Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 28. Juli 2016 - I-4 U 120/14

Tenor

Die Berufungen der Parteien gegen das am 10.06.2014 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf- Einzelrichterin - werden zurückgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 45 %, die Beklagte trägt sie zu 55 %.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision zugelassen, soweit der Anspruch des Klägers auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus den Kostenrechnungen vom Ansprüche aus den Kostenrechnungen vom 10.09.2014 (Rechnungs-Nr. ... in Höhe von 2.004,26 € sowie Rechnungs-Nr. 1403623 In Höhe von 2.853,03 €) zurückgewiesen wurde.

Gründe:

A.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer seit dem 01.11.1984 bestehenden Familien- und Verkehrs-Rechtsschutz-Versicherung mit der Versicherungsscheinnummer … geltend (Anlage K1/K2), der als Allgemeine Versicherungsbedingungen die ARB 75 (Anlage K3 zur Klageschrift) zugrunde liegen.

Der Kläger beteiligte sich im Jahr 1994 als atypische stille Gesellschafterin an der G. Vermögensanlagen AG. Insgesamt verpflichtete er sich zur Erbringung von Einlagen inklusive Agio i.H.v. 178.416 DM (91.222,65 €). Im 2007 wandte er sich erstmals an seine Prozessbevollmächtigten, um seine Interessen gegen die Beteiligungsgesellschaften von den Anwälten wahrnehmen zu lassen. Für die Geltendmachung der seinerzeit u.a. wegen Pflichtverletzungen bei Vertragsschluss erhobenen Ansprüche gewährte die Beklagte Kostenschutz für die 1. Instanz, ebenso wie – später – für die Durchsetzung von Ansprüchen gegen Konzeptanten, Initiatoren und ehemalige Vorstände von Unternehmen der G. Gruppe wegen Betruges und anderer unerlaubter Handlungen (vergl. Anlage K9).

Mit Beschluss vom 14.06.2007 wurde über das Vermögen der S. AG und mit Beschluss vom 20.06.2007 über das Vermögen der G. Gruppe Vermögens- und Finanzholding KGaA das Insolvenzverfahren eröffnet.

Aufgrund einer rund 200 Seiten umfassenden Darstellung, die sich mit einer Haftung dreier ehemals für die Unternehmen der G. Gruppe tätiger Wirtschaftsprüfungsunternehmen wegen Beihilfe zum Betrug und Kapitalanlagebetrug sowie wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung befasst und auf die wegen ihrer Einzelheiten verwiesen wird (Anlage K14 zur Klageschrift), begehrte der Kläger von der Beklagten Deckungsschutz für ein Vorgehen gegen diese Wirtschaftsprüfungsunternehmen. Ihre Prozessbevollmächtigten erbaten mit Schreiben vom 28.03.2011 (Anlage K16) bei der Beklagten zunächst Deckungsschutz für eine außergerichtliche Interessenwahrnehmung gegenüber den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Deckungsanfrage verwies auf die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers gefertigte Stellungnahme zur Haftung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, welche die Prozessbevollmächtigten des Klägers der Beklagten mit anderer Post übersandt hatten. Die Beklagte reagierte auf die Deckungsschutzanfrage vom 28.03.2011 mit einem Schreiben vom 29.04.2011, in dem es unter anderem hieß:

„[…] Im Hinblick auf das beabsichtigte Vorgehen gegen die 3 WP-Gesellschaften gehen wir ferner nach derzeitigem Kenntnisstand davon aus, dass eine außergerichtliche Rechtsverfolgung untunlich ist. Es darf unterstellt werden, dass die Gegenseite die behaupteten Ansprüche zurückweisen wird. Im Übrigen wäre ohnehin von einer Angelegenheit im Sinne von § 15 RVG auszugehen. Es würde sich anbieten, die laufenden Klagen um die WP-Gesellschaften zu erweitern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Haftung der Wirtschaftsprüfer an die „Haupttaten“ der Konzeptanten (Beihilfe zu § 264 a, 263, 26 StGB - §§ 823 II, 826 BGB) anknüpft. […]“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Antwortschreibens vom 29.04.2011 wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage K18 zur Klageschrift) Bezug genommen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers reagierten hierauf mit zwei Schreiben vom 10. und 11.05.2011 an die Beklagte (Anlagen K19 und K20 zur Klageschrift). In dem Schreiben vom 10.05.2011 hieß es unter anderem:

„[…] Bereits jetzt möchten wir aber auch darauf hinweisen, dass das Rechtsschutzinteresse Ihrer Versicherungsnehmer nach § 158n Satz 3 VVG a.F. als bereits anerkannt gilt, da es sich bei Ihren Einwendungen sämtlichst um Fragen der Mutwilligkeit der Interessenwahrnehmung bzw. um die Frage hinreichender Erfolgsaussicht handelt, es Ihrem Schreiben jedoch an der erforderlichen Belehrung fehlt. […]“

Die Beklagte reagierte hierauf mit einem Schreiben vom 20.05.2011 (Anlage K21 zur Klageschrift), mit welchem sie für eine verbindliche Entscheidung über den Rechtsschutz von den Prozessbevollmächtigten des Klägers bestimmte Nachweise verlangte. Mit Schreiben vom 01.06.2011 (Anlage K22) verlangte die Beklagte weitere Auskünfte.

Mit einem Schreiben vom 29.07.2011 (Anlage B2 zur Klageerwiderung) wandte sich die Beklagte auch an den Kläger persönlich. Sie schrieb ihm unter anderem:

„Ganz wichtig: Als Ihr Vertragspartner gehört es zu unseren Pflichten, Sie von Gebührenansprüchen Ihres Anwalts freizustellen. „Freistellung“ bedeutet bei berechtigten Gebührenforderungen Zahlung an den Anwalt und bei unberechtigten Forderungen Unterstützung bei der Abwehr dieser Gebührenforderung. Deshalb unsere dringende Bitte: Informieren Sie uns sofort, wenn Ihnen die Anwaltskanzlei für die außergerichtliche Tätigkeit gegen Wirtschaftsprüfer Kosten in Rechnung stellt. Alles Weitere werden wir dann – selbstverständlich ohne Kosten für Sie – veranlassen und wenn nötig einen Rechtsanwalt zur Abwehr der Gebührenforderung einschalten.

Mit Schreiben vom 19.12.2011 (Anlage K55), leiteten die Prozessbevollmächtigten des Klägers gegen die drei im Klageantrag genannten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ein außergerichtliches Streitschlichtungsverfahren ein. Mit einem Schreiben vom 28.03.2012 (Anlage K61) setzten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte hierüber in Kenntnis und baten sie um Kostenschutz für das Güteverfahren sowie für das gerichtliche Verfahren 1. Instanz. In dem Schreiben hieß es insoweit wörtlich:

„[…] Im Hinblick auf die gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB eintretende Verjährung der Ansprüche haben wir für Ihre Versicherungsnehmer rechtzeitig Ende letzten Jahres gegenüber den drei benannten Gesellschaften ein Schlichtungsverfahren vor einer staatlich anerkannten Gütestelle eingeleitet. Eine Kopie des Antrags haben wir zu Ihrer Kenntnisnahme beigefügt (Anlage).

Wir bitten Sie nunmehr um Zusage von

                            Kostenschutz für das Güteverfahren

und vorsorglich für den Fall, dass das Schlichtungsverfahren scheitert, auch um Zusage von

                            Kostenschutz für die I. Instanz.

Bei den Kosten des Güteverfahrens handelt es sich um notwendige und vom Rechtsschutzversicherer daher zu ersetzende Kosten der Rechtsverfolgung, denn das Güteverfahren stellt eine kostengünstige Maßnahme zur Hemmung der Verjährung dar […]

Das Schlichtungsverfahren läuft derzeit noch. Eine Reaktion der Anspruchsgegner liegt uns bisher in keinem der Verfahren vor. Allerdings bestimmt § 204 Abs. 2 BGB, dass die Hemmung der Verjährung der Ansprüche bereits sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet, sodass ein ggf. erforderlich werdendes gerichtliches Vorgehen zeitnah zu erfolgen hat.

[…]

Wir bitten um die Zusage von Kostenschutz im begehrten Umfang bis zum

                            11.04.2012 (eingehend). […]“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Deckungsanfrage wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung (Anlage K61) Bezug genommen. Die Beklagte lehnte eine Deckungszusage mit einem an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichteten Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage K62) ab, in welchem sie unter anderem ausführte, eine Deckungsanfrage für die 1. Instanz sei verfrüht. Hinsichtlich des Schlichtungsverfahrens führte sie darin aus:

„[…] Wir stellen fest, dass diese kostenauslösende Maßnahme nicht mit uns abgestimmt wurde und behalten uns den Einwand der Leistungsfreiheit insbesondere wegen Obliegenheitsverletzung und Mutwilligkeit vor. […]“

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers antworteten hierauf mit einem Schreiben vom 26.04.2012 (Anlage K64), in dem sie dieser Ansicht widersprachen. In diesem Schreiben hieß es unter anderem:

„[…] Mit den Anspruchsgegnern wurde bisher nicht korrespondiert, dies auch vor dem Hintergrund der fehlenden Kostenschutzzusage. Da keinerlei Gewähr dafür bestand, dass die Anspruchsgegner zur Abgabe einer Verzichtserklärung hinsichtlich der Einrede der Verjährung bereit gewesen wären, war hier die Einleitung einer verjährungshemmenden Maßnahme zweckmäßig und erforderlich.

„[…] Ihr Versicherungsnehmer begehrt Kostenschutz für die Durchsetzung seiner Schadensersatzansprüche, was neben dem Begehren von Kostenschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung zugleich auch das Begehren von Kostenschutz für eine ggf. erforderlich werdende gerichtliche Geltendmachung dieses Anspruchs beinhaltet. […]“

Die Beklagte antwortete mit einem Schreiben vom 10.05.2012 (Anlage B9), wies auf ein Schreiben vom gleichen Tage an den Versicherungsnehmer hin und verlangte weitere Unterlagen. In dem Schreiben an den Kläger führt die Beklagte u.a. hinsichtlich einer etwaigen Rechnung die Klägervertreter für eine Tätigkeit im Schlichtungsverfahren aus:

„[…] Wir werden Ihnen in diesem Fall daher Kostenschutz für die Abwehr der Gebührenforderung zur Verfügung stellen. […]“

Mit Schreiben vom 03.07.2012 (Anlage B10) lehnte die Beklagte die Zusage von Deckungsschutz für eine Klage in 1. Instanz mangels hinreichender Erfolgsaussicht ab und wies der Kläger auf seine Rechte nach § 17 Abs. 2 ARB hin.

Der Kläger hat mittlerweile gegen die E. & Y. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor dem Landgericht Göttingen Klage erhoben (Az 16 O 2816/13, vergl. Streitwertbeschluss vom 29.04.2013, Anlage K 183).

Der Kläger hat – nach verschiedenen Antragsänderungen – in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2014 zuletzt beantragt,

• 35

  1. die Beklagte zu verurteilen, ihn von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung der Kanzlei M. B. D. vom 08.08.2012, Rechnungs-Nr. …, in Höhe von 4.156,32€ nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 28.08.2012 freizustellen,

• 36

  2. festzustellen, dass die Beklagte ihm aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer … für die gerichtliche Durchsetzung in I. Instanz im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der G. Vermögensanlagen AG (Vertragsnummern … und …) gegen die E. & Y. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Kostenschutz zu gewähren hat,

• 37

  3. festzustellen, dass der Antrag zu 2) hinsichtlich der Verpflichtung zum Kostenschutz für ein gerichtliches Vorgehen gegen C. Deutschland Holding GmbH und der E. Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erledigt ist,

• 38

  4. festzustellen, dass der ursprüngliche Klageantrag zu 1) erledigt ist, soweit er nicht in dem zuletzt gestellten Klageantrag zu 1) aufgegangen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

                                                        die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei dem vom dem Kläger beabsichtigten außergerichtlichen Vorgehen gegen die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften handele es sich gebührenrechtlich um die gleiche Angelegenheit wie das Vorgehen gegen die Konzeptanten, Initiatoren und ehemaligen Vorstände der Unternehmen der Göttinger Gruppe. Für diese gebührenrechtliche Angelegenheit sei von ihr Kostenschutz bereits gewährt worden. Im Übrigen habe sie die Freistellungsansprüche des Klägers dadurch erfüllt, dass sie ihr Kostendeckung für eine Abwehr der Gebührenansprüche seiner Prozessbevollmächtigten zugesagt habe. Insoweit stehe es ihr nach dem Versicherungsvertrag frei, wie sie Kostenschutz gewähre. Da sie den begehrten Kostenschutz im Umfang des Freistellungsantrags nicht versagt habe, habe es nach § 158n VVG a.F. zu erteilender Hinweise nicht bedurft. Da die Einleitung des Schlichtungsverfahrens unnötige zusätzliche Kosten verursachte habe, liege darin eine Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages. Dem Kläger stehe gegen seine Prozessbevollmächtigten ein Schadensersatzanspruch in Höhe der darauf entfallenden Gebühren zu, den er der Gebührenforderung entgegenhalten könne. Das unnötige Produzieren zusätzlicher Kosten durch seine Prozessbevollmächtigten sei dem Kläger in seinem Verhältnis zur Beklagten im Übrigen auch zurechenbar. Schließlich gehe die Gebührenrechnung der Prozessbevollmächtigten des Klägers von einem zu hohen Gebührenstreitwert aus. Die Deckungsanfrage des Klägers für ein gerichtliches Vorgehen gegen die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften habe sie nicht verspätet unter Hinweis auf die mangelnden Erfolgsaussichten abgelehnt. Eine abschließende Prüfung der Erfolgsaussichten der vom Kläger beabsichtigten Klage auf der Grundlage der von seinen Prozessbevollmächtigten gefertigten Stellungnahme sei nicht möglich gewesen. Mit ihrem Ablehnungsschreiben vom 03.07.2012 habe sie daher fristgerecht reagiert. Da der Kläger zugleich um Kostenschutz für das Schlichtungsverfahren nachgesucht habe, sei die Deckungsanfrage für ein Klageverfahren 1. Instanz zum anderen aber auch widersprüchlich und verfrüht gewesen. Da die Prozessbevollmächtigten des Klägers Nachfragen der Beklagten zur Deckungsanfrage nicht vollständig beantwortet hätten, sei sie, die Beklagte, überdies wegen einer vorsätzlichen Obliegenheitsverletzung leistungsfrei.

Das Landgericht hat durch Vernehmung des Zeugen B. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.03.2014 Bezug genommen (Bl. 605 ff. GA).

Das Landgericht hat durch Urteil vom 10.06.2014, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 627 ff. GA i.V. mit Bl. 713 ff. GA), dem Feststellungsantrag zu 2 stattgegeben und auf den Antrag zu 3 hin die Erledigung und Kostentragungspflicht der Beklagten festgestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung unter anderem ausgeführt, der vom Kläger erhobene Feststellungsantrag bezüglich der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz für ein Verfahren in 1. Instanz sei begründet, weil die Beklagte den Einwand fehlender Erfolgsaussicht nicht rechtzeitig erhoben habe. Aus diesem Grunde sei auch der Feststellungsanspruch, gerichtet auf Schadensersatz, begründet. Im Übrigen sei die Beklagte ihrer Freistellungspflicht gegenüber dem Kläger dadurch nachgekommen, dass sie ihm Rechtsschutz für eine gerichtliche Auseinandersetzung mit seinen Prozessbevollmächtigten gewährt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 528 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 16.06.2014 zugestellte Urteil mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 26.06.2014 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.09.2014 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 16.06.2014 zugestellte Urteil mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 15.07.2014 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.09.2014 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Beide Parteien rügen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags jeweils als fehlerhaft.

Der Kläger ist insbesondere der Ansicht, der Bundesgerichtshof habe in seinen Entscheidungen vom 21.10.2015 nicht hinreichend beachtet, dass der Anwendungsbereich des § 158n VVG a.F. eröffnet sei. Die Auslegung des BGH verletzte Art. 6 RL 87/344/EWG, aus diesem Grunde sei auch gem. Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Bei einer Entscheidung des Senats sei die Revision zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zuzulassen.

Der Anspruch aus den Kostenrechnungen vom 10.09.2014 sei dem Grunde und der Höhe nach berechtigt.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen, der Einwand der mangelnden Erfolgsaussicht sei zu spät erhoben worden und lebe auch nicht wieder auf. Die Beklagte könne insbesondere nicht damit gehört werden, eine Verjährungshemmung sei daran gescheitert, dass die Güteanträge nicht rechtzeitig zugestellt seien. Der streitgegenständliche Güteantrag sei inhaltlich geeignet gewesen, die Verjährung zu unterbrechen.

Der Kläger beantragt,

• 52

  1. die Beklagte unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.06.2014 zu verurteilen, ihn von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung der Kanzlei M. B. D. vom 10.09.2014, Rechnungs-Nr. …, in Höhe von 2.004,26 € freizustellen,

• 53

  2. die Beklagte unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.06.2014 zu verurteilen, ihn von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung der Kanzlei M. B. D. vom 10.09.2014, Rechnungs-Nr. …, in Höhe von 2.853,03 € freizustellen.

Hilfsweise für den Fall einer Abweisung des Klageantrags zu 1) hat er beantragt,

• 56

  3. unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.06.2014 festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer … im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der G. Vermögensanlagen AG (Vertragsnummern … und …) Kostenschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung gegen die Initiatoren, Konzeptanten und Vorstände der G. Gruppe einerseits und die E. & Y. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die  E. Revision und Treuhand Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die C. Deutschland Holding GmbH andererseits insgesamt im Umfang einer 2,5 Geschäftsgebühr nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 zu gewähren hat.

Äußerst hilfsweise hat sie zu den Klageanträgen zu 1) und 2) beantragt,

• 59

  4. die Beklagte unter teilweise Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.06.2014 zu verurteilen, der Kläger von der Verbindlichkeit aus der Vorschusskostenrechnung der Kanzlei M. B. D. vom 08.08.2012, Rechnungs-Nr. … in Höhe von 4.156,32 € freizustellen.

Weiter beantragt der Kläger,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10.06.2014 – 11 O 482/11 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht ein etwaiger Freistellungsanspruch sei erfüllt, da sie durch die Gewährung von Abwehrdeckung ihrer Leistungspflicht unter Ausübung eines ihr zustehenden Wahlrechts erfüllt habe.

Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags ist die Beklagte der Ansicht, der Kläger könne keine Deckung für ein erstinstanzliches Verfahren gegen die Wirtschaftsprüfergesellschaft verlangen. Die Prüfungsfrist sei noch nicht abgelaufen gewesen, so dass sie sich auf eine mangelnde Erfolgsaussicht, insbesondere auch wegen Verjährung, weiter berufen könne. Der Güteantrag sei nach der Rechtsprechung des BGH nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu unterbrechen. Es handele sich bei dieser Rechtsprechung um einen neuen Umstand, so dass jedenfalls die hierauf gestützte Deckungsablehnung rechtzeitig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

B.

Die Berufungen der Parteien sind unbegründet.

I.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Freistellung von den Kostenrechnungen der Kanzlei M. B. D. vom 10.09.2014 (Rechnungs-Nr. … und … in Höhe von 2.004,26 € und 2.853,03 €).

1.

Die zuvor streitige Rechtsfrage, ob eine Rechtsschutzversicherer den Anspruch des Versicherungsnehmers aus § 2 Abs. 1 Buchst. a ARB 75, ihn von den Kosten des eigenen Anwalts freizustellen, auch durch die Gewährung von Abwehrdeckung erfüllen kann, hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 21.10.2015 (IV ZR 266/14 – r+s 2015, 606, IV ZR 267/14, BeckRS 2015, 18764) entschieden.

Der Versicherer kann danach die Ansprüche des Versicherungsnehmers auf Freistellung von den Kosten des eigenen Anwalts auch dadurch erfüllen, dass er dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zwischen ihm und seinem Prozessbevollmächtigten zusagt. Der Senat, der die Revision in den vorgenannten Verfahren zugelassen hatte, schließt sich der Sicht des Bundesgerichtshofs unter Aufgabe seiner Rechtsprechung an.

2.

Ausgehend hiervon hat die Beklagte ihre Verpflichtung aus dem Rechtschutzversicherungsvertrag erfüllt.

a)

Dem Zahlungsanspruch des Klägers liegt die Kostenrechnung vom 10.09.2014 zu Grunde. Sie konkretisiert die Gebührenvorschussrechnung vom 08.08.2012 (Anlage K111, Anlagenband). Die Kostenrechnung bezieht sich damit einerseits auf die außergerichtliche Tätigkeit der Klägervertreter gegenüber den drei Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (I der früheren Kostenrechnung), andererseits auf Gebühren für das Betreiben des Schlichtungsverfahrens (II der früheren Kostenrechnung).

b)

Die Beklagte hat dem Kläger ausdrücklich Abwehrdeckung für den Fall, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers diese nach Meinung der Beklagten unberechtigten Kosten geltend machen, zugesagt. Sie hat mit Schreiben vom 10.05.2012 (Anl. B9) ausgeführt:

„Wir werden Ihnen in diesem Fall daher Kostenschutz für die Abwehr der Gebührenforderungen zur Verfügung stellen.“

Damit hat die Beklagte ihr Wahlrecht, Deckungsschutz entweder durch Begleichung der Kostenforderung oder durch Abwehr der Forderung zu gewähren, damals ausgeübt. Sie hat eindeutig erklärt, auf die Forderung nicht zu leisten, die Kosten für die Abwehr der Gebührenforderung jedoch zu übernehmen. Dabei hat sie – anders als für die Kosten des Schlichters – auch nicht offengelassen, in welcher Weise sie den Rechtsschutz gewährt. Während sie hinsichtlich der Kosten des Schlichters ausgeführt hat, „diese Rechnung dann“ zu prüfen und entweder zu bezahlen oder Kostenschutz für die Abwehr der Forderung zu geben, hat sie sich hinsichtlich der außergerichtlichen Anwaltskosten dahingehend festgelegt, den Rechtsschutzgewährungsanspruch des Klägers durch Abwehrdeckung zu erfüllen.

Diese Erklärung steht in Übereinstimmung mit dem früheren Schreiben der Beklagten vom 20.07.2011 (Anl. B2), ebenfalls an der Kläger gerichtet. Auch dort hatte die Beklagte, wenn auch noch nicht abschließend, deutlich gemacht, dass sie weitere Forderungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers für unberechtigt hält und bei Rechnungsstellung den Kläger bei der Abwehr der Gebührenforderung unterstützen will. Mit Schreiben vom 10.05.2012 hat die Beklagte dann diese Absicht, für die Tätigkeit im Schlichtungsverfahren keine weiteren Anwaltsgebühren zu leisten, sondern dem Kläger bei Gebührenansprüchen seiner Anwälte Abwehrdeckung zu gewähren, abschließend konkretisiert. Sie hat sich auf das Verlangen des Klägers hin, auch insoweit Rechtsschutzdeckung zu gewähren, dahingehend entschieden, dies im Wege der Abwehrdeckung zu tun.

Dabei bezieht sich ihre Erklärung, Abwehrdeckung zu gewähren, auch auf die außergerichtliche Interessenwahrnehmung gegenüber den Wirtschaftsprüfungsgesellschaften.

Die Beklagte hat unter Berufung auf ein früheres Schreiben vom 29 Juli 2011 (Anlage K 27, dort Nr. 2 a.E.) ihre Deckungsschutzzusage erneuert, auch wenn sie die Auffassung vertrat, die weitere Tätigkeit der Klägervertreter sei gebührenrechtlich bereits abgegolten. In diesem Kontext ist das Schreiben vom 10.05.2012 auch so zu verstehen, dass hinsichtlich sämtlicher, nach Auffassung der Beklagten unberechtigter Forderungen der Klägervertreter Abwehrdeckung gewährt wird.

Aus dem Zusammenhang der Korrespondenz ergibt sich eindeutig, dass die Beklagte – worauf sie sich auch im streitigen Verfahren ausdrücklich beruft (Bl. 978 GA) – der Ansicht ist, die Gebührenforderung sei insgesamt unberechtigt, sie aber ihrer Versicherungsnehmerin die Abwehrdeckung gewähren will.

c)

Damit hat die Beklagte den Anspruch des Versicherungsnehmers auf Rechtsschutzgewährung erfüllt, § 362 BGB. Erfüllungshandlung ist die Zusage des Rechtsschutzversicherers, Abwehrdeckung zu gewähren (vergl. BGH NJW 2016, 61, 63 Rz. 32; BeckRS 2015, 18764, dort Rz. 26). Der Versicherer kommt seiner Freistellungsverpflichtung entweder dadurch nach, dass er die Forderungen des Rechtsanwaltes erfüllt oder dadurch, dass er dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zusagt (Abwehrdeckung). In seinen Entscheidungen über die Anhörungsrüge der Kläger in den Verfahren IV ZR  266/14 und IV ZR 267/14 vom 09.03.2016 (BeckRS 2016, 05282; 2016, 05283) hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass dann, wenn der Versicherer Abwehrdeckung zusagt, deren Rechtsfolge eintrete, ohne dass der Versicherer diese ausdrücklich anzugeben hat. Die Rechtsfolge der Zusage auf Abwehrdeckung ist die Erfüllung des Anspruchs des Rechtschutzversicherten auf Kostenübernahme.

Dem steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.03.2016 die Klage auf Freistellung von der Gebührenforderung der Prozessbevollmächtigten des Klägers als „derzeit unbegründet“ bezeichnet hat. Damit ist nicht gemeint, dass bei einer späteren Zahlung des Versicherungsnehmers – nach erteilter Abwehrdeckung – nunmehr ein Leistungsanspruch geltend gemacht werden kann. Dagegen spricht bereits, dass der Bundesgerichthof die Klage im Tenor seiner Entscheidung nicht als „derzeit unbegründet“ abgewiesen hat. Insbesondere aber würde das Wahlrecht des Versicherers entwertet, wenn der Versicherungsnehmer die Entscheidung des Versicherers, Abwehrdeckung zu gewähren, wieder aufheben könnte, indem er nun die streitigen Gebührenansprüche erfüllt. Derzeit unbegründet ist der Anspruch des Versicherungsnehmers nur insoweit, als er dann, wenn die Gebührenforderung im Prozess des Anwaltes tituliert wird und damit der Abwehrschutz erfolglos geblieben ist, nunmehr als Zahlungsanspruch gegenüber dem Versicherer wieder auflebt. Unterliegt der Versicherungsnehmer im Gebührenprozess, so haftet der Versicherer aus § 2 Abs. 2 der Bedingungen (Anlage K3) auf Erstattung der Kosten.

3.

Der Teilerfüllung ihrer Leistungspflicht aus der Rechtsschutzversicherung durch die Gewährung von Abwehrdeckung durch die Beklagte stehen auch europarechtliche Vorgaben nicht entgegen, die für bestimmte Streitigkeiten zwischen den Parteien eines Rechtsschutzversicherungsvertrags ein Schiedsverfahren vorschreiben.

a)

Der Kläger ist der Ansicht, der Bundesgerichtshof habe in seinen Entscheidungen vom einen 20.10.2015 den Anwendungsbereich des §§ 158n VVG alte Fassung (§ 128 VVG neuer Fassung) nicht hinreichend beachtet (Bl. 1027 GA); dieser sei unter Berücksichtigung des Art. 6 der Richtlinie RL 87/344 EWG zu bestimmen. Bei richtlinienkonformer Auslegung sei § 158n VVG a.F. auch dann anwendbar, wenn der Versicherer nur Abwehrdeckung gewähre, nicht aber die Freistellung von Gebührenansprüchen des eigenen Anwalts. Der Kläger begehrt deshalb die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung einer Vorabentscheidung des europäischen Gerichtshofs gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV.

aa)

Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage im Urteil vom 21.10.2015 - IV ZR 266/14 keine Stellung genommen. Er hat nur ausgeführt, dass die Vorschriften über die Rechtsschutzversicherung (§§ 158 Buchst. l -158 Buchst. o VVG a.F.) keine Aussage darüber treffen, wie der Versicherer den vertraglichen Anspruch erfüllen muss (r+s 2015, 604 ff. Rz. 37). Im Beschluss vom 09.03.2016 in gleicher Sache (Zurückweisung der Anhörungsrüge des dortigen Klägers, BeckRS 2016, 05282) hat der Bundesgerichtshof, ohne selbst Stellung zu nehmen, darauf hingewiesen, dass die Kommentarliteratur davon ausgehe, dass § 158n VVG a.F. mit den Vorgaben des Art. 6 RL 87/344/EWG in Einklang stehe und daher richtlinienkonform sei.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Beklagte den Deckungsschutz nicht abgelehnt, sondern dem Kläger Deckung in der Form zugesagt habe, ihm Kostenschutz gegen die Gebührenforderung seiner Rechtsanwälte zu gewähren.

bb)

Der Senat ist, wie er dies bereits in dem Verfahren I-4 U 222/12 ausgeführt hat, der Auffassung, dass § 158n VVG a.F nach seinem eindeutigen Wortlaut nur anwendbar ist, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht verneint, weil die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig ist (Senatsurteil vom 27.06.2014, I-4 U 222/12, dort S. 23). Die Beklagte hat jedoch den Einwand der der Erfüllung (durch Abwehrdeckung) erhoben. Damit aber ist der Anwendungsbereich des §§ 158 Buchst n VVG a.F. nicht eröffnet.

cc)

Die Vorschrift des § 158 n VVG a.F. setzt die EG-Richtlinie vom 22.06.1987 (87/344/EWG) auch mit der Einschränkung des obligatorischen Schiedsverfahrens auf Meinungsverschiedenheit über die Erfolgsaussicht bzw. Mutwilligkeit richtlinienkonform um (ebenso Prölls/Martin-Armbrüster, § 128 VVG Rn. 1; Staudinger/Halm/Wendt/Brünger, Fachanwalts-Kommentar Versicherungsrecht 2013, § 128 Rn. 3 a.E.). Mit dem Begriff „Streitfall“ in Art. 6 der Richtlinie 87/344/EWG ist der Rechtsstreit des Versicherten mit seinem Streitgegner gemeint, für den er Deckungsschutz begehrt. Das ergibt sich aus der Formulierung des letzten Halbsatzes („…, nach dem die Haltung, die bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Rechtsschutzversicherer und seinem Versicherten hinsichtlich des Vorgehens zur Beilegung des Streitfalles einzunehmen ist, entschieden wird.“). Damit aber ist europarechtlich ein obligatorisches Schiedsverfahren nur zwingend einzurichten, wenn es um die Entscheidung des Versicherers geht, dass keine Erfolgsaussichten einer Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers gegen dessen Streitgegner bestehen. Die Auseinandersetzung zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer darüber, ob dieser seine vertraglichen Pflichten auch dadurch erfüllt, dass er hinsichtlich der eigenen außergerichtlichen Anwaltskosten nur zur Gewährung der Abwehrdeckung bereit ist, wird von Art. 6 der Richtlinie 87/344/EWG nicht erfasst.

Es bestehen - abgesehen vom recht weiten Wortlaut von Art. 6 („Meinungsverschiedenheiten […] hinsichtlich des Vorgehens zur Beilegung des Streitfalles“) und Art. 7 („Interessenkollision“, „Uneinigkeit in der Frage der Regelung des Streitfalls“) der Richtlinie - keine Anhaltspunkte dafür, dass die EG-Richtlinie 87/344/EWG über die bisher geübte Praxis hinausgehend eine Schiedsklausel für alle möglichen Meinungsverschiedenheiten ohne jegliche Einschränkung einführen wollte. Ein obligatorisches Schiedsverfahren für jede Meinungsverschiedenheit zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer ist auch sonst der Schadensversicherung fremd.

dd)

Fraglich ist, ob bei europarechtskonformer Auslegung des § 158n VVG a.F. ein Verhalten eines Rechtsschutzversicherers, das einer Deckungsablehnung gleich kommt, ebenfalls ein Gutachter- oder vergleichbares Verfahren auslösen muss. Das könnte der Fall sein, wenn das Verhalten des Versicherers den Versicherungsnehmer faktisch davon abhält oder abhalten soll, seine (vermeintlichen) Ansprüche gegen seinen Gegner weiter zu verfolgen, weil das finanzielle Risiko für ihn zu groß ist oder zu groß erscheint.

Die Gewährung (nur) der Abwehrdeckung kommt in der Sache der Deckungsablehnung jedoch nicht gleich. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich ein Versicherungsnehmer allein deshalb von der Rechtsverfolgung abhalten lässt, weil der Versicherer hinsichtlich der Kosten des eigenen Anwalts nur Abwehrdeckung gewährt. Denn die Abwehrdeckung hinsichtlich der Gebührenansprüche des eigenen Anwalts erfüllt nur einen kleineren Teilbereich der Leistungspflichten des Rechtsschutzversicherers. Unberührt hiervon bleibt insbesondere die Pflicht zur Übernahme aller weiteren Kosten, so z.B.

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  für das Gericht

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  für gegnerische Anwälte

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  für Sachverständige

und auch – wie hier – für die Kosten der Gütestelle. Ohnehin ist es so, dass der Versicherungsnehmer ein finanzielles Risiko im Ergebnis gerade nicht trägt, da bei erfolgloser Abwehrdeckung der Freistellungsanspruch gegen den Versicherer wieder auflebt.

Dass die Gewährung (nur) der Abwehrdeckung für die Kosten des eigenen Anwalts der Deckungsablehnung nicht gleich kommt, zeigt auch der hier zu entscheidende Fall:

Auch in diesem Verfahren ist die Klage gegen die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ungeachtet der Auseinandersetzung der Parteien über die außergerichtlichen Kosten des eigenen Rechtsanwalts eingereicht worden. Die Gewährung nur der Abwehrdeckung für die außergerichtlichen Kosten des eigenen Anwalts hat den Kläger daher von der weiteren Verfolgung seiner (vermeintlichen) Ansprüche gerade nicht abgehalten.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es dem Versicherungsnehmer infolge der Gewährung von Abwehrdeckung nicht möglich ist, in Ausübung seiner auch durch die Richtlinie 87/344/EWG geschützten freien Rechtsanwaltswahl einen Rechtsanwalt zur Durchsetzung seiner Ansprüche zu finden, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr waren hier die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerade angesichts und trotz der gewährten Abwehrdeckung (weiterhin) für ihn tätig. Die bloß abstrakte Gefahr einer Einschränkung der freien Rechtsanwaltswahl genügt nicht.

ee)

Der Sachverhalt gibt mit Blick auf die vom Senat zum Nachteil des Klägers entschiedenen Frage, ob die Gewährung von Abwehrdeckung für die eigenen außergerichtlichen Anwaltskosten der Leistungsablehnung gleich kommt und falls ja, Europarecht erfordert, dass § 158n VVG a.F. Anwendung findet, Anlass, Leitsätze für die Auslegung materiellen Rechts aufzustellen und insoweit die Revision zuzulassen. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage ist bislang nicht ergangen. In seinem Urteil vom 21.10.2015 - IV ZR 266/14 – hat der Bundesgerichthof nur ausgeführt, dass die Vorschriften über die Rechtsschutzversicherung (§§ 158 Buchst. l -158 Buchst. o VVG a.F.) keine Aussage darüber treffen, wie der Versicherer den vertraglichen Anspruch erfüllen muss (BGH r+s 2015, 604 ff. Rz. 37). Zu der Frage, ob die Gewährung von Abwehrdeckung in einer Weise einschränkend ist, dass sie der Deckungsablehnung in ihren Auswirkungen gleich kommt und deshalb die Anwendung des § 158n VVG a.F. geboten ist, hat der Bundesgerichthof bisher keine Stellung genommen. Eine ausreichende Klärung ist auch nicht durch den Beschluss vom 09.03.2016 (BeckRS 2016, 05282) erreicht. Zwar hat der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass die Beklagte den Deckungsschutz nicht abgelehnt habe, sondern dem Kläger Deckung in der Form zugesagt habe, ihm Kostenschutz gegen die Gebührenforderung seiner Rechtsanwälte zu gewähren. Ob eine solche Entscheidung aber in den Auswirkungen einer Deckungsablehnung gleich kommt und deshalb dem Verfahren nach § 158n VVG a.F. unterfällt – auch im Hinblick auf Art. 6 RL 87/344/EWG -, ist durch den Beschluss noch nicht geklärt.

ff)

Es bedarf wegen der Frage, ob § 158n VVG a.F. europarechtswidrig ist, keiner Vorlage des Senats an den EuGH. Die Regelung in Art 6 der Richtlinie 87/344/EWG ist nach ihrem Inhalt so zu verstehen, dass nur die Ablehnung von Deckungsschutz mangels Erfolgsaussicht bzw. wegen Mutwilligkeit gemeint ist und nur in diesen Fällen ein Schiedsgutachterverfahren vorzusehen ist. Damit steht § 158n VVG a.F. in Übereinstimmung mit der Richtlinie RL 87/344/EWG. Gründe, von der Vorlageberechtigung nach Art. 267 Abs. 1 AEUV Gebrauch zu machen, bestehen deshalb nicht.

Eine Vorlagepflicht (Art. 267 Abs. 2 AEUV) besteht bereits deshalb nicht, weil der Senat die Revision des Klägers zugelassen hat.

II.

Die Berufung des Klägers ist auch hinsichtlich der beiden Hilfsanträge zu 3 und 4 unbegründet. Der Hilfsantrag zu 3 ersetzt lediglich den konkret bezifferten Freistellungsanspruch durch eine andere Berechnung, es wird die 2,5 fache Geschäftsgebühr nach §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV verlangt. Der weitere Hilfsantrag zu 4 greift den Freistellungantrag aus der früheren Kostenvorschussrechnung vom 08.08.2012 auf; er ist für den Fall, dass die Klageänderung, gerichtet auf eine endgültigen Abrechnung nicht zulässig ist, vorgesehen.

Beide Hilfsanträge sind, da die Beklagte Abwehrdeckung gewährt hat, gleichermaßen unbegründet.

III.

Die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts, wonach Kostenschutz für eine Klage in 1. Instanz gegen die E. & Y. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu gewähren ist, ist unbegründet.

Die Beklagte ist mit Einwendungen gegen die Erfolgsaussicht und dem Einwand der Mutwilligkeit ausgeschlossen. Der Feststellungsantrag des Klägers ist nicht nur gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, sondern auch begründet.

1.

Der Bundesgerichtshof hat die auf einem im wesentlichen gleichem Sachverhalt beruhende Nichtzulassungsbeschwerde in den Verfahren IV ZR 266/14 bzw. IV ZR 267/14 zurückgewiesen. Der Senat hatte in seiner damaligen Entscheidung vom 27.06.2014 (I-4 U 222/12, veröffentlicht in BeckRS 2014,13142) festgestellt, dass die Beklagte auf die Deckungsanfrage des (dortigen) Klägers vom 28.03.2012 eine unverzügliche, mit Belehrung gemäß § 158n VVG a.F. versehene schriftliche Mitteilung unterlassen habe, sie deshalb mit den Einwänden nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ARB 75 ausgeschlossen sei und das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers gemäß § 158n Satz 3 VVG a.F. als anerkannt gelte.  Am 03.07.2012 habe die Beklagte die Deckung nicht mehr mangels hinreichender Erfolgsaussicht ablehnen können (S. 33 der Senatsentscheidung vom 27.06.2014, I-4 U 222/12).

Auch in diesem Verfahren hat der Kläger eine Deckungsanfrage im März 2012, am 28.03.2012 gestellt (Anlage K 61), die Beklagte hat sie mit Schreiben vom 03.07.2012 (Anlage B10) abgelehnt. Weil die Beklagte auf die Deckungsanfrage des Klägers vom 28.03.2012 eine unverzügliche, mit Belehrung gemäß § 158n VVG a.F. versehene schriftliche Mitteilung unterlassen hat, ist sie mit den Einwänden nach § 17 Abs. 1 Satz 1 ARB 75 ausgeschlossen und gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers gemäß § 158n Satz 3 VVG a.F. als anerkannt. Am 03.07.2012 konnte die Beklagte die Deckung nicht mehr mangels hinreichender Erfolgsaussicht ablehnen. Die Ausführungen des Senats im Urteil vom 27.06.2014 gelten auch in diesem Verfahren:

Der Kläger hatte seinen Antrag vom 28.03.2012 nicht unter die Bedingung eines Scheiterns des Schlichtungsverfahrens gestellt, sondern erwartete umgehend eine Deckungszusage. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung des Schreibens seiner Prozessbevollmächtigten sowie der darin für die Deckungszusage gesetzten Frist. Diese bezog sich auf die Zusage von Kostenschutz „im begehrten Umfang“, also auch auf den Kostenschutz für die 1. Instanz. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers erklärten in ihrem Schreiben zugleich den Grund, aus dem sie sofort – ungeachtet des laufenden Schlichtungsverfahrens – Deckungsschutz für die 1. Instanz begehrten. Sie gaben an, dass sich ein gerichtliches Vorgehen ggf. zeitnah anzuschließen habe. Dass die Beklagte das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers durchaus zutreffend in diesem Sinne verstanden hat, zeigt ihr Schreiben vom 19.04.2012 (Anlage K62). Darin wies die Beklagte die Anfrage des Klägers als verfrüht zurück. Verfrüht konnte die Anfrage aber nur sein, wenn sie schon aktuell gestellt war. Dass dies so gemeint war, ergibt sich auch aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 26.04.2012 (Anlage K64).

Die Deckungsanfrage des Klägers für die 1. Instanz war aber weder widersprüchlich noch verfrüht. Ungeachtet der Einleitung des Schlichtungsverfahrens war es aus Sicht des Klägers sinnvoll, sich des Deckungsschutzes für ein Klageverfahren 1. Instanz zu vergewissern. Verfrüht war die Deckungsanfrage ebenfalls nicht. Aus den ARB 75 ergibt sich nicht, dass ein Versicherungsnehmer vor einer Deckungsanfrage für ein Klageverfahren 1. Instanz den Ausgang eines eingeleiteten Schlichtungsverfahrens abwarten muss. Eine Beschränkung der Rechtsschutzgewährungszusage, wie sie für einzelne Instanzen des gerichtlichen Verfahrens anerkannt ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.1999 – IV ZR 197/98; Beschl. v. 02.05.1990 – IV ZR 294/89, Juris), ist den ARB 75 für das Verhältnis von vorgerichtlichem Schlichtungsverfahren und erstinstanzlichem gerichtlichen Verfahren nicht zu entnehmen.

Die Beklagte war zum Zeitpunkt der Deckungsanfrage zu einer Entscheidung über die Anfrage in der Lage. Der Kläger war seiner Informationsobliegenheit nach § 4 Nr. 2 ARB 75 längst in ausreichender Weise nachgekommen. Die Gewährung oder Ablehnung von Rechtsschutz muss innerhalb des Zeitraums erklärt werden, den der Versicherer bei sachgerechter, nicht schuldhaft verzögerter Prüfung für seine Entscheidung benötigt. Die Prüfungspflicht beginnt, sobald der Versicherungsnehmer vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Einzelfalls unterrichtet hat. Seiner Informationsobliegenheit nach § 4 Nr. 2 ARB 75 hinsichtlich des Rechtsschutzfalles ist der Kläger bereits mit dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.03.2011 (Anlage K16) und dem darin enthaltenen Verweis auf die der Beklagten übersandte umfangreiche Stellungnahme zur Haftung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nachgekommen. Darin waren die Ansatzpunkte für die behauptete deliktische Haftung der Wirtschaftsprüfungsunternehmen umfassend dargestellt. Die Beklagte durfte eine Entscheidung nach § 4 Nr. 4 ARB 75 hiernach nicht mehr mit der Begründung aufschieben, die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung ließen sich nicht prüfen und es seien weitere Informationen nötig (vgl. zur Erfüllung der Informationsobliegenheit durch Vorlage eines Gutachtens auch OLG Karlsruhe, Urteile v. 15.01.2013 – 12 U 155/12 und 12 U 157/12, Juris). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte nicht erstmals mit Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an Unternehmen der G. Gruppe befasst war.

Eine vorsätzliche Obliegenheitsverletzung kann die Beklagte des Klägers daher insoweit nicht vorhalten. Weil die Beklagte die Deckungsanfrage gleichwohl unzutreffend als widersprüchlich und verfrüht zurückgewiesen hat, anstatt ihre Leistungspflicht verbunden mit einer Belehrung nach § 158n VVG a.F. gemäß § 4 Nr. 4 ARB 75 unverzüglich abzulehnen, gilt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers seither gemäß § 158n Satz 3 VVG a.F. als anerkannt.

2.

Das weitere Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren gibt keine Veranlassung zu einer anderen Bewertung.

a)

Ob die Deckungsablehnung rechtzeitig war, ist eine Frage des Einzelfalls. Ein Rechtsschutzversicherer muss nicht in jedem Fall, wenn eine Begründung den Anspruch nicht trägt, die Deckung sogleich ablehnen. Inwieweit Nachfragen des Versicherers berechtigt sind oder lediglich eine nicht mehr vertretbare Verzögerung der Entscheidung darstellen, hängt von den jeweiligen Umständen ab.

b)

Dabei ist hier insbesondere zu berücksichtigen, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers nach der Deckungsanfrage die Beklagte ausdrücklich um eine Entscheidung ersucht haben, so insbesondere mit Schreiben vom 26.04.2012 unter Fristsetzung bis zum 10.05.2012 (Anlage K64). Die Beklagte hat daraufhin aber nicht entschieden, sondern wiederum mit Schreiben vom 10.05.2012 (Anlage B9) nur eine erneute Prüfung in Aussicht gestellt.

c)

Weiter ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte kontinuierlich mit dem Sachverhalt befasst war und deshalb insbesondere auch nicht für die Angemessenheit des Prüfungszeitraumes auf das Schreiben vom 26.04.2012 mit entsprechender Fristsetzung abgestellt werden kann. Der Kläger hatte vielmehr bereits sehr viel früher, mit der Deckungsanfrage vom 28.3.2011 (Anlage K16), den maßgeblichen Sachverhalt unterbreitet, auch wenn er zu diesem Zeitpunkt zunächst nur auf die außergerichtliche Interessenwahrnehmung gerichtet war. Insbesondere ist auch unzutreffend, dass sich die Anfrage vom 28.03.2012 nur auf das Schlichtungsverfahren bezieht. Der Kläger hat vielmehr erneut auch Kostenschutz für die 1. Instanz begehrt (Anlage K 61). Aus der Bezeichnung „vorsorglich“ (Seite 2 des Schreibens) folgt nicht, dass die Deckungszusage zurückgestellt werden soll, ersichtlich war das so gemeint, dass das Klageverfahren unter dem Vorbehalt steht, dass das Schlichtungsverfahren scheitert.

Von letzterem ging die Beklagte ja auch gerade selbst aus, sonst hätte sie nicht die Abwehrdeckung gewährt.

d)

Grundsätzlich hatte die Beklagte durch die Stellungnahme zur Haftung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und des Klageentwurfs zur Haftung der Konzeptanten, Initiatoren und ehemaligen Vorstände (Anlagen K14-K17) ausreichende Informationen, ihre Deckungsentscheidung treffen zu können. Aus dem Klagentwurf (K15) ergibt sich die Haupttat, zu der Beihilfe der Wirtschaftsprüfungsunternehmen verhält sich die Stellungnahme (Anlage K14). Diese ist umfassend und beschäftigt sich mit den einzelnen Anspruchsgrundlagen, die zu einer Haftung der Wirtschaftsprüfungsunternehmen führen können. Dabei ist insbesondere das von der Beklagten angesprochene Verfahren vor dem OLG Braunschweig - als Berufungsgericht des Landgerichts Göttingen - bereits deshalb nicht für die Entscheidung der Beklagten von grundsätzlicher Bedeutung, weil es sich nur auf eine der zahlreichen Beihilfehandlung bezieht, die der Kläger den Wirtschaftsprüfern vorwarf (vergl. S. 4 der Stellungnahme, Anlage K14).

e)

Die Beklagte befand sich auch nicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum. Bei der Pflicht zur zügigen Entscheidung handelt es sich nicht um einen neuen, durch den Senat oder den BGH geschaffenen Rechtsgrundsatz, sondern um einen allgemeinen Grundsatz, der sogar ausdrücklich in den Bedingungen der Beklagten verankert ist (vergl. § 4 Nr. 4 ARB 75: „unverzüglich“). Ebenso ist nicht neu, dass Nachfragen im Grundsatz zulässig sind, jedoch nicht dazu benutzt werden dürfen, eine gebotene Entscheidung immer weiter hinauszuzögern. Das gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte deutlich macht, dass er auf der Grundlage der überreichten Informationen eine Entscheidung begehrt. Nur so ist er dann in der Lage, gegebenenfalls eine andere Rechtsauffassung auch durchzusetzen. Solche Nachfragen des Versicherers sind zwar nicht Einwänden gegen die Erfolgsaussichten und damit einer Deckungsablehnung gleichzusetzen. Sie können aber gegebenenfalls der Pflicht zur unverzüglichen Deckungsentscheidung mit der daraus resultierenden Rechtsfolge, dass sich der Versicherer nicht mehr auf fehlende Erfolgsaussichten berufen kann, entgegenstehen.

3.

Lehnt der Versicherer die Deckung nicht rechtzeitig ab, kann er sich auf eine fehlende Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit nicht berufen.

a)

Das entspricht der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Lehre, auch der des Senats (BGH VersR 2003, 638 f.; 2014, 742 Rn. 30; Senatsentscheidung vom 9. 5. 2000 - 4 U 148/99, NVersZ 2001, 184; OLG Hamm VersR 2012, 896, 899; OLG Dresden VersR 2013, 450, 451; OLG Karlsruhe VersR 2013, 579, 582; Harbauer/Bauer § 17 ARB 75 Rn. 2;). § 17 Abs. 1 ARB 1975 bezieht sich mit seinen Rechtsfolgen sowohl auf die Frage der hinreichenden Erfolgsaussicht als auch die der Mutwilligkeit, so dass der Versicherer sich dann, wenn er nicht rechtzeitig die Deckung ablehnt, auf beide Gesichtspunkte nicht mehr berufen darf.

b)

Zur Erfolgsaussicht gehört auch die Frage einer Verjährung der Ansprüche, auf die sich die Beklagte beruft (Bl. 982 ff. GA). Kann sich der Versicherer nicht mehr auf eine fehlende Erfolgsaussicht/Mutwilligkeit berufen, so ist ihm regelmäßig auch der Einwand abgeschnitten, der Streitgegner des Versicherungsnehmers könne und werde sich auf Verjährung berufen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 17.08.2011 (I-4 W 50/10). Im dortigen Verfahren hatte die Beklagte die Deckungszusage unverzüglich wegen mangelnder Erfolgsaussicht verneint; der Senat hatte entschieden, dass sich die Einwände gegen die Erfolgsaussicht zwar nicht ausdrücklich, aber bei Auslegung auch auf einen so nicht bezeichneten Abrechnungsanspruch bezogen, der deshalb im Verfahren geltend gemacht werden konnte.  Die Entscheidung steht daher gerade in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Rechtsauffassung, dass der Einwand der fehlenden Erfolgsaussicht rechtzeitig geltend gemacht werden muss.

Die Frage der Verjährung stellt auch im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung keinen neuen Umstand dar, den die Beklagte erst jetzt geltend machen könnte. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Individualisierung von Güteanträgen sind zu Güteanträgen, die dem hier streitgegenständlichen Güteantrag vergleichbar sind, zwar erst in jüngerer Zeit ergangen (vergl. zuletzt BGH NZG 2015, 1235). Dass Ansprüche ausreichend individualisiert werden müssen, damit sie die Verjährungshemmung gem. § 204 I Nr. 4 BGB herbeiführen, entspricht aber allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vergl. BGH NJW 2009, 56 zum Mahnbescheid) und ist auch lange vor der Entscheidung des Bundesgerichtshof für bei einer Gütestelle eingereichte Anträge in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bereits ausgesprochen worden (vergl. OLG Hamm, BeckRS 2008, 10485, II 3 a cc; OLG München, BeckRS 2007, 32961), so dass die Beklagte auch eine rechtzeitige Ablehnung der Deckung wegen mangelnder Erfolgsaussicht auf eingetretene Verjährung hätte stützen können. Der Güteantrag lag ihr vor; er ist dem Schreiben der Klägervertreter vom 28.03.2012 als Anlage beigefügt worden (vergl. Anlage K 61).

c)

Besondere Gründe, die es rechtfertigen, dem Kläger dennoch ausnahmsweise den Deckungsschutz zu versagen, bestehen nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus § 242 BGB.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Forderung des Klägers nach dem Vortrag der Beklagten zum Zeitpunkt der Deckungsanfrage mit Schreiben vom 28.03.2012 bereits verjährt war und dieser Einwand deshalb im Rahmen einer (rechtzeitigen) Deckungsablehnung geltend gemacht werden konnte. Tatsächlich hat die Beklagte den Verjährungseinwand – gestützt auf andere Gründe – in ihrer Deckungsablehnung vom 03.07.2012 erhoben (Anlage B10, S. 11 f.). Das wäre ihr auch zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen. Dabei konnte sie insbesondere auch erkennen, dass eine Verjährungsunterbrechung durch den Güteantrag möglicherweise nicht erreicht wird und in eine entsprechende Prüfung eintreten, was sie jedoch nicht getan hat. Nunmehr ist sie mit dem entsprechenden Einwand ausgeschlossen.

4.

Zutreffend hat das Landgericht die teilweise Erledigung hinsichtlich der Gewährung von Kostenschutz für ein Verfahren gegen die C. Deutschland Holding GmbH und die E. Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft festgestellt. Die Beklagte hat die Kosten der Erledigung des Verfahrens hinsichtlich der beiden weiteren Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu tragen, da sie sich nicht auf eine Verjährung der Ansprüche zum Zeitpunkt der Deckungsanfrage berufen kann. Da eine Klage nicht rechtzeitig – innerhalb der Verjährungsfrist - erhoben wurde, hat sich der Anspruch auf Kostenschutz für ein erstinstanzliches Verfahren gegen die C. Deutschland Holding GmbH und die E. Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erledigt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hat der Senat die Revision zugelassen. Insoweit liegt die Zulassungsvoraussetzung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt ZPO vor.

V.

Der Senat setzt den Streitwert für beide Instanzen wie folgt fest:

1. für die erste Instanz

bis zum 23.06.2012 auf 3.325,05 €,

bis zum 23.02.2013 auf 14.480,57 €,

bis zum 05.05.2013 auf 15.311,84 €,

ab dem 06.05.2013 auf 11.938,69 €.

2. für die Berufungsinstanz

auf 12.639,62 €.

Für die Streitwertfestsetzung sind etwaige Gutachterkosten in dem Verfahren vor dem Landgericht Göttingen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte beruft sich selbst darauf, dass Ansprüche des Klägers gegen das Wirtschaftsprüfungsunternehmen verjährt sind. Davon ist – jedenfalls im Rahmen der Streitwertfestsetzung, für die eine abschließende Bewertung nicht geboten ist – auszugehen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Güteantrag (K55) die Verjährung der Ansprüche nicht unterbrochen, da es an einer hinreichenden Beschreibung des angestrebten Verfahrensziels fehlt (vergl. zur erforderlichen Individualisierung zuletzt BGH NZG 2015, 1235; siehe auch Beschluss vom 21.04.2016, BeckRS 2016, 08880).

Von der Erhebung der Verjährungseinrede ist bei lebensnaher Betrachtung auszugehen. Dann fallen Kosten für Sachverständige in der 1. Instanz voraussichtlich nicht mehr an.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 893 GA) und mit dem Landgericht ist der Streitwert für den ursprünglichen Klageantrag zu 3) unter Berücksichtigung der Anrechnung gem. Nr. 2303 Anm. VV festzulegen. Die unterbliebene Anrechnung ist auch nach § 15a Abs. 2 RVG die Ausnahme; Anhaltspunkte dafür, dass die Ausnahmetatbestände hier zum Tragen kommen, bestehen nicht. Zutreffend hat das Landgericht daher den Streitwert für den ursprünglichen Antrag zu 3) mit 11.155,52 € bemessen, so dass der Streitwert bis zum 23.02.2013 14.480,57 € beträgt (11.155,52 + 3.325,05 €) und bis zum 05.05.2013 15.311,84 € (11.155,52 € + 4.156,32 €).

Nach der (einseitigen) Teilerledigungserklärung bemisst sich der Streitwert für den Kostenschutz für die 1. Instanz nach dem Kosteninteresse (vergl. BGH NJW-RR 1996, 1210). Der Streitwert für den Antrag auf Kostenschutz für das Verfahren in 1. Instanz gegen nur noch eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beträgt 6.604,01 €, die Differenz zum ursprünglichen Streitwert damit 4.551,51 €. Daraus resultieren, ausgehend von einem Streitwert von 15.311,84 € bzw. 10.760,33 € (15.311,84 € - 4.551,51 €) Mehrkosten in Höhe von 276,02 € (Rechtstand bis 31.07.2013).

Nach der einseitigen Erledigungserklärung in 1. Instanz errechnet sich der Streitwert daher wie folgt:

- Freistellung aus der Kostenrechnung vom 08.08.2012:              4.156,32 €,

- Kostenschutz für die 1. Instanz:                                                                      6.604,01 €,

- Kosteninteresse einseitige Erledigung:                                                            276,02 €,

- Hilfsantrag                                                                                                                    902,30 €,

insgesamt mithin 11.938,69 €.

Dieser Streitwert ist für das Berufungsverfahren geringfügig höher, weil der Kläger statt aus der Kostenrechnung vom 08.08.2012 über 4.156,32 € nunmehr die Ansprüche aus den Kostenrechnungen vom 10.09.2014 über insgesamt 4.857,29 € (Kostenrechnung Nr. 1403624 über 2.004,26 € und Kostenrechnung Nr. 1403623 über 2.853,03 €) geltend macht. Er beträgt 12.639,62 €.