW 1994, S. 1757).

Dass nach den Ausführungen des Sachverständigen S nicht auszuschließen ist, dass der Verstellausleger auch durch eine Reparatur hätte instandgesetzt werden können, bedeutet mithin nicht, dass die Klägerin bzw. die Zedentin auf den dafür erforderlichen Betrag – der im Übrigen lediglich von der Streithelferin unter Bezugnahme auf das Schreiben der Fa. D2 mit 10.000,00 € beziffert worden ist -  beschränkt wäre. Selbst wenn noch eine Überprüfung des Verstellauslegers möglich wäre, müsste sich die Geschädigte nicht auf den Betrag für eine lediglich möglicherweise vollwertige Reparatur verweisen lassen, sondern könnte die Bezahlung derjenigen Maßnahme verlangen, die aus sachverständiger Sicht zur Wiederherstellung dienlich und angemessen ist. Diese Maßnahme besteht, wie der Sachverständige S klargestellt hat, im Austausch des Verstellauslegers.

Die Klägerin bzw. die Absenderin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, sie hätte Maßnahmen der Schadensfeststellung vereitelt und könne sich deshalb nicht auf Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO berufen. Soweit der Zeuge U, der seinerzeit von der Klägerin zur Begutachtung des Schadens beauftragt worden war, bekundete, die Fa. W1 – Versicherungsnehmerin der Klägerin – habe eine Ingangsetzung des Baggermotors verweigert, lässt dies nicht darauf schließen, sie habe zu ihren Gunsten die Feststellungen bezüglich der Schäden oder deren Umfangs bewusst beeinflussen wollen. Dem Verbot der Ingangsetzung des Motors lagen Sicherheitsbedenken zugrunde, die nicht als bloß vorgeschoben gelten können, auch wenn sie tatsächlich einer Inbetriebnahme unter bestimmten Sicherheitsvorkehrungen nicht entgegen gestanden hätten, wie sich den Ausführungen des Sachverständigen S entnehmen lässt.

(c)

Die Berücksichtigung eines Vorteilsausgleichs „neu für alt“ kommt im Fall des Austauschs des Verstellauslegers aus den vom Sachverständigen genannten Gründen nicht in Betracht. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass – anders als bei Personenkraftwagen – schon angesichts der Materialstärke des Auslegers keine  messbare Werterhöhung durch den Einbau eines Austauschteils eintritt.

(d)

Soweit das Landgericht die Einrede der Verjährung verneint hat, ist dem zu folgen. Da die diesbezüglichen Ausführungen nicht durch die Berufungen angegriffen werden, wird zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug genommen.

(2)

Bezüglich des Haupt-Boom-Zylinders stellt sich die Sachlage anders dar. Hier ist der gerichtliche Sachverständige von seiner Darstellung, es sei auch insoweit ein Austausch zwingend, abgerückt, indem er ausführte, die Erforderlichkeit eines Austauschs dieses Bauteils hätte sich nach einer Überprüfung, die etwa 1.500,00 € gekostet hätte, feststellen lassen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.9.2015). In der Verhandlung vor dem Senat am 28.4.2016 hat er unter Würdigung der Ausführungen des zuvor als Zeugen vernommenen (Privat-)Gutachters U zum Ölaustritt im Bereich dieses Bauteils keine weiteren Erkenntnisse bezüglich der Notwendigkeit eines Austauschs gewinnen können, sondern ist bei seiner Einschätzung geblieben, der Annahme der Erforderlichkeit des Austauschs sei „jedenfalls nachvollziehbar“ gewesen.

Anders als bei der Frage des Austauschs des Verstellauslegers ist damit die erforderliche Wahrscheinlichkeit für einen Schaden, der nur durch den Austausch des Haupt-Boom-Zylinders behoben werden kann, nicht dargelegt. Zugunsten der Klägerin (bzw. der Geschädigten) können deshalb nur die in jedem Fall erforderlichen Kosten einer Untersuchung dieses Bauteils angesetzt werden, die der Sachverständige auf 1.500,00 € bemessen hat. Dass dieser Betrag unzulänglich ist, haben die Beklagte oder die Streithelferin nicht geltend gemacht.

(3)

Der Klägerin ist auch kein weiterer Schadensersatz als merkantiler Minderwert im Umfang der vom Sachverständigen S vor der Kammer erwähnten 5.000,00 € in Bezug auf mögliche Beschädigungen des Drehkranzes zuzusprechen. Den Äußerungen des Sachverständigen ist schon nicht zu entnehmen, dass der Markt das (eher entfernte) Risiko etwaiger Beschädigungen am Drehkranz mit 5.000,00 € „einpreisen“ werde. Vielmehr hält er einen solchen Minderwert lediglich für möglich. Das genügt auch unter den Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO nicht, um einen diesbezüglichen Schaden zusprechen zu können.

(4)

Auf den Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung des Baggers, hier also in einer Gesamthöhe von 53.500,00 €, kann die Klägerin bzw. die Geschädigte keine Umsatzsteuer verlangen, weil es sich bei der Schadensersatzzahlung der Frachtführerin um eine nicht steuerbare Leistung handelt.

bb)

Die Beklagte schuldet ferner die Kosten für das Privatgutachten U in Höhe von 1.210,23 € (Rechnung an die Klägerin vom 2.3.2011).

(1)

Es handelt sich hierbei um notwendige Kosten der Schadensfeststellung (§ 430 HGB). Die Frage des Umfangs der Beschädigung des Baggers, auf die sich das Gutachten beschränkt, konnte nur mit sachverständiger Hilfe geklärt werden.

(2)

Unerheblich ist ferner, dass die Kosten für den Sachverständigen nicht von der Versicherungsnehmerin, sondern vom Versicherer selbst gezahlt worden sind (Koller, a.a.O., § 430 Rn. 3).

(3)

Die Kosten sind nicht deshalb zu kürzen, weil die Versicherungsnehmerin dem Sachverständigen U die Ingangsetzung des Motors des Baggers (zur Überprüfung der Hydraulik) untersagt hat. Allein durch das Unterbleiben dieser Maßnahme ist das Gutachten nicht als unverwertbar zu bezeichnen. Allenfalls in Bezug auf den Haupt-Boom-Zylinder hätten sich weitere Erkenntnisse ergeben können, doch wären auch insoweit keine anderen Ergebnisse des Sachverständigen zu erwarten gewesen, weil er an Ölaustrittsspuren u.a. am äußeren Abstreifring des Haupt-Boom-Zylinders festgestellt hatte.

cc)

Auf die vorgenannten Schadenspositionen kann die Klägerin Zinsen in Höhe der verlangten 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit beanspruchten (§§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 S. 2 BGB).

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).