Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 22. Jan. 2015 - I-24 U 81/14

Tatbestand:

Der Kläger ist Opernsänger und war seit 1971 beim K.-Theater der Stadt F. angestellt. In dem letzten, auf unbefristete Zeit geschlossenen Dienstvertrag vom 1. Juli 1991 war ausdrücklich festgehalten, daß für den Kläger Kündigungsschutz bestehe. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte der Intendant des K.-Theaters dem Kläger mit, daß dessen Arbeitsvertrag über die Spielzeit 1997/98 hinaus nicht verlängert werde, weil der Arbeitsplatz infolge Schließung der Sparte "Musiktheater" gemäß Beschluß der Stadtverordnetenversammlung wegfalle. Unter Bezugnahme auf den "Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht",
der für Bühnenpersonal vor Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags besondere Schutzbestimmungen enthält, wurde dem Kläger angeboten, ihn ab 1. August 1998 am B. Theater weiterzubeschäftigen. Dem Schreiben war ein von der Leitung dieses Theaters unterschriebener Entwurf eines Dienstvertrags beigefügt, der eine Anstellung des Klägers für die Zeit vom 1. August 1998 bis zum 31. Dezember 1999 vorsah. In einer Anlage dazu hieû es, daû der Vertrag gültig werde, "wenn die 100 %ige Finanzierung für den Vertragszeitraum ... vom M. P. übernommen wird", und daû das Kleist-Theater den Kläger zu den früheren Bedingungen ab 1. Januar 2000 wieder übernehme, "wenn nichts anderes vereinbart wurde". Ferner enthielt jene Anlage die Bemerkung, daû das Vertragsangebot vom Rechtsamt der Stadt F. geprüft werde. Als Alternative zur Weiterbeschäftigung am B. Theater erhielt der Kläger von seinem Arbeitgeber das Angebot, das Dienstverhältnis durch eine Abfindungsvereinbarung zu beenden.
Der Kläger wandte sich an den verklagten Rechtsanwalt mit der Bitte um Beratung. Dieser schrieb ihm am 17. Juli 1997, der "zugrundeliegende Tarifvertrag" lasse die Nichtverlängerungsmitteilung zu. Falls der Kläger von der Möglichkeit, am B. Theater weiterzuarbeiten, keinen Gebrauch machen wolle, "müûte schnellstens der 'Abfindungslösung' näher getreten werden, da es einer zusätzlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht" bedürfe. Nachdem der Beklagte sich im Auftrag des Klägers beim Arbeitsamt über etwaige Sperrfristen im Fall einer einverständlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erkundigt hatte, teilte er dem Kläger im November 1997 mit, es sei voraussichtlich mit einem Ruhen der Arbeitslosenbezüge für sieben bis acht Monate zu rechnen. Gleichzeitig riet er dem Kläger, den Arbeitgeber um Einräumung einer weiteren Überlegungsfrist zu bitten. Der Kläger hatte jedoch bereits am
28. Oktober 1997 mit der Stadt F. eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, die unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 1998 "aus betriebsbedingten Gründen" eine Abfindung von 150.000 DM brutto vorsah. Diese Abfindung hat der Kläger erhalten.
Der Kläger wirft dem Beklagten vor, daû dieser ihn nicht auf die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage hingewiesen habe. Bei richtiger Beratung hätte er, so hat er behauptet, den Abfindungsvertrag nicht geschlossen. Dann hätte sein Dienstvertrag bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortbestanden , und er hätte sich insgesamt um rd. 158.000 DM besser gestanden. Diesen Betrag hat er vom Beklagten als Schadensersatz verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung, mit der der Kläger nur noch Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten beantragt hat, hat das Oberlandesgericht diesem Klagebegehren entsprochen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Berufung entgegen der vom Beklagten geäuûerten Ansicht trotz der Beschränkung des Klagebegehrens auf einen Feststellungsantrag für zulässig gehalten, weil der Kläger damit nicht etwas anderes, sondern lediglich weniger verlange als im ersten Rechtszug. Die Revision meint demgegenüber, der Kläger habe sich mit seinem Berufungsantrag nicht gegen die im landgerichtlichen Urteil liegende Beschwer gewandt; denn er habe es trotz eines Hinweises des Landgerichts in der ersten Instanz abgelehnt , einen Feststellungsantrag zu stellen.
Diesem Revisionsangriff liegt zugrunde, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Berufung unzulässig ist, wenn mit ihr der im ersten Rechtszug geltend gemachte Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, sondern im Wege der Klageänderung ausschlieûlich ein neuer Anspruch erhoben wird (BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98, WM 1999, 1689, 1690 m.w.N.). Das ist, wie offenbar auch die Revision sieht, nicht der Fall, wenn der Kläger die zunächst erhobene Feststellungsklage in der Berufungsinstanz mit einer Leistungsklage weiterverfolgt (BGH, Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 178/93, WM 1994, 1996, 1997 f) oder, wie hier, die erstinstanzliche Leistungsklage im Berufungsrechtszug auf eine Feststellungsklage beschränkt; denn er macht damit aus demselben Lebenssachverhalt jeweils nur unterschiedlich weit gehende Rechtsfolgen geltend. Die Rechtsprechung läût es aus diesem Grund zu, die Verurteilung im Interesse des Klägers auch dann auf einen Feststellungsanspruch zu beschränken, wenn dieser einen solchen Antrag nicht ausdrücklich wenigstens hilfsweise gestellt hat (BGHZ 118, 70, 81 f
m.w.N.). Die Revision meint aber, die Umstellung zusammen mit der Berufungseinlegung sei dann unzulässig, wenn der Kläger sich in der ersten Instanz ausdrücklich geweigert habe, seinen Leistungsantrag in einen darin enthaltenen Feststellungsantrag umdeuten zu lassen; in einem solchen Fall verlange er, wenn er in der nächsten Instanz zur Feststellungsklage übergehe, nicht lediglich weniger, sondern etwas anderes. Diese Erwägungen befassen sich indessen mit einem hier nicht zu entscheidenden Sachverhalt. Das Landgericht hat zwar den Kläger durch prozeûleitende Verfügung darauf hingewiesen, daû sein Antrag "nicht nachvollziehbar (sei), da es sich um eine Klage auf zukünftige monatliche Leistung handeln dürfte", und in seinem Urteil heiût es dazu, weder dies noch "entsprechende Hinweise" in der Klageerwiderung - dort ist ausgeführt, die Schadensberechnung des Klägers beziehe sich auf keinen konkreten, sondern auf einen abstrakten zukünftigen Schaden - hätten den Kläger bewogen, "seinen Klageantrag zu modifizieren". Daraus ergibt sich aber nicht, daû der Kläger es abgelehnt hätte, zumindest hilfsweise einen Feststellungsantrag zu stellen, der grundsätzlich als ein "Weniger" in jedem Leistungsantrag enthalten ist. Schon aus diesem Grund trifft es nicht zu, daû der Kläger in der Berufungsinstanz etwas verlangt hätte, was er im ersten Rechtszug nicht zugesprochen haben wollte.

II.

Auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen läût sich der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bejahen.

1. Der Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzt. Er hätte erkennen und den Kläger darauf hinweisen müssen, daû die "Nichtverlängerungsmitteilung" vom 1. Juli 1997 in dem vom Theaterintendanten genannten Tarifvertrag keine Grundlage hatte, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht befristet war. Dieses konnte entgegen der Auskunft des Beklagten nur durch eine - als solche bis dahin nicht ausgesprochene - Kündigung beendet werden, deren Wirksamkeit nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen gewesen wäre. Der Beklagte hat dem Kläger somit eine unzutreffende Auskunft erteilt. Die Revision greift deshalb das Berufungsurteil in diesem Punkt zu Recht nicht an.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die unzutreffende Darstellung der Rechtslage durch den Beklagten sei nach dem Grundsatz, daû ein beratungsgemäûes Verhalten zu vermuten sei, für die Entscheidung des Klägers , sich auf eine Abfindungsvereinbarung einzulassen, ursächlich gewesen. Ob das Arbeitsverhältnis wirksam hätte gekündigt werden können, sei unerheblich , weil eine Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Diese Beurteilung des Geschehens ist, wie die Revision zu Recht rügt, rechtlich unzutreffend.
Die Auskunft des Beklagten war nicht schon deswegen für die Vereinbarung vom 28. Oktober 1997 ursächlich, weil der Kläger den Vertrag nach Beratung durch den Beklagten abgeschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ob er dem pflichtwidrigen Rat des Beklagten gefolgt ist oder aus eigenem Antrieb gehandelt hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Kläger sich ebenso verhalten
hätte, wenn der Beklagte ihn nicht falsch, sondern richtig beraten hätte. Das Berufungsgericht hat den Grundsatz, es sei von einem "beratungsgemäûen Verhalten" auszugehen, miûverstanden. Dieser Grundsatz bezieht sich nicht auf das, was der Mandant nach Beratung durch den Rechtsanwalt tatsächlich getan hat. Es geht dabei vielmehr um die für den Ursachenzusammenhang entscheidende Frage, was der Mandant getan hätte, wenn er richtig beraten worden wäre. Insoweit kann ihm die ihm obliegende Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert werden, freilich nur dann, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, einen solchen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung).
Auf dieser rechtlichen Grundlage hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, was der Kläger getan hätte, wenn der Beklagte ihm der Rechtslage entsprechend gesagt hätte, daû sein Arbeitsverhältnis zwar nicht durch eine "Nichtverlängerungsmitteilung", wohl aber möglicherweise durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst werden könne. Nach der im Schreiben des Intendanten vom 1. Juli 1997 enthaltenen Mitteilung sollte, anscheinend allerdings nur vorübergehend, die Sparte "Musiktheater" geschlossen werden. Wenn das zutraf - der Beklagte hat sich darauf im weiteren Verlauf des Rechtsstreits berufen, der Kläger hat es bestritten -, waren möglicherweise die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben. Sollte das der Fall gewesen sein, dann war es jedenfalls nicht ohne weiteres richtig, dem Kläger zu raten, den ihm angebotenen Abfindungsvertrag nicht zu schlieûen. Keinesfalls läût sich dann auf der
Grundlage eines Erfahrungssatzes davon ausgehen, daû der Kläger es auf eine Kündigung hätte ankommen lassen.
3. Auch wenn festzustellen sein sollte, daû der Kläger bei richtiger Belehrung den Abfindungsvertrag nicht geschlossen hätte, lieûe sich, wie die Revision ebenfalls zu Recht geltend macht, die Frage, ob ihm mit der für den Erlaû eines Feststellungsurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259 f), nur beantworten, wenn - nach dem Maûstab des § 287 ZPO - geklärt ist, ob eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten war und wirksam gewesen wäre.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die zur Kausalität und - gegebenenfalls - zum Eintritt eines Schadens erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können. Der Senat weist darauf hin, daû unbeschadet der in der Frage des Ursachenzusammenhangs grundsätzlich dem Kläger obliegenden Beweisführung die Beweislast in der Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung vorlagen, gemäû § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beim Beklagten liegt. Die in dieser Bestimmung enthaltene Beweislastregelung gilt auch für den Regreûprozeû (vgl. BGHZ 133, 110, 115 f; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001 - IX ZR 46/00, ZIP 2001, 1099, 1101). Freilich müûte angesichts des Schreibens des Theaterintendan-
ten vom 1. Juli 1997 zunächst der Kläger seine Behauptung, von einer Schlieûung der Musiktheaterabteilung sei nicht auszugehen gewesen und sie habe auch nicht stattgefunden, erläutern.
Kreft Stodolkowitz Ganter Raebel Kayser

Tatbestand

1

Der Kläger - eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG - beanstandete sechs Klauseln der von dem beklagten Telekommunikationsunternehmen in Verträgen mit Verbrauchern über Mobilfunkleistungen verwendeten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen c. Sprechtarif".

2

Zu den beanstandeten Klauseln gehören die folgenden im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen drei Klauseln: "7. Nutzung durch Dritte … 7.2 Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch [befugte oder] unbefugte Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat. 7.3 Nach Verlust der c. Karte hat der Kunde nur die Verbindungspreise zu zahlen, die bis zum Eingang der Meldung über den Verlust der Karte bei c. angefallen sind. Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen c. den Zugang vermittelt. … 11. Verzug … 11.2 Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von mindestens 15,50 € in Verzug, kann c. den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden sperren. [Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen.]"

3

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens bezüglich der von der Beklagten verwendeten Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 abgewiesen. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

4

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Unterlassungsbegehren bezüglich der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Klausel Nr. 11.2 weiter.

Entscheidungsgründe

5

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte hinsichtlich der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 in ihren Verträgen verneint. Auch unter Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung dieser Klauseln handele es sich insoweit nicht um eine Schadensersatzpauschalierung. Demgemäß seien die Klauseln auch nicht an § 309 Nr. 5 BGB zu messen. Die in den Klauseln enthaltene rechtsgeschäftliche Zurechnung desjenigen Nutzerverhaltens unbefugter Dritter, das vom Kunden zu vertreten sei und vor dem Eingang seiner Meldung über den Verlust der ihn identifizierenden Chipkarte bei der Beklagten erfolge, benachteilige die Kunden nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB.

6

Hinsichtlich der Klausel Nr. 11.2 stehe dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Diese Klausel halte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Regelung in Nr. 11.2 gehe über § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB hinaus. Die bei weiter laufender Grundgebühr ohne Androhung mögliche vollständige Sperrung des Telefonanschlusses, sobald der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 15,50 € in Verzug geraten sei, benachteilige ihn unangemessen. Dies gelte selbst dann, wenn der durchschnittliche monatliche Umsatz der Beklagten aus Mobilfunklaufzeitverträgen mit Privatkunden bei ca. 15 € im Monat ohne Mehrwertsteuer liegen sollte. Für den Festnetzbereich ergebe sich aus § 45k Abs. 2 TKG, dass die Durchführung einer Sperre wegen Zahlungsverzugs nur bei einem rückständigen Betrag von 75 € möglich sei. Es sei nicht ersichtlich, warum dieser Betrag im Mobilfunkbereich auf wenig mehr als 1/5 reduziert werden dürfe.

II. Revision des Klägers

7

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

8

Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Unterlassungsanspruch des Klägers bezüglich der Verwendung der Klauseln Nr. 7.2 - die nur angegriffen wird, soweit sie die unbefugte Nutzung durch Dritte erfasst - und 7.3 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten im c. Sprechtarif verneint. Beide Klauseln halten einer Inhaltskontrolle stand.

9

1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 nicht eine Schadensersatzpauschalierung enthalten, sondern eine Verpflichtung zur Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts.

10

a) Im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 Rn. 19 mwN). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung, bei der im Verbandsprozess die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (Senatsurteil aaO Rn. 20 mwN). Völlig fern liegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen eine Gefährdung des Rechtsverkehrs ernsthaft nicht zu befürchten ist, haben dabei außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799 mwN).

11

b) Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ist eine Auslegung der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 als pauschalierter Schadensersatz zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber so fern liegend, dass eine solche Sichtweise außer Betracht zu bleiben hat.

12

Der Abschnitt, in dem die betreffenden Klauseln stehen, ist mit "Nutzung durch Dritte" überschrieben und enthält keinerlei Bezug zu schadensersatzrechtlichen Klauseln. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Klägers unerheblich, dass die unmittelbar davor stehenden Klauseln Nr. 6 und 7.1 Pflichten des Schuldners aus dem Schuldverhältnis regeln. Schon die Überschrift "Pflichten und Obliegenheiten des Kunden" der - sehr umfänglichen - Klausel Nr. 6 zeigt, dass sie in keinem inneren sachlichen Zusammenhang mit der Klausel Nr. 7 steht. Soweit die Klausel 7.1 es dem Kunden verbietet, ohne vorherige Erlaubnis von c. die überlassenen Leistungen Dritten zum alleinigen Gebrauch oder zur gewerblichen Nutzung zu überlassen, wird dabei keine Aussage zu irgendwelchen finanziellen Konsequenzen für den Kunden im Falle eines Verstoßes gemacht. Demgegenüber wird, worauf die Revisionserwiderung zu Recht aufmerksam macht, vor allem dadurch, dass die Klausel 7.2 in gleicher Weise sowohl die befugte wie die unbefugte Nutzung durch Dritte erfasst, besonders deutlich, dass es sich hierbei um eine Vergütungsregelung handelt.

13

Auch der Umstand, dass bei einer Nutzung durch Dritte der Kunde nur bei Vertretenmüssen zur Zahlung verpflichtet ist, rechtfertigt nicht den Schluss, es handele sich bei der Klausel um die Begründung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs. Vielmehr ist die Formulierung ersichtlich an den inzwischen außer Kraft getretenen § 16 Abs. 3 Satz 3 der TelekommunikationsKundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) angelehnt , wonach Verbindungsentgelte vom Kunden nicht gefordert werden konnten, wenn der Netzzugang in einem vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang benutzt wurde (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 205).

14

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass nunmehr § 45i Abs. 4 TKG nicht mehr auf das Tatbestandsmerkmal des Vertretenmüssens, sondern auf das der Zurechenbarkeit abstellt. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drucks. 15/5213 S. 22), entspricht die Regelung des § 45i TKG in großen Teilen § 16 TKV. Eine inhaltliche Änderung war mit der geänderten Formulierung nicht beabsichtigt.

15

2. Unter Zugrundelegung des obigen Auslegungsergebnisses halten die angegriffenen Klauseln auch im Übrigen einer Inhaltskontrolle stand.

16

a) Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5 BGB scheidet aus, da es sich nicht um die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes handelt.

17

b) Die Klauseln sind auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

18

aa) Die Klausel Nr. 7.2 benachteiligt die Kunden der Beklagten nicht in unangemessener Weise.

19

(1) Der Senat hat schon zum Telefondienstvertrag im Festnetzbereich ausgeführt, dass auch bei der Nutzung der Telefondienstleistungen durch Dritte eine Entgeltpflicht des Anschlussinhabers in Betracht kommt, wenn er die Nutzung des Dritten zu vertreten hat (Senatsurteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 19). An diesen Grundsätzen, die der Senat an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV ausgerichtet hat, hat sich durch das Inkrafttreten des § 45i Abs. 4 TKG und das Außerkrafttreten von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV nichts geändert. Wie bereits ausgeführt hat der Gesetzgeber insoweit mit § 45i TKG den Regelungsgehalt des § 16 TKV im Wesentlichen übernommen.

20

(2) Die Abgrenzung der Risikobereiche im Hinblick auf das Vertretenmüssen im Festnetzbereich ist auch beim Mobilfunkvertrag angemessen (vgl. Schöpflin, BB 1997, 106, 111; Eckert in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia , 2001, S. 524 Rn. 90; wohl auch Hahn MMR 1999, 586, 589 ff; siehe auch Kropf/Harder in Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, 2000, Teil 5 Rn. 104 ff, die jedoch eine Höchstbetragsbegrenzung im Fall der unverzüglichen Anzeige des Verlusts der SIM-Karte beim Telefonanbieter für erforderlich halten). Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, die Grundsätze über die Haftung des Inhabers eines Festnetzanschlusses für die Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch Dritte könnten nicht auf den Mobilfunkvertrag übertragen werden.

21

Die Interessenlage im Hinblick auf die unberechtigte Nutzung durch Dritte unterscheidet sich beim Mobilfunkvertrag nicht grundlegend von derjenigen beim Festnetzvertrag. Auch bei der Erbringung von Mobilfunkdienstleistungen handelt es sich um ein praktisch vollständig technisiertes, anonymes Massengeschäft. Die Beklagte nimmt von der konkreten Person des die Mobilfunkdienstleistung Abrufenden ebenso wenig Kenntnis wie beim Festnetzanschluss. Sie kann deshalb nicht beurteilen, ob das Abrufen der Mobilfunkdienstleistung mit Billigung des Kunden erfolgt. Sie muss sich darauf verlassen können, dass dieser beim Gebrauch seines Mobiltelefons die erforderlichen Vorkehrungen trifft, damit Unbefugte keinen Zugriff auf Mobilfunkdienstleistungen mittels der ihm überlassenen SIM-Karte erhalten. Vom Mobilfunkkunden zu verlangen, nach seinen Möglichkeiten eine unbefugte Nutzung Dritter zu unterbinden, benachteiligt diesen nicht unangemessen. Eine andere Frage ist, wie die Sorgfaltspflichten , die dem Kunden in seiner Risikosphäre obliegen, im Einzelnen beschaffen sind. Den besonderen Gefährdungen, etwa hinsichtlich des Verlusts der SIM-Karte, gegebenenfalls einschließlich des Mobiltelefons, die sich gerade aus dem Umstand ergeben, dass die Mobilfunkdienstleistung an jedem Ort und damit auch außerhalb der geschützten Sphäre der Wohnung des Anschlussinhabers zur Verfügung steht, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Kunden nicht überspannt werden. Dies stellt jedoch die Wirksamkeit der hier fraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingung unter dem Blickwinkel einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden der Beklagten nicht in Frage.

22

(3) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, im Falle einfachster Fahrlässigkeit sei die Haftung des Kunden auf das negative Interesse zu begrenzen. Ein Anhaltspunkt dafür ergibt sich aus dem dispositiven Schuldrecht nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Kunde für die von ihm zu vertre- tende Nutzung des Mobilfunkanschlusses in vollem Umfang einzustehen hat. Eine Einschränkung der Leistungsverpflichtung des Kunden erfordert Treu und Glauben nicht, da die Beklagte als Anbieter der Mobilfunkdienstleistung keinerlei Verschulden an der unberechtigten Nutzung durch Dritte in diesen Fällen trifft.

23

bb) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, die Klausel Nr. 7.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sei unwirksam, da sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, der Kunde müsse bis zur Meldung des Verlusts der Mobilfunkkarte verschuldensunabhängig die Verbindungspreise zahlen. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht insofern davon ausgegangen, dass die objektive Auslegung der Klausel ergibt, dass hier nur eine zeitliche Begrenzung bei der Ermittlung der zu zahlenden Entgelte festgelegt ist, und damit eine bloße Besserstellung des Kunden. Dies folgt daraus, dass die Klausel Nr. 7.3 nur einen Sonderfall der allgemein in Nr. 7.2 geregelten unbefugten Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte darstellt. Die von der Klägerin angeführte Auslegung ist zwar theoretisch möglich, jedoch so fern liegend, dass eine Gefährdung des Rechtsverkehrs nicht zu befürchten ist und sie deshalb außer Betracht zu bleiben hat.

24

Eine Unwirksamkeit der Klausel Nr. 7.3 ergibt sich auch nicht deshalb, weil dort keine Begrenzung der Haftung der Höhe nach vorgesehen ist. Dies macht der Kläger im Verfahren selbst nicht geltend. Soweit dies jedoch in der Literatur vertreten wird (Kropf/Harder aaO Rn. 112; a.A. Schöpflin aaO), ist dem nicht zu folgen. Begründet wird dies damit, dass der Kunde in hohem Maße schutzdürftig sei, da er bei unverzüglicher Meldung des SIM-Kartenverlusts selbst alles zur Schadensminderung getan habe, während das grundsätzlich dem Mobilfunkgeschäft anhaftende, vom Verwender der Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen gesetzte Missbrauchsrisiko in den Vordergrund trete. Hiergegen spricht jedoch, dass eine Haftung des Kunden für das Gebührenaufkommen durch die unberechtigte Nutzung der Mobilfunkdienstleistungen durch unbefugte Dritte ohnehin nur im Falle eines Vertretenmüssens dieser Inanspruchnahme begründet ist; in einem solchen Fall lässt jedoch das Verschulden des Kunden Überlegungen zur Verteilung der Risiken nach Verantwortungsund Verursachungssphären in den Hintergrund treten. Das allgemeine Gefährdungspotential des Mobilfunkgeschäfts ist im Übrigen nicht allein der Risikosphäre des Verwenders zuzuordnen; denn der Kunde nimmt die Mobilfunkdienstleistung in Kenntnis dieser Gefährdung in Anspruch und nur er kann in seinem Zugriffsbereich die notwendigen Vorkehrungen gegen die Inanspruchnahme durch unbefugte Dritte ergreifen. Dem berechtigten Schutzbedürfnis des Kunden ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im Einzelfall die an den Kunden zu stellenden Sorgfaltsanforderungen nicht überspannt werden dürfen.

III. Revision der Beklagten

25

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

26

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Satzes 1 der Klausel Nr. 11.2 der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu.

27

a) Die Klausel unterliegt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle , da sie das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 321 BGB ergänzt.

28

Die b) Klausel ist unwirksam nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie die jeweiligen Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

29

aa) Bei der in Nr. 11.2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Sperre des Mobilfunkanschlusses handelt es sich der Sache nach um ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine Vergütung für bereits zeitlich vorangegangene erbrachte Mobilfunkdienstleistungen, mit der sich der Kunde in Verzug befindet. Gesetzliches Leitbild, an dem die hier fragliche Klausel zu messen ist, sind die §§ 320, 321, 273 BGB. Bei einer Sperre des Mobilfunkanschlusses handelt es sich nicht um eine Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich um eine grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegte Suspendierung der Leistungsverpflichtung der Beklagten. Das Recht zur Sperre entfällt, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Das beruht ebenso wie bei den gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechten nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat, die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleistung erbracht ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08, NJW 2009, 1334 Rn. 18).

30

bb) In den Blick zu nehmen sind hier insbesondere für das Zurückbehaltungsrecht §§ 320, 321 BGB. Die Mobilfunkdienstleistungen der Beklagten stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den vom Kunden zu zahlenden Entgelten für deren Erbringung.

31

(1) Die Anwendung der Norm ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Mobilfunkdienstleistungen zur Vorleistung verpflichtet ist. Trotz Vorleistungspflicht kann der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehen. Dies beruht darauf , dass es sich bei einem Mobilfunkvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, 1238), das inhaltlich einem Dauerlieferungsvertrag entspricht. Denn die Beklagte muss ständig leistungsbereit sein, um die einzelnen vom Kunden abzurufenden , vergütungspflichtigen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dass diese zuvor genau bestimmt sind (vgl. zum Dauerlieferungsvertrag Staudinger/Otto, BGB, Neubearbeitung 2009, § 320 Rn. 44; MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 320 Rn. 7). Die synallagmatische Verknüpfung der Leistungspflichten der Vertragsparteien des Mobilfunkvertrags ist deshalb hinsichtlich aller zu erbringender Teilleistungen beider Parteien gegeben. Dementsprechend ist es möglich, das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB hinsichtlich noch zu erbringender Mobilfunkdienstleistungen auszuüben, auch wenn die mit ihr zeitlich korrespondierende (Teil-)Zahlungsforderung noch nicht entstanden oder fällig geworden ist; es genügt, dass die (fällige) Zahlung für zeitlich nicht korrespondierende vorangegangene zeitliche Abschnitte nicht erbracht worden ist (Schöpflin, aaO S. 110; Köhler, Der Mobilfunkvertrag, 2005, S. 205; Kropf/ Harder, aaO Rn. 164; vgl. auch Blank, Die Rechtsbeziehungen zwischen Anbietern und Endkunden im Sprachtelefondienst nach der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes , 2002, S. 196 f; a.A. Eckert, aaO S. 535 f Rn. 107; Grosskopf/Taubert, CR 1998, 603, 609: § 273 BGB ist einschlägig).

32

(2) Unter Berücksichtigung der kundenfeindlichsten Auslegung weicht die hier streitgegenständliche Klausel Nr. 11.2 Satz 1 in einer Treu und Glauben widersprechenden Weise von § 320 Abs. 2 BGB ab. Danach darf ein Gläubiger nicht seine gesamte Leistung zurückbehalten, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Gegenleistung offen steht. Die Klausel Nr. 11.2 nennt hier einen festen Betrag in Höhe von 15,50 €. Nach Meinung der Beklagten soll dieser - absolut gesehen kleine - Betrag deshalb als nicht verhältnismäßig geringfügig anzusehen sein, weil er dem monatlichen Netto-Durchschnittsumsatz aus Mobilfunklaufzeitverträgen mit Privatkunden entspreche. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass Durchschnittswerte lediglich einen Mittelwert darstellen , der in nicht wenigen Fällen erheblich überschritten wird.

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Zum anderen kommt entscheidend hinzu, dass die Beklagte mit dem Betrag von 15,50 € in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur knapp über 20 % des Betrages als Voraussetzung für die Sperre angesetzt hat, den der Gesetzgeber im Festnetzbereich in § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG in Höhe von 75 € festgeschrieben hat. Zwar ist § 45k Abs. 2 TKG nicht auf Mobilfunkverträge anwendbar (Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08, NJW 2009, 1334 Rn. 18). Gleichwohl kann die Wertung des Gesetzgebers bei Telefondienstleistungsverträgen im Festnetzbereich bei der Beurteilung der Angemessenheit Allgemeiner Geschäftsbedingungen für den Mobilfunkbereich nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 BGB Rn. 167; jeweils zu § 19 TKV Landgericht München I, CR 2008, 31, 32; Köhler, Der Mobilfunkvertrag aaO; Kropf/Harder, aaO; wohl auch Grosskopf /Taubert, aaO S. 608 f; a.A. Kessel in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 45k Rn. 9; Eckert aaO S. 534 ff Rn. 107). Hierbei ist insbesondere im Blick zu behalten, dass kein sachlicher Grund dafür vorhanden ist, die vom Gesetzgeber für angemessen erachtete Summe bei Mobilfunkverträgen deutlich geringer anzusetzen. Die Interessenlage bei beiden Verträgen weicht nicht in entscheidender Weise voneinander ab. Die Beeinträchtigung der Kundeninteressen durch die Sperrung des Mobilfunkvertrags kann nicht mit der Begründung als wesentlich geringer erachtet werden, bei dem Mobilfunkgerät handele es sich grundsätzlich um ein Zweitgerät und der Kunde werde daher durch die Sperrung nicht gänzlich vom Telefonverkehr ausgeschlossen. Aufgrund der Verbreitung des Mobilfunks kann nicht mehr generell angenommen werden, es bestehe im Regelfall daneben noch ein Festnetzanschluss. Mobilfunkunternehmen richten ihre Werbung auch gerade darauf aus, mit Festnetzdienstleistungen in Konkurrenz zu treten (vgl. Landgericht München I aaO). Im Übrigen bringt für viele Kunden, die häufig unterwegs sind und immer erreichbar sein müssen, die Sperre des Mobilfunkanschlusses keine geringeren Nachteile mit sich als die Sperre ihres Festnetzanschlusses. Darüber hinaus können Mobilfunkdienstleistungen jedenfalls nicht als durchgehend preislich günstiger bezeichnet werden, so dass es auch insoweit nicht gerechtfertigt ist, im Mobilfunkbereich von den vom Gesetzgeber als angemessen angesehenen Werten im Festnetzbereich erheblich nach unten abzuweichen.

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vorliegend Ob eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten auch deshalb anzunehmen ist, weil nach Nr. 11.2 - im Unterschied zu der nach § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG für den Festnetzbereich geltenden Rechtslage - eine Sperre auch ohne eine mindestens zwei Wochen zuvor erteilte schriftliche Androhung erfolgen kann, kann dahinstehen.

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(3) Dieser Wertung kann die Beklagte auch nicht mit dem Argument begegnen , dass bereits bei einem Verzug von 15,50 € der Schluss gerechtfertigt sei, ihr Anspruch auf die Gegenleistung sei wegen mangelnder Leistungsfähigkeit als gefährdet anzusehen (§ 321 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein solcher Schluss ist insbesondere dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um eine Teilleistung handelt , die sich - wie hier - als geringfügig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB darstellt.

Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.06.2009 - 26 O 150/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.01.2010 - 6 U 119/09 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, bei der er eine private Unfallversicherung unterhält, eine höhere Invaliditätsentschädigung als bereits bezahlt. Die Parteien streiten um die richtige Bemessung des Invaliditätsgrades und hierbei insbesondere darum, wie der in den Versicherungsbedingungen enthaltene Begriff der "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" auszulegen ist.
Der Kläger erlitt durch einen Unfall einen Trümmerbruch der Speiche des linken Armes, mit Gelenkflächenbeteiligung und Schädigung der distalen Handwurzelknochen. Wegen fortdauernder Schmerzen mußte eine künstliche Versteifung des Handgelenks vorgenommen werden.

Einzelne Funktionen der Hand wie Tasten, Fühlen, Bewegen und die Beweglichkeit der Finger sind erhalten geblieben, so daß die Hand für den Kläger nicht vollständig nutzlos, sondern weiterhin teilweise gebrauchsfähig ist.
In der sogenannten Gliedertaxe der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (§ 7 I (2) a und b AUB 88) heißt es hierzu u.a.:
"(2) Die Höhe der Leistung richtet sich nach dem Grad der Invalidität.
a) Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität - bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit eines Armes im Schultergelenk 70 Prozent eines Armes bis oberhalb des Ellbogengelenks 65 Prozent eines Armes unterhalb des Ellbogengelenks 60 Prozent einer Hand im Handgelenk 55 Prozent. eines Daumens 20 Prozent eines Zeigefingers 10 Prozent eines anderen Fingers 5 Prozent ... eines Fußes im Fußgelenk 40 Prozent
b) Bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung eines dieser Körperteile oder Sinnesorgane wird der entsprechende Teil des Prozentsatzes nach a) angenommen." Der Kläger meint, der Grad seiner Invalidität sei nach der Funktionsbeeinträchtigung seiner Hand und des Handgelenks zu bemessen, die mindestens 80% betrage, so daß sein Invaliditätsgrad mit (80% von 55% =) 44% anzusetzen sei. Auf dieser Basis steht ihm unstreitig eine

Entschädigung von 216.480 DM zu, von der nach Abzug des von der Beklagten bereits geleisteten Betrages noch die mit der Klage geltend gemachten 126.720 DM offenstehen. Die Beklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, daß es auf die Funktionsbeeinträchtigung des ganzen Armes ankomme, die 2/5 betrage. Dementsprechend hat die Beklagte auf der Basis eines Invaliditätsgrades von (2/5 von 70% =) 28% abgerechnet und gezahlt.
Das Landgericht hat auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes abgestellt und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung der begehrten weiteren Entschädigung mit Ausnahme eines Teils der verlangten Zinsen verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger steht die verlangte weitere Invaliditätsentschädigung zu.
I. Das Berufungsgericht hat zunächst ausgeführt, daß es nicht auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes ankomme. Wegen des abstrakten und generellen Maßstabs der Gliedertaxe, die feste Invaliditätsgrade für die in ihr benannten Glieder bestimme, dürfe bei vollständiger Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand im Handgelenk der Invaliditätsgrad nicht unter Rückgriff auf die Auswirkungen auf das Restglied ge-

ringer angesetzt werden. Des weiteren hat das Berufungsgericht wegen des seiner Ansicht nach eindeutigen Wortlauts des Begriffs "Funktions- unfähigkeit der Hand im Handgelenk" angenommen, daß es auf die Funktionsunfähigkeit der Hand gerade im Handgelenk und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand ankomme. Bei einer kompletten Versteifung des Handgelenks, wie sie beim Kläger vorliege, sei es deshalb unerheblich, ob das Teilglied Hand noch vorhanden und funktionsfähig sei.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht die Ausstrahlungen der Funktionsbeeinträchtigung der Hand im Handgelenk auf den ganzen Arm für unbeachtlich erklärt und deshalb nicht den Armwert angewandt (vgl. Senatsurteile vom 30. Mai 1990 - IV ZR 143/89 - VersR 1990, 964 unter 2 a; vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 178/89 - VersR 1991, 57 unter 3 b; vom 23. Januar 1991 - IV ZR 60/91 - VersR 1991, 413; vom 17. Januar 2001 - IV ZR 32/00 - VersR 2001, 360 unter 2 a).
2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden , daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" vorliegt, wenn nur das Handgelenk funktionsunfähig ist. Dies ergibt sich aus der Unklarheitenregel der §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen.


a) Versicherungsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen daher dem AGBG bzw. den §§ 305 ff. BGB mitsamt der Unklarheitenregel.

b) Die Unklarheitenregel würde nicht eingreifen, wenn, wie das Berufungsgericht meint, die Klausel eindeutig und damit gar nicht auslegungsbedürftig wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 305c Rdn. 18; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1992 - X ZR 74/91 - NJW 1993, 657 unter II 2). Die in der Gliedertaxe gebrauchte Wendung "als feste Invaliditätsgrade gelten ... bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit einer ... Hand im Handgelenk 55%" ist indessen nicht eindeutig. Der Wortlaut weist zwar einerseits auf einen im Handgelenk lokalisierten Verlust, eine dort lokalisierte Funktionsunfähigkeit hin, er läßt aber wegen der Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit dennoch Zweifel zu, ob es für die Funktionsunfähigkeit nicht auch auf die Hand bis zum Handgelenk ankommen soll.

c) Die demnach erforderliche Auslegung vermag diese Zweifel nicht zu beheben. Es sind vielmehr die Voraussetzungen der Unklarheitenregel gegeben: Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, daß die Klausel nach dem Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung zu ermittelnden Sinnes und Zwecks objektiv mehrdeutig ist. Die Mehrdeutigkeit kann auch nicht beseitigt werden, und es bleiben nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar (BGHZ 112, 65, 68 f.).

(1) Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (BGHZ 123, 83, 85). Es ist nicht maßgeblich, was sich der Verwender der Bedingungen bei ihrer Abfassung vorgestellt hat. Die Entstehungsgeschichte der Bedingungen, die der Versicherungsnehmer typischerweise nicht kennt, hat bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a).
(2) Die vom Berufungsgericht erwogene Auslegung ist möglich.
Die Wortwahl "Hand im Handgelenk" kann den Versicherungsnehmer , der die Bedeutung der Formulierung "im Gelenk" zu erschließen sucht, zu einem Verständnis führen, daß auf die Funktionsunfähigkeit des Gelenks selbst und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand abzustellen ist. In diesem Verständnis kann sich der Versicherungsnehmer insbesondere dadurch bestätigt sehen, daß die Gliedertaxe Teilbereiche eines Gliedes - so des Armes - auch mit Wendungen beschreibt wie "eines Armes bis" (oberhalb des Ellbogengelenks - unterhalb des Ellbogengelenks); Entsprechendes gilt für Teilbereiche des Beines. Wenn einerseits mit der Wendung "bis" ausdrücklich Gliedabschnitte beschrieben werden, deutet im Gegensatz dazu die Wendung "im" auf eine Lokalisierung der Funktionsunfähigkeit gerade im Gelenk selbst hin. Liegt also vollständige Funktionsunfähigkeit des Handgelenks durch dessen Versteifung vor, kann der Versicherungsnehmer die Glie-

dertaxe dahin verstehen, daß allein deshalb ein Invaliditätsgrad von 55% zugrunde zu legen ist. Selbst wenn trotz der Funktionsunfähigkeit des Handgelenks die Hand selbst noch teilweise funktionsfähig geblieben sein sollte, muß das den Versicherungsnehmer nicht notwendig zu einer anderen Einschätzung führen. Denn er darf auch berücksichtigen, daß es in § 7 I (2) a AUB 88 einleitend heißt: "Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität...". Zwar erkennt der Versicherungsnehmer auch, daß der Verlust einer Hand im Handgelenk der Funktionsunfähigkeit im Gelenk bei verbleibender Teilfunktionsfähigkeit der Hand in seinen Auswirkungen nicht gleichstehen muß, gleichwohl aber der gleiche Invaliditätsgrad - also eine gleich hohe Entschädigung - in Betracht kommt. Der Versicherungsnehmer kann das auf die mit der Gliedertaxe vorgenommene pauschalisierende Bewertung des Invaliditätsgrades zurückführen, deren versicherungswirtschaftliche oder medizinische Rechtfertigung sich ihm ohnehin nicht erschließt. Das gilt auch und gerade mit Blick auf die Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit von Gliedern oder Gliedteilbereichen.
(3) Auf der anderen Seite ist aber auch eine Auslegung dahin möglich, daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" ihrerseits die Funktionsunfähigkeit der restlichen Hand voraussetzt (vgl. Knappmann , VersR 2003, 430, 431).
Das kann dem Versicherungsnehmer der Aufbau der Gliedertaxe nahelegen. Die Gliedertaxe sieht Abstufungen des Invaliditätsgrades - etwa des Armes - vor, nachdem der Invaliditätsgrad mit der Rumpfnähe der in der Gliedertaxe festgelegten Teilbereiche ansteigt. Diese Abstu-

fung trägt - dem Versicherungsnehmer erkennbar - den zunehmenden Auswirkungen des jeweiligen Teilgliedverlustes oder der Teilgliedfunktionsunfähigkeit auf die generelle Arbeitsfähigkeit des Menschen Rechnung. Liefert aber die Rumpfnähe des Teilgliedes den Bewertungsmaßstab , läßt sich die Wendung "Hand im Handgelenk" auch dahin verstehen , daß mit ihr - wie mit der Abgrenzung "bis zum" - nur die Grenze eines Gliedteilbereichs beschrieben wird, es also bei der Funktionsunfähigkeit auf die Hand insgesamt ankommt. Für ein solches Verständnis kann auch die Gleichbewertung von Verlust und Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk sprechen. Sie läßt jedenfalls den Schluß zu, daß der Versicherer hier Sachverhalte gleichbehandeln wollte, die sich aus seiner Sicht hinsichtlich des versicherten Risikos gleichen.
(4) Beide Auslegungen sind vertretbar. Die sich aus der mehrdeutigen Formulierung "Hand im Handgelenk" ergebenden Zweifel lassen sich aus der Sicht des um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers nicht überwinden. Diese Auslegungszweifel gehen gemäß §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders; es ist deshalb von der für den Versicherungsnehmer günstigeren Auslegung auszugehen.
Soweit sich aus dem (nicht begründeten) Nichtannahmebeschluß des Senats vom 2. Oktober 2002 - IV ZR 222/01 - etwas anderes ergibt, hält der Senat daran nicht fest.

(5) Im vorliegenden Fall ist demgemäß bei der Bemessung der In- validität des Klägers allein darauf abzustellen, daß sein Handgelenk funktionsunfähig ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich danach als im Ergebnis zutreffend.
Terno Richter am Bundesgerichtshof Ambrosius Dr. Schlichting ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Terno
Wendt Felsch