Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Juni 2015 - I-21 U 231/14
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22.11.2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts W... – 1 O 130/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2A)
3Die Klägerin ist eine Bauträgergesellschaft, die in der L…straße in W… Mehrfamilienhäuser errichtete. Der Beklagte erwarb mit notariellem Kaufvertrag vom 12.2.2009, beurkundet durch den Notar M.. K.., die Wohnung Nummer 1 sowie ein Tiefgaragenstellplatz zu einem Kaufpreis von 132.280 € (wegen der Einzelheiten des notariellen Kaufvertrages wird auf die zu den Akten gereicht der Ablichtung H 1 = GA 15 Bezug genommen).
4Der sich mit der "Kaufpreisfälligkeit" befassende § 4 des Notarvertrages enthält unter anderem folgende Regelungen:
51) Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung für alle Kaufpreisraten ist die schriftliche Mitteilung des Notars an den Käufer, dass die nachstehenden, der rechtlichen Absicherung des Käufers dienenden Voraussetzungen, vorliegen:
6a) Rechtswirksamkeit des Vertrages und Vorliegen der für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen;
7b) die Teilungserklärung durch Anlegung der entsprechenden Grundbücher vollzogen ist;
8c) Eintragung einer Vormerkung zu Gunsten des Käufers in das Grundbuch/die Grundbücher;
9d) dem Notar eine Bescheinigung der zuständigen Gemeinde vorliegt, dass Erschließungskosten nach Maßgabe der jetzt geltenden Bestimmungen des Baugesetzbuches bzw. des Kommunalabgabengesetzes oder der Ortssatzung nicht ausstehen;
10c) Sicherstellung der Freistellung des Kaufgegenstandes von allen nicht übernommenen, mit Rang vor der Vormerkung eingetragenen Beschränkungen im Sinne der Makler- und Bauträgerverordnung.
11(…)
12Weitere, jedoch nicht vom Notar mitzuteilende, Fälligkeitsvoraussetzung ist das Vorliegen einer Bestätigung der Baugenehmigungsbehörde, dass nach den baurechtlichen Vorschriften (§ 67 BauONW) mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf (…)
132) Alternativ zur Regelung im vorstehenden Absatz (1) ist statt der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzung auch ausreichend die Bestätigung des Notars über das Vorliegen einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Käufers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis das Bauvorhaben vollständig fertig gestellt ist, längstens bis die vorstehend in Absatz (1) genannten Voraussetzungen vorliegen und ein den geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht ist.
14Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Käufer zu verwahren und ihm auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist an die Bank zurückzugeben, wenn die in Abs. 1) genannten Voraussetzungen vorliegen, ein entsprechender Bautenstand gegeben ist und das Einverständnis des aus der Bürgschaft berechtigten dem Notar vorliegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist der Käufer zur unverzüglichen Rückgabe verpflichtet und hat anderenfalls einen Zinsschaden des Verkäufers zu ersetzen.
15Die Bürgschaft kann unterteilt für einzelne Kaufpreisteile getrennt gestellt werden, insbesondere auch nur hinsichtlich der ersten Rate.
16(…)
173) Sofern die Mitteilung des Notars gemäß Abs. (1) oder Abs. (2) vorliegt, ist im übrigen der Kaufpreis nach Baufortschritt in folgenden Raten fällig, frühestens jedoch am 1. Juni 2009:
181. Rate (30 %) = |
nach Beginn der Erdarbeiten |
2. Rate (28 %) = |
nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten |
3. Rate (12,6 %) = |
für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen und für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung, |
4. Rate (12,6 %) = |
für die Installation der Heizungsanlagen/Sanitäranlagen /Elektroanlagen, für den Innenputz, ausgenommen bei Putzarbeiten, und für den Estrich, |
5. Rate (2,1 %) = |
für Fassadenarbeiten, |
6. Rate (11,2 %) = |
für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich und nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, |
7. Rate (3,5 %) = |
nach vollständiger Fertigstellung (d.h. nach Beseitigung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel und Fertigstellung der Außenanlagen gemäß Baubeschreibung). |
Der Notar hat auf § 632 a Abs. 3 BGB in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung hingewiesen, wonach dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung eine (zusätzliche) Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs zu leisten ist.
20(…)
21Am 5.10.2011 stellte die Stadtsparkasse W…. die streitgegenständliche Bürgschaftsurkunde in Höhe von 13,3 % des Kaufpreises aus, was der 5. und 6. Kaufpreisrate entsprach (vgl. Anl. H 3 = GA 49).
22Am 21.10.2011 wurde die Wohnung vorbehaltlich einiger Mängel abgenommen und wird seitdem genutzt. Das Gemeinschaftseigentum wurde am 19.12.2012 mit Vorbehalt einiger Mängel abgenommen. Der Beklagte hat auf die Übergaberechnung Zahlungen in Höhe von 13.232,72 € geleistet. Mit der ausstehenden Schlussrate stehen insgesamt Zahlungen in Höhe von 8990,32 € aus.
23Der mit dem Vollzug betraute Notar K.... teilte mit Schreiben vom 24.01.2012 dem Beklagten mit, dass die Teilungserklärung durch Anlegung der entsprechenden Grundbücher sowie die Eintragung der Vormerkung des Beklagten vollzogen sei und überreichte das Freigabeversprechen der Stadtsparkasse W… im Original. Ebenfalls teilte er mit, dass er nun nach Erfüllung sämtlicher Fälligkeitsvoraussetzungen die vorliegenden Sicherheitsbürgschaften zurückgeben wolle, wenn der Beklagte als Käufer den entsprechenden Bautenstand für die bereits fällig gestellten Raten schriftlich bestätigt habe und seine Einverständniserklärung zur Rückgabe der Bürgschaften als Berechtigter aus diesen Bürgschaften vorläge (vgl. Anl. H 6 = GA 53).
24Trotz entsprechender schriftlicher Mahnschreiben unter den 23.04 2012 – mit Fristsetzung bis zum 2.5.2012 - und mit Schreiben vom 28.03. 2013 – mit weiter Fristsetzung bis zum 15.4.2013 – gab der Beklagte gegenüber dem Notar eine Bestätigung-oder Erledigungserklärung nicht ab.
25Die Klägerin hat behauptet, die vom Beklagten vorgebrachten Mängel, die bei Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentum vorbehalten worden seien, bestünden nicht. Unabhängig von einem etwaigen Bestehen dieser Mängel sichere - so die Auffassung der Klägerin – die streitgegenständliche Bürgschaft nur die Vorauszahlung für den Fall des Eintritts der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen ab. Die Freigabeverpflichtung werde auch nicht durch etwaig vorliegende Mängel am Gemeinschaftseigentum beseitigt.
26Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin zuletzt beantragt,
271. den Beklagten zu verurteilen, gegenüber Herrn Notar M…. K...., geschäftsansässig B..straße in W… zu erklären, dass er mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der Stadtsparkasse W... vom 5.11.2011 über einen Höchstbetrag von 1593,94 € einverstanden ist;
282. festzustellen, dass dem Beklagten keine Ansprüche aus der durch Urkunde vom 5.10.2011 verbrieften Bürgschaftsverpflichtung bis zu einem Höchstbetrag von 17.593,54 € gegen die Stadtsparkasse W... zustehen;
293. den Beklagten zu verurteilen an sie 961,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
304. den Beklagten zu verurteilen, an sie 586,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu verurteilen;
315. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr die mit Ablauf des 31.12.2013 gegenüber der Stadtsparkasse W... als Bürgin weiter fällig werdenden Aval-Kreditkosten in Höhe von 2 % jährlich aus einem Höchstbetrag von 17.593,94 € bis zur Abgabe der Erklärung gemäß Ziffer 1.) der Klage zu erstatten.
32Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er ist der Auffassung gewesen, aufgrund der wesentlichen, bei Abnahme vorbehaltenen Mängel am Gemeinschaftseigentum gäbe es keine Rückgabe- und damit keine Freigabeverpflichtung. Er hat behauptet, die Beseitigung allein der Mängel am Gemeinschaftseigentum würden 300.000 € kosten. Die Abnahme habe er bzw. seine Eigentümergemeinschaft nur erklärt, weil sie dann einfacher die Gewährleistungsansprüche geltend machen könnten.
33Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im erstinstanzlichen Verfahren wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
34Das Landgericht hat den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt, indem es wie folgt entschieden hat:
35- unter 1. hat es den Beklagten verurteilt, gegenüber dem Notar zu erklären, dass er mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der Stadtsparkasse W... mit der Nummer …….vom 5.10.2011 über einen Betrag von 17.593,24 € einverstanden ist;
36- unter 2. hat es festgestellt, dass dem Beklagten keine Ansprüche aus der durch die besagte Urkunde verbrieften Bürgschaftsverpflichtung bis zu einem Höchstbetrag von 17.593,24 € gegen die Stadtsparkasse W... zusteht;
37- unter 3. hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 250,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 14.3.2014 zu zahlen.
38- Schließlich hat es unter 4. festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die mit Ablauf des 31.12.2013 gegenüber der Stadtsparkasse W... als Bürgin weiter fällig werdenden Aval-Kreditkosten in Höhe von 2 % jährlich aus einem Höchstbetrag von 17.593, 24 € bis zur Abgabe der Erklärung gemäß 1.) der Klage zu erstatten.
39Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
40Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht sich im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt. Der unter 1. zugesprochene Anspruch auf Abgabe der Einverständniserklärung des Beklagten ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages in Verbindung mit §§ 633, 765, 766 BGB. Die Voraussetzungen zur Rückgabe der streitgegenständlichen Bürgschaft an die Stadtsparkasse W... nach dem Kaufvertrag seien gegeben. Wie durch Schreiben des Notars vom 24.01.2012 gegenüber dem Beklagten bestätigt, lägen die in § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen vor. Ein entsprechender Bautenstand sei ebenfalls gegeben. Die Bürgschaft nach § 7 MaBV habe unterteilt für die einzelnen Kaufpreisteile getrennt gestellt werden dürfen. Die streitgegenständliche Bürgschaft habe die 5. und 6. Kaufpreisrate abgedeckt, die die bei Bezugsfertigkeit und Inbesitznahme zu zahlen seien. Auch wenn der Beklagte geltend mache, er bzw. die Wohnungseigentümergemeinschaft habe die Abnahme des Gemeinschaftseigentum nur erklärt, um in der Folge einfacher die Gewährleistungsansprüche durchsetzen zu können, habe er bzw. die Wohnungseigentümergemeinschaft damit doch die Bezugsfertigkeit und Abnahmefähigkeit bestätigt, so dass ein Bautenstand entsprechend der 5. und 6. Rate gegeben sei.
41Das Einverständnis des Beklagten liege zwar nicht vor, werde aber mit Rechtskraft des Urteils nach § 894 ZPO ersetzt. Da die übrigen Voraussetzungen vorlägen, sei der Beklagte zur Abgabe der Freigabeerklärung nach § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages analog verpflichtet. Die Verpflichtung zur Freigabeerklärung für den Fall, dass die Bürgschaftserklärung bei dem Notar verbleibe, sei zwar nicht ausdrücklich geregelt. Diese Lücke sei jedoch durch Auslegung dahingehend zu schließen, dass die Parteien, wären sie sich dieser Regelungslücke bewusst gewesen, den Fall der Freigabeverpflichtung analog der Rückgabeverpflichtung geregelt hätten, da der Erklärungswert beider Handlungen der gleiche sei. Der Freigabeverpflichtung stehe die Vereinbarung in § 4 Abs. 2 Satz 2 HS 1 des Kaufvertrages nicht entgegen. Die dortige Regelung sei insofern missverständlich, als sie einmal auf die vollständige Fertigstellung und einmal auf den den Zahlungen entsprechenden Bautenstand abstelle, wobei die letztgenannten Voraussetzungen entgegen der Formulierung nicht unbedingt zeitlich später eintreten müssten. Die vollständige Fertigstellung wäre nach der Definition des Vertrages erst nach Beseitigung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel erreicht. Dies sei jedoch hier streitig. Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages seien jedoch erfüllt und ein den Zahlungen entsprechender Bauten-stand erreicht. Verträge seien so auszulegen, dass ihre Regelungen in sich widerspruchsfrei seien. Eine Auslegung der Vertragspassage dahin, dass die Bürgschaft aufrechterhalten bleiben müsste, bis die Fälligkeit der Schlussrate vorliege, stünde im Widerspruch zu der spezielleren, nachfolgenden Regelung zu der Frage, wann die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben sei. Eine Auslegung des § 4 Abs. 2 Satz 2 des ersten Absatzes dahin, dass die Bürgschaft längstens nur so lange aufrechterhalten bleiben solle, bis die in Absatz (1) genannten Voraussetzungen vorlägen und ein den geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht sei, egal ob die vollständige Fertigstellung vorher oder nachher eintrete, stände im Einklang mit dem Wortlaut und den Regelungen des nachfolgenden Absatzes.
42Der Anspruch der Klägerin sei auch durchsetzbar. Es könne dahinstehen, ob ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht vertraglich oder gesetzlich bereits ausgeschlossen sei. Jedenfalls stehe dem Beklagten schon deswegen kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil der Sicherungszweck der Bürgschaft im vorliegenden Fall die Absicherung möglicher Mängelbeseitigungskosten am Gemeinschaftseigentum nicht umfasse. Der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasse nur dann die Abdeckung möglicher Mängelbeseitigungskosten, wenn ein Fall der Vorauszahlung vorliege. Dies sei dann der Fall, wenn der Beklagte als Erwerber nicht entsprechend dem Bautenstand Zahlungen geleistet habe, sondern - obwohl ein Bautenstand noch nicht erreicht sei - die entsprechenden Zahlungen geleistet habe. Der Beklagte sei weder vertraglich zu einer Vorauszahlung verpflichtet noch sei diese tatsächlich erfolgt. Die Zahlung der Kaufpreisrate sei nach § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages an den Baufortschritt entsprechend der vereinbarten Raten geknüpft. Der Kaufpreis sei nicht allein bei Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen und Vorliegen der entsprechenden Bürgschaft fällig gewesen. Auch entspreche die Zahlung dem tatsächlichen Bautenstand. Der Beklagte habe auch kein darüber hinausgehendes Sicherungsinteresse, denn sein Zahlungsstand entspreche bis auf die noch offene Forderung dem mit der Abnahme bestätigten Bautenstand. Ein Sicherungsinteresse darüber hinausgehend für die Kosten der vollständigen Fertigstellung, also der Beseitigung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel, bestehe nicht, dafür habe er unstreitig die Schlussrate noch nicht bezahlt.
43Der Antrag zu 2. auf Feststellung, dass dem Beklagten keine Ansprüche aus der verbrieften Bürgschaftsverpflichtung zustehen, sei zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergebe sich aus dem Umstand, dass bei einer möglichen späteren Inanspruchnahme, die aufgrund der Möglichkeit des Gegenbeweises, dass trotz nicht vorhandener Bürgschaftsurkunde eine Bürgenhaftung bestehe, denkbar sei, die Klägerin nach Ziff. 2 der Bedingungen für das Avalgeschäft die Avalprovisi-onen bis zur Zahlung zu entrichten habe. Die Klägerin habe auch einen Anspruch auf Abgabe einer Enthaftungserklärung bzw. auf Feststellung, dass keine Ansprüche aus der streitgegenständlichen Bürgschaft bestehen. Der unter dem Antrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 961,28 € auf Schaden sei nicht begründet, da sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der Prozessbevollmächtigten durch die Klägerin nicht in Verzug befunden habe. Der Antrag zu 4. auf Ausgleich der vom 3.5.2012 bis 31.12.2013 angefallenen Avalzinsen in Höhe von 586,11 € sei nur in Höhe von 250,64 € begründet, da die Klägerin nach § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages nur einen Anspruch auf Avalzinsen von 2 % per anno seit dem 16.4.2013 bis zum 31.12.2013 habe. Begründet sei auch der Antrag zu 5. auf Feststellung der Ausgleichspflicht der nach dem einen 31.12. 2013 angefallenen Avalzinsen für die nicht freigegebene Bürgschaft.
44Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt. Zur Begründung führt der Beklagte im Wesentlichen folgendes an:
45Der Sicherungszweck der Bürgschaft sei nicht beschränkt mit der Maßgabe, dass der Sicherungszweck nur eintrete, wenn das Sondereigentum oder das Gemeinschaftseigentum noch nicht abgenommen worden sei. Ein Sicherungsbedürfnis könne auch vorliegen, wenn bereits abgenommen worden sei. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erstrecke sich der Sicherungszweck der Bürgschaft auch auf die Mängel, die der Erwerber bei der Abnahme vorbehalten habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege im vorliegenden Fall ein Vorauszahlungsfall vor. Nach § 4 Abs. 2 sei die Bürgschaft, durch die statt der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen die Fälligkeit ausgelöst werde, bis zur vollständigen Fertigstellung, längstens, bis die unter § 4 Abs. 1 des Vertrages genannten Voraussetzungen vorliegen und ein den geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht sei, aufrechtzuerhalten; wegen der vorliegenden Mängel sei ein solcher Bautenstand nicht erreicht. Die zurückgehaltenen Gelder reichten angesichts der vorgetragenen und unter Beweis gestellten Mängel selbst unter Zurechnung der Zurückbehalte der anderen Erwerber nicht für eine Mängelbeseitigung aus. In dem selbstständigen Beweisverfahren 1 OH 38/13 Landgericht W... habe der Sachverständige bereits vorläufig Mängelbeseitigungskosten in einer Größenordnung von ca. 70.000 € geschätzt; in Hinblick auf einige Mängel habe er die Mängelbeseitigungskosten noch gar nicht geschätzt. Bei diesen sei von einer Größenordnung von 50.000 € und damit unter Berücksichtigung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 120.000 € auszugehen. Die Mängelbeseitigungskosten im Hinblick auf Heizung/Lüftung habe der Privatsachverständige der Gemeinschaft vorläufig mit 100.000/150.000 € beziffert. Damit sei von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 220.000 € auszugehen, so dass die Erwerber mindestens 440.000 € zurückbehalten dürften. Bei diesen Zahlen sei ersichtlich, dass der derzeitige Bautenstand nicht den geleisteten Zahlungen entspreche. Das Gleichgewicht zwischen den geleisteten Zahlungen und den erbrachten Leistungen des Veräußerers sei gestört und der Wert der Unternehmensleistung gemindert. Damit sei der entsprechende Bautenstand nicht erreicht, unabhängig davon, ob abgenommen worden sei oder nicht.
46Er beantragt hiernach,
47unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.
48Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung und trägt im Wesentlichen wie folgt vor:
49Zu Recht habe das Landgericht darauf abgestellt, dass der Sicherungszweck sich darin erschöpfe, den Beklagten vor den Risiken zu schützen, die eintreten könnten, wenn auf den Zahlungsanspruch des Bauträgers Zahlungen geleistet würden, ohne dass der Beklagte einen realisierbaren Gegenwert erworben habe. Die Ansicht des Beklagten, er habe mit der Stadtsparkasse W... einen weiteren Sicherungszweck vereinbart, nämlich die Schaffung einer Sicherheit auch für den Fall, dass die Bauleistungen der Klägerin Mängel aufweisen würden, sei falsch. Ein Wille der Stadtsparkasse W..., sich auch für die Erfüllung der mangelbedingten Nacherfüllungsansprüche zu verpflichten, sei nicht gegeben.
50Der Anspruch der Klägerin auf Abgabe der Freigabeerklärung sei auch durchsetzbar, da dem Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Ein Zurückbehaltungsrecht könne nur für den Vorauszahlungsfall angenommen werden, also für den Fall, dass Zahlungen vor Erreichen bestimmter Bautenstände geleistet worden seien. Der Beklagte sei jedoch nicht zur Vorauszahlung verpflichtet gewesen und habe eine solche auch nicht erbracht. Das vom Beklagten ausgeübte Zurückbehaltungsrecht bestehe auch deshalb nicht, weil eine Übersicherung gegeben sei. Es bestünden keine Mängel in einer Größenordnung von mehr als 70.000 €. Feuchtigkeitsschäden in der Tiefgarage und Mängelbeseitigungskosten von weiteren 60.000 € würden ins Blaue hinein behauptet. Der Druckzuschlag nach § 641 Abs. 3 BGB sei im vorliegenden Fall nicht anzuwenden.
51Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
52B)
53Die Berufung des Beklagten gegen das im Wesentlichen der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt, in der Sache jedoch unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da der Beklagte keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 Abs. 1 ZPO dargetan hat und auch ansonsten die vom Senat seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Beklagten rechtfertigen.
54I)
55Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht im aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlichen Umfang verurteilt.
561.
57Die Entscheidung des Landgerichts, den Beklagten zu verurteilen, gegenüber dem Notar M…. K.... zu erklären, dass er mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der Stadtsparkasse W..., die die Klägerin nach Maßgabe der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 2 gestellt hatte, einverstanden ist, hält den Angriffen der Berufung des Beklagten stand.
581.1
59Die Überlegungen des Landgerichts zur Auslegung des Klageantrages zu 1. dahingehend, dass hiermit die Freigabe der mit der Anlage H 3 = GA 49 vorgelegten Kopie der Bürgschaftsurkunde mit der Nr. ….begehrt wird, sind zutreffend und werden in der Berufung auch nicht infrage gestellt.
601.2
61Zuzustimmen ist dem Landgericht weiterhin dahin, dass der Anspruch auf Abgabe der Einverständniserklärung des Beklagten, nach der der Notar die Bürgschaftsurkunde an die Stadtsparkasse W... herausgeben möge, aus der vertraglichen Regelung in § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages i.V.m. dem §§ 633, 765, 766 BGB hergeleitet werden kann.
62In § 4 Abs. 2 zweiter Absatz, S. 3 des Vertrages ist die Verpflichtung des Erwerbers, also des Beklagten, geregelt, die nach § 4 Abs. 2 erster Absatz vom Verkäufer gestellte Bürgschaft an die Bank zurückzugeben, wenn die in § 4 Nr. 1 genannten Voraussetzungen vorliegen, ein entsprechender Bautenstand gegeben ist und das Einverständnis des aus der Bürgschaft berechtigten den Notar vorliegt.
63a)
64Das Landgericht hat in sachgerechter und die Interessen der Parteien in genügender Form berücksichtigender Auslegung nach §§ 133, 157 BGB die Regelungslücke, die darin besteht, dass eine konkrete Regelung für den Fall, dass die Bürgschaftsurkunde bei dem Notar verbleibt, nicht getroffen worden ist, dahingehend geschlossen, dass die Parteien den Fall der reinen Freigabeverpflichtung durch Freigabeerklärung analog der Rückgabeverpflichtung, also unter denselben tatbestandlichen Voraussetzungen regeln wollten. Einwände hiergegen werden von der Berufung nicht erhoben.
65b)
66Dass die in § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages genannten allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen – wie durch das Schreiben des Notars vom 24.1.2012 gegenüber dem Beklagten bestätigt – erfüllt sind, hat das Landgericht zu Recht festgestellt, ohne dass die Berufung dem entgegengetreten ist.
67Die hier streitgegenständliche Bürgschaft nach § 7 MaBV durfte unterteilt für die einzelnen Kaufpreisteile getrennt gestellt werden. Die streitgegenständliche Bürgschaft deckte die 5. und 6. Kaufpreisrate ab. Nachdem Ratenplan in § 4 Abs. 3 erster Absatz war die 5. Rate i.H.v. 2,1 % des Kaufpreises für die Fassadenarbeiten und die 6. Rate (11,2 %) nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe zu zahlen. Diese Voraussetzungen sind unstreitig erfüllt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
68c)Das Landgericht hat sich in überzeugender Weise mit der Frage auseinandergesetzt, ob einer Freigabeerklärungsverpflichtung die Regelung in § 4 Abs. 2 zweiter Satz des ersten Absatzes entgegenstehen könnte. An dieser Stelle des Kaufvertrages ist geregelt, dass die Bürgschaft aufrechtzuerhalten ist, „bis das Bauvorhaben vollständig fertig gestellt ist, längstens bis die vorstehend in Abs. (1) genannten Voraussetzungen vorliegen und ein den geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht ist.“
69Das Landgericht hat erkannt, dass diese Regelung insofern missverständlich ist, als sie zum einen auf die vollständige Fertigstellung und zum anderen auf den den Zahlungen entsprechenden Bautenstand abstellt, da die vollständige Fertigstellung nach der Definition des Vertrages erst nach Beseitigung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel erreicht ist. Während die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages erfüllt sind, und ein den Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht ist, steht indessen zwischen den Parteien im Streit, ob eine vollständige Fertigstellung im Sinne dieser Vertragsdefinition erreicht wurde.
70Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es sei auszugehen von dem Auslegungsgrundsatz, demzufolge ihrem Wortlaut nach widersprüchliche Vertragsregelungen in einer zur Widerspruchsfreiheit führenden Weise ausgelegt werden müssen. Während ein Verständnis der in Rede stehenden vertraglichen Vereinbarung dahin, dass die Bürgschaft aufrechterhalten bleiben müsste, bis die Fälligkeit der Schlussrate vorliegt, in Widerspruch zu der spezielleren, nachfolgenden Regelung stünde, nach der die Rückgabeverpflichtung hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde sich allein nach dem Bautenstand und nicht nach der Fertigstellung regeln, wird demgegenüber eine Auslegung des § 4 Abs. 2 S. 2 des ersten Absatzes dahingehend, dass die Bürgschaft unabhängig davon, ob die vollständigen Fertigstellung vorher oder nachher eintritt, längstens nur so lange aufrecht erhalten bleiben soll, bis die in § 4 Abs. 1 genannten Voraussetzungen vorliegen und ein den geleisteten Zahlungen entsprechender Bautenstand erreicht ist, den Regelungen des nachfolgenden Absatzes gerecht und vermeidet eine entsprechende Widersprüchlichkeit.
71d)Entgegen den Angriffen der Berufung ist der somit nach seinen reinen tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllte Anspruch auf Abgabe einer Freigabeerklärung hinsichtlich der beim Notar noch verwahrten Bürgschaft der Stadtsparkasse W... auch durchsetzbar. Ebenso wie das Landgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass es dahin gestellt werden kann, ob ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht vertraglich oder gesetzlich bereits ausgeschlossen ist, worauf sich die Klägerin erstinstanzlich berufen hat (vgl. Klageschrift vom 10.3.2014 Seite 8/9 GA). Begründet hat das Landgericht dies mit der Auffassung, dass dem Beklagten schon deswegen kein Zurückbehaltungsrecht zustehe, weil der Sicherungszweck der Bürgschaft nach § 7 MaBV im vorliegenden Fall die Absicherung wegen möglicher Mängelbeseitigungskosten am Gemeinschaftseigentum nicht umfasst.
72aa)Zu Unrecht meint die Berufung, dass die vom Landgericht vertretene Auffassung, der Sicherungszweck eine Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasse nur dann die Abdeckung möglicher Mängelbeseitigungskosten, wenn ein Fall der Vorauszahlung vorliege, im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung stehe, insbesondere zu der von ihr herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.4.2007, VII ZR 50/06, NJW 2007, 1557 = NZBau 2007,441, Rn. 53).
73(1)Zutreffend ist zunächst, dass der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlautes und des Schutzzweckes der Bürgschaft zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 9.12.2010, VII ZR 206/09, NJW 2011, 1347, Rz. 12).
74(2)Richtig ist ebenfalls, dass der BGH in mehreren Entscheidungen über Bürgschaftserklärungen zu befinden hatte, deren Wortlaut dem hier gewählten nach § 7 MaBV entsprach, und hierbei hervorgehoben hatte, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen seien, die sich aus den auf mängelgestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben (neben dem Urteil des BGH vom 12.4.2007, a.a.O., noch die Urteile vom 29.1.2008 - XI ZR 160/07 = NJW 2008, 523ff = NZBau 2008, 52 Rn. 30, vom 18.6.2002 - XI ZR 359/01 – NJW 2002, 2563, = NZBau 2002, 497 und vom 22.10.2002 - XI ZR 393/01 – NJW-RR 2003, 959 = BauR 2003, 1220).All diesen Entscheidungen, in denen der BGH den Umfang des Schutzzweckes dieser Bürgschaft auf auf Mängel gestützte Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger erstreckt hat, war gemein, dass ihnen Fallkonstellation zu Grunde lagen, in denen der Erwerber nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger - abweichend vom dispositiven Rechtes § 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV - Vorauszahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen erbracht worden waren. Zur Begründung hat der BGH angeführt, dass der Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV darin liege, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bauträger angelegten Störungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers abzusichern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, die unmittelbar auf Rückgewähr geleisteter Zahlungen gerichtet sind. „Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert zu erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen“ (vgl. eingehend BGH Urteil vom 9.12.2010 - VII ZR 206/09 – NJW 2011, 1347, 1348/49 Rz. 13/14).
75(3)In der soeben angeführten Entscheidung vom 9.12.2010 hat der BGH jedoch in Abgrenzung zu den bisherigen Entscheidungen über eine Fallkonstellation zu befinden gehabt, in denen durch die Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht ein Vorauszahlungsfall im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV gesichert werden sollte, sondern die Zahlungen für den Fall abgesichert werden sollten, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-4 MaBV nicht vorliegen.
76Die sich hierbei stellende Frage, ob Mängelansprüche des Erwerbers auch dann durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gesichert werden, wenn der Hingabe der Bürgschaft nicht eine Vorauszahlungsvereinbarung zu Grunde liegt, hat der BGH mit näherer Begründung verneint (vgl. a.a.O. Rn. 18ff; vgl. hierzu auch Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 11. Teil, Rz. 528; sowie Basty in seiner Anm. zu der BGH Entscheidung vom 9.12.2010 in NJW 2011, 1350/1351.). Maßgeblich hat der BGH darauf abgestellt, dass der entscheidende Gesichtspunkt für die Einbeziehung von Mängelansprüchen in den Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV das berechtigte Interesse des Erwerbers ist, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bauträger leisten zu müssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht erbrachten Leistung repräsentierter Gegenwert gegenübersteht. Ein solches Sicherungsinteresse, insbesondere im Falle der Insolvenz des Bauträgers nicht mit seinen auch auf Geldleistungen ausgerichteten Mängelansprüchen auszufallen, bestehe nicht, wenn der Erwerber die Vergütung entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt zu entrichten hatte. Ausdrücklich hat der BGH angeführt, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine späteren Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat, da dann kein Bedürfnis für eine Sicherung der Mängelansprüche mehr bestehe, weil der Erwerber, der die vorbehaltslose Abnahme der Bauleistung erklärt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Erwerbspreis zahlen. Dies gilt nach Auffassung des BGH entsprechend, wenn der Erwerber den Kaufpreis in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat, weil ihm dann ein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht zusteht und die Bürgschaft keine zusätzliche Gewährleistungssicherheit darstellt. Der BGH hat klargestellt (a.a.O. Rn. 23), dass der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Nrn. 2-4 MaBV ersetzt werden sollen, nicht weiter reiche als derjenige, der sich aus § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-4 MaBV ergibt. Nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigentums am Baugrundstück sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung betreffen, sollen durch diese Sicherung ausgeglichen werden.
77Diese höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine klare Abgrenzung zwischen dem Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, durch den der Vorauszahlungsfall des § 3 Abs. 2 MaBV abgedeckt werden soll und denjenigen, in denen es „lediglich“ um die Sicherung des Erwerbers vor den Risiken einer Zahlung ohne die Voraussetzung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2-4 MaBV geht, vornimmt, ist auf den vorliegenden Fall anzuwenden. In § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages sind die allgemeinen Kaufpreisfälligkeitsvoraussetzungen, wie sie auch in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-4 MaBV aufgeführt werden, geregelt. Zweifelsfrei bezieht sich die hier in Rede stehende von der Klägerin gestellte Bürgschaft nach § 7 MaBV auf den Fall, dass noch nicht gänzlich sämtliche in § 4 Abs. 1 des notariellen Vertrages aufgeführten Fälligkeitsvoraussetzungen gegeben sind und dennoch eine Zahlung durch den Erwerber erfolgt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen des Erwerbers wegen Mängeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer Bürgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2-4 MaBV ersetzt werden sollen, können auch die Vereinbarungen § 4 Abs. 2 und die darauf beruhende Bürgschaftserklärung nur in diesem Sinne verstanden werden.
78(2)Damit hat auch die Kammer völlig auf dem Boden der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung erkannt, dass der hier vorliegende Fall der Sicherung eben nicht des Vorauszahlungsrisikos nach § 3 Abs. 2 MaBV den Umfang des Sicherungszweckes dahingehend beschränkt, dass von ihm Mängelansprüche des oder der Erwerber nicht abgedeckt werden. Der tatsächlichen Feststellung der Kammer in diesem Zusammenhang, dass der Beklagte zu einer Vorauszahlung weder vertraglich verpflichtet ist, noch sie tatsächlich erfolgt sei und darüber hinaus die Zahlung auch den tatsächlich erreichten Bautenstand entsprach, ist die Berufung nicht in relevanter Weise entgegengetreten.
79e)Nach alledem kann es der Senat offen lassen und kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob das von dem Beklagten angeführte selbständige Beweisverfahren zu dem Ergebnis geführt hat (bzw. sich hieraus entsprechende Erkenntnisse herleiten lassen), dass die klägerische Leistung, sowohl am Sonder- aber auch insbesondere am Gemeinschaftseigentum, mit Mängel behaftet ist, die Kostenvorschussansprüche in Hinblick auf die Mängelbeseitigungsaufwendungen in dem vom Beklagten mit der Berufungsbegründung angeführten Umfang rechtfertigen könnten.
802)Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass dem Beklagten entsprechend dem Klageantrag zu 3. keine Ansprüche aus der in Rede stehenden Urkunde bis zu einem Höchstbetrag i.H.v. 17.593,24 EUR gegen die Stadtsparkasse W... zustehen, werden von der Berufung keine Angriffe hiergegen erhoben..
81Dasselbe gilt, soweit das Landgericht den Beklagten auf den Klageantrag zu 4. zum Ausgleich der vom 16.4.2013 bis zum 31.12.2013 angefallenen Aval-Zinsen in Höhe von insgesamt 250,64 EUR verurteilt hat. Auch insoweit fehlt es an jeglicher Begründung des Beklagten, warum seine diesbezügliche Verurteilung fehlerhaft sein soll.
82II)Nach alledem hat es trotz des von dem Beklagten erhobenen Rechtsmittels bei der landgerichtlichen Entscheidung zu verbleiben, so dass die Berufung wie geschehen zurückzuweisen ist.
83C)
84Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
85Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Beklagten: 21.698 €
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(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.
(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald nach den Vorschriften der §§ 726, 730 eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger verlangen von dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) Schadensersatz wegen der Verletzung von Notaramtspflichten.
- 2
- Der Beklagte beurkundete als amtlich bestellter Notarvertreter des früheren Beklagten zu 1 am 28. Oktober 1999 einen Grundstückskauf- und Werkvertrag , mit dem sich die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bauträger) gegenüber den Klägern zur schlüsselfertigen Errichtung eines Wohnhauses auf einem sodann zu übereignenden Grundstück in L. gegen Zahlung eines Erwerbspreises von 599.000 DM verpflichtete. Abschnitt VII. des Vertrages enthält u.a. folgende Regelungen: "1. Die erste Rate des Kaufpreises in Höhe von 96,5 % ist binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars über das Vorliegen folgender Voraussetzungen fällig:
a) Rechtswirksamkeit des notariellen Kaufvertrages;
b) Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Erwerbers ;
c) Sicherung der Lastenfreiheit gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV;
d) Vorliegen sämtlicher zum Vollzug dieses Vertrages erforderlicher Genehmigungen, nicht jedoch die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ;
e) Bezugsfertigkeit des Kerngrundstücks einschließlich Erbringung der Fassadenarbeiten. … 2. Liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 lit. b) bis d) zu demjenigen Zeitpunkt, an dem die Voraussetzung gemäß Ziffer 1 lit. e) eintritt, nicht vor, ist die erste Rate des Kaufpreises gleichwohl fällig Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse in voller Höhe des Kaufpreises, welche den Anforderungen des § 7 MaBV zu entsprechen hat. Die Bürgschaft wird bei dem Notar hinterlegt, der sie treuhänderisch für den Erwerber bzw. - sofern der Erwerber den aufschiebend bedingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung und somit die Rechte aus der Bürgschaft an eine finanzierende Bank abgetreten hat - für diese verwahrt. Der Erwerber erteilt dem Notar hierzu Vollmacht. Der Notar ist verpflichtet, die Bürgschaft jederzeit auf Verlangen dem Erwerber bzw. dem finanzierenden Kreditinstitut auszuhändigen. Die Bürgschaft ist zurückzugeben zugleich mit dem Eintritt der letzten der in Ziffer 1 lit. b) bis d) genannten Bedingungen. 3. Die Bürgschaft sichert sämtliche Ansprüche des Erwerbers auf Rückzahlung des Kaufpreises. … 4. Die zweite Rate des Kaufpreises in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises ist fällig binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars, dass das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist. ..."
- 3
- Die Landesbank B. übernahm die nach Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des notariellen Vertrages vorgesehene "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Bürgschaftsurkunde , in der auf den notariellen Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche der Erwerber gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt ist, übernehmen wir, die Landesbank B. hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit , der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von DM 599.000 einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, dass die Landesbank B. aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der von dem Erwerber auflagefrei auf dem für den Bauträger geführten Konto … bei der ... zur Verfügung gestellt worden ist. Im Fall einer Inanspruchnahme werden wir auf erstes Anfordern leisten."
- 4
- Der Beklagte nahm die Bürgschaftsurkunde in Verwahrung. Am 12. Juli 2000 fand ein Abnahmetermin statt, bei dem Mängel festgestellt und protokolliert wurden. Zugleich bestätigte der von den Vertragsparteien gemäß Abschnitt XI. Ziffer 1. des Vertrages hinzugezogene Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Objekts. Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte der Beklagte den Klägern mit, dass er die von ihm treuhänderisch verwahrte Bürgschaftsurkunde gemäß Abschnitt VII. Ziffer 2. des Vertrages an die Landesbank B. zurückgesandt habe. Das Landgericht verurteilte den Bauträger auf Antrag der Kläger zur Beseitigung von Baumängeln. Dazu kam es nicht, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauträgers eröffnet wurde.
- 5
- Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstandenen ist oder noch entsteht, dass er als amtlich bestellter Notariatsvertreter /Notariatsverwalter des früheren Beklagten zu 1 die in Vollziehung des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 in seine Verwahrung gegebene Urkunde über die von der Landesbank B. gestellte Bürgschaft vorzeitig und ohne ihre erforderliche Zustimmung an diese zurückgegeben hat. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt und ihm im Schlussurteil Kosten auferlegt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht beide Urteile aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist nicht begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht meint, den Klägern stehe ein Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 39 Abs. 4 bzw. § 46 BNotO nicht zu. Dem Beklagten sei allerdings eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Verwahrung der Bürgschaftsurkunde (§ 24 BNotO) vorzuwerfen, weil er die Urkunde ohne eine entsprechende Weisung der Kläger an die Bürgin zurückgegeben habe. Es sei davon auszugehen , dass sie auf die pflichtgemäße Anfrage des Beklagten eine entsprechende Weisung nicht erteilt hätten. Ob ihnen trotz pflichtwidriger Rückgabe der Bürgschaftsurkunde die grundsätzlich mögliche Inanspruchnahme der Bürgin aus der fortbestehenden Bürgschaft zuzumuten sei, könne letztlich dahinstehen. Denn den Klägern sei schon deshalb kein ursächlich auf die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zurückzuführender Schaden entstanden, weil ihre auf Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht umfasst seien.
- 8
- Durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV würden Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen gesichert. Der Erwerber solle einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort und nicht entsprechend der gesetzlichen Regelung erst bei der Abnahme (§ 641 BGB) bzw. gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach dem Baufortschritt entrichten zu müssen. Dement- sprechend seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die auf Geld gerichteten Mängelansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV in der Höhe umfasst, in der dem Erwerber wegen seiner Vorauszahlungsverpflichtung die Möglichkeit genommen sei, im Hinblick auf das Vorhandensein von Baumängeln einen Teil der Vergütung durch Erhebung der Einrede nach § 320 BGB einzubehalten. Diese Rechtsprechung betreffe indes nur die Vorauszahlungsfälle, in denen unabhängig vom Baufortschritt die Vergütung oder ein Teil davon im Voraus gegen Gestellung der Bürgschaft zu zahlen sei. Sie finde keine Anwendung, wenn, wie hier, die Vergütung nach Baufortschritt entrichtet werden müsse, der Erwerber also keine Vorauszahlungen, sondern lediglich Abschlagszahlungen zu leisten habe. Dann ergäben sich für den Erwerber im Hinblick auf seine Mängelansprüche keine Nachteile, weil er wegen vorhandener Mängel von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Gebrauch machen und die Vergütung teilweise einbehalten könne. Vor diesem Hintergrund unterscheide sich der Sicherungszweck einer Bürgschaft, welche nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzen solle, grundlegend von einer solchen, die dem Bauträger abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV die Entgegennahme von Zahlungen für (noch) nicht erbrachte Bauleistungen ermögliche. Für den erstgenannten Fall bestehe unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV kein Anlass, den Sicherungsumfang der Bürgschaft auf Ansprüche wegen Sachmängeln zu erstrecken.
- 9
- Im vorliegenden Fall sei die vertraglich vereinbarte Vergütung entsprechend den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV in zwei Raten nach Baufortschritt zu entrichten gewesen. Hinsichtlich der im vertraglich vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkt der Bezugsfertigkeit festgestellten Mängel hätten die Kläger einen entsprechenden Teil der Vergütung gemäß § 320 BGB einbehalten dürfen. Hierdurch seien sie ausreichend gesichert gewesen. Die Geltendmachung ei- nes mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts sei entgegen der Auffassung des Landgerichts durch die zwischen den Klägern und dem Bauträger getroffenen vertraglichen Abreden nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss gemäß § 11 Nr. 2a AGBG (nunmehr § 309 Nr. 2a BGB) unwirksam wäre, habe der Bauträger sich nicht deshalb zur Erbringung der Bürgschaft verpflichtet, um ein Zurückbehaltungsrecht der Kläger auszuschließen , sondern weil er nach den Regelungen der MaBV gewerberechtlich ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MaBV nicht zur Entgegennahme der ersten Rate der Vergütung berechtigt gewesen wäre.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
- 11
- 1. Die Kläger möchten die Einstandspflicht des Beklagten für solche Schäden festgestellt wissen, die ihnen durch eine amtspflichtwidrige Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin entstanden sind. Das setzt voraus, dass ihnen gerade durch die Rückgabe der Urkunde die Möglichkeit genommen worden ist, in zumutbarer Weise Ansprüche aus der Bürgschaft gegen die Bürgin durchzusetzen. Nur dann ist ihnen ein Schaden entstanden, der ursächlich auf die geltend gemachte Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger einen solchen Schaden nicht erlitten haben. Denn die Inanspruchnahme der Bürgin hätte keinen Erfolg gehabt. Die von der Bürgin übernommene Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasst die von den Klägern zur Begründung ihrer Bürgschaftsforderung herangezogenen Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln nicht.
- 12
- 2. Der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19). Der Inhalt der Bürgschaftserklärung ist im Wesentlichen identisch mit dem der Anlage 7 der Musterverwaltungsvorschriften zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV; abgedruckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.). Weil deshalb davon auszugehen ist, dass die Bürgschaftserklärung typische, im Kreditgewerbe weithin gebräuchliche Formulierungen enthält, die bundesweit verwendet werden, kann der Senat diese Auslegung selbständig vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 178).
- 13
- a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit Bürgschaftserklärungen befasst, deren Wortlaut im Wesentlichen dem der hier zu beurteilenden entspricht. Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen sind, die sich aus den auf Mängel gestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147). Diesen Entscheidungen lagen Fallkonstellationen zugrunde, in denen der Erwerber nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger abweichend vom dispositiven Recht des § 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen erbracht worden waren. Dann entspricht es dem Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bauträger angelegten Störungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend aufzufangen und das entsprechende Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers abzusichern (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 56).
- 14
- Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, die unmittelbar auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sind. Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bauträger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671).
- 15
- b) Der im Rahmen der Auslegung der Bürgschaftserklärung zu berücksichtigende Zweck der hier hingegebenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV entspricht nicht dem, den der Bundesgerichtshof bei der Entwicklung jener Grundsätze , an denen trotz kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. Basty, DNotZ 2002, 567; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.) festzuhalten ist, zugrunde gelegt hat. Er wird entscheidend durch die vertraglichen Vereinbarungen in Abschnitt VII. des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beeinflusst , auf den die Bürgschaftserklärung Bezug nimmt und auf dessen Inhalt deshalb für die Bestimmung des Bürgschaftszwecks abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147).
- 16
- Nach den in Abschnitt VII. unter Ziffer 1. des Vertrages getroffenen Regelungen sollten die Kläger die vertragliche Vergütung in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten, und zwar 96,5 % des Erwerbspreises bei sachverständig attestierter Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes und Fertigstellung der Fassadenarbeiten sowie die restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars über die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens. Darüber hinaus sollte die Fälligkeit der ersten Rate von den unter Ziffer 1. lit. b) - d) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung der Lastenfreiheit, Vorliegen sämtlicher zum Vollzug des Vertrages erforderlicher Genehmigungen) abhängen, die den in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV genannten entsprechen. Die Bürgschaft war nur für den Fall vorgesehen, dass der Baufortschritt für die erste Rate erreicht war, jedoch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV noch nicht vorlagen, und sollte mit Eintritt dieser Voraussetzungen zugleich zurückgegeben werden.
- 17
- Eine Verpflichtung, abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegend auch nicht dem Zweck der Bürgschaft , die sich aus solchen Vorauszahlungen für den Erwerber ergebenden Risiken abzusichern.
- 18
- c) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob Mängelansprüche des Erwerbers auch dann durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gesichert sind, wenn der Hingabe der Bürgschaft eine Vorauszahlungsvereinbarung , wie sie hier getroffen worden ist, zugrunde liegt. Das ist zu verneinen (im Ergebnis ebenso: Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter DNotZ 2002, 819; a.A. Riemenschneider , ZfIR 2002, 949, 955 f.).
- 19
- aa) Entscheidender Gesichtspunkt für die Einbeziehung von Mängelansprüchen in den Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV ist das berechtigte Interesse des Erwerbers, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bauträger leisten zu müssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht erbrachten Bauleistung repräsentierter Gegenwert gegenüber steht. Solche Vorleistungen dürfen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abverlangt werden, wenn der Bauträger eine Sicherheit stellt, die geeignet ist, das dem Erwerber aufgebürdete Vorleistungsrisiko angemessen auszugleichen. Gegenstand des so verstandenen Sicherungsinteresses des Erwerbers sind insbesondere seine auf Geldleistungen gerichteten Mängelansprüche, mit denen er andernfalls im Falle einer Insolvenz des Bauträgers ausfallen würde.
- 20
- Dieses Sicherungsinteresse besteht nicht, wenn der Erwerber, wie hier, die Vergütung entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten muss. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine späteren Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Bedürfnis für eine Sicherung der Mängelansprüche mehr, weil der Erwerber, der die vorbehaltlose Abnahme der Bauleistung erklärt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Erwerbspreis zu zahlen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Entsprechendes gilt, wenn der Erwerber den Erwerbspreis gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat. Sind in einem solchen Fall die Bauleistungen, deren Bezahlung der Bauträger verlangt, mit Mängeln behaftet, so kann er in Ausübung seines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 BGB einen entsprechenden Teil der Vergütung einbehalten und gegebenenfalls mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zusätzlichen, die verbleibenden Mängelrisiken betreffenden Gewährleistungssicherheit ist in dem sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 MaBV ergebenden Regelungssystem nicht vorgesehen.
- 21
- bb) Eine solche weitergehende Sicherheit wird nicht dadurch geschaffen, dass der Erwerber, wie hier, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV erhält, mit der bestimmungsgemäß lediglich die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden, unter denen der Bauträger Zahlungen entgegen nehmen darf.
- 22
- (1) Durch die dahingehenden Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages sind die Kläger nicht gehindert gewesen, einen Teil der ersten Rate wegen der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Baumängel gemäß § 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts ist den vertraglichen Vereinbarungen entgegen der von der Revision aufgegriffenen Auffassung des Landgerichts nicht zu entnehmen. Er findet insbesondere keinen Anklang in der Sicherungsabrede in Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages. Danach sollte die Fälligkeit der ersten Rate unabhängig von der Gestellung einer Bürgschaft in jedem Fall nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes bestätigt hatte und die Fassadenarbeiten erbracht waren. Dass der Bauträger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zulässt, die unter Ziffer 1 b) bis d) niedergelegten Fälligkeitsvoraussetzungen durch Gestellung einer Bürgschaft ersetzen durfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bauobjekts und der am Bautenstand orientierten Fälligkeitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien durch die unzweifelhaft nicht auf die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV bezogene Sicherungsabrede das den Erwerbern wegen Baumängeln zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränken oder gar ausschließen wollten.
- 23
- (2) Der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, reicht nicht weiter als derjenige, der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ergibt. Ausgeglichen werden sollen demnach nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigentums am Baugrundstück sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung, betreffen. Scheitert die Vertragsdurchführung an einer dieser Voraussetzungen, sichert die Bürgschaft alle sich hieraus ergebenden Rückzahlungsansprüche des Erwerbers, ohne dass es dabei auf die Ausführung der Bauleistung und ihre Beschaffenheit ankommt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen des Erwerbers wegen Mängeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer Bürgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, können auch die Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 3. des notariellen Vertrages zum Sicherungsumfang der Bürgschaft und die darauf beruhende Bürgschaftserklärung nur in diesem Sinne verstanden werden.
- 24
- 3. An dieser Auslegung ändert sich nichts durch die erstmalig in der mündlichen Revisionsverhandlung erhobene Behauptung, die Bürgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit übergeben worden und die Kläger hätten gleichzeitig bereits den auf die Bezugsfertigkeit bezogenen Teil des Erwerbspreises bezahlt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeht und eine Verfahrensrüge dagegen nicht erhoben worden ist, denn an dem Verständnis der Bürgschaftserklärung ändert sich ohne eine Abänderung des mit der Bürgschaft verfolgten Sicherungszwecks unter Einbeziehung des Bürgen nichts.
- 25
- 4. Keiner Klärung bedarf, ob die zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bauträgervertrag unwirksam sind, wie die Revision geltend macht. Denn die Auslegung der Bürgschaftserklärung bleibt grundsätzlich davon unbeeinflusst (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 33/02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518).
III.
- 26
- Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 84 O 55/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2009 - 9 U 65/08 -
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 17. November 1998 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.677,51 ? (60.000 DM) nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 4% für die Zeit vom 7. November 1996 bis zum 26. Dezember 1996 und von 7,14% seit 27. Dezember 1996 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die im Eigentum des Klägers befindlichen, im Grundbuch von C., Blatt ..., im Bestandsverzeichnis unter den laufenden Nrn. 1 und 2 eingetragenen Grundstücke, Gemarkung C., Flur .., Flurstück-Nr. ..3 und Nr. ..4, aus der Mithaft für die in der Abteilung III des Grundbuchs von C., Blatt ..., zugunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld ohne Brief in Höhe von 550.000 DM zu entlassen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die K. Hochbau GmbH (im folgenden: K-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Bauträgervertrag, dem Kläger zwei Grundstücke zu übereignen und darauf ein Reihenhaus mit Garage zu errichten. Im Vertrag war bestimmt, daß der Kläger den Kaufpreis von 415.000 DM bis zum 31. Dezember 1995 vorauszuzahlen und die K-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft zu beschaffen hatte. Bei nicht fristgerechter Fertigstellung zum 1. Mai 1996 verpflichtete sich die K-GmbH, dem Kläger als Nutzungsausfall monatlich 2.000 DM zu zahlen, bei fehlender Bezugsfer-
tigkeit am 31. Dezember 1996 weitere 100.000 DM als Ausgleich für den entstandenen Steuerverlust.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 28. Dezember 1995 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäû § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Bauträgervertrag und die Kaufpreisvorauszahlung von 415.000 DM Bezug genommen ist, heiût es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 415.000 Deutsche Mark ... einschlieûlich Zinsen und Kosten mit der Maûgabe, daû wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die K-GmbH. Über das Vermögen der K-GmbH wurde vor Fertigstellung des Objekts die Sequestration angeordnet und später das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der Sequester teilte dem Kläger mit, daû das Bauvorhaben nicht fertiggestellt werde. Der Kläger kündigte daraufhin mit Schreiben vom 1. November 1996 den auf die Errichtung des Reihenhauses gerichteten Teil des Bauträgervertrages. Spätestens im November 1996 stellte die K-GmbH die Arbeiten an dem Reihenhaus ein. Der Kläger wurde in der Folgezeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Er lieû das unfertige Gebäude durch einen anderen Unternehmer fertigstellen.
Der Kläger hat behauptet, die Kosten der Beseitigung von Mängeln und der Fertigstellung des Objekts nach Einstellung der Bauarbeiten durch die K-GmbH hätten 156.786,91 DM betragen, davon 2.200 DM für zusätzlich aufgewandte Architektenkosten. Er hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten als Bürgin die Zahlung von 124.711,50 DM nebst 7,1% Zinsen seit dem 7. November 1996 auf der Grundlage folgender Hauptforderungen gegen die K-GmbH verlangt : 1. einen Teilbetrag von 121.711,50 DM der aufgewandten Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten, 2. einen Teilbetrag von 1.000 DM der für den Fall der Nichtfertigstellung ab Mai 1996 vereinbarten Nutzungsentschädigung , 3. einen Teilbetrag von 1.000 DM des für den Fall der Nichtfertigstellung bis zum 31. Dezember 1996 vereinbarten Ausgleichs von 100.000 DM, 4. einen Teilbetrag von 1.000 DM zusätzlich aufgewandter Architektenkosten in Höhe von 2.200 DM. Das Landgericht hat der Klage bis auf die geltend gemachten Teilforderungen zu 2) - 4) in Höhe von 3.000 DM und einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers und die Anschluûberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte , nachdem diese einen Teilbetrag von 60.000 DM anerkannt und insoweit die Anschluûberufung zurückgenommen hatte, verurteilt, an den Kläger 60.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 27. November 1996 sowie 7,14% Zinsen seit dem 16. Oktober 1998 zu bezahlen. Mit der Revision verfolgt der Kläger einen Anspruch in Höhe von insgesamt 124.711,50 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 7. November bis
26. Dezember 1996 und in Höhe von 7,14% seit dem 27. Dezember 1996 weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu einer weitergehenden Verurteilung hinsichtlich des Zinsanspruchs und, soweit die Klage wegen eines Teilbetrages von 62.711,50 DM nebst Zinsen abgewiesen wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei über den nach ihrer teilweisen Berufungsrücknahme rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 60.000 DM hinaus nicht verpflichtet, aus der Bürgschaft Zahlungen an den Kläger zu leisten.
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere das aus der Vorauszahlung des Gesamtpreises resultierende Risiko. Zu den gesicherten Ansprüchen gehörten daher auch Rückgewähr- und Mängelbeseitigungsansprüche. Allerdings sichere die Bürgschaft nur die Differenz zwischen der geleisteten Vorauszahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen bei Einstellung der Bauarbeiten. Nach Kündi-
gung des Pauschalpreisvertrages erfordere die Abrechnung eine Bewertung der einzelnen erbrachten Bauleistungen; denn die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung hänge von dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung ab. Der Kläger habe insoweit seiner Darlegungspflicht nicht genügt. Er habe weder das Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung noch das Verhältnis des Pauschalpreisansatzes für die Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis vorgetragen.
Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf Zahlung der mit der K-GmbH vereinbarten Vertragsstrafen und des zusätzlich aufgewendeten Architektenhonorars in Anspruch nehmen. Derartige Ansprüche seien von der nach § 7 MaBV übernommenen Bürgschaft nicht erfaût. Sie stünden zwar in sachlichem Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvertrages, seien jedoch nicht Gegenstand der Hauptleistungspflichten , für die der Auftraggeber Vorausleistungen erbracht habe.
Der Kläger habe Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4% ab dem 7. November 1996, denn er habe von der Beklagten unter konkreter Bezifferung des geltend gemachten Betrages schon mit Schreiben vom 2. November 1996 unter Fristsetzung zum 6. November 1996 Zahlung verlangt. Für die Zeit ab 16. Oktober 1998 könne der Kläger statt des gesetzlichen Verzugszinses einen Zinssatz von 7,14% beanspruchen. Aus der von ihm vorgelegten Bestätigung der Kreissparkasse H. ergebe sich, daû der Kläger seit dem 27. Dezember 1996 Bankkredit in Höhe von mindestens 124.711,50 DM für 7,14% Zins in Anspruch nehme.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit der Kläger über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinaus weitere 61.711,50 DM als Aufwendungsersatz für nicht ausgeführte und mangelhafte Werkleistungen geltend macht, kann dieser Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, die Bürgschaft sichere nur die Differenz zwischen der geleisteten Zahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen im Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten, und der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsumfang der Bürgschaft verkannt. Diese sichert sowohl sämtliche Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gemäû § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch auf Ersatz der für die endgültige Fertigstellung des Bauwerks aufgewandten notwendigen Kosten.
a) Der Haftungsumfang der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft ist anhand des Wortlauts und ihres unter Berücksichtigung des § 7 MaBV zu ermittelnden Schutzzwecks zu bestimmen.
aa) Nach dem Wortlaut sichert die von der Beklagten übernommene formularmäûige Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung. Eine irgendwie geartete Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft , der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürg-
schaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daû dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat. Vom Wortlaut erfaût werden daher sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537) als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aber aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren.
bb) Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Dieser ist, da es sich ausdrücklich um eine „Bürgschaft gemäû § 7 MaBV“ handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen. Zwar regelt die MaBV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zivilrechtlichen Fragen, sondern wendet sich als öffentlich-rechtliche Verordnung des Gewerberechts mit Geboten und Verboten an Bauträger (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f.). Sie ist aber gleichwohl für die Bestimmung des von den Parteien angestrebten Sicherungszwecks von wesentlicher Bedeutung, weil nur eine Bürgschaft, die den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV genügt, dem Bauträger die Entgegennahme von Vorausleistungen des Auftraggebers erlaubt.
(1) Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,
wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maûe. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluû vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, Beschluûabdruck S. 5).
(2) Dementsprechend hat bereits der vormals für Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Beurteilung im wesentlichen gleichlautender Bürgschaftserklärungen entschieden, eine solche Bürgschaft sichere auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB (Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; zustimmend: Blank EWiR 2001, 1109, 1110; Thode WuB I E 5.-6.01; kritisch: Basty DNotZ 1999, 487, 488 f.; Eue MittBayNot 1999, 282, 283; Siegburg EWiR 1999, 941 f.) und umfasse auch auf Minderung gerichtete Rückzahlungsansprüche nach § 634 BGB a.F., wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden sei (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758). Der erkennende Senat teilt diese Ansicht.
Aufgrund der beschriebenen typischen Interessenlage, wie sie den Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vor Augen steht, ist diese bei
interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daû zu den abgesicherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises auch Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. gehören, wenn sie - wie hier - vor der Abnahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind. Diese Gewährleistungsansprüche verringern den Wert der Unternehmerleistung (vgl. Fischer WM 2001, 1093, 1098), deren Minderwert sich regelmäûig in dem Geldbetrag ausdrückt, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet werden muû (BGHZ 58, 181, 184; BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 151/93, WM 1996, 2125, 2127).
(3) Eine dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürgschaft sichert darüber hinaus alle weiteren Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. Da der Erwerber für den vorausgezahlten Kaufpreis neben der Grundstücksübereignung eine vollständige, mängelfreie Leistung des Bauträgers beanspruchen kann, ist er nur dann ausreichend geschützt, wenn die ihm bei Leistungsstörungen gegebenen Ansprüche wegen Nichterfüllung , verspäteter oder mangelhafter Erfüllung, die im Ergebnis dazu führen, daû der Erwerber die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses (teilweise) verlangen kann, abgesichert werden (vgl. Marcks, MaBV 6. Aufl. § 7 Rdn. 7 f.; Kutter in: Beck´sches Notarhandbuch 3. Aufl. Anm. II A Rdn. 81). Darunter fallen neben den Mängelbeseitigungskosten gemäû § 633 Abs. 3 BGB auch Schadensersatzanspüche aus positiver Forderungsverletzung (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien 1986 Band I Rdn. 44). Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diese Ansprüche anders zu beurteilen als Mängelbeseitigungs- und Minde-
rungsansprüche, zumal eine exakte Abgrenzung zwischen mangelhafter Teilleistung und fehlender Leistung nicht immer möglich ist. Bei der teilweisen Nichterfüllung hat der Erwerber wie bei der mangelhaften Herstellung für das von ihm durch Vorauszahlung eingesetzte Kapital keine adäquate Sachleistung erhalten (vgl. Thode WuB I E 5.-6.01).
b) Der Kläger hat einen solchen Anspruch dargelegt. Hat die K-GmbH, wie er behauptet, nachlässig gearbeitet und hat sie schlieûlich vor Fertigstellung und Mängelbeseitigung die Arbeiten endgültig eingestellt , so stellt das eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn berechtigt , nach Kündigung die für die Vollendung des Werkes durch einen anderen Unternehmer unvermeidlichen Mehraufwendungen zu fordern (vgl. BGHZ 45, 372, 375; BGH, Urteile vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, WM 1975, 454, 455 und vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, WM 1983, 1043, 1044).
c) Zur Bestimmung des Umfangs der erstattungsfähigen Kosten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Verhältnis des - dem Kläger im übrigen unbekannten - Pauschalpreisansatzes für die von der K-GmbH erbrachte (mangelhafte) Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis ohne Bedeutung. Der Kläger muû insoweit nur darlegen und beweisen, welche Arbeiten im Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten der K-GmbH noch nicht ordnungsgemäû erbracht waren und welche notwendigen Kosten er für die Fertigstellung aufgewandt hat.
Daû der Kläger mit der K-GmbH einen Pauschalpreis vereinbart hat, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, WM 1997, 586,
auf das sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezieht, betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um die Berechnung des dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütungsanspruchs nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung sowie darum, für welchen Teil der Unternehmer sich ersparte Aufwendungen entgegenhalten lassen muû. Hier geht es dagegen nicht um Ansprüche des zur vollen Abrechnung der Teilleistungen berechtigten Bauträgers , sondern darum, ob (Gegen)Ansprüche des Erwerbers auf Mängelbeseitigung und Schadensersatz bestehen und durch die Bürgschaft gesichert sind.
2. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 1.000 DM wegen zusätzlich aufgewandter Architektenkosten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, Schadensersatzansprüche würden von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht erfaût. Wie dargelegt deckt eine solche Bürgschaft auch Ansprüche auf Ersatz der für die Fertigstellung des Werkes entstehenden Kosten. Feststellungen zur Erforderlichkeit der zusätzlich aufgewandten Architektenkosten von 2.200 DM fehlen.
3. Nicht zu beanstanden ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die vom Kläger mit der K-GmbH für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung des Reihenhauses vereinbarten pauschalierten Entschädigungen wegen entgangener Nutzungen und steuerlicher Nachteile seien von der Bürgschaft nicht erfaût. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Be-
träge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen dienen (vgl. Speck MittRhNotK 1995, 117, 125).
4. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen folgt, daû dem Kläger ein weitergehender Zinsanspruch zusteht.
a) Der Kläger kann als Verzugsschaden jährlich 7,14% Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 60.000 DM bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen.
aa) Soweit mit der Revision ein Zinssatz von 7,14% geltend gemacht wird, fehlt es zwar an einem entsprechenden Antrag in der Berufungsinstanz , in der der Kläger nur 7,1% Verzugszins beansprucht hat. Eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz ist hier aber ausnahmsweise zulässig, weil sie sich auf einen Sachverhalt stützt, den der Tatrichter bereits festgestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 4). Das Berufungsgericht hat - von der Beklagten nicht beanstandet - die Berechtigung einer Verzugsschadensforderung in Höhe von 7,14% bejaht und der Klage insoweit - wenn auch unter Verstoû gegen § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. - stattgegeben.
bb) Der Kläger kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - den erhöhten Zinssatz von 7,14% als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen. Nach der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung nimmt der Kläger seit diesem Tag in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu einem Zinssatz von
7,14% in Anspruch. Einer weiteren Darlegung der Kausalität der Kreditaufnahme für den Schadenseintritt bedurfte es mangels Bestreitens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1976 - IV ZR 232/74, WM 1977, 172, 174).
b) Der Tenor des Berufungsurteils enthält ferner eine offenbare Unrichtigkeit, soweit er dem Kläger die gesetzlichen Zinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) in Höhe von 4% erst ab 27. November 1996 und nicht bereits ab 7. November 1996 zuerkennt. In den Urteilsgründen ist festgestellt, daû Zahlungsverzug mit diesem Tage eingetreten sei. Der Senat hat die offenbare Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) berichtigt.
III.
Das Berufungsurteil war daher im genannten Umfang aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hinsichtlich der Zinsforderung konnte der Senat in der Sache teilweise selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren (§ 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO a.F.). Im übrigen war die Sache, da der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung
reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), das gegebenenfalls auch Feststellungen über die Behauptung der Beklagten zu treffen haben wird, der Kläger habe die Bürgschaft bis auf einen Restbetrag von 112.656,25 DM freigegeben.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Mayen
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 ochen worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.
Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger
a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und
b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).
Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).
2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten
a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.
III.
Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger verlangen von dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) Schadensersatz wegen der Verletzung von Notaramtspflichten.
- 2
- Der Beklagte beurkundete als amtlich bestellter Notarvertreter des früheren Beklagten zu 1 am 28. Oktober 1999 einen Grundstückskauf- und Werkvertrag , mit dem sich die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bauträger) gegenüber den Klägern zur schlüsselfertigen Errichtung eines Wohnhauses auf einem sodann zu übereignenden Grundstück in L. gegen Zahlung eines Erwerbspreises von 599.000 DM verpflichtete. Abschnitt VII. des Vertrages enthält u.a. folgende Regelungen: "1. Die erste Rate des Kaufpreises in Höhe von 96,5 % ist binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars über das Vorliegen folgender Voraussetzungen fällig:
a) Rechtswirksamkeit des notariellen Kaufvertrages;
b) Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Erwerbers ;
c) Sicherung der Lastenfreiheit gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV;
d) Vorliegen sämtlicher zum Vollzug dieses Vertrages erforderlicher Genehmigungen, nicht jedoch die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ;
e) Bezugsfertigkeit des Kerngrundstücks einschließlich Erbringung der Fassadenarbeiten. … 2. Liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 lit. b) bis d) zu demjenigen Zeitpunkt, an dem die Voraussetzung gemäß Ziffer 1 lit. e) eintritt, nicht vor, ist die erste Rate des Kaufpreises gleichwohl fällig Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse in voller Höhe des Kaufpreises, welche den Anforderungen des § 7 MaBV zu entsprechen hat. Die Bürgschaft wird bei dem Notar hinterlegt, der sie treuhänderisch für den Erwerber bzw. - sofern der Erwerber den aufschiebend bedingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung und somit die Rechte aus der Bürgschaft an eine finanzierende Bank abgetreten hat - für diese verwahrt. Der Erwerber erteilt dem Notar hierzu Vollmacht. Der Notar ist verpflichtet, die Bürgschaft jederzeit auf Verlangen dem Erwerber bzw. dem finanzierenden Kreditinstitut auszuhändigen. Die Bürgschaft ist zurückzugeben zugleich mit dem Eintritt der letzten der in Ziffer 1 lit. b) bis d) genannten Bedingungen. 3. Die Bürgschaft sichert sämtliche Ansprüche des Erwerbers auf Rückzahlung des Kaufpreises. … 4. Die zweite Rate des Kaufpreises in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises ist fällig binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars, dass das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist. ..."
- 3
- Die Landesbank B. übernahm die nach Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des notariellen Vertrages vorgesehene "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Bürgschaftsurkunde , in der auf den notariellen Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche der Erwerber gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt ist, übernehmen wir, die Landesbank B. hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit , der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von DM 599.000 einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, dass die Landesbank B. aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der von dem Erwerber auflagefrei auf dem für den Bauträger geführten Konto … bei der ... zur Verfügung gestellt worden ist. Im Fall einer Inanspruchnahme werden wir auf erstes Anfordern leisten."
- 4
- Der Beklagte nahm die Bürgschaftsurkunde in Verwahrung. Am 12. Juli 2000 fand ein Abnahmetermin statt, bei dem Mängel festgestellt und protokolliert wurden. Zugleich bestätigte der von den Vertragsparteien gemäß Abschnitt XI. Ziffer 1. des Vertrages hinzugezogene Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Objekts. Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte der Beklagte den Klägern mit, dass er die von ihm treuhänderisch verwahrte Bürgschaftsurkunde gemäß Abschnitt VII. Ziffer 2. des Vertrages an die Landesbank B. zurückgesandt habe. Das Landgericht verurteilte den Bauträger auf Antrag der Kläger zur Beseitigung von Baumängeln. Dazu kam es nicht, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauträgers eröffnet wurde.
- 5
- Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstandenen ist oder noch entsteht, dass er als amtlich bestellter Notariatsvertreter /Notariatsverwalter des früheren Beklagten zu 1 die in Vollziehung des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 in seine Verwahrung gegebene Urkunde über die von der Landesbank B. gestellte Bürgschaft vorzeitig und ohne ihre erforderliche Zustimmung an diese zurückgegeben hat. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt und ihm im Schlussurteil Kosten auferlegt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht beide Urteile aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist nicht begründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht meint, den Klägern stehe ein Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 39 Abs. 4 bzw. § 46 BNotO nicht zu. Dem Beklagten sei allerdings eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Verwahrung der Bürgschaftsurkunde (§ 24 BNotO) vorzuwerfen, weil er die Urkunde ohne eine entsprechende Weisung der Kläger an die Bürgin zurückgegeben habe. Es sei davon auszugehen , dass sie auf die pflichtgemäße Anfrage des Beklagten eine entsprechende Weisung nicht erteilt hätten. Ob ihnen trotz pflichtwidriger Rückgabe der Bürgschaftsurkunde die grundsätzlich mögliche Inanspruchnahme der Bürgin aus der fortbestehenden Bürgschaft zuzumuten sei, könne letztlich dahinstehen. Denn den Klägern sei schon deshalb kein ursächlich auf die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zurückzuführender Schaden entstanden, weil ihre auf Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht umfasst seien.
- 8
- Durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV würden Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen gesichert. Der Erwerber solle einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort und nicht entsprechend der gesetzlichen Regelung erst bei der Abnahme (§ 641 BGB) bzw. gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach dem Baufortschritt entrichten zu müssen. Dement- sprechend seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die auf Geld gerichteten Mängelansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV in der Höhe umfasst, in der dem Erwerber wegen seiner Vorauszahlungsverpflichtung die Möglichkeit genommen sei, im Hinblick auf das Vorhandensein von Baumängeln einen Teil der Vergütung durch Erhebung der Einrede nach § 320 BGB einzubehalten. Diese Rechtsprechung betreffe indes nur die Vorauszahlungsfälle, in denen unabhängig vom Baufortschritt die Vergütung oder ein Teil davon im Voraus gegen Gestellung der Bürgschaft zu zahlen sei. Sie finde keine Anwendung, wenn, wie hier, die Vergütung nach Baufortschritt entrichtet werden müsse, der Erwerber also keine Vorauszahlungen, sondern lediglich Abschlagszahlungen zu leisten habe. Dann ergäben sich für den Erwerber im Hinblick auf seine Mängelansprüche keine Nachteile, weil er wegen vorhandener Mängel von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Gebrauch machen und die Vergütung teilweise einbehalten könne. Vor diesem Hintergrund unterscheide sich der Sicherungszweck einer Bürgschaft, welche nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzen solle, grundlegend von einer solchen, die dem Bauträger abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV die Entgegennahme von Zahlungen für (noch) nicht erbrachte Bauleistungen ermögliche. Für den erstgenannten Fall bestehe unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV kein Anlass, den Sicherungsumfang der Bürgschaft auf Ansprüche wegen Sachmängeln zu erstrecken.
- 9
- Im vorliegenden Fall sei die vertraglich vereinbarte Vergütung entsprechend den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV in zwei Raten nach Baufortschritt zu entrichten gewesen. Hinsichtlich der im vertraglich vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkt der Bezugsfertigkeit festgestellten Mängel hätten die Kläger einen entsprechenden Teil der Vergütung gemäß § 320 BGB einbehalten dürfen. Hierdurch seien sie ausreichend gesichert gewesen. Die Geltendmachung ei- nes mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts sei entgegen der Auffassung des Landgerichts durch die zwischen den Klägern und dem Bauträger getroffenen vertraglichen Abreden nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss gemäß § 11 Nr. 2a AGBG (nunmehr § 309 Nr. 2a BGB) unwirksam wäre, habe der Bauträger sich nicht deshalb zur Erbringung der Bürgschaft verpflichtet, um ein Zurückbehaltungsrecht der Kläger auszuschließen , sondern weil er nach den Regelungen der MaBV gewerberechtlich ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MaBV nicht zur Entgegennahme der ersten Rate der Vergütung berechtigt gewesen wäre.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.
- 11
- 1. Die Kläger möchten die Einstandspflicht des Beklagten für solche Schäden festgestellt wissen, die ihnen durch eine amtspflichtwidrige Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin entstanden sind. Das setzt voraus, dass ihnen gerade durch die Rückgabe der Urkunde die Möglichkeit genommen worden ist, in zumutbarer Weise Ansprüche aus der Bürgschaft gegen die Bürgin durchzusetzen. Nur dann ist ihnen ein Schaden entstanden, der ursächlich auf die geltend gemachte Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger einen solchen Schaden nicht erlitten haben. Denn die Inanspruchnahme der Bürgin hätte keinen Erfolg gehabt. Die von der Bürgin übernommene Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasst die von den Klägern zur Begründung ihrer Bürgschaftsforderung herangezogenen Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln nicht.
- 12
- 2. Der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19). Der Inhalt der Bürgschaftserklärung ist im Wesentlichen identisch mit dem der Anlage 7 der Musterverwaltungsvorschriften zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV; abgedruckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.). Weil deshalb davon auszugehen ist, dass die Bürgschaftserklärung typische, im Kreditgewerbe weithin gebräuchliche Formulierungen enthält, die bundesweit verwendet werden, kann der Senat diese Auslegung selbständig vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 178).
- 13
- a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit Bürgschaftserklärungen befasst, deren Wortlaut im Wesentlichen dem der hier zu beurteilenden entspricht. Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen sind, die sich aus den auf Mängel gestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147). Diesen Entscheidungen lagen Fallkonstellationen zugrunde, in denen der Erwerber nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger abweichend vom dispositiven Recht des § 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen erbracht worden waren. Dann entspricht es dem Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bauträger angelegten Störungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend aufzufangen und das entsprechende Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers abzusichern (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 56).
- 14
- Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, die unmittelbar auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sind. Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bauträger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671).
- 15
- b) Der im Rahmen der Auslegung der Bürgschaftserklärung zu berücksichtigende Zweck der hier hingegebenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV entspricht nicht dem, den der Bundesgerichtshof bei der Entwicklung jener Grundsätze , an denen trotz kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. Basty, DNotZ 2002, 567; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.) festzuhalten ist, zugrunde gelegt hat. Er wird entscheidend durch die vertraglichen Vereinbarungen in Abschnitt VII. des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beeinflusst , auf den die Bürgschaftserklärung Bezug nimmt und auf dessen Inhalt deshalb für die Bestimmung des Bürgschaftszwecks abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147).
- 16
- Nach den in Abschnitt VII. unter Ziffer 1. des Vertrages getroffenen Regelungen sollten die Kläger die vertragliche Vergütung in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten, und zwar 96,5 % des Erwerbspreises bei sachverständig attestierter Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes und Fertigstellung der Fassadenarbeiten sowie die restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars über die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens. Darüber hinaus sollte die Fälligkeit der ersten Rate von den unter Ziffer 1. lit. b) - d) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung der Lastenfreiheit, Vorliegen sämtlicher zum Vollzug des Vertrages erforderlicher Genehmigungen) abhängen, die den in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV genannten entsprechen. Die Bürgschaft war nur für den Fall vorgesehen, dass der Baufortschritt für die erste Rate erreicht war, jedoch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV noch nicht vorlagen, und sollte mit Eintritt dieser Voraussetzungen zugleich zurückgegeben werden.
- 17
- Eine Verpflichtung, abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegend auch nicht dem Zweck der Bürgschaft , die sich aus solchen Vorauszahlungen für den Erwerber ergebenden Risiken abzusichern.
- 18
- c) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob Mängelansprüche des Erwerbers auch dann durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gesichert sind, wenn der Hingabe der Bürgschaft eine Vorauszahlungsvereinbarung , wie sie hier getroffen worden ist, zugrunde liegt. Das ist zu verneinen (im Ergebnis ebenso: Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter DNotZ 2002, 819; a.A. Riemenschneider , ZfIR 2002, 949, 955 f.).
- 19
- aa) Entscheidender Gesichtspunkt für die Einbeziehung von Mängelansprüchen in den Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV ist das berechtigte Interesse des Erwerbers, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bauträger leisten zu müssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht erbrachten Bauleistung repräsentierter Gegenwert gegenüber steht. Solche Vorleistungen dürfen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abverlangt werden, wenn der Bauträger eine Sicherheit stellt, die geeignet ist, das dem Erwerber aufgebürdete Vorleistungsrisiko angemessen auszugleichen. Gegenstand des so verstandenen Sicherungsinteresses des Erwerbers sind insbesondere seine auf Geldleistungen gerichteten Mängelansprüche, mit denen er andernfalls im Falle einer Insolvenz des Bauträgers ausfallen würde.
- 20
- Dieses Sicherungsinteresse besteht nicht, wenn der Erwerber, wie hier, die Vergütung entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten muss. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine späteren Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Bedürfnis für eine Sicherung der Mängelansprüche mehr, weil der Erwerber, der die vorbehaltlose Abnahme der Bauleistung erklärt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Erwerbspreis zu zahlen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Entsprechendes gilt, wenn der Erwerber den Erwerbspreis gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat. Sind in einem solchen Fall die Bauleistungen, deren Bezahlung der Bauträger verlangt, mit Mängeln behaftet, so kann er in Ausübung seines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 BGB einen entsprechenden Teil der Vergütung einbehalten und gegebenenfalls mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zusätzlichen, die verbleibenden Mängelrisiken betreffenden Gewährleistungssicherheit ist in dem sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 MaBV ergebenden Regelungssystem nicht vorgesehen.
- 21
- bb) Eine solche weitergehende Sicherheit wird nicht dadurch geschaffen, dass der Erwerber, wie hier, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV erhält, mit der bestimmungsgemäß lediglich die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden, unter denen der Bauträger Zahlungen entgegen nehmen darf.
- 22
- (1) Durch die dahingehenden Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages sind die Kläger nicht gehindert gewesen, einen Teil der ersten Rate wegen der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Baumängel gemäß § 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts ist den vertraglichen Vereinbarungen entgegen der von der Revision aufgegriffenen Auffassung des Landgerichts nicht zu entnehmen. Er findet insbesondere keinen Anklang in der Sicherungsabrede in Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages. Danach sollte die Fälligkeit der ersten Rate unabhängig von der Gestellung einer Bürgschaft in jedem Fall nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes bestätigt hatte und die Fassadenarbeiten erbracht waren. Dass der Bauträger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zulässt, die unter Ziffer 1 b) bis d) niedergelegten Fälligkeitsvoraussetzungen durch Gestellung einer Bürgschaft ersetzen durfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bauobjekts und der am Bautenstand orientierten Fälligkeitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien durch die unzweifelhaft nicht auf die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV bezogene Sicherungsabrede das den Erwerbern wegen Baumängeln zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränken oder gar ausschließen wollten.
- 23
- (2) Der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, reicht nicht weiter als derjenige, der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ergibt. Ausgeglichen werden sollen demnach nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigentums am Baugrundstück sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung, betreffen. Scheitert die Vertragsdurchführung an einer dieser Voraussetzungen, sichert die Bürgschaft alle sich hieraus ergebenden Rückzahlungsansprüche des Erwerbers, ohne dass es dabei auf die Ausführung der Bauleistung und ihre Beschaffenheit ankommt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen des Erwerbers wegen Mängeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer Bürgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, können auch die Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 3. des notariellen Vertrages zum Sicherungsumfang der Bürgschaft und die darauf beruhende Bürgschaftserklärung nur in diesem Sinne verstanden werden.
- 24
- 3. An dieser Auslegung ändert sich nichts durch die erstmalig in der mündlichen Revisionsverhandlung erhobene Behauptung, die Bürgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit übergeben worden und die Kläger hätten gleichzeitig bereits den auf die Bezugsfertigkeit bezogenen Teil des Erwerbspreises bezahlt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeht und eine Verfahrensrüge dagegen nicht erhoben worden ist, denn an dem Verständnis der Bürgschaftserklärung ändert sich ohne eine Abänderung des mit der Bürgschaft verfolgten Sicherungszwecks unter Einbeziehung des Bürgen nichts.
- 25
- 4. Keiner Klärung bedarf, ob die zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bauträgervertrag unwirksam sind, wie die Revision geltend macht. Denn die Auslegung der Bürgschaftserklärung bleibt grundsätzlich davon unbeeinflusst (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 33/02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518).
III.
- 26
- Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 84 O 55/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2009 - 9 U 65/08 -
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.
(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um
handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn
- 1.
der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, - 2.
zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, - 3.
die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, - 4.
die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, - a)
von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,
- b)
wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß - aa)
die Baugenehmigung als erteilt gilt oder - bb)
nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,
und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.
(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:
- 1.
30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, - 2.
vom der restlichen Vertragssumme - -
40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten, - -
8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, - -
3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen, - -
10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, - -
6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten - -
3 vom Hundert für den Estrich, - -
4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich, - -
12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe, - -
3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten, - -
5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.
(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.