Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I-23 U 80/14
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19.05.2014 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.694,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 85 % dem Kläger und zu 15 % der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
G r ü n d e:
2A.
3Der Kläger begehrt Honorar für Ingenieurleistungen, die bis Mitte des Jahres 2007 erbracht worden sind. Er hat 21 Rechnungen für verschiedene Tätigkeiten vorgelegt und unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 20.000,00 EUR netto eine offene Forderung in Höhe von 63.528,18 EUR ermittelt (rechnerisch richtig: 63.528,20 EUR). Einen Teil der Rechnungen (Rechnungsnummern 31, 34, 36, 37, 43, 44) hat er storniert, durch Stundenlohnabrechnungen ersetzt und mit Schriftsatz vom 23.10.2013 seine Klageforderung hilfsweise auf diese Abrechnungen gestützt.
4Der Kläger hat beantragt,
5die Beklagte zu verurteilen, an ihn 63.528,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2009 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.602,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6Die Beklagte hat beantragt,
7die Klage abzuweisen.
8Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Die mit den Rechnungen 42 und 47 abgerechneten Leistungen seien nicht beauftragt worden. Die Stundenlohnabrechnungen (Rechnungen 31A, 34A, 36A, 37A, 43A, 44A) seien verjährt. Bezüglich der Rechnungen 30, 32, 33, 38, 41, 48, 49, 50 hat das Landgericht auf das Sachverständigengutachten Bezug genommen. Nach den Darlegungen des Sachverständigen ergebe sich ein Honorar in Höhe von 11.424,23 EUR brutto. Hinzu komme für die Rechnung 39 ein Honorar in Höhe von 4.165,00 EUR brutto und für die Rechnung 40 ein Honorar in Höhe von 4.341,12 EUR brutto. Danach sei unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen kein Saldo zu Gunsten des Klägers begründet.
9Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag verfolgt und hilfsweise beantragt, die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.
10Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.
11B.
12Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg.
13I.
14Unrichtig ist die Ansicht des Klägers, die Beklagte habe die Klage teilweise in Höhe eines Betrages von 24.308,81 EUR anerkannt, weil sie selbst von einem Honorar in Höhe von 20.248,81 EUR brutto für Planungsleistungen und einem Honoraranspruch in Höhe von 4.060,00 EUR brutto für die Rechnung 39 ausgegangen sei.
15Ein Anerkenntnis im Sinne von § 307 ZPO liegt nicht vor, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Die Beklagte hat bei ihrer Berechnung, auf die sich der Kläger bezieht (GA 52), eine Überzahlung ermittelt. Zudem hat die Beklagte mit ihrer Berechnung dargelegt, welche Ansprüche dem Kläger „allenfalls“ zustehen könnten. Sie wollte somit den vor ihr ermittelten Betrag auch nicht außer Streit stellen. Die Ansicht des Klägers, in Höhe von 20.248,81 EUR seien die von ihm geltend gemachten Forderungen nicht zu überprüfen, trifft danach nicht zu.
16Dass die Beklagte die Berechtigung der Rechnung 39 in Höhe von 3.500,00 EUR netto nicht in Abrede stellt, ist zutreffend, hat aber für das Berufungsverfahren keine Relevanz. Das Landgericht hat die Rechnung 39 in voller Höhe zu Gunsten des Klägers berücksichtigt.
17Unzutreffend ist auch die erstinstanzlich vertretene Ansicht des Klägers, die Beklagte sei mit Einwendungen gegen die Rechnungen ausgeschlossen, weil sie diese nicht binnen zwei Monaten nach Zugang geltend gemacht hätte. Werden innerhalb einer Frist von zwei Monaten vom Auftraggeber keine Einwendungen erhoben, führt dies lediglich dazu, dass auch eine objektiv nicht prüfbare Schlussrechnung die Fälligkeit des Honoraranspruchs begründet. Ein sachlicher Einwendungsausschluss ist mit dem Fristablauf nicht verbunden (BGH, Urt. v. 23.09.2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937).
18II.
19Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht die mit der Rechnung 42 abgerechneten Leistungen als nicht beauftragt angesehen hat. Denn ein der Beklagten zuzurechnender Auftrag liegt nicht vor.
20Aus den zu dieser Rechnung vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass dem Kläger mit Schreiben vom 19.03.2007 (Anlage HK 43) ein sich auf den Einbau einer neuen Feuerschutztür beziehendes Angebot der Fa. W vom 12.03.2007 (Anlage HK 44) über 1.270,00 EUR netto mit der Bitte um Prüfung und Freigabe von der Hausverwaltung übersandt worden ist. Der Kläger teilte der Hausverwaltung unter dem 04.04.2007, dass beauftragt werden solle. Die alte Tür setze auf dem Boden auf und schließe nicht mehr automatisch. Mehrfache Reparaturen seien erfolglos geblieben.
21Danach ist der Kläger zwar auf Veranlassung der Hausverwaltung tätig geworden, die Beklagte muss diesen Auftrag aber nicht zurechnen lassen. Gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG ist der Verwalter berechtigt, mit Wirkung für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die laufenden Maßnahmen der erforderlichen ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung zu treffen. Zu den erforderlichen Maßnahmen gehören aber nicht solche Maßnahmen, deren Wahrnehmung dem Verwalter selbst obliegt. § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG erlaubt es dem Verwalter nicht, zu Lasten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Leistungen durch Dritte ausführen zu lassen, die er selbst erbringen müsste. So liegt der Fall hier. Die Hausverwaltung hätte das Angebot der Fa. W ohne weiteres selbst prüfen können. Auch für die Feststellung, dass Reparaturen mehrfach erfolglos geblieben sind und daher eine neue Tür eingebaut werden muss, bedarf es nicht der Hinzuziehung eines Fachingenieurs.
22Unzutreffend ist die Ansicht des Kläger, aus dem Beschluss der Wohnungseigentümer betreffend die Brandschutztore gemäß Protokoll vom 09.06.2005 ergebe sich seine Beauftragung. Der Kläger verwechselt die Brandschutztüren mit den Brandschutztoren, die Gegenstand der Rechnung vom 26.04.2006 mit der Nummer 0418806 (Teil der Anlage HK 40) waren. Zu Recht weist die Beklagte in der Berufungserwiderung auch darauf hin, dass über das Angebot der Fa. W vom 12.03.2007 nicht in der zeitlich vorangegangenen Eigentümerversammlung vom 09.06.2005 befunden worden sein kann.
23Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, dass ohne seine Ingenieurleistung die Vorlage des Schreibens HK 81 (dort Ziffer 5) nicht möglich gewesen wäre und diesem Falle eine Schließung der Garage gedroht hätte, ist nicht überzeugend. Das als Anlage HK 81 vorgelegte Schreiben der Verwaltung datiert auf den 04.12.2006, kann also mit dem Angebot vom 12.03.2007 nicht in Zusammenhang stehen. Zudem hätte die in dem Schreiben angesprochene Prüfung der feuerhemmenden Abschlusstüren (die von der Stadt D mit Schreiben 25.08.2006, Anlage HK 96, eingefordert worden war) ohne weiteres von der Verwaltung beauftragt werden können. Besonderer Kenntnisse bedarf es hierfür nicht.
24III.
25Erfolg hat die Berufung im Hinblick auf die Rechnung 47, mit der die Tätigkeiten des Klägers bei der Sanierung der Stromzählerschränke abgerechnet werden.
26Das Landgericht hat für diese Rechnung einen der Beklagten zuzurechnenden Auftrag verneint, weil es sich nicht um eine Notmaßnahme gehandelt habe. Ohne Einschaltung der Beklagten habe daher nicht zu deren Lasten ein Auftrag erteilt werden können. Eine nachträgliche Beschlussfassung liege ebenfalls nicht vor. Aus dem Bericht der Verwalters über die zur Sanierung der Stromzählerschränke getroffenen Maßnahmen in der Eigentümerversammlung vom 11.05.2007 und deren Billigung könne nicht auf eine Genehmigung der Beauftragung des Klägers geschlossen werden.
27Dieser Beurteilung folgt der Senat nicht. In der Berufung tragen die Parteien übereinstimmend vor, dass die Modernisierung der Stromzählerschränke (Rechnung 47) in Zusammenhang mit der Elektrounterverteilung der Tiefgarage (Rechnung 44) zu sehen ist. Danach liegt aber ein Beschluss über die Beauftragung des Klägers vor. Denn in der Wohnungseigentümerversammlung vom 22.11.2005 ist beschlossen worden, dass die Arbeiten an den Elektrounterverteilungen von der Verwaltung veranlasst werden sollen und der Kläger als Fachingenieur eingesetzt werden soll. Ein Vergütungsanspruch des Klägers für die von ihm entfalteten Tätigkeiten kann daher dem Grunde nach nicht verneint werden. Wegen der Berechnung der dem Kläger zustehenden Forderung wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.
28IV.
29Im Ergebnis zu Recht rügt der Kläger, dass die von ihm vorgelegten Stundenlohnrechnungen nicht berücksichtigt worden sind.
30Unverständlich ist allerdings der Vortrag des Klägers, er sei nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass bei den Rechnungen 31, 34, 36, 37, 43 und 44 die anrechenbaren Kosten unter 25.565,00 EUR (niedrigster Tafelwert für die Rechnungen 31 und 44) bzw. 5.113,00 EUR (niedrigster Tafelwert für die Rechnungen 34, 36, 37, 43) liegen würden. Denn schon nach dem Vortrag des Klägers unterschreiten die anrechenbaren Kosten der vorgenannten Rechnungen die niedrigsten Tafelwerte. Für die vorgenannten Rechnungen ist der Sachverständige von den anrechenbaren Kosten ausgegangen, wie sie der Kläger in der Anlage HK 42 angeführt hat. Auch der Verweis des Klägers auf die Ausführungen unter Ziffer VIII.1 ff. des Schriftsatzes des Klägers vom 23.10.2013 ist nicht nachvollziehbar. Ausführungen zu den anrechenbaren Kosten der vorgenannten Rechnungen finden sich dort nicht.
31Ein Missverständnis liegt auch vor, soweit der Kläger meint, der Sachverständige habe auf Seite 7 seines Gutachtens eine Forderung in Höhe von 9.000,03 EUR zu seinen Gunsten ermittelt. In der Tabelle auf Seite 7 des Gutachtens hat der Kläger den anrechenbaren Kosten das von dem Kläger berechnete Grundhonorar gegenübergestellt. Entgegen der Darstellung des Klägers hat der Sachverständige also nicht die Honorartabellen der HOAI für die anrechenbaren Kosten unterhalb der Tafelwerte interpoliert.
32Unzutreffend ist auch die Ansicht des Klägers, es liege eine Klageänderung vor. Die Vorlage neuer Schlussrechnungen ändert den Streitgegenstand nicht. Streitgegenstand ist der Werklohnanspruch. Dieser Streitgegenstand wird durch die (neue) Schlussrechnung nicht verändert (BGH, Urt. v. 09.10.2003 - VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167).
33Hieraus folgt allerdings zugleich, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts eine Verjährung der nunmehr auf Stundenlohn gestützten Vergütungsansprüche nicht eingetreten ist. Durch die Klageerhebung ist die Verjährung der Vergütungsansprüche gehemmt worden. Diese Hemmung wirkt fort, weil durch die Vorlage neuer Schlussrechnungen keine neuen Streitgegenstände eingeführt werden.
34Gleichwohl ist die Annahme der Verjährung teilweise zutreffend. Die von dem Kläger verfolgten Vergütungsansprüche stellen verschiedene Streitgegenstände dar. Die Honoraransprüche beruhen – soweit sie getrennt abzurechnen sind – auf verschiedenen Lebenssachverhalten, nämlich den unterschiedlichen Beauftragungen und Tätigkeiten des Klägers. Danach ist die Hemmung der Verjährung jedes Vergütungsanspruchs gesondert zu beurteilen. So hat etwa die Klage bezüglich der Rechnung 34 nur zu einer Verjährungshemmung wegen eines Betrages in Höhe von 693,50 EUR netto geführt. In Höhe der Differenz zur Rechnung 34A (747,63 EUR netto abzüglich 693,50 EUR netto = 54,13 EUR netto) ist demgegenüber keine Hemmung eingetreten, denn ein Teilklage hemmt nur in Höhe des eingeklagten Anspruchs. Soweit die Stundenlohnabrechnungen die ersetzten Rechnungen überschreiten, greift daher die Verjährungseinrede durch.
35Dies gilt ebenso, soweit der Kläger erst nachträglich neue Vergütungsansprüche in den Rechtsstreit eingeführt hat. So hat der Kläger erstmals mit dem Schriftsatz vom 23.10.2013 durch Bezugnahme auf die als Anlagen überreichten Abrechnungstabellen (enthalten im Ordner I zu den Rechnungen 30, 32, 33, 35, 38, 41, 48, 49, 50) Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen geltend macht. Der Kläger hat demgegenüber im Schriftsatz vom 18.10.2010 (Seite 14, GA 80) klargestellt, dass er nur Honorar für tatsächlich erbrachte Leistungen begehrt. Honorar für beauftragte aber nicht tatsächlich erbrachte Leistungen mache er nicht geltend. Danach ist die Verjährung etwaiger Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen durch die Klage nicht gehemmt worden. Innerhalb des Vergütungsanspruchs gemäß § 649 BGB handelt es sich bei Ansprüchen für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen um abgrenzbare und eindeutig individualisierbare Anspruchsteile und damit um einen teilbaren Streitgegenstand (vgl. zu § 645 BGB OLG Schleswig, Beschluss vom 11.03.2011 – 5 U 123/08, Rn. 48, zitiert nach juris). Dies zeigt sich auch darin, dass die rechtliche Behandlung unterschiedlich ist. Während der Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen der Umsatzsteuer unterfällt, unterliegen nicht erbrachte Leistungen nicht der Umsatzsteuer. Eine Klage, mit der Vergütung für erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, hemmt danach nicht die Verjährung des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen. Soweit die Klage nunmehr auf nicht erbrachte Leistungen gestützt wird, steht ihr somit die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
36V.
37Der Berufungsangriff des Klägers, dass das Landgericht den Sachverständigen nicht zu den von ihm erhobenen Einwendungen angehört habe, hat im Ergebnis keinen Erfolg.
381.Zwar ist dem Antrag einer Partei auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens grundsätzlich zu entsprechen, auch wenn das Gericht das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und selbst keinen Erläuterungsbedarf sieht (BGH, Beschl. v. 14.07.2009 – VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361), weshalb die Erwägungen des Landgerichts zur Ablehnung der Anhörung des Sachverständigen unzutreffend sind. Gleichwohl war es jedoch im Ergebnis zutreffend, weder ein Ergänzungsgutachten einzuholen noch den Sachverständigen anzuhören. Denn das Landgericht hätte von vornherein kein Gutachten einholen dürfen. Die Fragen, welche Kosten nach der HOAI anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie erbrachte Leistungen zu bewerten sind und ob die Berechnung eines Honorars den Vorgaben der HOAI entspricht, sind Rechtsfragen, deren Beantwortung das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen darf (BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 16/03, BauR 2005, 735). Das Landgericht hätte somit den Vortrag des Klägers selbst auswerten müssen, um auf dieser Grundlage die Honorarrechnungen zu bewerten.
392.Allerdings stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Vortrag des Klägers zu berücksichtigen ist. Es bestehen Zweifel, ob der Vortrag des Klägers, insbesondere wie er sich erst aus den Anlagen zum Schriftsatz vom 23.10.2013 ergibt, berücksichtigt werden kann. Denn eine geordnete Darstellung der Tatsachen kann nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen ersetzt werden. In der Regel genügt die bloße Bezugnahme auf Ausführungen in zu den Akten genommenen Unterlagen nicht den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Sachvortrag. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den entscheidungserheblichen Sachverhalt aus Anlagen zusammen zu suchen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.12.2013 – IX ZR 299/12, BeckRS 2014, 00765; Urt. v. 02.07.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.11.2014 – 22 U 37/14, BauR 2015, 495; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.06.2012 – 1 U 105/11, BauR 2013, 1453). Dies könnte dafür sprechen, den Vortrag des Klägers, der sich ganz überwiegend erst aus den Anlagen ergibt, nicht zuzulassen, zumal der Zweck des gemäß § 78 ZPO geltenden Anwaltszwangs vereitelt wird, wenn ein Rechtsstreit nahezu ausschließlich auf Grundlage von der Naturalpartei gefertigter Anlagen geführt wird. Trotz dieser Bedenken ist vorliegend der sich aus den Anlagen ergebende Vortrag – soweit der Kläger konkret Bezug nimmt - zu berücksichtigen. Das Landgericht hat es während der mehrjährigen Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens nicht beanstandet, dass der schriftsätzliche Vortrag durch die Bezugnahme auf Anlagen weitgehend ersetzt worden ist, obwohl die Beklagte dies mehrfach gerügt hatte. Es wäre nicht sachgerecht, wenn erstmals in der Berufungsinstanz eine schriftsätzliche Aufbereitung des in den Anlagen enthaltenen Vortrags gefordert würde. Wegen der sich aus der Berücksichtigung der Anlagen zu ziehenden Folgerungen wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.
40VI.
41Der Berufungsangriff des Klägers, das Landgericht habe die Leistungsphase 7 nicht „weiterverfolgt“, ist nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten auch die Frage untersucht, inwieweit Grundleistungen der Leistungsphase 7 (Mitwirkung bei der Vergabe) erbracht worden sind und dies ist von dem Landgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt worden.
42VII.
43Der Ansicht des Klägers, dass das Landgericht zu Unrecht das Honorar gekürzt habe, soweit er nicht alle Grundleistungen erbracht habe, folgt der Senat nicht.
44Wie durch § 5 Abs. 2 HOAI 2002 bestätigt wird, ist es den Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrags möglich, nicht alle Grundleistungen einer Leistungsphase zu übertragen. Der Auftraggeber kann sich darauf beschränken, nur einzelne Grundleistungen zu übertragen. So liegt der Fall hier. Für die von dem Kläger abgerechneten Planungsleistungen gibt es keine ausdrücklichen Beauftragungen mit bestimmten Planungsleistungen. Bei zahlreichen Leistungen ist der Kläger auf Veranlassung der Verwaltung tätig geworden und hat bestimmte Maßnahmen „begleitet“ und je nach den Umständen erforderliche Tätigkeiten entfaltet. Seine Beauftragung erfolgte somit „nach und nach“ je nach den Erfordernissen des Einzelfalls und bezog sich nur auf die Grundleistungen, die erforderlich wurden (vgl. Randhahn, in: Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2009, § 8 Rz. 20). Auch soweit der Kläger auf Grundlage von Beschlüssen der Wohnungseigentümer beauftragt wurde, gilt nichts anderes. Dem steht die Formulierung in dem Beschluss vom 09.06.2005, wonach der Kläger „als Faching. weiterhin von der Planung über die Bauleitung bis zur Abrechnung und Gewährleistungsverfolgung“ eingesetzt werden sollte, nicht entgegen. Dies umschreibt lediglich die erwartete Tätigkeit des Klägers bzw. die beauftragten Leistungsphasen, legte aber nicht fest, welche Grundleistungen der Kläger ausführen sollte. Derartiges ist auch nicht aus der abstrakten Beschreibung in Ziffer 5.3 des Vertrages vom 03.08.2004 abzuleiten. Denn dort ist vorbehalten, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer über die Leistungen abstimmen. Aufgrund dieser Bestimmung konnte der Kläger mithin nicht davon ausgehen, bei jedem „Projekt“ voll beauftragt zu werden. Dies findet sich auch darin bestätigt, dass der Kläger Grundleistungen der Leistungsphase 5 nicht abrechnet, er also selbst nicht davon ausgegangen ist, dass stets alle Leistungsphasen oder Grundleistungen erforderlich sein würden, was nach der Art seiner Tätigkeit auch ferngelegen hätte. Auch aus seiner Sicht konnte es keinen Anlass für die Annahme geben, dass ihn die Beklagte mit allen – auch nicht erforderlichen - Grundleistungen beauftragen wollte. Schließlich hätte der Kläger als Berater der Beklagten und der damit verbundenen Vertrauensstellung diese auch darauf hinweisen müssen, wenn er mit nicht erforderlichen und daher für die Beklagte sinnlosen Planungsleistungen beauftragt worden wäre. Danach ist der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffend, dass der Kläger nur die erbrachten Leistungen – soweit beauftragt - abrechnen darf.
45Rechtsfolge von § 5 Abs. 2 HOAI ist, dass für die übertragenen Grundleistungen nur ein Honorar berechnet werden darf, das dem Anteil der übertragenen Leistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Dabei ist die Bewertung nach der Siemon-Tabelle, die auch der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht heranzogen haben, nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 174/03, BauR 2005, 588).
46Der Kläger wendet ein, dass der Sachverständige fast durchgängig die unteren Ansätze der Siemon-Tabelle gewählt habe. Der Sachverständige hätte zunächst die erforderlichen Grundleistungen feststellen müssen. Diese Grundleistungen seien so zu bewerten, dass der volle Prozentsatz der Leistungsphase erreicht werde. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass nicht erforderliche Grundleistungen nicht zu einer „Reduktion des Gesamtprozentualen Ansatzes“ führen dürften. Nicht erforderliche und deshalb nicht erbrachte Grundleistungen seien dadurch zu „kompensieren“, dass die Prozentbewertungen anderer erbrachter Grundleistungen erhöht werden müssten, damit die erbrachten Grundleistungen in der Summe den vollen Prozentsatz der jeweiligen Leistungsphase ergeben.
47Das Gemeinte wird verdeutlicht, wenn die als Anlage vorgelegten Übersichten (Anlagenordner I zu dem Schriftsatz vom 23.10.2013) zu den erbrachten Grundleistungen berücksichtigt werden. In diesen Übersichten hat der Kläger zum Teil eingeräumt, dass nicht alle Grundleistungen der von ihm zur Abrechnung gebrachten Leistungsphasen erbracht worden sind. Dies hat er „kompensiert“, indem er für einzelne (von ihm erbrachte) Grundleistungen die obere Bewertung nach der Siemon-Tabelle gewählt hat (oder sogar noch über die in der Siemon-Tabelle vorgegebene Spanne hinausgegangen ist), damit die nach seiner Behauptung erbrachten Grundleistungen in der Summe den vollen Prozentsatz der jeweiligen Leistungsphase ergeben. Ein Beispiel bietet die Übersicht zu Rechnung 32 (Anlage K 8, Ordner I zum Schriftsatz vom 23.10.2013). Das Entfallen der Grundleistung in Zeile 9 wird durch den erhöhten Ansatz in Zeile 6 kompensiert, ebenso wie die nicht erbrachten Grundleistungen gemäß Zeilen 18 und 19 durch erhöhte Ansätze in den Zeilen 16, 17, 20 kompensiert werden.
48Auch dieser Rechtsansicht des Klägers folgt der Senat indessen nicht. Die Parteien haben vereinbart, dass sich das Honorar nach dem Mindestsatz der HOAI bemessen soll. Denn eine schriftliche Honorarvereinbarung haben sie bei Auftragserteilung nicht getroffen, so dass die Vereinbarung des Mindestsatzes unwiderleglich vermutet wird (§ 4 Abs. 4 HOAI). Bei der Bestimmung des Mindestsatzes kann aber die Regelung des § 5 Abs. 2 HOAI nicht außer Betracht bleiben. Nach dieser Bestimmung reduziert sich der Mindestsatz in dem Fall, dass nicht alle Grundleistungen übertragen werden. Soll sich die Vergütung nach dem Mindestsatz richten, muss sie daher geringer sein, als wenn nicht alle Grundleistungen übertragen werden. Die Auffassung des Klägers hätte demgegenüber zur Folge, dass nicht übertragene Grundleistungen – soweit nicht erforderlich – nicht zu einer Reduzierung des Honorars führen würden. Dies steht in Widerspruch zu § 5 Abs. 2 HOAI.
49VIII.
50Den Rechtsausführungen des Klägers zur Bestimmung der Honorarzonen vermag der Senat nicht zu folgen.
51Der Kläger hat als Teil der Anlagenkonvolute zum Schriftsatz vom 23.10.2013 nochmals die Anlagen HK 47-52 vorgelegt. Diese Anlagen (die bereits mit Schriftsatz des Klägers vom 10.02.2011 übergeben worden sind) befassen sich mit der Darlegung tatsächlicher Grundlagen der gewählten Honorarzonen. Der Kläger trägt vor, der Sachverständige bzw. das Gericht habe auch diese Unterlagen zu berücksichtigen. Das ist unverständlich. Der Sachverständige nimmt auf die Anlagen HK 47-52 Bezug (GA 302). Der Klägervertreter unterliegt offenbar dem Irrtum, die Anlagen HK 47-52 seien erstmals von ihm eingereicht worden.
52Der Kläger macht geltend, bei den Bewertung der Honorarzone seien „subjektive Erfordernisse“ zu berücksichtigen (GA 300 f.). Es erschließt sich nicht, welchen konkreten Einwand der Kläger damit geltend machen will. Die Bewertungsmerkmale der Honorarzone für Technische Ausrüstung ergeben sich aus § 71 HOAI 2002. Unverständlich ist auch der Hinweis auf § 63 Abs. 2 HOAI (GA 301/302). Diese Bestimmung und ihre Anwendung hat bereits der Sachverständige zutreffend dargestellt (Seite 8, 2. Absatz).
53IX.
54Der Kläger hat in zahlreichen Rechnungen einen Umbauzuschlag von 50 % angesetzt. Das Landgericht ist, den Ausführungen des Sachverständigen zu § 76 HOAI folgend, von einem Umbauzuschlag in Höhe von 20 % ausgegangen. Das ist zutreffend, denn die Vereinbarung eines über 20 % hinausgehenden Umbauzuschlags setzt eine schriftliche Vereinbarung voraus. Zu einer solchen ist nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger hat sich in erster Instanz für den Umbauzuschlag in seinen Rechnungen auf sein Schreiben vom 12. Juli 2006 berufen (Anlage K 26 im Ordner I zum Schriftsatz vom 23.10.2013). In diesem Schreiben wird der Umbauzuschlag allerdings nicht einmal erwähnt. Der Kläger vertritt darin vielmehr die Ansicht, dass für seine Tätigkeit die höchste Schwierigkeitsstufe anzusetzen sei. Im Übrigen hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte habe durch Bezahlung von zwei Rechnungen den Zuschlag anerkannt (GA 363). Allein aus der Bezahlung von Rechnungen folgt aber weder eine Einigung über den Umbauzuschlag, noch die Einhaltung der Schriftform.
55X.
56Bei der Beurteilung der Honoraransprüche streiten die Parteien über die Frage, ob der Kläger die von ihm erbrachten Leistungen getrennt abrechnen darf oder ob (teilweise) Leistungen gemeinsam abzurechnen sind, wenn sie Anlagen einer Anlagengruppe betreffen.
571.Das Landgericht hat angenommen, dass die Leistungen jeweils getrennt abzurechnen sind. Eine Zusammenfassung der Leistungen in einer Rechnung komme nur gemäß §§ 22, 23 HOAI in Betracht. Eine § 52 Abs. 2 HOAI 2009 entsprechende Vorschrift sei in der HOAI 2002 nicht enthalten. Die Voraussetzungen der §§ 23, 23, HOAI lägen indessen nicht vor.
58Dem folgt der Senat nicht. Gemäß § 69 Abs. 1 HOAI richtet sich das Honorar nach den anrechenbaren Kosten einer Anlagengruppe. Die anrechenbaren Kosten der Anlagen einer Anlagengruppe sind danach gemeinsam abzurechnen, es sei denn, dem Auftragnehmer sind mehrere Anlagen im Sinne der §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI in Auftrag gegeben worden. In früheren Entscheidungen hat der BGH für die Frage, ob mehrere Anlagen vorliegen, darauf abgestellt, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefasst sind. Danach liegen mehrere Anlagen dann vor, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden können (BGH, Urt. v. 24.01.2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817; BGH, Urt. v. 12.01.2006 – VII ZR 293/04, BauR 2006, 697). Nachfolgend hat der BGH allerdings seine Rechtsprechung dahin präzisiert, dass unterschiedliche Anlagen entgegen § 69 Abs. 1 HOAI nicht schon deshalb getrennt abgerechnet werden, weil sie unterschiedlichen Funktionen dienen. Angesichts dessen, dass die Anlagengruppen gemäß § 68 HOAI verschiedene Anlagen umfassen, hätte § 69 Abs. 1 HOAI und die darin vorgesehene Zusammenrechnung praktisch nämlich kaum Bedeutung, wenn auf die selbständige Funktion der Anlagen abgestellt würde (BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – VII ZR 114/07, BauR 2008, 695). Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass eine getrennte Abrechnung gemäß §§ 69 Abs. 7, 22 HOAI nur in Betracht kommt, wenn ganze Anlagengruppen mehrfach ausgeführt werden, also etwa in mehreren Gebäuden voneinander unabhängige Anlagen gleicher Art eingebaut werden. Ein Verständnis dahin, dass bei mehreren Anlagen einer „Technik“ eine getrennte Abrechnung möglich ist, während sonst mehrere Anlagen einer Anlagengruppe gemeinsam abzurechnen sind, ist demgegenüber mit § 69 Abs. 1 HOAI nicht vereinbar (vgl. Vogelheim, NZBau 2003, 430; Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, Stand: 25.01.2007, § 69 Rz. 12; Seifert, ibr 2008, 162).
59Weitere Voraussetzungen einer gemeinsamen Abrechnung von Anlagen ist allerdings dass die Planung der mehreren Anlagen auf der Grundlage eines Auftrags erfolgt. Plant der Ingenieur eine Anlage nachdem er zuvor die Planung einer anderen Anlage abgeschlossen hat, so wäre es nicht verständlich, warum gleichwohl eine gemeinsame Abrechnung erfolgt. Die HOAI legt vielmehr Mindest- und Höchstsätze für den jeweiligen Auftrag fest, so dass eine Zusammenrechnung nur dann stattfinden, wenn mehrere Anlagen aufgrund eines Auftrags geplant worden sind. Zu einer solchen Planung mehrerer Anlagen aufgrund eines Auftrags kann es indessen auch kommen, wenn ein Auftrag nachträglich erweitert wird. Entscheidend ist, dass die Planung der Anlagen zumindest teilweise zeitgleich stattfindet, so dass der sachliche Zusammenhang der Planungen eine gemeinsame Abrechnung als angemessen erscheinen lässt.
602.Hieraus ergibt sich für die einzelnen Rechnungen:
61a)Die Anlagen Brandmeldeanlage (Rechnung 33) und Sprinkleranlage (Rechnung 50) sind gemeinsam abzurechnen. Diese Anlagen gehören beide zu der Anlagengruppe des § 68 Satz 1 Nr. 1 HOAI. Nach den von dem Kläger vorgelegten Anlagenkonvoluten BMA und SPR war er auch im zeitlichen Zusammenhang mit den Planungsleistungen für beide Anlagen befasst, nämlich in den Jahren 2006/2007. Der Kläger führt seine Beauftragung wegen der Brandmeldeanlage auf die Übersendung das Angebot der Fa. Engel vom 13.07.2006 (Anlage 33-02 zur Anlage HK 16) zurück. Für seine Leistungen in Bezug auf die Sprinkleranlage, die sich über einen längeren Zeitraum hinzogen, verweist er für die anrechenbaren Kosten auf Rechnungen und Angebote, die in dem Zeitraum April 2006 bis Februar 2007 erstellt worden sind.
62Der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, er habe die Anlagen separat geplant, steht der gemeinsamen Abrechnung nicht entgegen. Funktionell selbständige Anlagen müssen häufig getrennt geplant werden.
63b)Die Rechnungen 30 (Heizungsanlage) und 43 (Heizungsanlage Handelsblatt) sind nicht gemeinsam abzurechnen. Zwar betreffen sie ebenfalls Anlagen einer Anlagengruppe. Jedoch sind die Arbeiten in den Räumen des Handelsblatts vorgezogen worden, wie aus dem Schreiben der Verwaltung vom 15.06.2005 (Teil der Anlage HK 54) folgt. In den Räumen des Handelsblatts ist im Oktober 2005 gearbeitet worden, während über die Durchführung der Arbeiten an der zentralen Heizung erst in der Wohnungseigentümerversammlung vom 22.11.2005 entschieden worden ist. Auch eine gemeinsame Abrechnung der Warmwasserbereitungsanlage kommt nicht in Betracht. Hierzu sind Angebote im Dezember 2007 vorgelegt worden (Anlage WWB 1, Ordner I zu dem Schriftsatz vom 23.10.2013). Ein einheitlicher Auftrag liegt danach nicht vor.
64c)Die Leistungen gemäß Rechnungen 44 (Elektrounterverteilung Tiefgarage) und Rechnung 47 (Stromzählerschränke) sind gemeinsam abzurechnen. Die Parteien haben in der Berufung unstreitig gestellt, dass diese Leistungen zusammen gehören und im zeitlichen Zusammenhang bearbeitet worden sind. Zusätzlich zu berücksichtigen sind die Leistungen der Rechnung 32 (Gebäudeleittechnik). Denn auch über die Gebäudeleittechnik ist in der Wohnungseigentümerversammlung vom 22.11.2005 entschieden worden, ebenso wie über die Leistungen gemäß Rechnungen 44 und 47. Die Ansicht des Klägers, dass die Gebäudeleittechnik nicht zu der Anlagengruppe der Elektrotechnik (§ 68 Satz 1 Nr. 3 HOAI) zähle, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Der Kläger setzt sich in Widerspruch dazu, dass er sein Honorar für die Gebäudeleittechnik nach den §§ 68 ff. HOAI berechnet.
65Demgegenüber kommt eine gemeinsame Berechnung mit den Leistungen gemäß Rechnung 49 (Sicherheitsbeleuchtungsgerät) nicht in Betracht. Bezüglich des Sicherheitsbeleuchtungsgeräts ist der Kläger schon 2006 tätig geworden. So hatte die Fa. Rath schon in November 2005 vorgeschlagen, dass die Beklagte ein neues Sicherheitsbeleuchtungsgerät anschaffen solle, woraufhin der Kläger beratend tätig geworden ist.
66d)Ob die Leistungen gemäß Rechnungen (Durchgang Handelsblatt) und 37 (Neuaufbau Bodenbelag) gemeinsam abzurechnen sind kann dahinstehen. Auch bei Zusammenrechnung der anrechenbaren Kosten liegen diese noch unter dem Tafelwert von 25.000,00 EUR. Hieraus folgt die Abrechnung nach Zeitaufwand, bei der es auf die Frage der Zusammenrechnung nicht ankommt.
67XI.
68Der Kläger hat mit seinen Rechnungen auch Leistungen abgerechnet, wie sie der Leistungsphase 1 entsprechen. Die Beklagte hat hierzu eingewandt, dass diese Leistungen schon durch den Vertrag vom 03.08.2004 abgegolten seien. Dieser Einwand greift entgegen der Ansicht des Landgerichts durch. In Ziffer 5.4 des Vertrages haben die Parteien geregelt, dass neben der Projektarbeit die Technischen Dienste von dem Kläger überwacht werden sollen. Die Überwachung sollte dazu dienen, dass die Technischen Dienste sicher und wirtschaftlich erbracht werden. Hierfür erhielt der Kläger eine monatliche Pauschale in Höhe von 320,00 EUR. Angesichts dieser vertraglichen Regelung gab es für die Beklagte keinen Anlass, den Kläger mit Grundleistungen der Leistungsphase 1 zu beauftragen. Einen etwaigen Bedarf für Erneuerung oder Sanierung technischer Einrichtungen hatte der Kläger bereits im Rahmen der Überwachung der Technischen Dienste festzustellen. Von einer Beauftragung solcher Leistungen konnte somit der Kläger nicht ausgehen, so dass er sie auch nicht vergütet erhält. Wenn etwa der Kläger für die Rechnung 33 (Brandmeldeanlage) als Nachweis von Leistungen entsprechend der Leistungsphase 1 die Anlagen BMA 1-5 (enthalten im Ordner I zum Schriftsatz vom 23.10.2013) vorlegt, so bestätigen diese Anlagen, dass der Kläger seine laufende Tätigkeit für die Verwaltung nochmals „projektbezogen“ abzurechnen versucht. Dies ist indessen nicht möglich.
69XII.
70Zu den einzelnen Rechnungen ist im Übrigen Folgendes auszuführen
711.Rechnung 30 (Umbauten und Modernisierungen der Heizungsanlage)
72Die anrechenbaren Kosten in Höhe von 61.900,35 EUR sind unstreitig geblieben. Somit ist von diesen anrechenbaren Kosten für die Honorarberechnung auszugehen. Zwar müsste der Kläger gemäß § 69 Abs. 3 HOAI für die abgerechneten Leistungen nach verschiedenen Kostenermittlungsarten differenzieren. Dies ist aber nicht erforderlich, wenn die anrechenbaren Kosten unstreitig sind.
73Die Heizungsanlage, die Gegenstand der Tätigkeit des Klägers war, ist der Honorarzone II zuzuordnen. Wie die Objektliste gemäß § 72 HOAI zeigt, kommt eine Einordnung in die Honorarzone III nicht in Betracht. Ein schwieriges Heizungssystem neuer Technologien liegt nicht vor. Daran ändert auch nichts der Vortrag des Klägers, dass die Heizung über eine Elektrolyseanlage verfüge. Zwar mag es sich insoweit um eine Anlage zur Wasserbehandlung im Sinne von § 73 Nr. 3 a) HOAI handeln. Die Elektrolyseanlage ist aber nur ein Bestandteil der Heizung und daher nicht prägend für die Einordnung in die Honorarzone. Auch die pauschale Bezugnahme auf Unterlagen in drei Aktenordnern vermag eine andere Einordnung nicht zu rechtfertigen.
74Der Bewertung der erbrachten Leistungen durch den Kläger vermag der Senat nicht zu folgen. Leistungen entsprechend der Leistungsphase 1 kann der Kläger aus den vorgenannten Gründen nicht abrechnen.
75Die Grundleistungen der Leistungsphase 2 können nicht mit dem vollen Prozentsatz bewertet werden. Zwar ist es zutreffend, dass der Kläger sich mit den zu treffenden Maßnahmen befasst hat, um Angebote von Fachunternehmen einholen zu können. Die Erwägungen des Klägers bezogen sich indessen auf eine bestehende Anlage und können mit der Planung einer zu errichtenden Anlage – hiervon geht das Leistungsbild gemäß § 73 HOAI aus – nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. So bedurfte es nicht der Erstellung zeichnerischer Pläne, auch ein Mitwirken bei Verhandlungen mit Behörden war nicht erforderlich und eine Kostenschätzung gemäß der DIN 276 ist nicht erstellt worden. Soweit sich der Kläger für die Grundleistung „Aufstellen eines Funktionsschemas“ darauf beruft, es handele sich um eine „Ersetzende Besondere Leistung“, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Fall der Ersetzenden Besonderen Leistung ist in § 5 Abs. 5 HOAI geregelt. Gemeint ist der Fall, dass eine Besondere Leistung ganz oder teilweise an die Stelle einer Grundleistung tritt. So liegt der Fall hier nicht. Die Gebäudeleittechnik wird nämlich von dem Kläger mit Rechnung 32 gesondert abgerechnet. Danach ist aber nicht ersichtlich, warum die im Rahmen der Erstellung der Gebäudeleittechnik erbrachte Leistung nochmals bei der Heizungsanlage berücksichtigt werden sollte. In Ansehung der von dem Kläger überreichten Anlagen ist die Zubilligung eines Honoraranteils von 5 % angemessen.
76Bei der Leistungsphase 6 ist von 5 % auszugehen. Leistungsverzeichnisse hat der Kläger nicht erstellt. Dies wird auch durch umfangreiche Begehungen mit Fachunternehmen nicht vollständig kompensiert.
77Bei der Bewertung der Grundleistungen der Leistungsphase 7 vertritt der Kläger die Ansicht, dass nicht der Mindestsatz der Siemon-Tabelle heranzuziehen ist, sondern ein höherer Satz, um unstreitig nicht erbrachte Grundleistungen zu kompensieren. Wie bereits dargelegt, folgt der Senat der Ansicht des Klägers nicht. Zu der Grundleistung „Mitwirken beim Kostenanschlag“, die das Landgericht mangels Nachweis nicht gewertet hat, legt der Kläger nun die Anlage Hzg 5 vor. Dabei handelt es sich um ein Schreiben des Klägers vom 22.04.2005 mit einer Anlage, in der überschlägige Kosten für verschiedene Maßnahmen angegeben sind. Die Grundleistung, nach der bei Gebäuden ein Kostenanschlag gemäß DIN 276 gefordert ist, füllt dies nicht aus. Insgesamt ist für die Leistungsphase 7 von 3,5 % auszugehen.
78Die Grundleistung „Überwachung der Ausführung des Objekts“ ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Dass der Kläger mit der Bauüberwachung beauftragt war, ist unstreitig. Wenn er die Bauüberwachung gleichwohl nicht erbracht haben sollte, so würde dies einen Mangel seiner Leistung begründen. Für einen Mangel ist aber die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet, denn die Leistungen des Klägers sind - zumindest konkludent – abgenommen worden. Dazu, dass der Kläger die Bauüberwachung nicht durchgeführt hätte, trägt die Beklagte aber nicht konkret vor.
79Diese Grundleistung ist mit 11 % zu berücksichtigen. Der Ansicht des Klägers, die Grundleistung sei mit 15 % zu bewerten, wodurch er nicht ausgeführte Grundleistungen kompensieren will, ist nicht zu folgen. Dies gilt ebenso für die Grundleistung „Mitwirken bei dem Aufstellen und Überwachen eines Zeitplans“, die mit 1,2 % zu bewerten ist. Die Grundleistung „Führen des Bautagebuchs“ ist nicht zu Gunsten des Klägers zu werten. Der Kläger macht geltend, es habe kein Interesse der WEG bestanden und er habe (Time/System) tägliche Aufzeichnungen geführt. Der Nachweis, dass die für ein Bautagebuch erforderlichen Aufzeichnungen geführt worden sind, ist hierdurch nicht erbracht. Es mag zwar sein, dass die Beklagte kein Bautagebuch wollte. Dann ist es nicht beauftragt worden und nicht zu vergüten. Die Teilleistung „Fachtechnische Abnahme“ ist nicht erbracht worden, weil infolge der Vertragsbeendigung die Abnahme vom Kläger nicht mehr durchgeführt wurde (vgl. Anlage HK 53). Der Kläger hält dem entgegen, er habe Mängel durch kontinuierliche Bauüberwachung festgestellt. Das ist jedoch Teil der Bauüberwachung, nicht der Abnahme. Bei weiteren Grundleistungen macht der Kläger geltend, diese Leistungen seien allein wegen der „freien“ Kündigung der Beklagten nicht erbracht worden und beansprucht aus diesem Grund Vergütung für diese Leistungen. Damit kann der Kläger aus mehreren Gründen nicht gehört werden. Zum einen sind Vergütungsansprüche wegen nicht erbrachter Leistungen – wie bereits dargelegt – verjährt. Zudem fehlt es ohnehin an einer schlüssigen Darlegung der ersparten Aufwendungen, wie sie für eine Vergütungsberechnung gemäß § 649 BGB erforderlich ist. Auch ist eine Beauftragung der nicht ausgeführten Leistungen zu verneinen. Der Kläger war als Berater tätig und ist jeweils auf Anforderung der Verwaltung – wenn und soweit aus deren Sicht erforderlich – tätig geworden. Danach bestand aber auch Sicht der Beklagten kein Anlass, dem Kläger von vornherein einen weitgehenden Auftrag zu erteilen, sie konnte vielmehr abwarten, ob und welche Leistungen erforderlich sein würden.
80Insgesamt bewertet der Senat die Leistungen der Leistungsphase 8 mit 20 %.
81Nicht nachvollziehbar ist, dass der Kläger für die Leistungsphase 9 einen Honoraranteil von 1 % für die Objektbegehung wegen laufender Mängelfeststellung während der Bauphase geltend macht. Die Leistungen der Leistungsphase 9 betreffen den Zeitraum nach Abnahme der Werkleistungen der Fachunternehmen. Bereits an der Abnahme war der Kläger nicht mehr beteiligt.
82Insgesamt ist somit von einem Honoraranteil von 33,5 % auszugehen. Die von dem Kläger beklagten Störungen der Projektarbeit, die zu Mehrfachbearbeitungen geführt habe, führt nicht zu einer höheren Bewertung. Die Bewältigung von Schwierigkeiten, wie sie sich bei nahezu jeder Bauaufgabe stellen, ist Teil der von dem Kläger übernommenen Aufgabe. Auch wird nicht konkret dargelegt, dass Grundleistungen wiederholt worden sind. Soweit es sich bei den Erschwernissen um Besondere Leistungen handelt, fehlt es zudem an einer schriftlichen Vereinbarung zur Vergütung.
83Danach ergibt sich ein Honorar in Höhe von 4.631,05 EUR netto. Zuzüglich des Umbauzuschlags ergibt sich ein Honorar in Höhe von 5.557,26 EUR netto.
842.Rechnung 31A (Erneuerung Durchgangsanlage)
85Die Auftragserteilung ist nunmehr unstreitig. Die Beklagte hat mit der Berufungserwiderung erklärt, dass die Auftragserteilung für die Rechnung 31 nicht weiter angegriffen werde.
86Die ursprüngliche Rechnung hat der Kläger durch eine Abrechnung nach Zeit ersetzt. Er hat mit der als Anlage K 27 vorgelegten Rechnung 53,75 Stunden zu je 38,00 EUR netto berechnet. Warum der Kläger hierzu vorgetragen hat, in der Vereinbarung vom 02.11.1999 sei ein Stundensatz von 125,00 DM festgelegt, erschließt sich nicht. Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger mehr abrechnen will, als er der Beklagten in Rechnung gestellt hat.
87Die Abrechnung nach Zeitaufwand nach dem Stundensatz von 38,00 EUR netto ist grundsätzlich zutreffend. Die Durchgangsanlage ist den Leistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß §§ 10 ff. HOAI zuzuordnen. Die Honorartafel gemäß § 16 HOAI beginnt für solche Leistungen erst bei anrechenbaren Kosten in Höhe von 25.265,00 EUR. Da die anrechenbaren Kosten für die Durchgangsanlage unstreitig nur 8.164,00 EUR betragen, gilt § 16 Abs. 2 HOAI. Danach kann das Honorar als Pauschal- oder Zeithonorar berechnet werden.
88Nicht zu folgen ist dem Einwand der Beklagten, der Zeitaufwand sei durch die Pauschale des Vertrages vom 03.08.2014 abgegolten. In dem Vertrag ist ausdrücklich geregelt, dass die Projektarbeit gesondert vergütet werden sollte. Hierzu zählen die Planungsleistungen, die in Zusammenhang mit der Durchgangsanlage erbracht worden sind.
89Soweit die Beklagte pauschal die Erforderlichkeit und das Anfallen der von dem Kläger abgerechneten Stunden bestreitet, hat dies keinen Erfolg. So ist die Behauptung der Beklagten zu Ziffer 2, es gebe keinen Preisspiegel, ersichtlich unrichtig. Als Anlage 31-04 hat der Kläger das Schreiben vom 04.12.2005 vorgelegt, in dem die Angebote F und D verglichen worden sind. Nicht verständlich ist auch, wenn die Beklagte Ziffer 9 und Ziffer 18 als nicht prüfbar und nicht vorgelegt rügt. Gemeint sind die Aktenvermerke vom 20.05.2006 und 06.03.2007, die als Teil der Anlage 31-06 vorgelegt worden sind. Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist danach ohne Substanz. Es geht nicht an, dass die Beklagte zwar die Leistungen des Klägers entgegennimmt, dann aber jegliche Leistung pauschal bestreitet, ohne sich mit den vorgelegten Leistungsnachweisen auseinanderzusetzen. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Verwaltung gewechselt habe. Ihr es zuzumuten, auch die von früheren Verwaltung entgegen genommenen Unterlagen einzusehen. Zudem ist es widersprüchlich, wenn die Beklagte geltend macht, ihr lägen Leistungsergebnisse nicht vor und sie sich zugleich darauf beruft, der Zeitaufwand sei überzogen. Für den damit von der Beklagten angesprochenen Einwand der Unwirtschaftlichkeit gibt es keine Grundlage, wenn ihr die abgerechnete Leistung nicht bekannt ist.
90Allerdings kann nicht der gesamte Zeitaufwand als nachgewiesen angesehen werden. So rechnet der Kläger zeitlichen Aufwand für Langzeitbeobachtungen in den Zeiträumen März 2005 bis Mai 2006 und Juni 2006 bis Dezember 2006 ab. Eine solche Langzeitbeobachtung wird aber nochmals bei der Fassadenentwässerung (April bis September 2006) und bei den Bodenkanälen (März 2005 bis Mai 2006) abgerechnet. Danach ist der zeitliche Aufwand mehrfach berücksichtigt. Die Langzeitbeobachtung ist daher allein für die vorliegende Rechnung zu berücksichtigen.
91Nachvollziehbar ist auch, dass die Beklagte die Ziffern 19 und 20 als überzogen rügt. Für die Prüfung zweier kurzer Rechnungen sind 3,5 Stunden zu viel. Der Senat geht daher von einer Stunde aus. Zu beanstanden ist schließlich, dass der Kläger den Zeitaufwand gerundet hat. Eine solche Rundung war nicht vereinbart. Es kommt auf den tatsächlichen Zeitaufwand an. Der Senat zieht daher ¼ des Zeitaufwands ab. Abrechenbar sind danach 38,5 Stunden, mithin ein Betrag in Höhe von 1.463,00 EUR netto.
92Der Einholung des von den Parteien beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Die Würdigung, welche der im Stundenlohn abgerechneten Leistungen im Hinblick auf die erzielten Arbeitsergebnisse als nachgewiesen angesehen werden können, obliegt dem Senat.
933.Rechnungen 32 (Gebäudeleittechnik), 44 (Elektrounterverteilung TG), 47 (Stromzählerschränke)
94Wie bereits dargelegt, sind die Leistungen dieser Rechnungen gemeinsam abzurechnen. Die anrechenbaren Kosten belaufen sich für die Leistungen gemäß Rechnung 32 auf 52.688,46 EUR (Leistungsphasen 2, 6, 7) und 45.188,46 EUR (Leistungsphase 8), für die Leistungen gemäß Rechnung 44 auf 2.031,68 EUR und für die Leistungen gemäß Rechnung 47 auf 58.832,12 EUR (Leistungsphasen 6 und 7) und 41.171,54 EUR (Leistungsphase 8).
95Die Leistungen sind nach der Honorarzone II zu bewerten, da das Gebäude, dessen technische Ausstattung und auch die Gebäudeleittechnik als durchschnittlich zu bewerten ist. Bei den Rechnungen 44 und 47 ist auch der Kläger von der Honorarzone II ausgegangen. Der Einschätzung des Klägers, die Gebäudeleittechnik stehe „großen Fernmeldeanlagen und Fernmeldenetzen“ gleich, ist nicht zu folgen.
96Die Grundleistung „Erarbeiten eines Planungskonzepts“ ist bei den Leistungen der Rechnung 32 nicht zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Er hat selbst auf die Anlagen 32-04 (Schreiben des Klägers vom 19.05.2006 an den Architekten B) und 32-06 (Schreiben des Klägers vom 19.05.2006 an die Fa. K und P) verwiesen, wonach diese Leistung wie auch die weitere Planung durch Fachfirmen erbracht worden ist. Die stichwortartige Argumentation des Klägers in Zeile 6 der Übersicht zu den Anlagen GLT (enthalten im Ordner I zum Schriftsatz vom 23.10.2013) überzeugt nicht. Der Kläger hat auch in Ansehung der zitierten Unterlagen die Beklagte lediglich dahin beraten, was „eingekauft“ werden soll. Auch der Vortrag des Klägers, wegen seiner Planung der Gebäudeleittechnik für die Ruhruniversität habe er die Fachfirmen überzeugen können, nach seinen Vorplanungen eine Gebäudeleittechnik einzurichten, überzeugt nicht. Auch damit legt der Kläger nicht dar, was Gegenstand seiner Vorplanung gewesen sein könnte.
97Die Grundleistung „Aufstellen eines Funktionsschemas“ ist nicht zu Gunsten des Klägers zu werten. Der Kläger legt hierzu die Anlage GLT 2 vor, die er bereits als Anlage D 1 zur Rechnung 30 vorgelegt hatte. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Erstellung der Anlage D 1 durch Ziffer 5.1 des Vertrages erfasst wird. Diese rechtlichen Einschätzung teilt der Senat, so dass eine Berücksichtigung bei der Rechnung 32 ebenfalls nicht in Betracht kommt. Soweit sich der Kläger auf eine ersetzende Besondere Leistung beruft, wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Die Grundleistung „Klären und Erläutern der wesentlichen fachspezifischen Zusammenhänge“ ist aufgrund der Anlagen 32-08 und GLT 3 und 4 nachgewiesen. Die Grundleistung „Mitwirkung bei der Kostenschätzung“ ist nicht erbracht, eine Kostenschätzung nach DIN 276 liegt nicht vor. Nach alledem ist es zutreffend, dass die Wertung der Beklagten, der Kläger habe im wesentlichen das „Ob“ der Entscheidung für eine Gebäudeleittechnik beeinflusst, deren Planung dann aber in die Hände der Fa. K und P gelegt, zutreffend. Danach ist für die Leistungsphase 2 insgesamt ein Honoraranteil von 3 % zuzubilligen.
98Wegen der Leistungsphasen 6 und 7 wird auf die Ausführungen zur Rechnung 30 Bezug genommen, wonach 5 % und 3,5 % anzusetzen sind.
99Auch für die Grundleistungen der Leistungsphase 8 und der Leistungsphase 9 wird zunächst auf die Ausführungen zur Rechnung 30 Bezug genommen. Die Grundleistung „Mitwirken bei dem Überwachen und Aufstellen eines Zeitplans (Balkendiagramm)“ kann nicht als nachgewiesen angesehen werden. Der Kläger verweist auf das Anlagenkonvolut 32-16. Aus diesen Anlagen ergibt sich aber nur, dass der Kläger mit den Fachunternehmen besprochen hat, wann die Arbeiten ausgeführt werden. Das erfüllt nicht den Tatbestand dieser Grundleistung. Insgesamt sind die erbrachten Leistungen mit 20 % zu bewerten.
100Die entsprechenden Honoraranteile sind für die Rechnungen 44 und 47 anzusetzen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Kläger für die Rechnung 47 Leistungen der Leistungsphase 2 nicht berechnet hat. Leistungen der Leistungsphase 2 sind somit nur für die Rechnungen 32 und 44 zu berücksichtigen.
101Danach ergibt sich folgende Berechnung.
102Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 2 belaufen sich auf 54.720,14 EUR netto. Danach beträgt das Grundhonorar 12.608,84 EUR netto. 3 % hiervon sind 378,27 EUR netto.
103Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 6 und 7 belaufen sich auf 113.552,26 EUR. Danach beträgt das Grundhonorar 21.680,57 EUR netto, 8,5 % hiervon sind 1.842,85 EUR netto.
104Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 8 belaufen sich auf 88.391,68 EUR netto. Danach beträgt das Grundhonorar 18.083,50 EUR netto, 20 % hiervon sind 3.616,70 EUR netto.
105Zusammen ergibt sich ein Honorar in Höhe von 5.837,82 EUR netto, zuzüglich Umbauzuschlag von 20 % (1.167,56 EUR netto) ergibt sich ein Honorar in Höhe von 7.005,38 EUR netto.
1064.Rechnungen 33 (Brandmeldeanlage) und 50 (Sprinkleranlage)
107Die anrechenbaren Kosten der Rechnung 33 belaufen sich auf 11.796,21 EUR, die anrechenbaren Kosten der Rechnung 50 auf 21.866,25 EUR (Leistungsphasen 2 und 6) und 13.208,70 EUR (Leistungsphasen 7 und 8).
108Beide Anlagen sind in die Honorarzone III einzuordnen. Denn beide Anlagen sind automatische Feuerlösch- und Brandschutzanlagen, was nach § 72 HOAI in der Regel zur Honorarzone III führt. Der abweichenden Bewertung des Landgerichts, dass die Brandmeldeanlage in die Honorarzone II eingeordnet hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Landgericht ist der Argumentation des Sachverständigen gefolgt, dass der Kläger eine Anlage im Bestand vorgefunden habe und daher keine Neuplanung erforderlich gewesen sei und er die Fachfirma im wesentlichen koordiniert habe. Diese Umstände sind indessen nicht für die Honorarzone zu würdigen, sie betreffen die von dem Kläger erbrachten Leistungen.
109Bei der Beurteilung der erbrachten Leistungen ist zu berücksichtigen, dass der Vorschlag zur Erneuerung der Brandmeldeanlage von der Fa. E kam (Anlage 33-03). Soweit der Kläger hierzu auf die Anlagen BMA 1-5 verweist, ergibt sich nichts anderes. Die Anlage BMA 1 entspricht der Anlage 33-03. Diese Anlage bestätigt die Initiative der Fa. E durch deren Schreiben vom 02.06.2006. Das Anlagenkonvolut BMA 2 bezieht sich auf die von dem Bauaufsichtsamt geforderte Vorlage des Berichts eines Sachkundigen zu der Alarmierungseinrichtung/Brandmeldeanlage (BMA 2, Blatt 4, Schreiben vom 25.08.2006). Hierzu legt der Kläger als BMA 3, Blatt 1 eine Email vor, wonach er auf das Alter der Brandmeldeanlage verwiesen hat. Auch dies stellt die Initiative der Fa. Engel nicht in Frage. Als BMA 5 legt der Kläger ein Schreiben vom 16.02.2007 vor, das sich mit der monatlichen Prüfung der Alarmmeldelinie zur Feuerwehr befasst. Aus diesem Schreiben folgt indessen keine Leistung des Klägers. Die weiteren Anlagen legen nahe, dass die Fa. E im Zuge der ihr beauftragten Arbeiten weitere, erst nachträglich als notwendig festgestellte Leitungen angeboten hat (Anlage 33-06).
110Eine „Analyse der Grundlagen“ wird nicht nur den Verweis des Klägers auf die Anlagen BMA 3 und 4 belegt. Diesen Anlagen lässt sich nur entnehmen, dass der Kläger die Einschätzung der Fa. E zur Erneuerung der Brandmeldeanlage teilte.
111Auch die Grundleistung „Erarbeiten eines Planungskonzepts“ ist nicht zu werten, weil die Planung von dem Fachunternehmen Fa. E erstellt worden ist. Der Kläger verweist auf die Anlagen BMA 6-10 und BMA 2-4. Diesen Anlagen lässt sich eine Planungsleistung oder die eine die Planung vorbereitende Leistung nicht entnehmen. Der Kläger hat die Bearbeitung den Fachunternehmen überlassen, und sich darauf beschränkt, den Fachunternehmen Pläne zu überlassen, wie insbesondere aus der Email vom 08.05.2007 hervorgeht.
112Wegen der Grundleistung „Aufstellen eines Funktionsschemas“ verweist der Kläger auf eine Ersetzende Besondere Leistung. Das überzeugt aus den bereits bei Rechnung 30 dargelegten Gründen nicht. Auch der Verweis auf BMA 11 ist nicht überzeugend. Mit diesem Schreiben hat der Kläger das Fachunternehmen lediglich darauf hingewiesen, dass zu einem späteren Zeitpunkt noch eine Gebäudeleittechnik installiert werden soll.
113Soweit der Kläger für die Grundleistung „Klären und Erläutern der wesentlichen fachspezifischen Zusammenhänge“ auf die Anlagen BMA 12 und 13 verweist, überzeugt dies nicht. Bei der Anlage BMA 12 handelt es sich um eine von der Fa. E erstellte Gesprächsnotiz, bei dem Anlage BMA 13 um eine Email, mit der ein (erweitertes) Angebot der Fa. E übersandt worden ist.
114Die aus den Anlagen BMA 2 und BMA 3 ersichtliche Weitergabe der Information, welche Höhe das Angebot der Fa. E erreicht, kann indes nicht als Kostenschätzung gewertet werden. Nicht überzeugend ist es auch, wenn der Kläger darauf verweist, die Kosten für die Beseitigung „bauaufsichtlich festgestellter Mängel“ seien von ihm in Vorbereitung der Eigentümerversammlung vom 09.06.2005 auf 11.000,00 EUR geschätzt worden. Die hierzu vorgelegten Schreiben des Bauaufsichtsamts datieren auf den 11.10.2006 und 25.08.2006. Ob und welche Tätigkeiten der Kläger zur Ermittlung der in der Eigentümerversammlung genannten Kosten entfaltet hat und ob die Kosten der Brandmeldeanlage in dem Betrag von 11.000,00 EUR enthalten sind, ist nicht belegt.
115Der Sachverständige hat die Teilleistung „Zusammenstellen der Vorplanungsergebnisse“ als nicht nachgewiesen angesehen. Der Kläger verweist auf die Anlagen BMA 2, 3 und 13. Das überzeugt nicht, weil der Kläger lediglich von Fachunternehmen erstellte Angebote weitergeleitet hat, wie auch durch die von ihm angezogenen Anlagen belegt wird.
116Nach alledem hat der Kläger nur geringfügige Grundleistungen der Leistungsphase 2 erbracht. Der Senat wertet die Leistung mit 3 %.
117Der Sachverständige bei der Leistungsphase 6 hat die Teilleistungen „Ermitteln von Mengen“ und „Aufstellen von Leistungsbeschreibungen“ als nicht nachgewiesen angesehen. Der Kläger verweist auf die Anlage BMA 7 und macht geltend, dass er vor Ort den Sanierungsbedarf ermittelt und die erforderlichen Leistungen der „anbietenden Firma“ vorgegeben habe. Derartiges geht jedoch aus den vorgelegten Anlagen nicht hervor. Der Kläger hat sich darauf beschränkt, Pläne an die Fachunternehmen weiterzuleiten. Er hat die Angebote weitergegeben, die von den Fachunternehmen selbständig erstellt worden sind. Auch aus der Anlage BMA 7 folgt, dass die erforderlichen Leistungen von dem Fachunternehmen angesprochen worden sind. Mehr als die von dem Landgericht zugebilligten 0,5 % können daher bei der Honorarberechnung nicht berücksichtigt werden.
118Die Leistungsphase 7 kann nicht berücksichtigt werden. Die Anlagen 33-05 und 33-06 lassen keine Prüfung und Wertung erkennen. Auch der Verweis des Klägers auf die Anlagen BMA 2, 4, 6, 8, 13, 14 überzeugt nicht. Aus der Anlage BMA 4 folgt, dass die Fa. Engel als Wartungsfirma beauftragt werden sollte. Der Kläger trägt hierzu selbst vor, dass deshalb ein Preisspiegel nicht sinnvoll war. Dementsprechend entfiel auch ein Prüfen und Werten der Angebote. Bei den Anlagen 6, 8 und 14 handelt es sich im Übrigen um die Angebote der Fa. E. Leistungen des Klägers werden hierdurch nicht belegt. Auch die übrigen Unterlagen belegen nicht, dass Leistungen der Leistungsphase 7 erbracht worden sind. Allein die Übersendung des Angebots einer Fachfirma genügt hierfür nicht.
119Bei der Leistungsphase 8 sind allein die Teilleistungen „Überwachen der Ausführung“ und „Rechnungsprüfung“ als erfüllt anzusehen. Zur Grundleistung „Mitwirken bei dem Aufstellen und Überwachen eines Zeitplans“ verweist der Kläger auf die Anlagen BMA 15 und 18. Bei der Anlage BMA 15 handelt es sich indessen nur um eine allgemeine Information, bei der Anlage BMA 18 um die Mitteilung der Verschiebung eines Montagetermins. Das erfüllt den Tatbestand dieser Grundleistung nicht. Im übrigen wird wegen der Argumentation des Klägers zu den weiteren Grundleistungen der Leistungsphasen 8 und 9 auf die vorstehenden Ausführungen zu den Rechnungen 30 und 32 Bezug genommen. Anzusetzen sind für die Leistungsphase 8 20 %.
120Entsprechende Grundleistungen sind bezüglich der Sprinkleranlage als erbracht anzusehen. Aus den Anlagen SPR ergibt sich, dass der Kläger im weiteren Umfang tätig war als vom Landgericht festgestellt. Allerdings beschränkte sich die Tätigkeit des Klägers wie bei der Brandmeldeanlage im wesentlichen auf die Einholung von Angeboten und die Organisation und Aufsicht über die Arbeiten. Für die Leistungsphase 7 setzt er nach seiner eigenen Aufstellung keine Grundleistungen an.
121Unberechtigt ist der Einwand der Beklagten, die Sprinkleranlage sei tatsächlich nicht erneuert worden und die Leistung des Klägers daher mangelhaft. Der Kläger hatte die Umstellung von einer Trocken- auf eine Nassanlage empfohlen, weil das mit der Prüfung betraute Unternehmen in der Vergangenheit die Nassanlage als nicht zulässig bemängelt hatte. Es lässt daher nicht auf einen Fehler des Klägers schließen, wenn nachträglich durch ein Brandschutzgutachten belegt worden ist, dass die Sprinkleranlage nicht umgebaut werden muss.
122Danach ergibt sich folgende Berechnung:
123Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 2 und 6 belaufen sich auf 33.662,46 EUR netto. Das Grundhonorar beträgt in der Honorarzone III 10.511,54 EUR netto, 3,5 % hiervon sind 367,90 EUR netto.
124Die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 7 und 8 belaufen sich auf 25.004,91 EUR netto. Das Grundhonorar beträgt 8.274,30 EUR netto, 20 % hiervon sind 1.654,86 EUR netto.
125Zusammen ergibt sich ein Betrag in Höhe von 2.022,76 EUR netto, zuzüglich Umbauzuschlag von 20 % (404,55 EUR netto) ein Betrag in Höhe von 2.427,31 EUR netto.
1265.Rechnung 34A (Erneuerung Hebeanlage)
127Für diese Rechnung steht dem Kläger mangels Auftragserteilung kein Honorar zu.
128Der Kläger hat zur Darlegung eines Auftrags die Anlagen HK 18 die Anlagen 34-01 und 34-03 (= Anlage HK 76) vorgelegt. Die Anlagen 34-02 und 34-02 befassen sich mit einem Wasserschaden und haben mit der Hebeanlage unmittelbar nichts zu tun. Als Anlage 34-04 (nochmals vorgelegt mit dem Anlagenkonvolut HK 54) legt der Kläger sein Schreiben vom 15.03.2007 vor. Er hat hierzu vorgetragen, dass er von der Feuerwehr der Hinweis erhalten habe, dass eine Pumpe defekt sei. Auf seine Initiative habe er sich mit einem Monteur der Fa. O (der Wartungsfirma) getroffen. Der Monteur habe in seinem Beisein die Pumpe wieder instand gesetzt. Als Anlage 34-05 hat er eine Email vom 08.05.2007 vorgelegt in der er darüber informiert, er sei um einen Schlüssel für das 3. UG der Tiefgarage gebeten worden, weil die Firma Otte eine Pumpe generalüberholen wollen. Ausweislich der Anlage HK 77 sollten die Hebeanlagen von der Gebäudeleittechnik überwacht werden.
129In den vorgelegten Unterlagen findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger beauftragt worden ist. Er ist zunächst auf eigene Initiative tätig geworden, die spätere Generalüberholung der Pumpe ist von der Verwaltung veranlasst worden. Im Unterschied zur sonstigen Tätigkeit des Klägers ist er nicht auf Anforderung der Verwaltung tätig geworden. Doch selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Hausverwaltung den Kläger beauftragt hätte, so müsste sich die Beklagte diesen Auftrag nicht zurechnen lassen. Für die Reparatur und Generalüberholung der Hebeanlage bedurfte es nicht der Beauftragung eines Ingenieurs. Die Hausverwaltung hätte dies selbst erledigen können und müssen. Der pauschale Vortrag des Klägers, dass eine Ingenieurleistung für den Austausch der Pumpe erforderlich gewesen sei ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere sind aus dem Tätigkeitsnachweis zu der die Rechnung 34 ersetzenden Stundenlohnabrechnung Rechnung 34A keine Ingenieurleistungen erkennbar. Die für die Zeiträume 11.02.2007 bis 15.02.2007 angegebenen Tätigkeiten beziehen sich ohnehin nicht auf die Hebeanlage, sondern auf den zuvor eingetretenen Wasserschaden.
130Soweit der Kläger auf die Überwachung der Hebepumpe durch die GLT verweist, rechtfertigt dies die Rechnung nicht. Die Gebäudeleittechnik ist Gegenstand einer separaten Rechnung des Klägers.
1316.Rechnung 35 (Entwässerung des Innenhofs)
132Ein nach der Honorartafel zu berechnendes Honorar steht dem Kläger nicht zu. Der Vortrag des Klägers rechtfertigt die von ihm angesetzten anrechenbaren Kosten nicht. Zu Recht hat das Landgericht nach dem erstinstanzlichen Vortrag auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen angenommen, dass die anrechenbaren Kosten nur 2.523,75 EUR netto betragen, weil sich die von dem Kläger vorgelegten Unterlagen allein mit den Bodeneinläufen befassen.
133Der Kläger hat mit der Anlage HK 20 hat als Anlage 35-06 sein Schreiben vom 02.05.2006 vorgelegt, mit dem er dem Beirat der WEG eine Begehung vorgeschlagen hat. Über die Begehung wurde ein Aktenvermerk erstellt (nochmals vorgelegt als Teil der Anlage HK 54). Diesem Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass Regenwasserleitungen in der Ecke der Arkarden am 07.04.2006 instand gesetzt wurden. Am 24./25.04.2006 sei die anlässlich dieser Arbeiten in den Betonboden gestemmte Vertiefung gleichwohl voll gelaufen. Nach Abbau der Arkaden habe nun festgestellt werden können, dass die Bodeneinläufe mangelhaft seien. In der Besprechung wurden die zu ergreifenden Maßnahmen festgelegt (Überarbeitung der Innenhof-Bodeneinläufe, Umrüstung von zwei (von insgesamt 28) Regenwasserfallrohrbodeneinläufen, Vertiefung des Boden im Blumentrog als Indikator für Wasserzufluss). Als Anlage 35-05 hat der Kläger ein Angebot der Fa. S vom 10.08.2006 über 2.523,75 EUR netto vorgelegt, das sich auf 5 Hofabläufe und 2 Hofabläufe mit integrierten Regenfallleitungen bezieht. Danach sind anrechenbare Kosten allein in Höhe des vorgenannten Angebots belegt, demgegenüber nicht die höheren anrechenbaren Kosten der Rechnung 35.
134Der Berufungsangriff des Klägers, es sei von höheren anrechenbaren Kosten auszugehen, hat keinen Erfolg. Die anrechenbaren Kosten werden immer noch nicht nachvollziehbar begründet. Die Anlage EWI 1 vom 18.02.2005 bezieht sich auf eine Rohrreinigung. Inwieweit der Kläger hiermit befasst war, erschließt sich aus seinem Vortrag nicht. Ebenso gilt dies für die Anlage EWI 2 (Angebot der Fa. L vom 18.11.2005 über Reinigung der Regen-Entwässerung des Innenhofs). Die Anlage EWI 3 belegt die von dem Sachverständigen angenommenen, anrechenbaren Kosten in Höhe von 2.523,75 EUR, die als Anlage EWI 4 vorgelegten Rapportzettel lassen keine Schlussfolgerungen zu.
135Danach liegen die anrechenbaren Kosten unterhalb der Honorartafel. Es könnte nur nach Zeitaufwand abgerechnet werden. Eine solche Abrechnung ist nicht vorgelegt. Der pauschale Vortrag in der Berufung, der Zeitaufwand habe 65 Stunden betragen, ist nicht ausreichend. Zwar genügt es für die Darlegung von Stundenlohn im Ausgangspunkt, dass der Auftragnehmer zu der von ihm aufgewendeten Zeit vorträgt, weshalb es einer Zuordnung einzelner Tätigkeit zu den Arbeitsstunden nicht bedarf. Wenn sich aber – wie hier – der Vertragsinhalt erst mit der Ausführung konkretisiert, trifft den Auftragnehmer eine sekundäre Darlegungslast zur genauen Beschreibung der von ihm erbrachten Leistungen. Eine schlüssige Darlegung erfordert, dass die während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden (BGH, Urt. v. 04.02.2010 – IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364; Urt. v. 17.04.2009 – VII ZR 164/07, NJW 2009, 2199). Eine solche Darlegung fehlt. Danach hat es bei den vom Landgericht zugebilligten 500,00 EUR netto zu verbleiben. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass es mangels Eilbedürftigkeit nicht zu einer Auftragserteilung zu ihren Lasten gekommen sei. Gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG ist bei laufenden Maßnahmen eine Vollmacht des Verwalters unabhängig von einer Eilbedürftigkeit gegeben. Um eine solche Maßnahme handelte es sich bei den Arbeiten, die in Zusammenhang mit der aufgetretenen Feuchtigkeit erforderlich wurden.
1367.Rechnungen 36A (Fassadenentwässerung), 37A (Bodenkanäle)
137Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütung zu. Der Einwand der Beklagten, die Verwaltung haben den Kläger nicht wirksam beauftragen können, geht fehl. Die Beseitigung der Feuchtigkeit war zwar keine Notmaßnahme, sie war jedoch laufende Maßnahme der erforderlichen ordnungsmäßigen Instandhaltung gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG. Die Forderung ist auch nicht verjährt. Entsprechend gilt dies für die Bodenkanäle. Die Tätigkeit des Klägers bezog sich auf die Arbeiten, die zur Wiederherstellung der Bodenplatten erforderlich waren.
138Aus den vorgenannten Gründen ist das Bestreiten der Beklagten zu der aufgewendeten Zeit nicht beachtlich. Allerdings kann der Kläger die Langzeitanalyse nicht mehrfach abrechnen, so dass die Rechnung 36 um 28 Stunden zu kürzen ist. Es verbleiben 33 Stunden, die wegen der von dem Kläger vorgenommenen Rundung um ¼ zu kürzen ist, wonach 24,75 Stunden verbleiben. Danach ergibt sich ein Zeithonorar in Höhe von 940,50 EUR. Für die Rechnung 37 sind 15 Stunden abzuziehen, danach verbleiben 35,5 Stunden, abzüglich ¼ 26,63 Stunden, was 1.011,75 EUR netto entspricht.
1398.Rechnung 38 (Gefährdungsbeurteilung Aufzüge)
140Die Erteilung des Auftrags ist in der Berufungsinstanz nicht mehr bestritten. Ebenso macht die Beklagte nicht mehr geltend, dass die Honorarzone I statt der Honorarzone II zutreffend sei. Die anrechenbaren Kosten in Höhe von 79.042,75 EUR sind unstreitig.
141Der Kläger hat aber nur geringfügige Leistungen erbracht, die der Senat mit insgesamt 4,5 % des Grundhonorars bewertet. Die von dem Kläger vorgelegte Anlage 38-02 ist ein Schreiben der Verwaltung vom 03.08.2005, mit dem Kläger eine Gefährdungsbeurteilung übersandt worden ist und er gebeten wird, Angebote einzuholen. Entgegen der Interpretation des Klägers handelt es sich nicht um einen Auftrag zur Beurteilung von Gefährdungsbeurteilungen. Der Kläger sollte sich lediglich an Fachfirmen wenden, was die Verwaltung auch selbst hätte erledigen können. Auch das als Anlage 38-03 vorgelegte Schreiben der Fa. W und W an die Verwaltung zur Begutachtung der Aufzugsanlagen belegt keine Leistungen des Klägers, ebenso die Anlagen 38-04 bis 38-06 (Schreiben des Klägers vom 29.06.2007 mit zwei nicht aussagekräftigen Tabellen). Die Anlage AUF 1 belegt ebenfalls nicht, dass der Kläger selbst die Gefährdungsbeurteilung durchgeführt hätte. Die Anlage ist vom TÜV erstellt worden und wurde ihm übersandt, um Angebote einzuholen. Die Anlagen AUF 2 und 3 geben Tätigkeiten wieder, die an sich der Verwaltung oblegen hätten. Es handelt sich auch nicht um Leistungen, die der HOAI unterfallen. Insbesondere kann ein Planungskonzept nicht darin gesehen werden, dass der Kläger wegen eines Stillstands der Aufzüge den Kundendienst informiert hat. Auch aus der Anlage AUF 4 ergeben sich Leistungen des Klägers nicht, wie und unter welchen Umständen es zu dem Auftrag betreffend die Erneuerung des Aufzugsantriebs gekommen ist, schildert der Kläger nicht.
142Die Leistungen des Klägers beschränken sich danach auf das Einholen eines Angebots der Fa. W und W. Zudem hat der Kläger dieses Angebot und die Gefährdungsbeurteilung des TÜV ausgewertet. Danach ist der Ansatz von 4,5 % angemessen. Soweit sich der Kläger darauf beruft, er sei durch die Kündigung gehindert worden, weitere Leistungen zu erbringen, rechtfertigt diese keine weitergehenden Ansprüche, wie bereits zu der Rechnung 30 dargelegt worden ist.
143Danach ergibt sich ein Honorar in Höhe von 899,51 EUR netto.
1449.Rechnung 39 (Analyse der Energieflüsse)
145Diese Rechnung ist nicht im Streit. Ihren Vortrag, dass ein niedrigerer Umsatzsteuersatz anzusetzen sei, hat die Beklagte in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Sie hat sich auch nicht gegen die Darstellung des Klägers gewandt, dass die Umsatzsteuer schon zum 01.01.2007 erhöht worden ist und daher bei einem Leistungszeitraum bis zum 30.06.2007 der höhere Umsatzsteuersatz gilt. Dem Kläger steht daher ein Anspruch in Höhe von 3.500,00 EUR netto zuzüglich 19 % Umsatzsteuer zu.
14610.Rechnung 40 (Analyse und Dokumentation der Aufgaben und Zuständigkeiten der Technischen Dienste)
147Mit dieser Rechnung rechnet der Kläger seine Leistungen gemäß Ziffer 5.1 des Vertrages ab. Diese Leistungen sollten einmalig pauschal vergütet werden. Die Höhe der Vergütung sollte sich nach den vorhandenen Verträgen richten und nach deren Durchsicht vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung ist nicht getroffen werden. Der Kläger rechnet seine Leistung nach Zeitaufwand zu einem Stundensatz in Höhe von 82,00 EUR netto ab. Das Landgericht hat den Mindestsatz von 38,00 EUR/Stunde zu Grunde gelegt und danach eine Vergütung in Höhe von 3.648,00 EUR netto ermittelt.
148Die Beklagte kann der Rechnung nicht entgegenhalten, dass der Kläger die abgerechnete Leistung nicht erbracht habe, wie sie erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt. Dieser Vortrag kann nicht berücksichtigt werden (§§ 529, 531 ZPO). Sie erklärt auch nicht, warum sie trotz der als Teil der Anlage HK 54 vorgelegten Unterlagen davon ausgeht, dass der Kläger seine Leistung nicht erbracht habe. Auch steht § 5 Abs. 4 HOAI dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Bei der Leistung des Klägers handelt es sich um eine isolierte Besondere Leistung, die nicht zu einer Grundleistung hinzutritt. Für eine solche isolierte Besondere Leistung gilt die Voraussetzung einer schriftlichen Honorarvereinbarung nicht.
149Der Berufungsangriff des Klägers, das Landgericht habe von einem höheren Stundensatz ausgehen müssen, hat keinen Erfolg. Gemäß § 4 HOAI konnten die Parteien nur bei Auftragserteilung eine Vereinbarung über das Honorar treffen. Dies haben sie nicht getan. Danach gilt der Mindestsatz als vereinbart. Den rechtlichen Ausführungen des Klägers ist daher nicht zu folgen.
15011.Rechnung 41 (Tätigkeit anlässlich Wasserschadens)
151Diese Rechnung muss die Beklagte nicht bezahlen, weil sie nicht wirksam vertreten worden ist. Gegenstand der Rechnung ist die Tätigkeit des Klägers anlässlich eines Wasserschadens, nachdem am 11.02.2007 ein Sprinkler in der Tiefgarage (2. UG) durch ein Kraftfahrzeug beschädigt worden war. Mit der Anlage HK 63 hat der Kläger als Leistung geltend gemacht, dass er die Planung der Erneuerung des Sprinklers vor Ort habe durchführen müssen. Ziel sei es gewesen, einen erneuten Schaden zu vermeiden. Zudem sei eine Entwässerungsrinne im 3. UG umzugestalten gewesen (um Wasser zu entfernen, wurden die fest installierten Abdeckungen aufgeschweißt) und die Planung zur Instandsetzung der defekten Beleuchtungsanlage habe vor Ort koordiniert werden müssen. Die zu erbringenden Leistungen hätten mit den Beteiligten vor Ort festgelegt werden müssen. Danach kann eine für die Beklagte wirkende Auftragserteilung nicht bejaht werden. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass es Sache des Verwalters gewesen wäre, die für die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG). Dieser Pflicht konnte sich die Verwalterin nicht durch Beauftragung des Klägers zu Lasten der Beklagten entledigen. Er hätte selbst den Notdienst informieren und die erforderlichen Reparaturarbeiten veranlassen müssen. Die Reparaturarbeiten waren nicht komplex, der Zuziehung eines Fachingenieurs bedurfte es hierfür nicht. Die Beauftragung des Klägers war somit nicht von der gesetzlichen Vertretungsmacht gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 3 WEG gedeckt.
15212.Rechnung 42 (Feuerschutztüren)
153Wie bereits unter Ziffer II dargelegt hat die Berufung wegen der Feuerschutztüren keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht hierfür keine Vergütung zugebilligt.
15413.Rechnung 43A (Heizungsanlage Handelsblatt)
155Dem Kläger steht dem Grunde nach Zeithonorar zu, jedoch ist der von ihm angesetzte Zeitaufwand unplausibel hoch. Die durchgeführten Maßnahmen haben 1.710,00 EUR netto und 1.500,00 EUR netto (geschätzt) gekostet und sind an einem Wochenende erledigt worden. Dazu steht ein zeitlicher Aufwand von 52,50 Stunden im Missverhältnis. Bei der Position 2 rügt die Beklagte zu Recht, dass sie ohne Datum oder Bezeichnung der Schreiben die Leistung nicht nachvollziehen kann, weshalb eine Stunde abzuziehen ist. Bei der Leistung gemäß Ziffer 4 handelt es sich um eine Aufgabe der Verwaltung, nicht des Klägers. Danach entfallen 6 Stunden. Dies gilt ebenso für Ziffer 6/7, weshalb weitere 3 Stunden abzuziehen sind. Zu der Ziffer 5 ist zu bemerken, dass eine Vorplanung nicht stattgefunden hat, nach der Darstellung des Klägers sind die Maßnahmen vor Ort besprochen worden (vgl. Anlage HK 65). Hieraus resultiert ein Abzug von 8 Stunden, der Ortstermin mit der Fa. Schurse ist anderweitig abgerechnet. Der Zeitaufwand der Ziffer 9 von 1,5 Stunden für einen Brief an die Verwaltung mit Bitte um Erteilung eines Auftrags – dass der Kläger einen solchen versandt hat, steht angesichts der geübten Praxis fest - ist nicht nachvollziehbar. Daher ist eine weitere Stunde abzuziehen. Dass die permanente Anwesenheit des Klägers wegen spezieller Probleme bei der Einrohrheizun erforderlich war, ist nicht nachvollziehbar. Dies führt zu einem Abzug von 5 Stunden bei Ziffer 10/11. Danach verbleiben 27 Stunden, nach Abzug von ¼ verbleiben 20,25 Stunden, so dass dem Kläger ein Honorar in Höhe von 769,50 EUR netto zusteht.
15614.Rechnung 48 (Warmwasserbereitungsanlage)
157Der Honorarberechnung des Klägers ist nicht zu folgen.
158Entgegen der Ansicht des Klägers belaufen sich die anrechenbaren Kosten nicht auf 12.000,00 EUR. Die Tätigkeit des Klägers war auf die von der Fa. S durchgeführten Maßnahmen bezogen, die 6.111,70 EUR netto abgerechnet hat. Zusätzlich ist noch das Angebot der Fa. S über 251,40 EUR netto (Anlage WWB 7, Seite 2) zu berücksichtigen, das sich auf Absperrorgane bezieht. Die Ansicht der Berufung, es müssten weitere Absperrorgane berücksichtigt werden, ist nicht schlüssig begründet. Die anrechenbaren Kosten betragen somit 6.363,10 EUR.
159Auszugehen ist von der Honorarzone I. Der Verweis auf ein weitverzweigtes Rohrnetz geht fehl, weil lediglich der Trinkwasserspeicher ausgetauscht wurde. Relevant für die Arbeiten waren daher nur die unmittelbar an den Trinkwasserspeicher angrenzenden Rohre.
160Die erbrachten Leistungen sind mit 10 % zu bewerten. Auch in Ansehung der Anlagen WWB ist eine höhere Bewertung nicht gerechtfertigt. Die Tätigkeit des Klägers beschränkte sich im wesentlichen darauf, einen einfachen Auftrag zur Erneuerung des Trinkwasserspeichers zu erteilen. Danach ergibt sich unter Berücksichtigung des Umbauzuschlags ein Honorar in Höhe von 212,11 EUR netto.
16115.Rechnung 49 (Sicherheitsbeleuchtungsgerät)
162Für seine Leistungen in Zusammenhang mit dem neuen Sicherheitsbeleuchtungsgerät steht dem Kläger nicht das geltend gemachte Honorar zu.
163Das Sicherheitsbeleuchtungsgerät unterfällt der Honorarzone II. Es ist der Objektliste gemäß § 72 HOAI nicht zuzuordnen und daher gemäß § 71 HOAI zu beurteilen. Es handelt sich um eine Anlage mit durchschnittlichen Planungsanforderungen.
164Die anrechenbaren Kosten sind in Höhe von 11.000,00 EUR unstreitig.
165Der Kläger hat nur geringfügige Leistungen in Zusammenhang mit dem Gerät erbracht. So folgt aus dem Schreiben des Klägers vom 24.05.2006 (SIB 2), dass die Fa. R die Installation eines neuen Geräts vorgeschlagen hatte. Dieses neue Gerät ist dann indessen erst in 2007 installiert worden, weil zuvor das Brandschutzkonzept erstellt werden musste. Die Tätigkeit des Klägers beschränkte sich nach den vorgelegten Unterlagen auf den Kontakt zur Fa. R und den Kontakt mit dem Prüfer Herrn D. Die letztgenannte Tätigkeit steht indessen nicht in Zusammenhang mit dem Sicherheitsbeleuchtungsgerät, sie war vielmehr Teil der beratenden Tätigkeit des Klägers bzw. hat der Kläger Aufgaben an sich gezogen, die von der Verwaltung zu erfüllen gewesen wären. Hierauf kann er indessen keine Honoraransprüche gegen die Beklagte gründen. Auszugehen ist somit von 5 % des Grundhonorars. Das entspricht unter Berücksichtigung des Umbauzuschlags einem Honorar in Höhe von 212,21 EUR netto.
166Nicht zu folgen vermag der Senat der Darstellung der Beklagten, dass die Leistungen der Rechnung 49 erst nach der Kündigung durchgeführt worden seien. Die Beklagte übergeht, dass der Kläger schon lange vor der Auftragserteilung mit der Beleuchtung befasst war.
167XIII.
168Danach steht dem Kläger ein Honoraranspruch in Höhe von 28.146,53 EUR netto zu. Dieser Honoraranspruch ist in Höhe von 20.000,00 EUR netto durch Abschlagszahlungen der Beklagten erloschen.
169Dem Vortrag der Beklagten, es sei von Abschlagszahlungen in Höhe von 30.000,00 EUR netto auszugehen, ist nicht zu folgen.
170Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Ansicht, sie habe nicht nur 20.000,00 EUR sondern 30.000,00 EUR Abschlag gezahlt, geltend gemacht, dass der Kläger am 07.07.2005 und 11.10.2005 Abschlagsrechnungen über zweimal 5.000,00 EUR gestellt habe (GA 106). Dieser Argumentation ist nicht zu folgen, wie sich aus dem Abrechnungsblatt HK 40 ergibt. Dieses Abrechnungsblatt bezieht sich auf Rechnungen vom 26.04.2006 mit den Nummern 0418806-0418811 über 9.573,50 EUR netto. Der Kläger ermittelte unter Berücksichtigung der beiden Abschlagsrechnungen vom 07.07.2005 und 11.10.2005 ein Guthaben in Höhe von 426,50 EUR netto. Dieses Guthaben zog er von seiner Abschlagsrechnung 0418812 vom 26.05.2006 ab (Anlage B 12, 2. Seite). Auf den Rechnungen vom 26.04.2006 vermerkte er, dass ein Ausgleich bereits gemäß Aufstellung vom 26.04.2006 erfolgt sei, was von der Beklagten nicht beanstandet wurde. Danach sind die beiden Abschlagszahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 10.000,00 EUR netto auf anderweitige Leitungen und Rechnungen des Klägers bezogen.
171Nicht erheblich ist der erstmals im Rechtsstreit erfolgte Vortrag der Beklagten, dass zur Vergütungsfähigkeit dieser anderen Rechnungen nicht vorgetragen sei und die Rechnungen überhöht seien (GA 169). Nachdem die Beklagte der Verrechnung der beiden Abschlagszahlungen in Höhe von je 5.000,00 EUR auf die Rechnungen gemäß Anlage HK 40 nicht entgegengetreten ist, durfte der Kläger von Erfüllung der von ihm geltend gemachten Ansprüche ausgehen. Danach ist es nicht Sache des Klägers, zur Berechtigung der Schlussrechnungen gemäß Anlage HK 40 vorzutragen. Vielmehr müsste die Beklagte darlegen, dass ihr ein Rückzahlungsanspruch zusteht. Hierfür genügen ihre allgemein gehaltenen Ausführungen nicht.
172Dem Kläger steht mithin noch ein Honoraranspruch in Höhe von 8.146,53 EUR netto zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.548,84 EUR zu. Die Klage ist in Höhe von 9.694,37 EUR begründet.
173XIV.
174Verzugszinsen stehen dem Kläger ab dem 18.08.2009 gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 BGB zu. Vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung sind von der Beklagten nicht zu erstatten. Angesichts des Schreibens des Rechtsanwalts Griese vom 25.08.2008 (Anlage HK 6) musste es für den Kläger als ausgeschlossen erscheinen, dass die Beklagte freiwillig Zahlungen leisten würde. Er hätte daher seinen früheren Prozessbevollmächtigten unmittelbar Klageauftrag erteilen müssen. In diesem Fall wäre aber eine gesonderte Gebühr für das vorgerichtliche Mahnschreiben nicht entstanden, so dass sie keinen erstattungsfähigen Schaden darstellt.
175XV.
176Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
177Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.
178Berufungsstreitwert: 63.528,18 EUR.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I-23 U 80/14
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Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten Anspruch ganz oder zum Teil an, so ist sie dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es insoweit nicht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Werklohn aus abgetretenem Recht und aus einer behaupteten Zahlungszusage der Beklagten zu 1, einer ARGE. Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die B. GmbH am 4. Februar 1997 mit Arbeiten zur Entsorgung von Asbest in einer Universitätsklinik. Am 8. August 1997 beauftragte die B. GmbH die Klägerin mit einem Teil dieser Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000 DM. Die Beklagte zu 1 sollte nach Rechnungslegung und Prüfung durch die B. GmbH zahlen. Die VOB/B war vereinbart.Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 101.364 DM nebst Zinsen erhoben. Sie hat behauptet, Zusatzleistungen über 31.364 DM erbracht zu haben, die ihr direkt von den Bauleitern der Beklagten in Auftrag gegeben worden seien. Sie hat ihre Klage auf Abtretung des Werklohnanspruchs der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 und außerdem auf die Behauptung gestützt, die Bauleiter der Beklagten zu 1 hätten die Zahlung zugesagt, nachdem die Klägerin wegen der Krise der B. GmbH nicht bereit gewesen sei, ohne diese Zusage die Arbeiten fortzusetzen. Das Landgericht hat über diese Behauptung Beweis erhoben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 101.364 DM verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1 ein unmittelbarer Anspruch aus einer Zahlungszusage des Oberbauleiters zu. Die Klägerin sei beauftragt worden, als die B. GmbH bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Die Zusatzaufträge seien vergeben worden, als die B. GmbH bereits "pleite" gewesen sei. Es sei nachvollziehbar , daß die Klägerin, wie deren Zeuge Be. bekundet habe, sich auf keinen Vertrag mit der B. GmbH habe einlassen wollen, weil diese bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten auf das Fehlen der Vollmacht des Oberbauleiters beriefen. Es liege ein Fall der Anscheinsvollmacht kraft Einräumung einer Stellung vor. Über das Vermögen der Beklagten zu 2 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis, das gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen ist, finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).I.
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung aus den abgetretenen Forderungen in Höhe eines Teilbetrages von 70.000 DM und von weiteren 31.364 DM. Die übergegangene Werklohnforderung sei derzeit unbegründet, weil sie noch nicht fällig sei. Unstreitig habe die Firma B. GmbH eine prüfbare Schlußrechnung nicht erteilt. Darauf könnten sich die Beklagten gemäß § 404 BGB berufen. Die mündliche Verhandlung müsse nicht wiedereröffnet werden, nachdem die Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, es sei, wie sie erst jetzt vom Insolvenzverwalter der B. GmbH erfahren habe, bereits 1997 eine Schlußrechnung erteilt worden. Der Sachvortrag sei neu. Er müsse unberücksichtigt bleiben, weil es auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhe, daß sie sich die Schlußrechnung nicht bereits im ersten Rechtszuge beschafft habe. Auch könne die Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht festgestellt werden.Die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, habe keinen Zahlungsanspruch aus eigenem Recht. Es könne nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, daß die Beklagte zu 1 wegen und in Höhe der Werklohnforderung von 70.000 DM eine eigene Zahlungsverpflichtung übernommen habe. Der Zeuge Be. habe das nicht bestätigt. Der Zeuge habe bekundet, er sei wiederholt aufgefordert worden, sich eine Abtretungserklärung der B. GmbH zu verschaffen. Das mache nur Sinn, wenn kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 habe entstehen sollen. Nichts anderes hätten auch die Bauleiter der Beklagten zu 1 ausgesagt. Ein eigener vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auch nicht wegen zusätzlich ausgeführter Leistungen in Höhe von 31.364 DM zu. Zwar habe der Zeuge Be. eine entsprechende Beauftragung bestätigt. An der Richtigkeit der Aussage bestünden jedoch durchgreifende Zweifel. Einer erneuten Vernehmung der vom Landgericht vernommenen Zeugen bedürfe es nicht. Die Abweichung von der Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe nicht auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern auf der nur unvollständigen Berücksichtigung der protokollierten Aussagen der Zeugen durch das Landgericht.
II.
Die Revision ist fristgerecht begründet worden. Es ist möglich, die Revision bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Eine Wiederholung der Begründung oder eine Bezugnahme darauf innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ist entbehrlich (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 140/03 bei Juris).III.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hält es für möglich, daß der Klägerin aufgrund der Abtretung Zahlungsansprüche in Höhe von 70.000 DM und in Höhe von 31.364 DM zustehen. Der Senat hat davon auszugehen, daß sowohl eine Forderung der B. GmbH über 70.000 DM aus dem Werkvertrag vom 4. Februar 1997 besteht, als auch die Beauftragung von Zusatzleistungen in Höhe von 31.364 DM durch die B. GmbH schlüssig vorgetragen ist. Ferner hat er davon auszugehen, daß alle Ansprüche wirksam abgetreten worden sind. Eine Überprüfung der von den Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der Forderung und die Abtretung ist dem Senat nicht abschließend möglich, weil Feststellungen dazu in dem angefochtenen Urteil fehlen. Dem Senat ist es auch nicht möglich zu prüfen, ob die von der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlußrechnung der ARGE E./B. GmbH vom 12. März/15. Mai 1997 die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag mit der Beklagten zu 1 vom 4. Februar 1997 abrechnet. Die Klägerin behauptet dies. Das Berufungsgericht ist dem nicht näher nachgegangen. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß die Schlußrechnung den Vertrag vom 4. Februar 1997 betrifft. 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt.a) Das Berufungsgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß es abweichend von der Würdigung des Landgerichts und ohne erneute Vernehmung der Zeugen den Anspruch aus eigenem Recht für unbegründet halte und es deshalb allein auf den Anspruch aus abgetretenem Recht ankomme. Insoweit hat es erstmals darauf hingewiesen, daß es die
Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung für notwendig halte, um die Fälligkeit der Forderung zu begründen. Es hätte der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Hinweis zu äußern, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn jedenfalls der Hinweis zur fehlenden Schlußrechnung betraf einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin konnte nach dem bisherigen Prozeßverlauf davon ausgehen, daß die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung weder für den eigenen Anspruch noch für den Anspruch aus abgetretenem Recht notwendig sei. Das Landgericht hatte der Klage aus der Zahlungszusage ohne Vorlage der Rechnung stattgegeben. Es hat zudem in seinem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 zu erkennen gegeben, daß es auch die Klage aus abgetretenem Recht ohne Vorlage der prüfbaren Rechnung für schlüssig halte.
b) Da die sachliche Stellungnahme der Klägerin zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung möglich war, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371). aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe deshalb unterbleiben können, weil die Behauptung der Klägerin, es sei bereits 1997 eine Schlußrechnung gelegt worden, als neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen. Das neue, die Fälligkeit der Werklohnforderung begründende Vorbringen konnte nicht zurückgewiesen werden, weil es einen Gesichtspunkt betraf, der vom Landgericht erkennbar für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Allerdings genügt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, daß allein das Urteil des Landgerichts ergibt,
inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). Das ist der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Hinweise die Partei dazu veranlaßt, keine weiteren Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen. So liegt es hier. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen von der Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung unabhängigen eigenen Zahlungsanspruch bejaht hat. Auch zuvor hat es die Klage trotz des bis dahin unstreitigen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung erkennbar für schlüssig gehalten, wie sich aus dem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 ergibt. Es hat deshalb der Klägerin Veranlassung gegeben, der Frage, ob entgegen der Behauptung der Beklagten nicht doch bereits eine prüfbare Schlußrechnung vorgelegt worden war, nicht weiter nachzugehen. bb) Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Rechnung nicht prüfbar und die Forderung deshalb nicht fällig sein könnte. Es ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte sich auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann. Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom
27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316, 319 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI, die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider Parteien und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbringen , die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, aaO). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten gerügt hat. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie habe keine Schlußrechnung erhalten.
IV.
Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:1. Sollte, wofür einiges spricht, die vorgelegte Rechnung nicht die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 abrechnen, kann diese Rechnung die Fälligkeit der Forderung nicht begründen. Das Berufungsgericht wird jedoch zu beachten haben, daß die Klage nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage infolge des Zeitablaufs und der Insolvenz der B. GmbH unmöglich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig bei Juris). Das entbindet die Klägerin allerdings nicht davon, ihre abgetretene Teilforderung der B. GmbH anderweitig schlüssig darzulegen. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441). Das Berufungsgericht wird insoweit auch zu prüfen haben, inwieweit ein Anspruch der B. GmbH auf Zahlung von 31.364 DM wegen Zusatzleistungen schlüssig begründet ist. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß ihr die Zusatzleistungen durch die B. GmbH in Auftrag gegeben worden sind. 2. Sollte eine der Forderungen aus abgetretenem Recht unbegründet sein, so muß sich das Berufungsgericht mit der Behauptung der Klägerin befassen , die Beklagte habe die Zahlung zugesagt.
a) Es wird zunächst zu prüfen haben, ob auf dem Hintergrund einer Zahlungszusage der Beklagten die Forderungen schlüssig dargelegt sind und ob eine derartige Zahlungszusage von den Bauleitern wirksam abgegeben werden konnte. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte zu 1 hafte nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht, ist rechtsfehlerhaft begründet. Aus der Begründung ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte zu 1 den Anschein einer Bevollmächtigung ihrer Bauleiter gesetzt hat. Die Beklagte zu 1 verstößt entgegen
der Auffassung des Landgerichts auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich darauf beruft, daß ihre Bauleiter keine Vollmacht hatten, eine Zahlung unabhängig davon zuzusagen, ob die Klägerin ihren Anspruch aus der abgetretenen Forderung durchsetzen kann.
b) Sollte das Berufungsgericht zu der Auffassung kommen, daß eine der Forderungen aus einer Zahlungszusage schlüssig begründet ist, wird es die Beweisaufnahme wiederholen müssen. Seine Auffassung, sowohl aus den Aussagen der Zeugen als auch aus den sonstigen Umständen ergebe sich, daß die Klägerin durch die Abtretung der Forderung lediglich abgesichert werden sollte, ist für die Zusatzaufträge nicht tragfähig. Der Zeuge Be. hat ausgesagt, diese Aufträge seien vom Zeugen St. vergeben worden. Die B. GmbH sei zu diesem Zeitpunkt schon "pleite" gewesen. Ist das so, spricht alles für eine direkte Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte zu 1. Denn eine Beauftragung der B. GmbH scheidet ohne deren Beteiligung aus, so daß auch eine Abtretung eines Vergütungsanspruchs der B. GmbH insoweit ins Leere geht. Eine Vollmacht der Bauleiter, zu Lasten der B. GmbH Zusatzaufträge an die Klägerin zu vergeben, hat keine der Parteien behauptet. Soweit die Bauleiter auch nicht
bevollmächtigt gewesen sein sollten, die streitigen Zusatzaufträge für die Beklagte zu 1 zu vergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683 BGB oder einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 hat. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner
(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die
- 1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder - 2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.
(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Er wurde von den Beklagten im Jahre 1994 unter Geltung der VOB/B mit den Bauleistungen für die Gewerke Maurer- und Betonarbeiten, Trockenbauarbeiten sowie Innen- und Außenputzarbeiten in drei selbständigen Verträgen beauftragt. Die Putzarbeiten wurden zu einem Pauschalpreis, die anderen Arbeiten zu Einheitspreisen vergeben. Die Beklagten kündigten die Verträge im Jahre 1998. Zu diesem Zeitpunkt waren die Beton- und Maurerarbeiten fertiggestellt. Der Kläger rechnete seine Leistungen mit Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 ab, die von den Beklagten nicht bezahlt wurde.Das Landgericht hat die auf Zahlung von 84.077,92 DM gerichtete Klage nach mündlicher Verhandlung vom 31. Januar 2001 abgewiesen. Es hat die Schlußrechnung teilweise nicht als prüfbar, teilweise als sachlich nicht gerechtfertigt angesehen. Im Juni 2002 übersandte der Kläger den Beklagten eine zwischenzeitlich erstellte erneute Schlußrechnung, die er am 1. August 2002 im Berufungsverfahren zu den Akten reichte. Die Berufungsverhandlung war nach Eingang der Berufungsbegründung vom 9. August 2001 auf den 30. August 2002 terminiert. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen, da sich die höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Frage, ob bzw. gegebenenfalls wann in der Geltendmachung einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung zu sehen sei, bislang - soweit ersichtlich - nicht beschäftigt habe. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Schlußrechnung vom 18. Juni 1998 sei bezüglich aller Leistungen nicht prüfbar gewesen. Die Einführung der neuen Schlußrechnung im Berufungsverfahren stelle eine Klageänderung dar. Dieser hätten die Beklagten nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich. Unabhängig davon sei der Vortrag als neues Angriffsmittel gemäß §§ 527, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil er die Entscheidung verzögert hätte. Der Kläger sei wegen der vom Landgericht geäußerten Bedenken gegen die Prüfbarkeit der Schlußrechnung gehalten gewesen, das neue Vorbringen bereits in der Berufungsbegründung geltend zu machen.II.
1. Die Revision ist gemäß § 542, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht sie im angegriffenen Urteil zugelassen hat. Da die mündliche Verhandlung, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, nach dem 1. Januar 2002 stattgefunden hat, richtet sich die Zulässigkeit der Revision nach der Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 7 EGZPO). An die Zulassung ist der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO gebunden , obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist (nachstehend 2. a.). Das für die prozessuale Beurteilung des Berufungsverfahrens maßgebende Recht richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die mündliche Verhandlung vordem Landgericht vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in der Vorlage einer neuen Schlußrechnung eine Klageänderung sieht (a). Rechtsfehlerhaft ist ferner die Hilfserwägung, das Vorbringen zur neuen Schlußrechnung im Schriftsatz vom 1. August 2002 unterliege wegen Verspätung der Zurückweisung (b).
a) Die vom Berufungsgericht als rechtsgrundsätzlich angesehene Frage ist vom Bundesgerichtshof entschieden. Nach den Urteilen vom 4. Juli 2002 (VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787 = BauR 2002, 1588 = NZBau 2002, 614) und vom 28. September 2000 (VII ZR 57/00, BauR 2001, 124, 125 = ZfBR 2001, 34 = NZBau 2001, 146) ändert sich der Streitgegenstand nicht dadurch, daß eine neue Schlußrechnung erstellt wird. Der prozessuale Anspruch wird bestimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet. Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch in Höhe von 84.077,92 DM aus den Verträgen über die Maurer- und Betonarbeiten , die Trockenbauarbeiten sowie die Innen- und Außenputzarbeiten. Daran hat sich nichts dadurch geändert, daß er im Berufungsverfahren am 1. August 2002 eine neue Schlußrechnung vorgelegt hat.
b) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Hilfserwägung getragen, die Einführung der neuen Schlußrechnung sei als verspäteter Vortrag gemäß §§ 527 Abs. 1, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Innerhalb der am 9. August 2001 endenden Berufungsbegründungsfrist konnte der Vortrag schon deswegen nicht erfolgen, weil zu diesem Zeitpunkt die überarbeitete neue Schlußrechnung nicht vorlag. Der Kläger war aus prozessualen Gründen nicht gehindert, eine neue Schlußrechnung zu erstellen und im Berufungsrechtszug in den Prozeß einzuführen. Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im prozeßrechtlichen Sinne, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozeß einführt. Denn die prozeßrechtlichen Präklusionsvorschriften sollen die Partei anhalten, zu einem bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie haben nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.
War aus Rechtsgründen die zunächst erstellte Rechnung nicht prüfbar, war die Forderung nicht fällig. Die anschließende Erstellung einer prüfbaren Schlußrechnung hatte materiell-rechtlich die Wirkung, die Fälligkeit des Anspruchs herbeizuführen. Der diesbezügliche Vortrag konnte nicht aus prozessualen Gründen zurückgewiesen werden.
Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend. Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau, die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen. Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte unter-zeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter 7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt: "Das Objekt besteht aus: 1. Umbau und Sanierung W.-Halle 2. Neubauten … zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26“ 9.26 lautet: "Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale (1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU) (a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für Leistungsphase 9) (b) Neubauten: HZ = III + 50 % (c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (…) (2) Nebenkostenpauschale: Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des Honorars vereinbart …“ Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den Klägern,
baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf. Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 2.684.598,32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.887.962,33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu. Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden. Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht. Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung "ex tempore“ anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649 Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB), kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen , verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20). Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen. Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.
c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 = NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff. BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die Kläger nicht. Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau. Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.
II.
1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997 unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen Einfluß gehabt hätten. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.Die Honorarvereinbarung und die Vereinbarung über die Nebenkosten in dem schriftlichen Vertrag vom 18. Februar/20. Mai 1997 sind nicht gemäß § 4 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 HOAI unwirksam, denn sie sind bei Auftragserteilung getroffen worden. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582, 583 = ZfBR 1985, 222). Die Parteien haben den Vertrag schriftlich am 18. Februar/20. Mai 1997 geschlossen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Parteien schon zuvor einen Vertrag geschlossen hätten. Daß die Kläger mit den Arbeiten begonnen haben, bevor der Vertrag für die Beklagte unterschrieben worden ist, erlaubt nicht, einen früheren Vertragsschluß anzunehmen. Sie haben damit lediglich den besonderen Beschleunigungsinteressen der Beklagten Rechnung getragen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es komme nichtdarauf an, ob der Rechtsstreit durch die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert werde. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 = BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1 und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort. Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530 ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.
IV.
1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß dieHonorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe. Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung über den Umbauzuschlag getroffen. Ob dieser Zuschlag sich auf das Honorar für den gesamten Bauteil 1 beziehen sollte, oder nur auf die Teile des Gebäudes, bei denen vorhandene Bausubstanz tatsächlich verarbeitet worden ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat den Vertrag insoweit nicht ausgelegt. Dies wird es nachzuholen haben.
b) Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 401 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926, 1927 = NZBau 2001, 690 = ZfBR 2002, 59). Sie kann bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen nur insofern von Bedeutung sein, als im Zweifel anzunehmen ist, daß die Parteien eine zulässige Honorarvereinbarung treffen wollten. Ob das von der Beklagten behauptete Verständnis der Vereinbarung des Umbauzuschlags zu einem preisrechtlich nicht zulässigen Honorar geführt hätte, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden.
V.
1. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen , es gehe nicht um ein einheitliches Bauwerk, sondern um mehrere getrennte Bauwerke. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, eine Zusammenfassung der Bauteile 2 bis 4, wie sie von den Parteien vorgenommen worden sei, entspreche nicht den Regelungen der HOAI; es handele sich jeweils um einzelne Gebäude im Sinne des § 22 HOAI. Der Bauteil 3 (Seminarpavillon) könne unabhängig vom Bauteil 1 (Altbau) genutzt werden; er sei funktional und konstruktiv selbständig. Bauteil 2 (Verwaltungsgebäude) und Bauteil 4 (Tiefgarage ) seien getrennte Gebäude; die Tiefgarage diene primär den Besuchern der W.-Halle und den Besuchern des Seminargebäudes und sei daher funktionell selbständig. Aus dem Architektenvertrag lasse sich nicht herleiten, daß die Parteien eine andere Objekteinteilung vereinbart hätten; im übrigen bestünden gegen eine von § 22 HOAI abweichende Vereinbarung Bedenken, weil die von der HOAI vorgegebenen Mindestsätze unterschritten werden könnten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Landgericht herangezogene Sachverständige den Einwänden der Beklagten hinreichend nachgegangen und zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Der entgegengesetzte Vortrag der Beklagten sei insoweit auch in der Berufungsinstanz unsubstantiiert geblieben. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Parteien haben vereinbart, daß der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude abgerechnet werden sollten (a). Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob diese Vereinbarung wirksam ist. Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht beurteilen, ob die Vereinbarung preisrechtlich zulässig ist (b).a) Die Parteien haben in dem Architektenvertrag unter der Überschrift Honorarermittlung festgelegt, das Objekt bestehe aus „1. Umbau u. Sanierung W.-Halle“ und „2. Neubauten“. In der dem Vertrag als Anlage 3 beigefügten vorläufigen Honorarberechnung sind die Bauteile 2, 3 und 4 als ein Gebäude abgerechnet. Dies läßt nur die Auslegung zu, daß bei der Honorarberechnung der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude behandelt werden sollten. Dieses Verständnis der Honorarvereinbarung haben auch die Parteien ihren Berechnungen übereinstimmend zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob die von den Parteien vereinbarte Regelung zu einem Honorar führt, das sich in dem preisrechtlich zulässigen Rahmen hält. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Honorarvereinbarung sei unwirksam, weil sie von § 22 HOAI abweiche, ist rechtsfehlerhaft. § 22 HOAI enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen. Gemäß § 4 Abs. 2 HOAI können die Mindestsätze der HOAI grundsätzlich nicht unterschritten werden. Das bedeutet, daß eine Honorarvereinbarung dann unzulässig ist, wenn sie zu einem Honorar führt, das das von der HOAI vorgesehene Mindesthonorar unterschreitet. Orientiert sich die Honorarvereinbarung an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren, kann die Zulässigkeit der Honorarvereinbarung nicht isoliert für einen einzelnen Abrechnungsfaktor festgestellt werden. Die Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung kann nur bei ihrer vollständigen Anwendung beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Honorar sich nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen ergibt und ob dieses Honorar niedriger ist als das Mindesthonorar.
c) Bei der Ermittlung des Mindesthonorars wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung tragen, daß die einzelnen Bauteile verschiedene Gebäude im Sinne des § 22 Abs.1 HOAI und daher getrennt abzurechnen sind. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser Maßstäbe insbesondere auch prüfen müssen, welche Bedeutung der so genannte Verbindungsgang zwischen den Bauteilen 1 und 3 für die funktionelle Zuordnung der Bauteile hat. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivortrags in den Gründen der Entscheidung auch ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f). Der Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers in vollem Umfang daraufhin geprüft, ob ein Zulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 ZPO) gegeben ist, und dabei auch zur Kenntnis genommen , dass der Kläger die bislang fehlende geordnete Zusammenstellung der streitgegenständlichen Forderungen nebst Bezugnahme auf die jeweiligen Unterlagen nachgeholt hat. Er hat die Beanstandungen jedoch sämtlich für nicht durchgreifend erachtet und hat insoweit seinem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss vom 20. Dezember 2013 eine den Kern der Angriffe betreffende Begründung (§ 544 Abs. 4 ZPO) beigefügt. Von einer weiterreichenden Begründung kann auch in diesem Verfahrensabschnitt in ent- sprechender Anwendung des § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen werden. Weder aus § 321a Abs. 4 Satz 5 ZPO, nach dessen Inhalt der die Anhörungsrüge zurückweisende Beschluss kurz begründet werden soll, noch unmittelbar aus dem Verfassungsrecht ergibt sich eine Verpflichtung zu einer weitergehenden Begründung der Entscheidung. Nach der Gesetzesbegründung kann eine Gehörsrüge gegen die Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht dazu eingelegt werden, eine Begründungsergänzung herbeizuführen (vgl. BT-Drucks. 15/3706 S. 16; BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZR 263/04, NJW 2005, 1432, 1433; vom 28. Juli 2005 - III ZR 443/04, NJW-RR 2006, 63, 64; vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 120/03; siehe ferner BGH, Beschluss vom 19. Januar 2004 - II ZR 108/02, WM 2004, 1894, 1895).
Fischer Pape
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 16.11.2011 - 12 O 450/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 15.11.2012 - 12 U 241/11 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
mit einer Größe von 1.472 m²), und (Am H. mit einer Größe von 32 m² bzw. 252 m²) nicht treuhänderisch für seine Ruderabteilung, den Kläger zu 1, hält und den Klägern zu 1-4, 6-59, 62-67, 69, 70, 83-85, 87-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126 und 129-133 nicht zur treuhänderischen Verwaltung verpflichtet ist. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen. 3. Von den Gerichtskosten des ersten Rechtszuges tragen der Beklagte zu 1 27,6 % und die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch 72,4 % wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Die Kläger zu 2-4, 6- 57 höchstens 72,2 %, die Kläger zu 58-133 höchstens 27,8 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2-4 und 6133 im ersten Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 27,8 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 im ersten Rechtszug tragen die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch , wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Die Kläger zu 2-4, 6-57 höchstens 72,2 %, die Kläger zu 58-133 höchstens 27,8 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im ersten Rechtszug tragen die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch. Von den Gerichtskosten des zweiten Rechtszuges tragen der Beklagte zu 1 36,3 % und die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch 63,7 %, wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Die Kläger zu 60, 61, 68, 71-82, 86, 100, 102, 105-107, 109, 123, 124, 127, 128 höchstens 27,8 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2-4, 6-59, 6267 , 69, 70, 83-85, 87-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126, 129-133 im zweiten Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 27,8 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 60, 61, 68, 71-82, 86, 100, 102, 105-107, 109, 123, 124, 127, 128 im zweiten Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 72,2 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 im zweiten Rechtszug tragen die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch , wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Die Kläger zu 2-4, 6-59, 62-67, 69, 70, 83-85, 87-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126, 129-133 höchstens 72,2 %, und die Kläger zu 60, 61, 68, 71-82, 86, 100, 102, 105-107, 109, 123, 124, 127, 128 höchstens 27,8 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im zweiten Rechtszug tragen die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch. Von den Gerichtskosten des dritten Rechtszuges tragen der Beklagte zu 1 27,6 % und die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch 72,4 % wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Der Kläger zu 53 höchstens 72,2 %, die Kläger zu 2-4, 6-52, 54-133 höchstens 27,8 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2-4, 6-52, 54133 im dritten Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 50 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 53 im dritten Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 27,8 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 im dritten Rechtszug tragen die Kläger zu 1-4 und 6-133 gesamtschuldnerisch , wobei die gesamtschuldnerische Haftung folgender Kläger in der nachstehend angegebenen Höhe begrenzt ist: Der Kläger zu 53 höchstens 72,2 % und die Kläger zu 2-4, 6-52, 54-133 höchstens 27,8 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte zu 1, ein eingetragener Sportverein mit mehr als 1.000 Mitgliedern, ist entsprechend den unter seinem Dach ausgeübten Sportarten in 18 Abteilungen gegliedert. Der Kläger zu 1 bildet die Ruderabteilung, die weiteren Kläger sind Mitglieder sowohl des Klägers zu 1 als auch des Beklagten zu 1. Nach dem Grundbuch ist der Beklagte zu 1 Eigentümer eines mit einem Clubhaus bebauten Grundstücks. Die Parteien streiten u.a. darum, ob der Beklagte zu 1 diese Liegenschaft an den Beklagten zu 2, einen eingetragenen Rudersportverein, wirksam veräußert hat.
- 2
- Die Vereinssatzung des Beklagten zu 1 enthält u.a. folgende Bestimmungen : "§ 3 Gliederung 1. Für jede im Verein betriebene Sportart wird eine eigene, in der Haushaltsführung selbständige Abteilung gegründet. Zur Zeit bestehen folgende Abteilungen: … Rudern … . 2. Die Abteilungen regeln ihre sportlichen und finanziellen Angelegenheiten selbst, soweit diese Satzung nichts anderes bestimmt oder das Gesamtinteresse des Vereins nicht betroffen wird. Für die Mitgliederversammlung, die Wahlen und die Zusammensetzung der Abteilungsvorstände gelten die Bestimmungen dieser Satzung entsprechend. … § 5 3. Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft 1. Dem Verein kann jede natürliche Person als Mitglied angehören. 2. Über die Aufnahme von Mitgliedern entscheidet der jeweilige Abteilungsvorstand. … … 4. Der Austritt muss dem jeweiligen Abteilungsvorstand gegenüber schriftlich erklärt werden. … 5. Ein Mitglied kann vom jeweiligen Abteilungsvorstand ausgeschlossen werden,
a) wegen … … § 8 Mitgliederversammlung … 4. Die Einberufung von Mitgliederversammlungen erfolgt durch den Vorstand mittels schriftlicher Einladung. … Zwischen dem Tag der Einladung und dem Termin der Versammlung muss eine Frist von mindestens vier Wochen liegen. Mit der Einberufung der Mitgliederversammlung ist die Tagesordnung mitzuteilen. 5. Satzungsänderungen erfordern eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen. … 7. Anträge auf Satzungsänderungen müssen vier Wochen vor der Mitgliederversammlung schriftlich beim Vorsitzenden des Vereins eingegangen sein. 8. Über andere Anträge kann in der Mitgliederversammlung nur abgestimmt werden, wenn diese Anträge mindestens eine Woche vor der Versammlung schriftlich bei dem Vorsitzenden des Vereins eingegangen sind. Später eingehende Anträge dürfen in der Mitgliederversammlung nur behandelt werden, wenn ihre Dringlichkeit mit einer Zweidrittelmehrheit bejaht wird. … § 10 Vorstand … 2. Zur Vertretung des Vereins im Sinne des § 26 Abs. 2 BGB berechtigt sind jeweils zwei Vorstandsmitglieder, von denen eines entweder der Vereinsvorsitzende oder stellvertretender Vorsitzender sein muss. … 6. Die Abteilungsvorsitzenden sind im Innenverhältnis berechtigt , Verpflichtungen einzugehen, die die jeweilige Abteilung betreffen und sich im Rahmen der ihr zur Verfügung stehenden Mittel halten. …“
- 3
- Durch Schreiben vom 27. Dezember 2002 berief der Beklagte zu 1 die Mitglieder für den 30. Januar 2003 zu einer außerordentlichen Versammlung ein. Als Punkt 2 der Tagesordnung war ohne weitere Erläuterung "Verkauf Clubhaus" angegeben. Das Clubhaus einschließlich der zugehörigen, mit einem Bootssteg ausgestatteten Grundstücksparzellen wird wegen des unmittelbaren Havelzugangs überwiegend von den Mitgliedern der Ruderabteilung, aber auch von den übrigen Vereinsmitgliedern genutzt. Nachdem zwischenzeitlich die Absicht des Beklagten zu 1, das Grundstück an den unmittelbar benachbarten Beklagten zu 2 zu veräußern, bekannt geworden war, unterrichtete der Beklagte zu 1 durch ein Rundschreiben vom 23. Januar 2003 die Mitglieder nunmehr "in zutreffender Weise" über Punkt 2 der Tagesordnung dahin, dass Gegenstand der Beschlussfassung ein Verkauf des Grundstücks zum Preis von 720.000,00 € an den Beklagten zu 2 bilde. Am 30. Januar 2003 ergab die Abstimmung über den Tagesordnungspunkt "Verkauf Clubhaus" 247 Ja-Stimmen, 163 Nein-Stimmen und 10 Enthaltungen.
- 4
- Der Kläger zu 1 teilte durch Schreiben vom 3. Februar 2003 dem Beklagten zu 2 unter Hinweis auf ein beigefügtes anwaltliches Kurzgutachten seine Absicht mit, gegen den Beschluss vom 30. Januar 2003 gerichtlich vorzugehen. Am 13. Februar 2003 verkaufte der Beklagte zu 1 unter gleichzeitiger Auflassung durch notariell beurkundeten Vertrag die mit dem Clubhaus und dem Bootssteg bebauten Grundstücke zum Preis von 720.000,00 € an den Beklagten zu 2. Auf der außerordentlichen Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 vom 30. Juni 2003 wurde der Tagesordnungspunkt "Beschluss über Verhand- lungen zur Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrages" bei 116 JaStimmen und 14 Enthaltungen mit 263 Nein-Stimmen abgelehnt.
- 5
- Der Kläger zu 1 sowie - nach Ausscheiden des "Klägers zu 5" noch vor Zustellung der Klage - 131 in seiner Abteilung organisierte Mitglieder haben die Feststellung begehrt, dass der auf der Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 gefasste Beschluss vom 30. Januar 2003 und der zwischen den Beklagten zu 1 und 2 am 13. Februar 2003 geschlossene notarielle Kaufvertrag nebst Auflassungsvereinbarung nichtig sind. Für den Fall, dass der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des notariellen Vertrages abgewiesen wird, haben die Kläger die Feststellung beantragt, dass das auf dem Grundstück befindliche Gebäude (Clubhaus) nebst Bootssteg nicht Gegenstand des notariellen Kaufvertrages und der Auflassungsvereinbarung sind und der Kläger zu 1 Eigentümer des Gebäudes sowie des Bootsstegs ist. Ferner haben sie beantragt, den Beklagten zu 2 unter gleichzeitiger Löschung der zu seinen Gunsten eingetragenen Rechte zur Rückauflassung an den Beklagten zu 1 zu verurteilen. Der Beklagte zu 1 hat gegenüber den Klägern zu 1 bis 4 sowie zu 6 bis 56 "Zwischenfeststellungswiderklage" mit dem Antrag erhoben, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an den von dem notariellen Vertrag betroffenen Grundstücken nicht treuhänderisch für den Kläger zu 1 hält und den Klägern zu 1 bis 4 und 6 bis 56 nicht zur treuhänderischen Verwaltung dieses Grundstücks verpflichtet ist. Für den Fall, dass dem Antrag der Kläger auf Feststellung der Nichtigkeit des notariellen Kaufvertrages stattgegeben wird, hat er die weitere Feststellung beantragt , dass der Beklagte zu 1 Eigentümer des auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes nebst Bootssteg ist. Das Landgericht hat - unter Abweisung des von den Klägern in den Rechtsmittelinstanzen nicht weiter verfolgten Rückauflassungsanspruchs - den Klage- und Widerklageanträgen stattgegeben.
- 6
- Gegen dieses Urteil haben auf Klägerseite die namentlich benannten Kläger zu 1-3, 9-15, 17-19, 21-27, 29, 30, 32-38, 41-45, 47-54, 56-59, 62-67, 69, 70, 75-78, 83-85, 87-90, 92-94, 96-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126, 129-133 mit dem Ziel der Abweisung der Widerklage Berufung eingelegt. Die Beklagten zu 1 und 2 haben mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage beantragt. Der Beklagte zu 1 hat außerdem seine Widerklageanträge über die Kläger zu 1-4 und 6-56 hinaus auf die Kläger zu 57-59, 62-72, 75-78, 81, 83-85, 87-90 sowie 92-133 erweitert. Die in der Berufungsschrift nicht genannten - zwischenzeitlich aus dem Kläger zu 1 bzw. dem Beklagten zu 1 ausgetretenen - Kläger haben auf Anregung des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit im Blick auf das Klagebegehren für erledigt erklärt. Dem Erledigungsantrag ist der Beklagte zu 1 entgegengetreten, während sich der Beklagte zu 2 dem Antrag angeschlossen hat.
- 7
- Das Kammergericht hat den auf der Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 vom 30. Januar 2003 gefassten Beschluss sowie den zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 geschlossenen notariellen Kaufvertrag nebst Auflassungsvereinbarung vom 13. Februar 2003 für nichtig und den Rechtsstreit entsprechend dem klägerischen Antrag teilweise für erledigt erklärt. Auf die "Zwischenfeststellungswiderklage" und die Hilfswiderklage des Beklagten zu 1 hat das Kammergericht gegenüber den Klägern zu 1-3, 9-19, 21-27, 29-39, 41-45, 47-54, 56-59, 62-67, 69, 70, 83-85, 87-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126 und 129-133 festgestellt, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Grundstück nicht treuhänderisch für den Kläger zu 1 hält und den Klägern nicht zur treuhänderischen Verwaltung verpflichtet ist sowie dass der Beklagte zu 1 Eigentümer des auf diesen Grundstücken errichteten Gebäudes einschließlich des Bootssteges ist. Die Kläger zu 1 und 53 sowie der Beklagte zu 1 verfolgen mit der von dem Kammergericht zugelassenen Revision ihre abgewiesenen Berufungsanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 8
- Die Revisionen der Kläger zu 1 und 53 und des Beklagten zu 1 sind teilweise begründet und führen unter entsprechender Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zu der im einzelnen aus dem Urteilstenor ersichtlichen Abänderung der vordergerichtlichen Entscheidungen.
A.
- 9
- Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
- 10
- Der Kläger zu 1, der innerhalb des Beklagten zu 1 einen nicht rechtsfähigen Verein bilde, sei über den Wortlaut des § 50 ZPO hinaus berechtigt, auch Aktivprozesse zu führen. Ferner könne er, soweit sein Wirkungsbereich betroffen sei, Beschlüsse der Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 selbständig anfechten. Der von der Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 am 30. Januar 2003 unter dem Tagesordnungspunkt "Verkauf Clubhaus" gefasste Beschluss, der zudem der für eine Satzungsänderung notwendigen qualifizierten Mehrheit von drei Viertel entbehre, sei jedenfalls wegen eines in der unzureichenden Konkretisierung des Beschlussgegenstandes liegenden Einberufungsmangels nichtig.
- 11
- Der am 13. Februar 2003 zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 vereinbarte Grundstückskaufvertrag sei ebenfalls nichtig. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagten bewusst zum Nachteil der Kläger gehandelt hätten. Der Beklagte zu 2 sei als Vertragspartner des Vertretenen nicht schutzwürdig, weil er den Grundstückskaufvertrag in Kenntnis des Umstandes geschlossen habe, dass Mitglieder des Beklagten zu 1 beabsichtigten, den Be- schluss über die Ermächtigung des Vereinsvorstands zur Veräußerung des Grundstücks anzufechten.
- 12
- Die aus dem Beklagten zu 1 bzw. dem Kläger zu 1 ausgeschiedenen Kläger zu 4, 6-8, 20, 28, 39, 40, 46, 55, 60, 61, 68, 71-74, 79-82, 86, 91, 100, 102, 105-107, 109, 123, 124, 127 und 128 hätten den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz wirksam in der Hauptsache für erledigt erklärt.
- 13
- Die Zwischenfeststellungswiderklage des Beklagten zu 1 sei zulässig (§ 256 Abs. 2 ZPO), weil die Entscheidung über die Gültigkeit des Beschlusses der Mitgliederversammlung vom 30. Januar 2003 von den Eigentumsverhältnissen an dem Grundstück abhänge. Die subjektive Erweiterung der Widerklage durch den Beklagten zu 1 auf weitere Kläger sei, soweit sie sich nicht gegen zwischenzeitlich ausgetretene Mitglieder richte, zulässig, weil sie sachdienlich sei. Das Begehren sei auch in der Sache begründet, weil der Beklagte mangels eines Treuhandverhältnisses das Eigentum nicht treuhänderisch für die Kläger halte. Die hilfsweise erhobene Widerklage des Beklagten zu 1 habe ebenfalls Erfolg, da es sich bei Clubhaus und Bootssteg nicht um im Eigentum des Klägers zu 1 stehende bloße Scheinbestandteile des Grundstücks handele.
- 14
- Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nur teilweise stand.
- 15
- Die Kläger zu 1 und 53 bekämpfen mit ihrer Revision vergeblich die - auf die Widerklage des Beklagten zu 1 - getroffene (negative) Feststellung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Grundstück nicht treuhänderisch für den Kläger zu 1 hält und insbesondere den Klägern zu 1 und 53 nicht zur treuhänderischen Verwaltung verpflichtet ist.
- 16
- I. Die Kläger zu 1 und 53 rügen allerdings zu Recht, dass es sich bei dem Begehren des Beklagten zu 1 nicht um einen - kein besonderes Feststellungsinteresse erfordernden - Antrag auf Zwischenfeststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 2 ZPO) handelt.
- 17
- 1. Ein Antrag auf Zwischenfeststellung hat zur Voraussetzung, dass die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht. Wird dagegen über die Hauptsache unabhängig von dem Bestand des streitigen Rechtsverhältnisses entschieden, ist mangels Vorgreiflichkeit für eine Zwischenfeststellung kein Raum (BGH, Urt. v. 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272 f.). So verhält es sich hier.
- 18
- 2. Für die rechtliche Beurteilung der von den Klägern gestellten Hauptanträge , die Feststellung zu treffen, dass der Beschluss der Mitgliederversammlung vom 30. Januar 2003 und der notarielle Vertrag vom 13. Februar 2003 nichtig sind, wie auch des Hilfsbegehrens ist es ohne Bedeutung, ob der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Grundstück treuhänderisch für den Kläger zu 1 hält und den Klägern zu einer treuhänderischen Verwaltung verpflichtet ist. Denn das Bestehen eines Treuhandverhältnisses oder des Eigentums des Klägers zu 1 ist nicht Voraussetzung für die begehrte Feststellung.
- 19
- a) Selbst wenn man eine Treuhänderstellung der Beklagten zu 1 an dem Grundstück unterstellt, würde dadurch die Gültigkeit des Beschlusses der Mitgliederversammlung über den Verkauf des Grundstücks nicht berührt, weil aufgrund der Vertragsfreiheit und der nie ausschließbaren Möglichkeit eines Erwerbs ein Kaufvertrag selbst über eine in fremdem Eigentum stehende Sache geschlossen werden kann (BGHZ 141, 179, 181 f.). Ebenso würde die dingliche Verfügungsbefugnis des Beklagten zu 1, als Eigentümer die mit Clubhaus und Bootssteg bebauten Grundstücke wirksam auf den Beklagten zu 2 zu übertra- gen, durch eine Treuhand nicht beschränkt (BGHZ 11, 37, 43; Sen.Urt. v. 4. April 1968 - II ZR 26/67, NJW 1968, 1471). Die in dem Verstoß gegen das schuldrechtliche Veräußerungsverbot liegende, Schadensersatzansprüche begründende (Sen.Urt. v. 4. April 1968 - II ZR 26/67 aaO) Vertragsverletzung wäre mangels Gesetzesgleichheit nicht geeignet, einen Beschlussmangel zu rechtfertigen (vgl. RGZ 83, 377, 380 f.; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 243 Rdn. 16). Aus diesen Erwägungen würde auch die Wirksamkeit des notariellen Vertrages durch eine Treuhänderstellung des Beklagten zu 1 nicht berührt. Deshalb bilden etwaige Treuhandverhältnisse an dem Grundstück kein notwendiges Zwischenglied für die über die Hauptanträge zu treffende Entscheidung.
- 20
- b) Schließlich fehlt es auch für den hilfsweise erhobenen Antrag der Kläger auf Feststellung, dass dem Kläger zu 1 das Eigentum an dem Clubhaus und dem Bootssteg zusteht, an der erforderlichen Präjudizialität, weil die Eigentümerstellung des Klägers zu 1 an den Gebäuden gerade unabhängig von den Eigentumsverhältnissen an dem Grundstück geltend gemacht wird.
- 21
- II. Das Begehren des Beklagten zu 1 ist jedoch als allgemeine negative Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) zulässig.
- 22
- Das notwendige Feststellungsinteresse ist gegeben, weil sich die Kläger Eigentumsrechten (BGHZ 27, 190 ff.) am Vermögen des Beklagten zu 1 berühmen , die einer entsprechenden Feststellung zugänglich sind. Die Kläger haben dem Beklagten zu 1 in diesem Rechtsstreit wiederholt im Blick auf das streitige Grundstück einschließlich seiner Bebauung die Befugnisse eines bloßen Grundstückstreuhänders zugesprochen, für sich selbst aber die Treugeberstellung als Eigentümer in Anspruch genommen. Obwohl die Kläger zu 2 ff. nur für den Kläger zu 1 und nicht auch für sich selbst ein Treuhandverhältnis behaupten und es darum ihnen gegenüber um die Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses geht, liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor, weil die begehrte Feststellung für die Rechtsbeziehungen des Beklagten zu 1 zu den Klägern zu 2 ff. als seinen Mitgliedern von Bedeutung ist (vgl. BGHZ 83, 122, 125 f.; BGH Urt. v. 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, NJW 1993, 2539 f.).
- 23
- III. Das Feststellungsbegehren ist - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - begründet.
- 24
- 1. Greifbare Anhaltspunkte für ein zwischen dem Kläger zu 1 und dem Beklagten zu 1 vereinbartes Treuhandverhältnis sind, wie das Kammergericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, nicht ersichtlich und werden auch von der Revision der Kläger zu 1 und 53 nicht aufgezeigt. Da die Annahme eines Erwerbs des Grundstücks aus Mitteln des Klägers zu 1 einer hinreichenden Tatsachengrundlage entbehrt, kann daraus nicht der konkludente Abschluss eines Treuhandverhältnisses hergeleitet werden. Wie das Landgericht im unstreitigen Tatbestand festgestellt hat, wurde im Gegenteil der Kaufpreis für das Grundstück in Höhe von insgesamt 50.000,00 DM durch Zuwendungen der Bank für 17.000,00 DM von und der D. Bank AG von 40.000,00 DM an den Beklagten zu 1 finanziert. Diese Feststellungen, auf die das Kammergericht Bezug genommen hat, sind auch dem Revisionsverfahren zugrunde zu legen, weil ein dagegen erhobener Tatbestandsberichtigungsantrag (§ 320 ZPO) der Kläger zurückgewiesen wurde und eine Richtigstellung des Tatbestandes nicht mit Hilfe einer Verfahrensrüge durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1993 - IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851 f.).
- 25
- 2. Ferner war das Kammergericht entgegen der Auffassung der Revision der Kläger nicht gehalten, von sich aus die vorgelegten umfangreichen Ordner auf für die Frage eines Treuhandverhältnisses möglicherweise erhebliche Tatsachen durchzusehen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nie ersetzen (BGH, Urt. v. 27. September 2001 - V ZB 29/01, BGH-Report 2002, 257; vgl. Sen.Urt. v.
- 26
- 3. Schließlich kann eine treuhänderische Bindung des Beklagten zu 1 nicht allgemeinen vereinsrechtlichen Grundsätzen entnommen werden.
- 27
- Handelt es sich - wie im Streitfall - um einen eingetragenen Verein und seine teilweise verselbständigte Untergliederung, so sind beide Vermögenssphären zu unterscheiden und der jeweiligen Organisation die von ihr erworbenen Vermögensgegenstände rechtlich zugeordnet (Schaible, Der Gesamtverein und seine vereinsmäßig organisierte Untergliederung 1992 S. 89). Befinden sich Einrichtungen im Eigentum des Gesamtvereins, begründet deren Nutzung durch eine Abteilung nicht bereits ein zu ihren Gunsten wirkendes Treuhandverhältnis. Andernfalls würde der eingetragene Verein entgegen der sachenrechtlichen Zuordnung für sämtliche von ihm selbst erworbene Vermögensgegenstände allgemein zum bloßen Treuhänder seiner Abteilungen herabgestuft. Eine derart einschneidende Rechtsfolge, die den Gesamtverein faktisch jeglicher Handlungsmöglichkeiten beraubt, würde das Überordnungsverhältnis zwischen Gesamtverein und Untergliederung in das Gegenteil verkehren und kann darum nicht Ausdruck allgemeiner vereinsrechtlicher Grundsätze sein.
C. (Revision des Beklagten zu 1)
- 28
- I. Soweit sich der Beklagte zu 1 dagegen wendet, dass seiner Feststellungswiderklage nur hinsichtlich der Kläger zu 1-3, 9-19, 21-27, 29-39, 41-45, 47-54, 56-59, 62-67, 69, 70, 83-85, 87-99, 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126 und 129-133 und nicht auch bezüglich der übrigen Kläger (mit Ausnahme der von ihm insoweit ausdrücklich nicht mit-widerverklagten Kläger zu 5, 60, 61, 73, 74, 79, 80, 82, 86 und 91) stattgegeben wurde, erweist sich seine Revision teilweise als begründet. Das Begehren hat hinsichtlich der im Tenor unter 2 zusätzlich bezeichneten einzelnen Kläger Erfolg.
- 29
- 1. Entgegen der Auffassung des Kammergerichts ist es für die Begründetheit der erstinstanzlich gegen die Kläger zu 1-4, 6-56 erhobenen Widerklage ohne Bedeutung, dass die in der Berufungsschrift nicht namentlich genannten Kläger zwischenzeitlich aus dem Kläger zu 1 bzw. dem Beklagten zu 1 ausgetreten sind. Zwar mag dieser Umstand ihnen gegenüber das Feststellungsinteresse entfallen lassen. Diese Kläger haben aber nach dem eindeutigen Inhalt der Berufungsschrift, wonach nur die "namentlich aufgeführten" Kläger als Rechtsmittelführer gemeint sind, gegen das der Widerklage stattgebende Urteil nicht Berufung eingelegt (BGH, Urt. v. 11. Juli 2003 - V ZR 223/01, NJW 2003, 3203 f.; Urt. v. 10. Juli 1985 - IVa ZB 8/85, VersR 1985, 970 f.), so dass das Ersturteil im Verhältnis zu ihnen in Rechtskraft erwachsen ist. Folglich ist der - wie unter B. im einzelnen dargelegt - in der Sache begründete Feststellungswiderklageantrag gegenüber den bereits erstinstanzlich widerbeklagten Klägern zu 1-4, 6-56 jedenfalls gerechtfertigt, und zwar teils wegen Unbegründetheit des Rechtsmittels, teils wegen eingetretener Rechtskraft. Darum ist das Urteil des Landgerichts auf die Revision des Beklagten zu 1 insoweit wiederherzustellen.
- 30
- 2. Eine Erstreckung des Feststellungswiderklageantrags über die von dem Kammergericht bezeichneten Kläger zu 57-59, 62-67, 69, 70, 83-85, 8799 , 101, 103, 104, 108, 110-122, 125, 126 und 129-133 hinaus auf weitere Kläger scheitert an der fehlenden Beschwer des Beklagten zu 1. Soweit das Kammergericht die Klageerweiterung in dem vorbezeichneten Umfang zugelassen hat, ist dies jedoch mangels Einlegung einer Revision durch die betroffenen Kläger aus Gründen der Rechtskraft hinzunehmen.
- 31
- a) Der Beklagte zu 1 hat die Widerklage erstmals im Berufungsrechtszug auf die im Einzelnen bezeichneten Kläger 57 ff. erweitert. Da der Widerklage erstinstanzlich uneingeschränkt stattgegeben worden war, ist eine Beschwer des Beklagten zu 1 nicht gegeben. Eine Berufung darf aber nicht lediglich zum Zwecke der Klageerweiterung eingelegt werden (vgl. BGHZ 155, 21, 26; 85, 140, 142 f.; Sen.Urt. v. 20. März 2000 - II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; BGH, Beschl. v. 21. September 1994 - VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358). Wegen dieses der Zulässigkeit der Berufung entgegenstehenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden Rechtsfehlers (BGHZ 102, 37 f.) ist der Beklagte zu 1 daran gehindert, nunmehr im Revisionsrechtszug zu rügen, das Berufungsgericht habe teilweise seine Klageerweiterung in zweiter Instanz nicht beachtet.
- 32
- b) Soweit das Kammergericht rechtsfehlerhaft die Klageerweiterung gebilligt hat, ist dies revisionsrechtlich hinzunehmen, weil die angefochtene Entscheidung gegenüber den betroffenen Klägern, die sich nicht an der Revision beteiligt haben, in Rechtskraft erwachsen ist. Die allein von den Klägern zu 1 und 53 erhobene Revision wirkt mangels einer notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 ZPO) nicht zugunsten der andern Kläger. Sowohl eine prozessual notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO), die eine Rechtskrafterstreckung auf die Streitgenossen voraussetzt, als auch eine materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO), die bei einer Feststellungsklage in Betracht kommt, wenn das Recht nur gemeinschaftlich besteht (Musielak/Weth, ZPO 5. Aufl. § 62 Rdn. 10), ist ersichtlich nicht gegeben.
- 33
- II. Zu Recht haben die Vordergerichte auf Antrag der Klägerseite den auf der Mitgliederversammlung des Beklagten zu 1 vom 30. Januar 2003 unter dem Tagungsordnungspunkt 2 "Verkauf Clubhaus" gefassten Beschluss für nichtig erklärt. Die Revision des Beklagten zu 1 hat nur in geringem, aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinsichtlich des Klägers zu 1 und einzelner dem Kläger zu 1 bzw. dem Beklagten zu 1 erst nach der Beschlussfassung beigetretener Mitglieder Erfolg.
- 34
- 1. Das Begehren der im Tenor näher bezeichneten Kläger auf Nichtigerklärung des Beschlusses ist begründet.
- 35
- a) Die Kläger haben die behaupteten Beschlussmängel zutreffend im Wege der allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) geltend gemacht.
- 36
- Nach der Rechtsprechung des Senats kommt im Vereinsrecht bei der Behandlung fehlerhafter Beschlüsse eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG wegen der Vielgestaltigkeit vereinsrechtlicher Zusammenschlüsse und der darum anders gelagerten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht in Betracht (BGHZ 59, 369, 371 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 3. März 1971 - KZR 5/70, NJW 1971, 879 f., insoweit bei BGHZ 55, 381 ff. nicht abgedruckt ). An dieser Rechtsprechung ist trotz im Schrifttum geäußerter Kritik (vgl. etwa MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 32 Rdn. 56 m.w.Nachw.) insbesondere mit Rücksicht auf die geringeren Förmlichkeiten des Vereinsrechts, das gerade nicht zwischen rechtsgestaltender Beschlussanfechtung und deklaratorischer Feststellung der Nichtigkeit unterscheidet, festzuhalten. Mängel von Vereinsbeschlüssen sind daher mit Hilfe der allgemeinen Feststellungsklage zu verfolgen.
- 37
- b) Der Beschluss der Versammlung vom 30. Januar 2003 ist mangels ordnungsgemäßer Mitteilung der Tagesordnung nichtig.
- 38
- aa) Zur Gültigkeit eines Beschlusses der Mitgliederversammlung ist es gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlich, dass der Gegenstand bei der Ein- berufung bezeichnet wird. In Anlehnung an diese Bestimmung sieht § 8 Nr. 4 der Satzung des Beklagten zu 1 vor, die Mitgliederversammlung mit einer Frist von mindestens vier Wochen unter Mitteilung der Tagesordnung einzuberufen. Ist der Gegenstand der Beschlussfassung nicht oder so ungenau bestimmt, dass den Mitgliedern eine sachgerechte Vorbereitung der Versammlung und eine Entscheidung, ob sie an der Versammlung teilnehmen wollen, nicht möglich ist, so sind die auf der Versammlung gefassten Beschlüsse gemäß § 32 Abs. 1 Satz 2 BGB nichtig (Sen.Urt. v. 17. November 1986 - II ZR 304/85, NJW 1987, 1811 f.; Waldner in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein 18. Aufl. Rdn. 213; Soergel/Hadding, BGB 13. Aufl. § 32 Rdn. 15).
- 39
- bb) Da in der Einladung des Beklagten zu 1 nur der Tagungsordnungspunkt "Verkauf Clubhaus" angegeben worden war, obwohl tatsächlich über einen konkreten Vertrag, der mit dem Erwerber bereits im Einzelnen bis hin zum Kaufpreis ausgehandelt worden war, abgestimmt werden sollte, fehlt es an der korrekten Mitteilung des Beschlussgegenstandes. Die Mitglieder sollten nämlich nicht nur einen "Grundsatzbeschluss" über einen künftigen Verkauf treffen, sondern einer konkreten Veräußerung zustimmen. Falls Gegenstand der Beschlussfassung die Durchführung eines Vertrages bildet, so ist sowohl der Vertragspartner als auch der Inhalt des Vertrages in der Tagesordnung schlagwortartig anzugeben, weil nur so dem Zweck der vorherigen Mitteilung entsprochen werden kann, die Mitglieder in die Lage zu versetzen zu entscheiden, ob sie an der Versammlung teilnehmen wollen (MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 32 Rdn. 18). Diesen Anforderungen ist ersichtlich nicht genügt.
- 40
- c) Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen des Beklagten zu 1, es sei in der Mitgliederversammlung "nicht einengend" über den Verkauf der Grundstücke an den Beklagten zu 2, sondern vielmehr in allgemeiner Weise über eine Veräußerung verhandelt und beschlossen worden. Mit dieser Darstellung stellt der Beklagte zu 1 nicht in Abrede, dass - entsprechend der durch das Schreiben vom 23. Januar 2003 nachträglich konkretisierten Tagesordnung - jedenfalls auch über den wenige Tage später am 13. Februar 2003 mit dem Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrag abgestimmt worden ist. Hat ein Beschluss den Abschluss eines bestimmten Veräußerungsvertrages zum Gegenstand, so versteht es sich von selbst, dass dabei zugleich die vorgelagerte Frage, ob überhaupt eine Verkaufsbereitschaft besteht, zu erörtern ist.
- 41
- d) Die erforderliche Information über den tatsächlich vorgesehenen Tagesordnungspunkt wurde den Mitgliedern entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 durch das Schreiben vom 23. Januar 2003 nicht fristgerecht erteilt.
- 42
- Da die Mitgliederversammlung am 30. Januar 2003 stattfand, konnte angesichts des vorstehend unter b) bb) erörterten Zwecks der Mitteilungspflicht mit diesem Schreiben die Vierwochenfrist des § 8 Nr. 4 der Satzung nicht gewahrt werden. Zwar kann über "andere Anträge" nach § 8 Nr. 8 der Satzung abgestimmt werden, wenn sie eine Woche vor der Versammlung schriftlich bei dem Vorsitzenden des Vereins eingegangen sind. Wegen der Notwendigkeit einer Bekanntgabe an den Vorstand betrifft die Wochenfrist nach dem eindeutigen Sinnzusammenhang der Regelungen nur Anträge der Mitglieder und nicht solche des Vorstandes selbst, der keinen Anlass zu einer Eigenunterrichtung hat. Die Fristvorschriften unterscheiden damit zwischen den von dem Vorstand initiierten, binnen vier Wochen den Mitgliedern bekannt zu gebenden und umgekehrt den von den Mitgliedern initiierten, binnen einer Woche dem Vorstand bekannt zu gebenden Anträgen. Wollte man dies anders sehen, könnte der Vorstand die Vierwochenfrist durch eine nicht einmal an die Mitglieder zu richtende bloße Eigenunterrichtung unterlaufen, was eindeutig dem Zweck der Fristbestimmungen zuwiderliefe. Für dieses Verständnis spricht auch die in § 124 Abs. 1 Satz 2 AktG zum Ausdruck kommende Unterscheidung zwischen der Bekanntgabe der von dem Vorstand und der von einer Minderheit zur Abstimmung gestellten Tagesordnungspunkte.
- 43
- e) Eine Heilung des Beschlusses ist nicht eingetreten.
- 44
- aa) Nach früherer Auffassung des Senats führt ein Verfahrensfehler nur dann zur Ungültigkeit eines Beschlusses, wenn das Abstimmungsergebnis darauf beruht (BGHZ 59, 369, 374). Anstelle von Kausalitätserwägungen ist nach neuerer Senatsrechtsprechung bei der Rechtmäßigkeitskontrolle auf die Relevanz des Verfahrensfehlers für die Ausübung der Mitwirkungsrechte durch ein objektiv urteilendes Verbandsmitglied abzustellen. Infolge des Ladungsmangels ist ein relevanter Verstoß gegen das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht gegeben , weil die Entschließung eines Mitglieds, an einer Versammlung teilzunehmen oder nicht, maßgeblich vom Inhalt der Tagesordnung abhängt (BGHZ 160, 385, 391 f.; 153, 32, 37).
- 45
- bb) Der Mangel wurde nicht durch den Beschluss der Mitgliederversammlung vom 30. Juni 2003 geheilt, nach dessen Inhalt der Antrag, zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens mit dem Beklagten zu 2 in Verhandlungen über die Rückabwicklung des notariellen Vertrages einzutreten, abgelehnt wurde. Eine Heilung setzt voraus, dass der Beschlussgegenstand in satzungsmäßig einwandfreier Form erneut zur Abstimmung gestellt wird (BGHZ 49, 209, 211). Dies ist nicht geschehen, weil der zur Abstimmung gestellte Beschluss im Ergebnis die Rückabwicklung des Erstbeschlusses und nicht dessen Heilung zum Ziel hat.
- 46
- f) Angesichts des durchgreifenden Einladungsmangels kann letztlich dahinstehen , ob der Beschluss vom 30. Januar 2003 auch deswegen als unwirksam zu erachten ist, weil die für eine Satzungsänderung erforderliche Mehrheit von drei Viertel der erschienenen Mitglieder (§ 8 Nr. 5 der Satzung) nicht er- reicht ist. Allerdings dürfte entgegen der Auffassung des Kammergerichts eine Satzungsänderung ausscheiden, weil der Verkauf des Grundstücks nicht zwingend einen Fortfall der Ruderabteilung (§ 3 Nr. 1 der Satzung) herbeiführt. Grundsätzlich kann Rudersport auch nach dem Verkauf des Grundstücks betrieben werden, indem der Beklagte zu 1 den Mitgliedern des Klägers zu 1 auf andere Weise Zugang zu einem Gewässer bietet. Da das gegen den Willen der Klägerseite veräußerte Grundstück den Ersatz für ein anderes, im früher nicht zugänglichen Ostteil B. gelegenes Grundstück bildet, kann schon der gemeinsamen Vereinsgeschichte der Parteien entnommen werden, dass mit dem Verlust eines über einen Wasseranschluss verfügenden Grundstücks nicht notwendig die Einstellung des Rudersports verbunden ist. Anders könnte es zu beurteilen sein, wenn mit dem Verkauf des Grundstücks der Hintergedanke verfolgt würde, die Ruderabteilung sozusagen "auf kaltem Wege zu liquidieren".
- 47
- 2. Erfolg hat die Revision des Beklagten zu 1 dagegen, soweit das Kammergericht den Beschluss vom 30. Januar 2003 auch auf Antrag des Klägers zu 1 für nichtig erklärt hat. Dem Kläger zu 1 kann als Nichtmitglied des Beklagten zu 1 ein Feststellungsinteresse für eine Beschlussmängelklage nicht zugebilligt werden, so dass seine Klage unzulässig ist.
- 48
- a) Zu Unrecht beanstandet die Revision des Beklagten zu 1 freilich die Würdigung des Kammergerichts, dass dem Kläger zu 1 die Eigenschaft eines nicht rechtsfähigen Vereins und die aktive Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 2 ZPO) zukommt.
- 49
- aa) Der Kläger zu 1 ist ein nicht rechtsfähiger Verein.
- 50
- (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Untergliederung eines eingetragenen Vereins als nicht rechtsfähiger Verein anzusehen, wenn er auf Dauer Aufgaben nach außen im eigenen Namen durch eine eigene, handlungs- fähige Organisation wahrnimmt (BGHZ 90, 331, 333). Die Untergliederung muss eine körperschaftliche Verfassung besitzen, einen Gesamtnamen führen, vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhängig sein und neben ihrer unselbständigen Tätigkeit für den Hauptverein Aufgaben auch eigenständig wahrnehmen (Senat aaO 332; BGHZ 73, 275, 278; BGH, Urt. v. 21. März 1972 - VI ZR 157/70, LM ZPO § 50 Nr. 25).
- 51
- (2) Diesen Anforderungen ist für den Kläger zu 1 genügt.
- 52
- § 3 Nr. 1 der Satzung des Beklagten zu 1 ordnet ausdrücklich an, für jede innerhalb des Vereins betriebene Sportart eine eigene, in der Haushaltsführung selbständige Abteilung einzurichten. Nach § 3 Nr. 2 der Satzung regeln die Abteilungen ihre sportlichen und finanziellen Aktivitäten selbst; diese Bestimmung sieht weiter vor, dass für die Mitgliederversammlung, die Wahlen und die Zusammensetzung der Abteilungsvorstände die Bestimmungen der Satzung entsprechend gelten. Über die Aufnahme von Mitgliedern entscheidet nach § 5 der Satzung der Abteilungsvorstand, dem gegenüber auch der Austritt zu erklären ist. Der Abteilungsvorstand entscheidet mit der Möglichkeit der Anrufung des Vereinsvorstandes ferner über den Ausschluss von Mitgliedern (§ 5 Nr. 5 der Satzung).
- 53
- Damit verfügt der Kläger zu 1 - was die Revision des Beklagten zu 1 zu Unrecht in Abrede stellt - aufgrund der satzungsgemäßen Übernahme der Bestimmungen für den Gesamtverein (BGHZ 90, 331, 334; vgl. Schaible aaO S. 38; König, Der Verein im Verein 1992 S. 147) über eine eigene körperschaftliche Verfassung. Durch den Verweis auf die Satzung des Beklagten zu 1 wird dem Abteilungsvorstand zur Wahrnehmung der Belange des Klägers zu 1 organschaftliche Vertretungsmacht eingeräumt. Aus der Gliederung des Beklagten zu 1 nach einzelnen Sportarten folgt, dass der Kläger zu 1 - ebenso wie die weiteren Abteilungen - den Gesamtvereinsnamen mit einem auf die Sportart verweisenden Zusatz führt (Schaible aaO S. 28; vgl. BGHZ 90, 331, 333: "Ortsgruppe" ). Der vom Wechsel seiner Mitglieder unabhängige Kläger zu 1 nimmt eigenständig Aufgaben wahr, weil er nach § 3 Nr. 2 der Satzung seine sportlichen und finanziellen Angelegenheiten selbst regelt. Zudem entscheidet der Kläger zu 1 - auch mit Wirkung für den Gesamtverein - über Eintritt und Ausschluss der Mitglieder, die in "gestufter Mehrfachmitgliedschaft" sowohl dem Kläger zu 1 als auch dem Beklagten zu 1 angehören (BGHZ 73, 275, 278).
- 54
- bb) Der Kläger zu 1 ist über den Wortlaut des § 50 Abs. 2 ZPO hinaus aktiv parteifähig.
- 55
- Zwar hat der Senat in der Vergangenheit entsprechend dem Wortlaut des § 50 Abs. 2 ZPO nicht rechtsfähigen Vereinen die aktive Parteifähigkeit versagt (BGHZ 109, 15 ff.). Als Ausnahme von diesem Grundsatz wird den in der Rechtsform eines nicht rechtsfähigen Vereins geführten Gewerkschaften seit langem die aktive Parteifähigkeit zugebilligt (BGHZ 50, 325 ff.; 42, 210, 215 ff.). Zwischenzeitlich hat der Senat der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts die aktive und passive Parteifähigkeit zuerkannt (BGHZ 146, 341 ff.). Da § 54 Satz 1 BGB für den nicht rechtsfähigen Verein ergänzend auf die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verweist, kann ihm in Abkehr vom früheren Verständnis die aktive Parteifähigkeit nicht weiter vorenthalten werden (vgl. nur Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 50 Rdn. 37 m.w.Nachw.; Reichert, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts 10. Aufl. Rdn. 2455a; Hadding, ZGR 2006, 137, 146; Jauernig, NJW 2001, 2231 f.; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1003; diese dem gegenwärtigen Rechtszustand entsprechende Schlussfolgerung teilt - trotz der von ihm vorgeschlagenen Klarstellung des § 50 Abs. 2 ZPO - auch der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts vom 25. August 2004, S. 33).
- 56
- b) Ohne Erfolg rügt der Beklagte zu 1, das Verfahren zwischen ihm und dem Kläger zu 1 stelle einen unzulässigen Insichprozess dar.
- 57
- aa) Im Zivilprozess stehen sich zwei Parteien mit gegensätzlichen - nämlich auf Angriff und Verteidigung bedachten - Positionen gegenüber (Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 1 vor § 50). Aus dem Parteiengegensatz folgt die zwingende Notwendigkeit einer Personenverschiedenheit von Kläger und Beklagtem (Musielak/Weth, ZPO 5. Aufl. § 50 Rdn. 4; MünchKommZPO/Lindacher 2. Aufl. Rdn. 4 vor § 50), so dass Organstreitverfahren innerhalb eines Rechtsträgers nur ausnahmsweise aufgrund einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zulässig sind (MünchKommZPO/Lindacher aaO Rdn. 8 vor § 50; vgl. BGHZ 106, 54 ff.).
- 58
- bb) Der Kläger zu 1 gehört nicht dem Beklagten zu 1 als Mitglied an, weil er ein eigenständiger Verband ist und nach § 5 Nr. 1 der Satzung nur natürliche Personen Mitglieder des Beklagten zu 1 sein können (BGHZ 89, 153, 156; Schaible aaO S. 77 f.; zu Unrecht beruft sich Reichert aaO Rdn. 1770 für die von ihm vertretene Gegenauffassung auf BSGE 71, 175, 179, wo die Untergliederung nach dem einschlägigen Kassenarztrecht Mitglied des übergeordneten Verbands war). Ferner ist der Kläger zu 1 nicht - wie der Beklagte zu 1 meint - Organ des Beklagten zu 1, da diese Stellung durch § 10 der Satzung ausschließlich dessen Vorstandsmitgliedern zugewiesen ist. Vielmehr stellt der Kläger zu 1 als nicht rechtsfähiger Verein ein eigenständiges, von dem Beklagten zu 1 zu unterscheidendes Rechtsgebilde dar. Damit ist das dem Zivilprozess wesenseigene Merkmal der Personenverschiedenheit von Kläger und Beklagtem erfüllt.
- 59
- c) Dem Kläger zu 1 fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse für sein Begehren.
- 60
- aa) Die Gültigkeit eines Beschlusses der Mitgliederversammlung kann von jedem Vereinsmitglied durch eine Feststellungsklage zur gerichtlichen Prüfung gestellt werden (Waldner aaO Rdn. 215 a), wobei der Beschluss einer Untergliederung von deren Mitgliedern angegriffen werden kann (KG NJW 1988, 3159 f.). Über die Mitglieder hinaus sind auch die Organe eines Vereins berechtigt , die Nichtigkeit von Mitgliederbeschlüssen geltend zu machen, während außerhalb des Vereins stehenden Dritten diese Befugnis mangels eines anerkennenswerten Feststellungsinteresses nicht zukommt (Sen.Urt. v. 26. Mai 1975 - II ZR 34/74, WM 1975, 1041 f.). Da der Kläger zu 1 - wie vorstehend unter 2 b bb dargelegt - als Untergliederung weder zu den Mitgliedern noch zu den Organen des Beklagten zu 1 gehört, ist seine Feststellungsklage unzulässig.
- 61
- bb) Dessen ungeachtet ist der Vorstand des Klägers zu 1 - wie die ihm durch § 10 Nr. 6 der Satzung erteilte Vertretungsmacht verdeutlicht - satzungsmäßiger Vertreter des Beklagten zu 1 (§ 30 BGB) und unterliegt in dieser Eigenschaft gemäß §§ 665, 27 Abs. 3, § 30 BGB einem Weisungsrecht der Gesamtvereinsversammlung (vgl. Schaible aaO S. 82). Mit diesem Weisungsrecht wäre es unvereinbar, der Untergliederung, die nur ihre eigenen Belange selbst regeln darf, die Befugnis zuzuerkennen, Beschlüsse des ihr übergeordneten Gesamtvereins zu beanstanden.
- 62
- 3. Ferner ist die Revision des Beklagten zu 1 begründet, soweit das Kammergericht dem gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 30. Januar 2003 gerichteten Feststellungsantrag auch zugunsten der dem Kläger zu 1 bzw. dem Beklagten zu 1 erst nach der Beschlussfassung vom 30. Januar 2003 beigetretenen Kläger zu 62-66, 75, 88, 89, 103, 104, 108, 113, 114, 117, 119 und 120 stattgegeben hat. Diesen Klägern fehlt ein Feststellungsinteresse zur Geltendmachung des Beschlussmangels.
- 63
- a) Verfahrensfehlerhaft hat das Kammergericht - wie der Beklagte zu 1 mit Recht rügt - das Vorbringen über den Zeitpunkt des Beitritts in Anwendung von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt. Tatsächlich liegt schon kein neuer Sachvortrag vor, weil sich der Beklagte zu 1 auf die bereits mit der Klage eingereichte Mitgliederliste bezogen hat, die den Zeitpunkt des Eintritts der Mitglieder ausweist. Selbst wenn es sich um neue Tatsachen handelte, wären sie gleichwohl beachtlich, weil sie unstreitig sind (BGHZ 161, 138, 141 ff.).
- 64
- b) In Übereinstimmung mit der im Kapitalgesellschaftsrecht ganz überwiegend vertretenen Auffassung setzt die Beschlussanfechtung auch im Vereinsrecht grundsätzlich voraus, dass der Kläger sowohl im Zeitpunkt der Beschlussfassung als auch dem der Rechtshängigkeit Mitglied des Vereins ist. Die Mitgliedschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ist unverzichtbare Klagevoraussetzung , weil sie bei einem späteren Erwerb durch den angegriffenen Beschluss nicht verletzt worden sein kann (RGZ 66, 134 f.; 33, 91, 94; Hüffer, AktG 6. Aufl. § 245 Rdn. 7; ders. in MünchKomm/AktG aaO § 245 Rdn. 23; K. Schmidt in Großkomm.z.AktG aaO § 245 Rdn. 17 m.w.Nachw. betreffend die AG vor Klarstellung der Frage durch das UMAG; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 63; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 45 Rdn. 131 betreffend die GmbH; a.A. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. Anh. § 47 Rdn. 138).
- 65
- 4. Soweit einzelne dem Kläger zu 1 bzw. Beklagten zu 1 im Zeitpunkt der Beschlussfassung angehörende Kläger nach Klagerhebung ausgetreten sind, ist - wie aus dem Tenor ersichtlich - das Erledigungsbegehren begründet. Dass die in der Berufungsschrift der Klägerseite namentlich nicht benannten Kläger - wie unter C I. 1. im Einzelnen ausgeführt - ihrerseits kein Rechtsmittel eingelegt haben, steht der Zulässigkeit eines Erledigungsantrages nicht entgegen. Denn sämtliche erstinstanzlichen Kläger sind infolge der uneingeschränkten Berufung des Beklagten zu 1 hinsichtlich der von ihnen erhobenen Klageanträge Parteien des Berufungsverfahrens geworden.
- 66
- III. Die Revision des Beklagten zu 1 hat Erfolg, soweit er sich gegen die Feststellung der Nichtigkeit des Grundstückskauf- und Auflassungsvertrages vom 13. Februar 2003 wendet. Das keine Sachurteilsvoraussetzung bildende Feststellungsinteresse braucht im Streitfall für die einzelnen Kläger keiner näheren Prüfung unterzogen zu werden, weil sich das Begehren in der Sache als unbegründet erweist (BGHZ 12, 308, 316; BGH, Urt. v. 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031 f.; BAG NJW 2003, 1755 f.).
- 67
- 1. Der Beklagte zu 1 wurde beim Abschluss des Vertrages ordnungsgemäß vertreten (§ 26 Abs. 2 BGB). Die Vertretung obliegt nach § 10 Nr. 2 der Satzung zwei Vorstandsmitgliedern, von denen eines das Amt des Vorsitzenden oder stellvertretenden Vorsitzenden zu bekleiden hat. Den notariellen Vertrag haben der Vorsitzende des Vorstands und der Kassenwart als weiteres Vorstandsmitglied in Einklang mit den satzungsrechtlichen Vorgaben namens des Beklagten zu 1 am 13. Februar 2003 mit dem Beklagten zu 2 vereinbart.
- 68
- 2. Die Wirksamkeit der Verträge scheitert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht. Aus der Nichtigkeit des Beschlusses der Mitgliederversammlung vom 30. Januar 2003 kann eine interne Beschränkung der Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder nicht hergeleitet werden.
- 69
- a) Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter unter Überschreitung der ihm im Innenverhältnis gesetzten Schranken von seiner Vertretungsmacht in rechtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen muss- ten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt (BGHZ 50, 112, 114; 113, 315, 320). Hat der Geschäftsgegner den Missbrauch erkannt oder musste er sich ihm aufdrängen, kommt es nicht darauf an, ob der Vertreter (bewusst) zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat (Sen.Beschl. v. 19. Juni 2006 - II ZR 337/05, ZIP 2006, 1391 Tz. 2 f.).
- 70
- b) Im Streitfall scheidet indes - was das Kammergericht im Ansatz nicht verkennt - schon deswegen ein Missbrauch der Vertretungsmacht aus, weil die Vertreter des Beklagten zu 1 nicht ihnen im Innenverhältnis gesteckte Grenzen der Vertretung überschritten haben. Der Vorstand des Beklagten zu 1, der nach dem Inhalt der Satzung ohne die Notwendigkeit einer zustimmenden Beschlussfassung der Mitgliederversammlung zur Veräußerung des Grundstücks berechtigt war, hat am 30. Januar 2003 lediglich vorsorglich einen Beschluss der Mitgliederversammlung einholen wollen, durch den er mehrheitlich zum Verkauf des Grundstücks ermächtigt werden sollte. Dieser Beschluss ist durch die Nichtigkeitsfeststellungsklage - wie dem Beklagten zu 2 durch das ihm vor Abschluss des notariellen Vertrages überreichte Gutachten verdeutlicht wurde - entfallen. Damit fehlt es an einer Zustimmung, aber - was das Kammergericht nicht bedacht hat - auch an einer rechtlich verbindlichen Ablehnung des Verkaufs. Eine Selbstbindung, den Verkauf nur auf der Grundlage eines wirksamen Zustimmungsbeschlusses beurkunden zu lassen, ist der Vorstand des Beklagten zu 1 nicht eingegangen. Er befand sich bei Vertragsschluss vielmehr rechtlich in derselben Lage wie vor der Beschlussfassung vom 30. Januar 2003, als weder ein positives noch ein negatives Votum vorlag und er - anders als in der durch das Senatsurteil vom 14. März 1988 (- II ZR 211/87, WM 1988, 704, 706) entschiedenen Sache, in der das Fehlen des im Innenverhältnis erforderlichen Beschlusses dem Geschäftsgegner bekannt war - ohne jede Beschränkung zum Verkauf des Grundstücks berechtigt war. Mangels einer internen Bindung hätte dem Beklagten zu 2 auf Rückfrage (vgl. BGH, Urt. v. 28. Februar 1966 - VII ZR 125/65, NJW 1966, 1911) von dem Beklagten zu 1 mitgeteilt werden müssen, dass die Vertretungsmacht des Vorstands für den Abschluss des Grundstückskaufvertrages keiner Beschränkung unterliegt.
- 71
- 3. Die Abweisung des Feststellungsantrags wirkt auch im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2, der zwar selbst gegen das Berufungsurteil kein Rechtsmittel eingelegt hat, aber infolge der Revision des Beklagten zu 1 als dessen notwendiger Streitgenosse ebenfalls am Revisionsrechtszug beteiligt ist (BGH, Urt. v. 25. September 1990 - XI ZR 94/89, NJW 1991, 101). Die Parteien sind aus Gründen des materiellen Rechts notwendige Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO), weil die mit dem Nichtigkeitsfeststellungsantrag verbundenen Rechtsfolgen einer Rückabwicklung von beiden nur gemeinsam erfüllt werden können (vgl. MünchKommZPO/Schilken aaO § 62 Rdn. 37).
- 72
- IV. Unbegründet ist der - nunmehr im Revisionsrechtszug zu bescheidende - Hilfsantrag der Kläger auf Feststellung, dass das auf den Grundstücken gelegene Clubhaus und der Bootssteg im Eigentum des Klägers zu 1 stehen und nicht Gegenstand des notariellen Vertrages zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 sind.
- 73
- 1. Über dieses für den Fall, dass der Antrag, die Nichtigkeit des notariellen Vertrages festzustellen, keinen Erfolg hat, gestellte Hilfsbegehren der Kläger war durch die Tatgerichte nicht zu entscheiden, weil sie den Hauptantrag als begründet angesehen haben. Da sich der Hauptantrag wegen der Wirksamkeit des notariellen Vertrages entgegen der Auffassung der Vordergerichte als unbegründet erwiesen hat, ist der nicht beschiedene Hilfsantrag der Kläger infolge der Rechtsmitteleinlegung durch den Beklagten zu 1 Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden (Sen.Urt. v. 20. September 1999 - II ZR 345/97, NJW 1999, 3779 f.; Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 264/02, BGH-Report 2005, 192). Umgekehrt ist der von dem Beklagten zu 1 für den Fall, dass dem Antrag der Kläger auf Feststellung der Nichtigkeit des notariellen Vertrages vom 13. Februar 2003 stattgegeben wird, gestellte Hilfsantrag nach Abweisung dieses Antrags und damit Nichteintritt der an den Antrag geknüpften Bedingung entfallen. Da beide Anträge abgesehen von der konträren Zielrichtung im Kern inhaltlich übereinstimmen, bedarf es keiner weiteren Feststellungen, um über den Hilfsantrag der Kläger zu entscheiden.
- 74
- 2. Das Feststellungsbegehren der Kläger ist - weswegen es hier ebenfalls der Prüfung eines Feststellungsinteresses nicht bedarf (vgl. C III.) - unbegründet und die Klage auch im Hilfsantrag abzuweisen.
- 75
- Zu Unrecht beruft sich die Revision der Kläger zu 1 und 53 auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Mai 1959 (- V ZR 173/57, NJW 1959, 1487 ff.), die im Rahmen einer zweigliedrigen GbR eine von dem einen Gesellschafter auf dem zur Nutzung eingebrachten Grundstück des anderen Gesellschafters errichtete Halle als Scheinbestandteil angesehen hat, weil das Gesellschaftsverhältnis nicht anders als Miete oder Pacht ein vorübergehendes Nutzungsverhältnis für die Errichtung dargestellt habe. Diese Überlegungen sind auf die vorliegende Gestaltung aus mehreren Gründen nicht übertragbar.
- 76
- a) Es fehlen bereits jegliche Anhaltspunkte dafür, dass Clubhaus und Bootssteg von dem Kläger zu 1 auf der Grundlage eines mehrstufigen Mitgliedschaftsverhältnisses auf dem Grundstück des Beklagten zu 1 errichtet wurden. Umgekehrt deuten die vorgelegten Unterlagen, nach deren Inhalt im Verkehr mit den Baubehörden stets der Beklagte zu 1 als Bauherr auftrat und der damalige Vorsitzende des Klägers zu 1 Honorarforderungen wegen Architektenleistungen im Zusammenhang mit dem Bau des Clubhauses dem Beklagten zu 1 in Rechnung stellte, nachdrücklich darauf hin, dass das Clubhaus von dem Beklagten zu 1 und nicht dem Kläger zu 1 errichtet wurde. Nicht zuletzt sind die für den Bau des Gebäudes gegebenen Großspenden von 17.000,00 DM bzw. 40.000,00 DM an den Beklagten zu 1 gezahlt worden. Darum sprechen die objektiven Umstände dagegen, dass Gebäude und Bootssteg von dem Kläger zu 1 bzw. seinen damaligen Mitgliedern errichtet wurden.
- 77
- b) Die Frage, wer Clubhaus und Bootssteg errichtet hat, kann aber letztlich dahingestellt bleiben, weil sich der Kläger zu 1 - der den Beklagten zu 1 als seinen Treuhänder betrachtet - als wirtschaftlicher Eigentümer des Grundstücks ansieht und sowohl bezüglich des Grundstücks als auch der Gebäude Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 erhebt. Bestand danach die Erwartung, das Eigentum an dem Grundstück, das bebaut wurde, zu erwerben, kann ein vorübergehender Zweck der Verbindung (§ 95 BGB) nicht angenommen werden. Vielmehr wird der Gegenstand dann wesentlicher Bestandteil (§ 94 BGB) des Grundstücks (BGHZ 104, 298, 301; BGH, Urt. v. 27. Oktober 1972 - V ZR 41/70, DNotZ 1973, 471 f.; BGH, Urt. v. 12. April 1961 - VIII ZR 152/60, NJW 1961, 1251; RGZ 106, 147, 148 f.; MünchKommBGB/Holch 5. Aufl. § 95 Rdn. 5).
D.
- 78
- Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entschieden. Entgegen der Auffassung der Vordergerichte hat der "Kläger zu 5" keine Kosten zu tragen, weil er nur an dem dem Hauptsacheverfahren vorgeschalteten Eilverfahren beteiligt war, aber nicht auch in seinem Namen Klage erhoben wurde.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.01.2004 - 36 O 285/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 02.03.2005 - 26 U 32/04 -
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 31.05.2011, AZ. 3 O 612/10 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Der Beklagte ist Inhaber eines Schlosserei-Metallbaubetriebes. Er erbrachte aufgrund Vertrages vom 22./23. Oktober 2001 Bauleistungen für die Klägerin an einem Schulgebäude in …. Am 5.Januar 2004 erteilte der Beklagte eine Teilschlussrechnung. Aus dem Vertragsverhältnis zahlte die Klägerin bisher an den Beklagten 433.134,03 €.
- 2
In einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Kaiserslautern (4 O 790/04) streiten die Parteien über weitergehende Vergütungsansprüche des Beklagten aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis.
- 3
Die Klägerin hat vorgetragen,
eine Überprüfung der Schlussrechnung vom 5. Januar 2004 habe ergeben, dass eine Überzahlung in Höhe von 180.003,75 € vorläge. Zur weiteren Begründung hat sich die Klägerin auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte Schlussrechnung mit Streichungen und Anmerkungen bezogen. Zum Beweis hat sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt.
- 4
Die Klägerin hat beantragt,
- 5
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 180.003,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22. Januar 2003 zu zahlen.
- 6
Der Beklagte hat beantragt,
- 7
die Klage abzuweisen.
- 8
Er hat vorgetragen,
die Klage sei in der vorliegenden Form unschlüssig und nicht einlassungsfähig.
- 9
Der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern hat in der Terminsverfügung vom 4. Februar 2011 der Klägerin einen näher begründeten Hinweis erteilt, wonach der bisherige Sachvortrag als ungenügend angesehen werde.
- 10
Mit Urteil vom 31. Mai 2011 hat der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Er begründete seine Entscheidung damit, dass die Klage unschlüssig sei. Die Klägerin habe keinen verständlichen Lebenssachverhalt vorgetragen. Die Ausführungen gemäß Schriftsatz vom 7. Mai 2011 seien ohne erkennbaren Bezug zum vorliegenden Verfahren. Da die bisher erteilten Hinweise eindeutig und unmissverständlich gewesen seien, sei auch ein weiterer Hinweis nicht zu erteilen gewesen.
- 11
Mit der Berufung macht die Klägerin geltend,
das Erstgericht habe das Gebot rechtlichen Gehörs verletzt. Der Vortrag erster Instanz sei ausreichend gewesen. Bezüglich eines Anspruchs aus Überzahlung reiche die Behauptung, dass ein bestimmter Betrag gezahlt worden sei, jedoch nur ein anderer Betrag begründet sei. Zur Untermauerung des Vortrages reiche die beigefügte Rechnungsprüfung aus. Das Erstgericht habe gegen seine Hinweispflicht verstoßen. Es sei nicht auszuschließen, dass das Gericht aufgrund weiteren Vortrags in eine sachliche Prüfung und Beweisaufnahme der geltend gemachten Positionen eingetreten wäre und diese für begründet erachtet hätte.
- 12
Die Klägerin beantragt,
- 13
das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 31. Mai 2011, zugestellt am 8. Juni 2011 aufzuheben,
- 14
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 180.003,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 22. Januar 2003 zu zahlen,
- 15
hilfsweise
- 16
den Rechtsstreit an das Landgericht Kaiserslautern zurückzuweisen.
- 17
Der Beklagte beantragt,
- 18
die Berufung zurückzuweisen.
- 19
Er verteidigt das Urteil erster Instanz.
Entscheidungsgründe
- 20
Die offensichtlich zulässige Berufung ist unbegründet.
- 21
Der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.
- 22
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 180.003,75 € aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, ebensowenig aus § 812 BGB.
- 23
Die vom Kläger erhobene Klage ist unschlüssig.
- 24
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung des Klageanspruchs schlüssig, wenn die Klägerin Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom13.08.1997, VIII ZR 246/96, BGH, Urteil vom 18.05.1999, X ZR 158/97, zitiert nach juris).
- 25
Allgemein gilt, dass die geordnete Darstellung der Tatsachen nicht durch pauschale Bezugnahme auf Anlagen ersetzt werden kann (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. § 130 Rn. 9, BGH II ZR 111/05, BGH, V ZB 29/01, zitiert nach juris). In der Regel genügt die bloße Bezugnahme auf Ausführungen von den zu den Akten genommenen Unterlagen nicht den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Sachvortrag (OLG Hamm, Urteil vom 14.06.1995, 12 U 142/94, zitiert nach juris). Bei einer Zahlungsklage reicht es nicht, wenn einzelne Mängel und Beträge sich hierfür nicht aus der Klage, sondern z.B. aus einem Gutachten ergeben, auf das pauschal Bezug genommen wird. Sachliche Stellungnahmen Dritter dürfen nicht die eigene Darstellung ersetzen, sondern nur ergänzen (Dr. Lange, Bezugnahme im Schriftsatz, NJW 1989, S. 438).
- 26
Diesen Anforderungen genügt die Klageschrift vom 27. Oktober 2010 nicht. Die Klägerin begnügte sich damit, die Differenz zwischen einem unstreitig gezahlten Betrag und einem angeblich geschuldeten Betrag darzulegen und nahm im Übrigen auf eine 139-seitige Anlage Bezug. Aufgrund welcher Umstände im Einzelnen sich die Überzahlung ergeben soll, kann dem Schriftsatz nicht entnommen werden.
- 27
Selbst aus der beigefügten Anlage lässt sich nicht nachvollziehen, worauf die Überzahlungen gestützt werden. In der 139-seitigen Anlage finden sich im Wesentlichen Streichungen von Rechnungspositionen ohne Begründungen.
- 28
Der Sachvortrag gemäß Schriftsatz vom 7. April 2011 führte ebenso nicht zur Schlüssigkeit der Klage. Auch diesem Schriftsatz lässt sich nicht im Einzelnen die angebliche Überzahlung in geltend gemachter Höhe entnehmen. Offensichtlich handelt es sich insoweit in weiten Passagen um eine Kopie eines Schriftsatzes aus dem Verfahren 4 O 790/04, das zwischen den Parteien noch vor dem Landgericht Kaiserslautern anhängig ist.
- 29
Die mit Schriftsatz der Klägerin vom 08.06.2012 zitierten Entscheidungen bestätigen gerade die Rechtsauffassung des Erstgerichts. So führten der BGH mit Urteil vom 30.09.2004 (VII ZR 187/03) und das OLG Brandenburg mit Urteil vom 24.01.2007 ( 4 U 123/06) aus, dass der Auftraggeber schlüssig und substantiiert vortragen muss, warum er glaubt den Auftraggeber überzahlt zu haben, beziehungsweise, wieso sich aus der Schlussrechnung ein Überschuss ergibt, oder nach einer vorzunehmenden Korrektur jedenfalls ergeben muss.
- 30
Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin, wie oben ausgeführt, gerade nicht.
- 32
In der Terminsverfügung vom 4. Februar 2011 wies das Erstgericht den Kläger unter Bezugnahme auf BGH-Entscheidungen und Kommentarstellen darauf hin, dass der bisherige Klagevortrag nicht geeignet ist, aus sich heraus genügend verständlich zu sein. Auch die beigefügte Anlage wurde als ungenügend gerügt. Erst nachdem das Gericht an seinen Hinweis erinnerte, legte die Klägerin den Schriftsatz vom 7. April 2011 vor. Eines weiteren Hinweises des Erstgerichts bedurfte es nicht, da die Klägerin nicht davon ausgehen konnte, dass durch Vorlage dieses Schriftsatzes ihrer Substantiierungspflicht hinreichend Genüge getan war.
- 33
Die Klägerin hätte zudem in der Berufungsbegründung im Hinblick auf die Rüge nach § 139 ZPO darlegen müssen, was sie im Falle eines weiteren Hinweises vorgetragen hätte (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, § 139 Rn. 120). Auch diesen Anforderungen genügt die Berufung nicht. Es erfolgte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung kein weiterer substantiierter Vortrag.
- 34
Soweit mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 08.06.2012 einige Erläuterungen exemplarisch zu Blatt 1 der Anlage K 3 erfolgten, gibt dieser Vortrag keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
- 35
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch entgegen der Berufung nicht, wenn die Klägerin ihre Klage auf § 812 BGB stützt. Auch insoweit trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, dass die Vermögensvermehrung auf Beklagtenseite ohne Rechtsgrund erfolgte (BGH, Urteil vom 18.05.1999, X ZR 158/97). Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 22.11.2007, VII ZR 130/06) ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Entgegen dem vorliegenden Fall war der Auftragnehmer dort seiner Rechnungspflicht nicht nachgekommen.
- 36
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
- 37
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzung des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.
- 38
Beschluss
- 39
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 180.003,75 € festgesetzt.
(1) Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.
(2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
(3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden.
(4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.
(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und der Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und gegebenenfalls der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.
(1) Werden dem Auftragnehmer nicht alle Leistungsphasen eines Leistungsbildes übertragen, so dürfen nur die für die übertragenen Phasen vorgesehenen Prozentsätze berechnet und vereinbart werden. Die Vereinbarung hat in Textform zu erfolgen.
(2) Werden dem Auftragnehmer nicht alle Grundleistungen einer Leistungsphase übertragen, so darf für die übertragenen Grundleistungen nur ein Honorar berechnet und vereinbart werden, das dem Anteil der übertragenen Grundleistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Die Vereinbarung hat in Textform zu erfolgen. Entsprechend ist zu verfahren, wenn dem Auftragnehmer wesentliche Teile von Grundleistungen nicht übertragen werden.
(3) Die gesonderte Vergütung eines zusätzlichen Koordinierungs- oder Einarbeitungsaufwands ist in Textform zu vereinbaren.
(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.
(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und der Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und gegebenenfalls der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Architekt fordert von der Beklagten restliches Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen. Die Beklagte war Bauherrin eines Bauvorhabens in P., das elf unterschiedliche Mehrfamilienhäuser als Stadtvillen und vier Tiefgaragen umfaßte. Die Parteien schlossen im Mai 1994 schriftlich einen Architektenvertrag, wonach der Kläger die Grundleistungen der Leistungsphasen 6-9 des § 15 HOAI mit Ausnahme der Bauleitung für die technischen Gewerke erbringen sowie eine Kostenschätzung erstellen sollte. Sie vereinbarten auf der Grundlage geschätzter anrechenbarer Kosten von 37.327.500 DM und der Honorarzone IV ein Pauschalhonorar von 1.560.824,85 DM. Nach dem Vortrag des Klägers be-auftragte ihn die Beklagte ferner mündlich mit den Leistungsphasen 6-8 des § 15 HOAI für Freianlagen. In der Folgezeit erbrachte der Kläger Teilleistungen. Da es während der Bauarbeiten zu Verzögerungen kam, verhandelten die Parteien erfolglos über eine vorzeitige Auflösung des Vertrages. Die Beklagte kündigte daraufhin im November 1996 den Vertrag aus wichtigem Grund. Der Kläger wies die Kündigung zurück und kündigte seinerseits den Vertrag. Ende Dezember 1997 erstellte der Kläger eine Honorarschlußrechnung, in der er nach Abzug von Teilzahlungen der Beklagten seine restliche Vergütung mit 1.013.877,46 DM berechnete. Im Rahmen eines Antrags auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe bezeichnete das Landgericht die Schlußrechnung als nicht prüffähig. Anfang März 2000 erstellte der Kläger eine neue Schlußrechnung , in der er für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen insgesamt 1.766.062,71 DM errechnete. Diese Schlußrechnung hat er als Anlage seiner der Beklagten am 20. September 2000 zugestellten Klageschrift beigefügt, mit der er unter Berücksichtigung erhaltener Teilzahlungen 1.239.838,98 DM gefordert hat. Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im übrigen in Höhe von 1.042.098,81 DM stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht durch Teilurteil in Abschnitt I des Tenors insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte durch das landgerichtliche Urteil verurteilt worden war, an den Kläger für erbrachte Leistungen der Objektplanung für Gebäude 254.098,65 € zu zahlen; über weitergehende Vergütungsansprüche des Klägers hat es nicht entschieden. Ferner hat es die Abweisung der Klage in Höhe von 3.681,37 € bestätigt sowie auf die Anschlußberufung des Klägers unter Zurückweisung im übrigen diesem einen höheren Zinssatz zugesprochen. In Abschnitt II des Urteilstenors hat es ohne Antrag des Klägers festgestellt, dieser sei berechtigt, das von ihm geforderte Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen
der Gebäude- und Freianlagenplanung auf der Grundlage der auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfallenden Gewerke entsprechend seiner Honorarschlußrechnung vom 3. März 2000 abzurechnen und hierbei die darin aufgeführten anrechenbaren Kosten gemäß der dortigen Kostenschätzung bzw. dem dortigen Kostenanschlag sowie für die Gebäudeplanung die Honorarzone IV zugrunde zu legen; der Kläger sei weder an die Honorarvereinbarung in dem Vertrag von Mai 1994 noch an seine Schlußrechnung von Dezember 1997 gebunden. Ferner hat es ohne Antrag des Klägers festgestellt, die Beklagte sei nicht berechtigt, der Honorarforderung des Klägers Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung oder Verrechnung entgegenzuhalten. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, es sei höchstrichterlich nicht hinreichend geklärt, auf welche Weise die nur teilweise Erbringung von Architektenleistungen im Hinblick auf die nach § 15 Abs. 1 HOAI erreichbaren Gesamt-Prozentpunkte zu berechnen sei, insbesondere ob eine Orientierung an der "Steinfort-Tabelle" oder an ähnlichen Vorschlägen maßgebend sei. Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.I.
Das Berufungsgericht führt aus, es habe ein Teilurteil ergehen können. Der Ausspruch über die Zwischenfeststellung sei auch ohne ausdrücklichenAntrag des Klägers zulässig. Der Antrag sei in dem Leistungsantrag mitenthalten. In der Sache legt das Berufungsgericht dar, die Vereinbarung des Pauschalhonorars im Architektenvertrag von Mai 1994 sei wegen Unterschreitung des Mindesthonorars unwirksam. Die Unterschreitung ergebe sich aus zu niedrig angesetzten anrechenbaren Kosten und der Herabsetzung des Prozentsatzes der Leistungsphase 6. Dem nicht überzeugenden Vortrag der Beklagten zur Anwendbarkeit der Honorarzone III statt der als maßgeblich anerkannten Honorarzone IV sei mit Rücksicht auf die überdurchschnittliche Ausstattung der Luxushäuser nicht zu folgen. Der Kläger sei auch nach Treu und Glauben nicht an das vereinbarte Pauschalhonorar gebunden, weil sich die Beklagte darauf nicht eingestellt habe. Das dem Kläger danach zustehende Honorar sei nach den Mindestsätzen prüfbar abgerechnet; der Kläger habe eine ausreichende Abgrenzung der bis zur Kündigung erbrachten von den nicht mehr erbrachten Leistungen vorgenommen. Den sachlichen Einwänden der Beklagten gegen die Schlußrechnung sei nicht zu folgen. Der Kläger sei an seine erste Schlußrechnung nicht gebunden, weil auf seiten der Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen begründet worden sei. Sie habe zwar die Prüfbarkeit dieser Schlußrechnung nicht beanstandet, sich jedoch von Anfang an mit dem Kläger um die Bezahlung dieser Rechnung gestritten, so daß sie mit einer neuen Schlußrechnung habe rechnen müssen.
II.
Aufgrund der Revision der Beklagten ist der gesamte Streitgegenstand des Berufungsverfahrens, soweit über ihn zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung. Solltedas Berufungsgericht eine Beschränkung der Zulassung auf die genannte Frage beabsichtigt haben, wäre dies unzulässig. 1. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Berufungsurteils enthält keine Einschränkung der Revision. Sie ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Die Revision kann nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf einen Teil des Streitgegenstandes, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Beklagte selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650). 2. Danach wäre eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Beschränkung rechtlich nicht möglich. Die von ihm aufgeworfene Frage befaßt sich mit einem unselbständigen Element für die preisrechtliche Ermittlung des Architektenhonorars im Falle einer Kündigung.
III.
Das Teilurteil ist unzulässig. Das Berufungsgericht durfte in Abschnitt II seines Urteilstenors ohne Antrag des Klägers keine Entscheidung über die Zwischenfeststellung nicht in Rechtskraft erwachsender Urteilselemente treffen, § 308 Abs. 1 ZPO (1). Dies führt zur Unzulässigkeit des Zahlungsausspruchs in Abschnitt I des Tenors (2). 1. Der Zwischenfeststellungsausspruch in Abschnitt II des Tenors ist unzulässig. Er verstößt gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Das Gericht darf nicht zusprechen , was nicht zur Entscheidung gestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 f).a) Dem Ausspruch des Berufungsgerichts liegen keine entsprechenden Anträge zugrunde. Solche Anträge sind weder in dem erstinstanzlich gestellten und weitgehend zugesprochenen Zahlungsantrag des Klägers noch in seinem Antrag im zweiten Rechtszug auf Zurückweisung der Berufung als ein "weniger" enthalten. Zu Unrecht verweist das Berufungsgericht auf eine Parallele zur Zulässigkeit eines nicht beantragten Feststellungsausspruchs bei unbegründeter oder derzeit nicht begründeter Leistungsklage als ein "weniger", soweit das Interesse der klagenden Partei, in geeigneten Fällen wenigstens einen Feststellungsausspruch zu erhalten, offensichtlich sei. Dieser Grundsatz läßt sich auf ein Teilurteil mit Zwischenfeststellung, die ohne darauf gerichtete Anträge der klagenden Partei getroffen wird, um ein ansonsten unzulässiges Teilurteil erlassen zu können, nicht übertragen. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen war die Leistungsklage stets entweder ganz oder jedenfalls derzeit unbegründet (vgl. z.B. Urteil vom 31. Januar 1984 - VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; Urteil vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 194/86, MDR 1988, 46; Urteil vom 4. März 1992 - IV ZR 309/90, NJW-RR 1992, 771 f). In diesen Fällen hatte die Leistungsklage keinen Erfolg, so daß der Zahlungsantrag abzuweisen war. Das ist hier anders. Das Berufungsgericht hebt das landgerichtliche Urteil nicht auf und weist das Leistungsbegehren des Klägers weder vollständig noch als derzeit unbegründet ab. Es hält vielmehr einen Teil der Klageforderung für begründet und ebnet dem Kläger den Weg zu einem aus seiner Sicht zulässigen Teilurteil , in dem es wesentliche Urteilselemente für den noch nicht entscheidungsreifen , bei ihm noch anhängigen restlichen Zahlungsanspruch festschreibt.
b) Der Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist nicht dadurch geheilt worden, daß der Kläger im Revisionsverfahren mit seinem Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels der Beklagten seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, an dem festzuhalten, was das Berufungsgericht ihm über seinen Antrag hinaus zuerkannt hat. Eine derartige Heilungsmöglichkeit scheidet für das Revisions-
verfahren grundsätzlich aus, weil insoweit eine Klageerweiterung vorliegen würde, die in der Revisionsinstanz unzulässig ist (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 f). 2. Soweit das Berufungsgericht in Abschnitt I des Urteilstenors die Berufung der Beklagten teilweise zurückweist, liegt ein unzulässiges Teilurteil vor. Aufgrund der Unzulässigkeit des Zwischenfeststellungsausspruchs kann der die Berufung zurückweisende Teil im weiteren Verlauf des Prozesses berührt werden. Das Berufungsgericht ist rechtlich nicht gehindert, die in der Zwischenfeststellung aufgeführten Urteilselemente für die Berechnung der noch nicht erbrachten Leistungen anders zu beurteilen.
IV.
Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehenbleiben. Es ist aufzuheben ; die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Ein Zwischenfeststellungsantrag, der auf eine Feststellung gerichtet wäre, wie sie in Ziffer II 1 a und b des Tenors des Berufungsurteils ausgesprochen ist, wäre überwiegend schon deshalb unzulässig, weil er nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet wäre. Im wesentlichen würde er nur einzelne Elemente erfassen, die für die Abrechnung von Bedeutung sind. Ein Antrag, der auf eine Feststellung entsprechend Ziff. II 2 des Tenors des Berufungsurteils gerichtet wäre, wäre gleichfalls unzulässig. Solange nicht feststeht, daß der Kläger noch weitere Vergütung verlangen kann, kommt eine Zwischenfeststellung über das Bestehen hilfsweise zur Aufrechnung gestellterGegenansprüche nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1960 – VI ZR 80/58, NJW 1961, 75). 2. Die Zulassungsfrage, wie das Architektenhonorar zu berechnen ist, wenn der Architekt im Zeitpunkt der Kündigung einzelne Grundleistungen einer Leistungsphase gar nicht oder einzelne Grundleistungen nur teilweise erbracht hat, ist in der HOAI nicht geregelt. Die HOAI bestimmt als kleinste benannte Berechnungseinheit den Vom-Hundert-Satz einer Leistungsphase. Es ist nicht erforderlich, wenn auch naheliegend, die Abrechnung in diesen Fällen nach der Steinfort-Tabelle oder ähnlichen Berechnungswerken vorzunehmen (vgl. z. B. Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., Anh. III; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., Anh. 4). Die Steinfort-Tabelle oder ähnliche Berechnungsvorschläge beruhen in der Regel auf dem Durchschnitt der Erfahrungswerte von sachverständigen Praktikern, so daß sie sich als Orientierungshilfe auch für die Bewertung nicht erbrachter Leistungen eignen. Allerdings kann eine Abrechnung im Einzelfall auch auf hiervon abweichenden Berechnungsmaßstäben beruhen, wobei es dann maßgeblich auf die im Einzelfall geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen ankommt. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.
(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber
- 1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt, - 2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält, - 3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder - 4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.
(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.
(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.
(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und der Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und gegebenenfalls der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.
(1) Die Grundleistungen bei Landschaftsplänen sind in vier Leistungsphasen unterteilt und werden wie folgt in Prozentsätzen der Honorare des § 28 bewertet:
- 1.
für die Leistungsphase 1 (Klären der Aufgabenstellung und Ermitteln des Leistungsumfangs) mit 3 Prozent, - 2.
für die Leistungsphase 2 (Ermitteln der Planungsgrundlagen) mit 37 Prozent, - 3.
für die Leistungsphase 3 (Vorläufige Fassung) mit 50 Prozent, - 4.
für die Leistungsphase 4 (Abgestimmte Fassung) mit 10 Prozent.
(2) Anlage 4 regelt die Grundleistungen jeder Leistungsphase. Anlage 9 enthält Beispiele für Besondere Leistungen.
(1) Für die in § 51 und der Anlage 14 Nummer 14.1 genannten Grundleistungen der Tragwerksplanungen sind die in der nachstehenden Honorartafel aufgeführten Honorarspannen Orientierungswerte:
Anrechenbare Kosten in Euro | Honorarzone I sehr geringe Anforderungen | Honorarzone II geringe Anforderungen | Honorarzone III durchschnittliche Anforderungen | Honorarzone IV hohe Anforderungen | Honorarzone V sehr hohe Anforderungen | |||||
---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
von | bis | von | bis | von | bis | von | bis | von | bis | |
Euro | Euro | Euro | Euro | Euro | ||||||
10 000 | 1 461 | 1 624 | 1 624 | 2 064 | 2 064 | 2 575 | 2 575 | 3 015 | 3 015 | 3 178 |
15 000 | 2 011 | 2 234 | 2 234 | 2 841 | 2 841 | 3 543 | 3 543 | 4 149 | 4 149 | 4 373 |
25 000 | 3 006 | 3 340 | 3 340 | 4 247 | 4 247 | 5 296 | 5 296 | 6 203 | 6 203 | 6 537 |
50 000 | 5 187 | 5 763 | 5 763 | 7 327 | 7 327 | 9 139 | 9 139 | 10 703 | 10 703 | 11 279 |
75 000 | 7 135 | 7 928 | 7 928 | 10 080 | 10 080 | 12 572 | 12 572 | 14 724 | 14 724 | 15 517 |
100 000 | 8 946 | 9 940 | 9 940 | 12 639 | 12 639 | 15 763 | 15 763 | 18 461 | 18 461 | 19 455 |
150 000 | 12 303 | 13 670 | 13 670 | 17 380 | 17 380 | 21 677 | 21 677 | 25 387 | 25 387 | 26 754 |
250 000 | 18 370 | 20 411 | 20 411 | 25 951 | 25 951 | 32 365 | 32 365 | 37 906 | 37 906 | 39 947 |
350 000 | 23 909 | 26 565 | 26 565 | 33 776 | 33 776 | 42 125 | 42 125 | 49 335 | 49 335 | 51 992 |
500 000 | 31 594 | 35 105 | 35 105 | 44 633 | 44 633 | 55 666 | 55 666 | 65 194 | 65 194 | 68 705 |
750 000 | 43 463 | 48 293 | 48 293 | 61 401 | 61 401 | 76 578 | 76 578 | 89 686 | 89 686 | 94 515 |
1 000 000 | 54 495 | 60 550 | 60 550 | 76 984 | 76 984 | 96 014 | 96 014 | 112 449 | 112 449 | 118 504 |
1 250 000 | 64 940 | 72 155 | 72 155 | 91 740 | 91 740 | 114 418 | 114 418 | 134 003 | 134 003 | 141 218 |
1 500 000 | 74 938 | 83 265 | 83 265 | 105 865 | 105 865 | 132 034 | 132 034 | 154 635 | 154 635 | 162 961 |
2 000 000 | 93 923 | 104 358 | 104 358 | 132 684 | 132 684 | 165 483 | 165 483 | 193 808 | 193 808 | 204 244 |
3 000 000 | 129 059 | 143 398 | 143 398 | 182 321 | 182 321 | 227 389 | 227 389 | 266 311 | 266 311 | 280 651 |
5 000 000 | 192 384 | 213 760 | 213 760 | 271 781 | 271 781 | 338 962 | 338 962 | 396 983 | 396 983 | 418 359 |
7 500 000 | 264 487 | 293 874 | 293 874 | 373 640 | 373 640 | 466 001 | 466 001 | 545 767 | 545 767 | 575 154 |
10 000 000 | 331 398 | 368 220 | 368 220 | 468 166 | 468 166 | 583 892 | 583 892 | 683 838 | 683 838 | 720 660 |
15 000 000 | 455 117 | 505 686 | 505 686 | 642 943 | 642 943 | 801 873 | 801 873 | 939 131 | 939 131 | 989 699 |
(2) Die Honorarzone wird nach dem statisch-konstruktiven Schwierigkeitsgrad anhand der in Anlage 14 Nummer 14.2 dargestellten Bewertungsmerkmale ermittelt.
(3) Sind für ein Tragwerk Bewertungsmerkmale aus mehreren Honorarzonen anwendbar und bestehen deswegen Zweifel, welcher Honorarzone das Tragwerk zugeordnet werden kann, so ist für die Zuordnung die Mehrzahl der in den jeweiligen Honorarzonen nach Absatz 2 aufgeführten Bewertungsmerkmale und ihre Bedeutung im Einzelfall maßgebend.
(4) Für Umbauten und Modernisierungen kann bei einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad ein Zuschlag gemäß § 6 Absatz 2 Satz 3 bis 50 Prozent in Textform vereinbart werden.
(5) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin erbrachte für den Beklagten Ingenieurleistungen der technischen Gebäudeausrüstung für die Sanierung einer Villa sowie eines Wirtschaftsgebäudes nebst Musikpavillon, Kegelpavillon, Gewächshaus, Bootshaus und Außenanlagen. Die Klägerin verlangt Vergütung in der Weise, daß sie das Honorar für die Villa einerseits und das Wirtschaftsgebäude einschließlich aller Nebengebäude andererseits ermittelte. Der Beklagte hat imProzeû den - infolge der Degression der Honorartabelle geringeren - Vergütungsanteil , der sich bei einer einheitlichen Abrechnung der Leistungen für alle Gebäude des Komplexes ergeben würde, anerkannt; gegen ihn ist insoweit ein mittlerweile rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil ergangen. Durch Schluûurteil hat das Landgericht der Klägerin auf der Grundlage ihrer Berechnung die weitergehende Honorarforderung in Höhe von 31.205,69 DM zuerkannt. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.
Das Berufungsgericht hat die nach Villa einerseits und Wirtschafts- und Nebengebäuden andererseits getrennte Honorarabrechnung der Klägerin für die technische Gebäudeausrüstung gebilligt. Zwar gebiete es die Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI, den Begriff "Gebäude" in § 22 Abs. 1 HOAI durch den Begriff "Anlagen" im Sinne des § 68 HOAI zu ersetzen. Das könne jedoch nicht zur Folge haben, daû die wirtschaftliche und funktionale Selbständigkeit einer Anlage der technischen Gebäudeausrüstung losgelöst von den ausgestattetenGebäuden zu beurteilen sei. Der in § 68 HOAI verwendete Begriff "Anlage" müsse vielmehr dem Begriff "Gebäude" folgen. Daraus ergebe sich, daû auch der Sonderfachmann seine Leistungen getrennt abrechnen dürfe, wenn er Anlagen für real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen geplant habe. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die von der Klägerin geplanten haustechnischen Anlagen jeweils in sich geschlossene Funktionsund Versorgungseinheiten darstellten, komme es nicht an. Die von dem Beklagten behauptete Vernetzung der für die unterschiedlichen Gebäude geplanten Anlagen durch Stromkabel, Wasserleitungen und ähnliche Verbindungen reiche für eine Zusammenfassung der anrechenbaren Kosten zum Zwecke der Gebührenbemessung nicht aus.
II.
Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat die §§ 69 Abs. 7, 22 Abs. 1 HOAI nicht zutreffend angewandt, indem es die Zulässigkeit getrennter Abrechnungen durch den Ingenieur allein davon abhängig gemacht hat, daû sich dessen Leistungen auf mehrere real selbständige Gebäude mit verschiedenen Funktionen beziehen. 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daû aufgrund der Verweisung in § 69 Abs. 7 HOAI der Begriff des "Gebäudes" in § 22 HOAI durch "Anlage" zu ersetzen ist. Unmittelbarer Anwendungsbereich des § 22 HOAI sind Leistungen bei "Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten". Die §§ 68 ff HOAI beziehen sich dagegen auf Leistungen bei Anlagen der Technischen Ausrüstung. Ein sinnvoller Anwendungsbereich für eine ent-sprechende Anwendung des § 22 HOAI ergibt sich nur, wenn man den Begriff "Gebäude" durch denjenigen der "Anlage" ersetzt. 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, daû weder das Vorhandensein einheitlicher Hausanschlüsse noch die Vernetzung verschiedener Gebäude durch Stromkabel, Wasserleitungen oder ähnliche Verbindungen hinreichende Bedingungen für die Annahme einer einheitlichen Anlage sind. Ob für einen Gebäudekomplex ein einheitlicher Anschluû oder mehrere verschiedene installiert werden, wird von dem jeweiligen Versorgungsunternehmen bestimmt (vgl. etwa § 10 Abs. 2 AVBWasserV) und ist in erster Linie für dessen Abrechnungsverhältnis zu dem Kunden von Bedeutung. Auch das bloûe Vorhandensein von verbindenden Leitungen vermag für sich genommen verschiedene Anlagen nicht zu einem einheitlichen Ganzen zusammenzuführen. 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Vorhandensein verschiedener Gebäude unterschiedlicher Funktion die Annahme einer einheitlichen Anlage der technischen Gebäudeausrüstung im Sinne des § 68 HOAI ausschlieûe, trifft nicht zu.
a) Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, daû ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherrn erbringen würde. Daraus läût sich als Maûstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, daû mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (zum Kriterium der selbständigen Funktionsfähigkeit vgl. etwa OLG Hamm NJW-RR 1990,
522, 523; OLG München BauR 1991, 650, 651; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 535).
b) Übertragen auf den Bereich der technischen Gebäudeausrüstung bedeutet dies, daû mehrere Anlagen dann vorliegen, wenn sie getrennt an das öffentliche Netz angeschlossen und allein betrieben werden könnten (vgl. Rusam , HOAI-Praxis bei Ingenieurleistungen, 5. Aufl., § 69 Rdn. 8.3). Dagegen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Leistungen für mehrere Gebäude erbracht worden sind. Das zeigt sich schon daran, daû eine einheitliche Anlage wie etwa eine Heizungsanlage nicht deshalb honorarrechtlich in mehrere Anlagen aufgeteilt werden kann, weil sie mehrere Gebäude versorgt. Umgekehrt ist auch einleuchtend, daû mehrere Anlagen in einem Gebäude honorarrechtlich nicht als eine Anlage eingeordnet werden können, wenn sie verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind. Für die Beurteilung des Honorars eines Ingenieurs ist somit entscheidend, ob die Anlagenteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaût sind.
III.
Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zurückzuverweisen.Ullmann Thode Hausmann Kuffer Kniffka
(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.
(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und der Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und gegebenenfalls der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Ersatz der gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer für nach dieser Verordnung abrechenbare Leistungen, sofern nicht die Kleinunternehmerregelung nach § 19 des Umsatzsteuergesetzes angewendet wird. Satz 1 ist auch hinsichtlich der um die nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes abziehbaren Vorsteuer gekürzten Nebenkosten anzuwenden, die nach § 14 dieser Verordnung weiterberechenbar sind.
(2) Auslagen gehören nicht zum Entgelt für die Leistung des Auftragnehmers. Sie sind als durchlaufende Posten im umsatzsteuerrechtlichen Sinn einschließlich einer gegebenenfalls enthaltenen Umsatzsteuer weiter zu berechnen.
(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die
- 1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder - 2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.
(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Die Grundleistungen der Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen werden zur Berechnung der Honorare nach den jeweiligen Planungsanforderungen Honorarzonen zugeordnet, die von der Honorarzone I aus ansteigend den Schwierigkeitsgrad der Planung einstufen.
(2) Die Honorarzonen sind anhand der Bewertungsmerkmale in den Honorarregelungen der jeweiligen Leistungsbilder der Teile 2 bis 4 und der Anlage 1 zu ermitteln. Die Zurechnung zu den einzelnen Honorarzonen ist nach Maßgabe der Bewertungsmerkmale und gegebenenfalls der Bewertungspunkte sowie unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in den Objektlisten der Anlagen dieser Verordnung vorzunehmen.
(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.
(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber
- 1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt, - 2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält, - 3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder - 4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.
(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.
(1) Der Verwalter ist gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer berechtigt und verpflichtet, die Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung zu treffen, die
- 1.
untergeordnete Bedeutung haben und nicht zu erheblichen Verpflichtungen führen oder - 2.
zur Wahrung einer Frist oder zur Abwendung eines Nachteils erforderlich sind.
(2) Die Wohnungseigentümer können die Rechte und Pflichten nach Absatz 1 durch Beschluss einschränken oder erweitern.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.