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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2010 - VII ZR 206/09

bei uns veröffentlicht am

09.12.2010

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2010 - VII ZR 206/09

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Landgericht Berlin, 84 O 55/07, 09.04.2008

Kammergericht, 9 U 65/08, 24.04.2009

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 206/09 Verkündet am:

9. Dezember 2010

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 765; MaBV §§ 3, 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, die als Sicherheit dafür vereinbart wird, dass der

Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne

dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV vorliegen, sichert

keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung

von Baumängeln.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 206/09 - KG Berlin

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 24. April 2009 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger verlangen von dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) Schadensersatz wegen der Verletzung von Notaramtspflichten.

2: Der Beklagte beurkundete als amtlich bestellter Notarvertreter des früheren Beklagten zu 1 am 28. Oktober 1999 einen Grundstückskauf- und Werkvertrag , mit dem sich die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Bauträger) gegenüber den Klägern zur schlüsselfertigen Errichtung eines Wohnhauses auf einem sodann zu übereignenden Grundstück in L. gegen Zahlung eines Erwerbspreises von 599.000 DM verpflichtete. Abschnitt VII. des Vertrages enthält u.a. folgende Regelungen: "1. Die erste Rate des Kaufpreises in Höhe von 96,5 % ist binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars über das Vorliegen folgender Voraussetzungen fällig:
a) Rechtswirksamkeit des notariellen Kaufvertrages;
b) Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Erwerbers ;
c) Sicherung der Lastenfreiheit gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV;
d) Vorliegen sämtlicher zum Vollzug dieses Vertrages erforderlicher Genehmigungen, nicht jedoch die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung ;
e) Bezugsfertigkeit des Kerngrundstücks einschließlich Erbringung der Fassadenarbeiten. … 2. Liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 lit. b) bis d) zu demjenigen Zeitpunkt, an dem die Voraussetzung gemäß Ziffer 1 lit. e) eintritt, nicht vor, ist die erste Rate des Kaufpreises gleichwohl fällig Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse in voller Höhe des Kaufpreises, welche den Anforderungen des § 7 MaBV zu entsprechen hat. Die Bürgschaft wird bei dem Notar hinterlegt, der sie treuhänderisch für den Erwerber bzw. - sofern der Erwerber den aufschiebend bedingten Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung und somit die Rechte aus der Bürgschaft an eine finanzierende Bank abgetreten hat - für diese verwahrt. Der Erwerber erteilt dem Notar hierzu Vollmacht. Der Notar ist verpflichtet, die Bürgschaft jederzeit auf Verlangen dem Erwerber bzw. dem finanzierenden Kreditinstitut auszuhändigen. Die Bürgschaft ist zurückzugeben zugleich mit dem Eintritt der letzten der in Ziffer 1 lit. b) bis d) genannten Bedingungen. 3. Die Bürgschaft sichert sämtliche Ansprüche des Erwerbers auf Rückzahlung des Kaufpreises. … 4. Die zweite Rate des Kaufpreises in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises ist fällig binnen 14 Tagen nach Mitteilung des Notars, dass das Bauvorhaben vollständig fertiggestellt ist. ..."

3: Die Landesbank B. übernahm die nach Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des notariellen Vertrages vorgesehene "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Bürgschaftsurkunde , in der auf den notariellen Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche der Erwerber gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt ist, übernehmen wir, die Landesbank B. hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit , der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von DM 599.000 einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, dass die Landesbank B. aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld und nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden kann, der von dem Erwerber auflagefrei auf dem für den Bauträger geführten Konto … bei der ... zur Verfügung gestellt worden ist. Im Fall einer Inanspruchnahme werden wir auf erstes Anfordern leisten."

4: Der Beklagte nahm die Bürgschaftsurkunde in Verwahrung. Am 12. Juli 2000 fand ein Abnahmetermin statt, bei dem Mängel festgestellt und protokolliert wurden. Zugleich bestätigte der von den Vertragsparteien gemäß Abschnitt XI. Ziffer 1. des Vertrages hinzugezogene Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Objekts. Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte der Beklagte den Klägern mit, dass er die von ihm treuhänderisch verwahrte Bürgschaftsurkunde gemäß Abschnitt VII. Ziffer 2. des Vertrages an die Landesbank B. zurückgesandt habe. Das Landgericht verurteilte den Bauträger auf Antrag der Kläger zur Beseitigung von Baumängeln. Dazu kam es nicht, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauträgers eröffnet wurde.

5: Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstandenen ist oder noch entsteht, dass er als amtlich bestellter Notariatsvertreter /Notariatsverwalter des früheren Beklagten zu 1 die in Vollziehung des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 in seine Verwahrung gegebene Urkunde über die von der Landesbank B. gestellte Bürgschaft vorzeitig und ohne ihre erforderliche Zustimmung an diese zurückgegeben hat. Das Landgericht hat den Beklagten durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt und ihm im Schlussurteil Kosten auferlegt. Auf seine hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht beide Urteile aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision ist nicht begründet.

I.

7: Das Berufungsgericht meint, den Klägern stehe ein Amtshaftungsanspruch gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit § 39 Abs. 4 bzw. § 46 BNotO nicht zu. Dem Beklagten sei allerdings eine Amtspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Verwahrung der Bürgschaftsurkunde (§ 24 BNotO) vorzuwerfen, weil er die Urkunde ohne eine entsprechende Weisung der Kläger an die Bürgin zurückgegeben habe. Es sei davon auszugehen , dass sie auf die pflichtgemäße Anfrage des Beklagten eine entsprechende Weisung nicht erteilt hätten. Ob ihnen trotz pflichtwidriger Rückgabe der Bürgschaftsurkunde die grundsätzlich mögliche Inanspruchnahme der Bürgin aus der fortbestehenden Bürgschaft zuzumuten sei, könne letztlich dahinstehen. Denn den Klägern sei schon deshalb kein ursächlich auf die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zurückzuführender Schaden entstanden, weil ihre auf Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht umfasst seien.

8: Durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV würden Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen gesichert. Der Erwerber solle einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort und nicht entsprechend der gesetzlichen Regelung erst bei der Abnahme (§ 641 BGB) bzw. gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach dem Baufortschritt entrichten zu müssen. Dement- sprechend seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die auf Geld gerichteten Mängelansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger von der Bürgschaft nach § 7 MaBV in der Höhe umfasst, in der dem Erwerber wegen seiner Vorauszahlungsverpflichtung die Möglichkeit genommen sei, im Hinblick auf das Vorhandensein von Baumängeln einen Teil der Vergütung durch Erhebung der Einrede nach § 320 BGB einzubehalten. Diese Rechtsprechung betreffe indes nur die Vorauszahlungsfälle, in denen unabhängig vom Baufortschritt die Vergütung oder ein Teil davon im Voraus gegen Gestellung der Bürgschaft zu zahlen sei. Sie finde keine Anwendung, wenn, wie hier, die Vergütung nach Baufortschritt entrichtet werden müsse, der Erwerber also keine Vorauszahlungen, sondern lediglich Abschlagszahlungen zu leisten habe. Dann ergäben sich für den Erwerber im Hinblick auf seine Mängelansprüche keine Nachteile, weil er wegen vorhandener Mängel von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB Gebrauch machen und die Vergütung teilweise einbehalten könne. Vor diesem Hintergrund unterscheide sich der Sicherungszweck einer Bürgschaft, welche nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzen solle, grundlegend von einer solchen, die dem Bauträger abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV die Entgegennahme von Zahlungen für (noch) nicht erbrachte Bauleistungen ermögliche. Für den erstgenannten Fall bestehe unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV kein Anlass, den Sicherungsumfang der Bürgschaft auf Ansprüche wegen Sachmängeln zu erstrecken.

9: Im vorliegenden Fall sei die vertraglich vereinbarte Vergütung entsprechend den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV in zwei Raten nach Baufortschritt zu entrichten gewesen. Hinsichtlich der im vertraglich vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkt der Bezugsfertigkeit festgestellten Mängel hätten die Kläger einen entsprechenden Teil der Vergütung gemäß § 320 BGB einbehalten dürfen. Hierdurch seien sie ausreichend gesichert gewesen. Die Geltendmachung ei- nes mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts sei entgegen der Auffassung des Landgerichts durch die zwischen den Klägern und dem Bauträger getroffenen vertraglichen Abreden nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass ein solcher Ausschluss gemäß § 11 Nr. 2a AGBG (nunmehr § 309 Nr. 2a BGB) unwirksam wäre, habe der Bauträger sich nicht deshalb zur Erbringung der Bürgschaft verpflichtet, um ein Zurückbehaltungsrecht der Kläger auszuschließen , sondern weil er nach den Regelungen der MaBV gewerberechtlich ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 MaBV nicht zur Entgegennahme der ersten Rate der Vergütung berechtigt gewesen wäre.

II.

10: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

11: 1. Die Kläger möchten die Einstandspflicht des Beklagten für solche Schäden festgestellt wissen, die ihnen durch eine amtspflichtwidrige Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin entstanden sind. Das setzt voraus, dass ihnen gerade durch die Rückgabe der Urkunde die Möglichkeit genommen worden ist, in zumutbarer Weise Ansprüche aus der Bürgschaft gegen die Bürgin durchzusetzen. Nur dann ist ihnen ein Schaden entstanden, der ursächlich auf die geltend gemachte Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger einen solchen Schaden nicht erlitten haben. Denn die Inanspruchnahme der Bürgin hätte keinen Erfolg gehabt. Die von der Bürgin übernommene Bürgschaft nach § 7 MaBV umfasst die von den Klägern zur Begründung ihrer Bürgschaftsforderung herangezogenen Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln nicht.

12: 2. Der Haftungsumfang der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft ist durch Auslegung der Bürgschaftserklärung anhand ihres Wortlauts und des Schutzzwecks der Bürgschaft zu bestimmen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 Rn. 19). Der Inhalt der Bürgschaftserklärung ist im Wesentlichen identisch mit dem der Anlage 7 der Musterverwaltungsvorschriften zum Vollzug des § 34c der Gewerbeordnung und der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBVwV; abgedruckt bei Marcks, MaBV, 8. Aufl.). Weil deshalb davon auszugehen ist, dass die Bürgschaftserklärung typische, im Kreditgewerbe weithin gebräuchliche Formulierungen enthält, die bundesweit verwendet werden, kann der Senat diese Auslegung selbständig vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 178).

13: a) Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit Bürgschaftserklärungen befasst, deren Wortlaut im Wesentlichen dem der hier zu beurteilenden entspricht. Er hat dabei stets hervorgehoben, dass nach dem durch den Wortlaut gedeckten Schutzzweck derartiger Bürgschaften gemäß § 7 MaBV zu den gesicherten Ansprüchen grundsätzlich auch solche zu zählen sind, die sich aus den auf Mängel gestützten Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger ergeben (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 52; Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 17; Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, BGHZ 173, 366 Rn. 30; Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 151; Urteil vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 147). Diesen Entscheidungen lagen Fallkonstellationen zugrunde, in denen der Erwerber nach den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger abweichend vom dispositiven Recht des § 641 Abs. 1 BGB und den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf den Erwerbspreis zu erbringen hatte, ohne dass Bauleistungen erbracht worden waren. Dann entspricht es dem Zweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV, die in den vertraglichen Abreden zwischen Erwerber und Bauträger angelegten Störungen des Gleichgewichts zwischen den (Voraus-) Zahlungen des Erwerbers und den Leistungen des Bauträgers umfassend aufzufangen und das entsprechende Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers abzusichern (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63 Rn. 56).

14: Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Sicherungsumfang der Bürgschaft auf solche Ansprüche beschränkt bliebe, die unmittelbar auf Rückgewähr bereits geleisteter Zahlungen gerichtet sind. Denn durch die Verpflichtung, Vorauszahlungen ohne entsprechenden Gegenwert erbringen zu müssen, ist dem Erwerber beim Auftreten von Mängeln die Möglichkeit genommen, den gemäß § 3 Abs. 2 MaBV am Baufortschritt ausgerichteten Zahlungen sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB entgegenzuhalten oder mit Ansprüchen auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 152; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147; Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 244 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Er ist dann darauf angewiesen, diese Kosten beim Bauträger beizutreiben und muss sie im Falle einer Insolvenz des Bauträgers zusätzlich zum Erwerbspreis selber tragen. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV allgemein als Vorauszahlungsbürgschaften angesehen, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem Scheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und damit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchten Vorauszahlungen zurückerhält (BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147, 153; Urteil vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, BauR 2002, 1390, 1391 = NZBau 2002, 499 = ZfBR 2002, 671).

15: b) Der im Rahmen der Auslegung der Bürgschaftserklärung zu berücksichtigende Zweck der hier hingegebenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV entspricht nicht dem, den der Bundesgerichtshof bei der Entwicklung jener Grundsätze , an denen trotz kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. Basty, DNotZ 2002, 567; Kanzleiter, DNotZ 2002, 819, jeweils m.w.N.) festzuhalten ist, zugrunde gelegt hat. Er wird entscheidend durch die vertraglichen Vereinbarungen in Abschnitt VII. des notariellen Vertrages vom 28. Oktober 1999 beeinflusst , auf den die Bürgschaftserklärung Bezug nimmt und auf dessen Inhalt deshalb für die Bestimmung des Bürgschaftszwecks abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659, 661 = ZfBR 1999, 147).

16: Nach den in Abschnitt VII. unter Ziffer 1. des Vertrages getroffenen Regelungen sollten die Kläger die vertragliche Vergütung in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten, und zwar 96,5 % des Erwerbspreises bei sachverständig attestierter Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes und Fertigstellung der Fassadenarbeiten sowie die restlichen 3,5 % binnen 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars über die vollständige Fertigstellung des Bauvorhabens. Darüber hinaus sollte die Fälligkeit der ersten Rate von den unter Ziffer 1. lit. b) - d) genannten Voraussetzungen (Eintragung einer Auflassungsvormerkung, Sicherung der Lastenfreiheit, Vorliegen sämtlicher zum Vollzug des Vertrages erforderlicher Genehmigungen) abhängen, die den in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV genannten entsprechen. Die Bürgschaft war nur für den Fall vorgesehen, dass der Baufortschritt für die erste Rate erreicht war, jedoch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV noch nicht vorlagen, und sollte mit Eintritt dieser Voraussetzungen zugleich zurückgegeben werden.

17: Eine Verpflichtung, abweichend von § 3 Abs. 2 MaBV Vorauszahlungen auf nicht erbrachte Bauleistungen erbringen zu müssen, ergibt sich aus dem Vertrag nicht. Folglich entspricht es vorliegend auch nicht dem Zweck der Bürgschaft , die sich aus solchen Vorauszahlungen für den Erwerber ergebenden Risiken abzusichern.

18: c) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob Mängelansprüche des Erwerbers auch dann durch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV gesichert sind, wenn der Hingabe der Bürgschaft eine Vorauszahlungsvereinbarung , wie sie hier getroffen worden ist, zugrunde liegt. Das ist zu verneinen (im Ergebnis ebenso: Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rn. 610; ders. in DNotZ 2002, 567, 570 f., jeweils m.w.N; Kanzleiter DNotZ 2002, 819; a.A. Riemenschneider , ZfIR 2002, 949, 955 f.).

19: aa) Entscheidender Gesichtspunkt für die Einbeziehung von Mängelansprüchen in den Haftungsumfang einer Bürgschaft nach § 7 MaBV ist das berechtigte Interesse des Erwerbers, von den Risiken freigestellt zu werden, die sich aus seiner vertraglich übernommenen Verpflichtung ergeben, unter Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen an den Bauträger leisten zu müssen, ohne dass diesen Zahlungen ein entsprechender, in der vertragsgerecht erbrachten Bauleistung repräsentierter Gegenwert gegenüber steht. Solche Vorleistungen dürfen ihm gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV nur abverlangt werden, wenn der Bauträger eine Sicherheit stellt, die geeignet ist, das dem Erwerber aufgebürdete Vorleistungsrisiko angemessen auszugleichen. Gegenstand des so verstandenen Sicherungsinteresses des Erwerbers sind insbesondere seine auf Geldleistungen gerichteten Mängelansprüche, mit denen er andernfalls im Falle einer Insolvenz des Bauträgers ausfallen würde.

20: Dieses Sicherungsinteresse besteht nicht, wenn der Erwerber, wie hier, die Vergütung entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV nach Baufortschritt entrichten muss. Der Bundesgerichtshof hat bereits darauf hingewiesen, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine späteren Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung sichert, wenn er das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Dann besteht kein Bedürfnis für eine Sicherung der Mängelansprüche mehr, weil der Erwerber, der die vorbehaltlose Abnahme der Bauleistung erklärt hat, auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Erwerbspreis zu zahlen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, BauR 2003, 243, 245 = NZBau 2003, 98 = ZfBR 2003, 141). Entsprechendes gilt, wenn der Erwerber den Erwerbspreis gemäß § 3 Abs. 2 MaBV in Raten nach Baufortschritt zu entrichten hat. Sind in einem solchen Fall die Bauleistungen, deren Bezahlung der Bauträger verlangt, mit Mängeln behaftet, so kann er in Ausübung seines gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 BGB einen entsprechenden Teil der Vergütung einbehalten und gegebenenfalls mit Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sich aus der mangelhaften Erbringung der Bauleistung ergeben. Die Bereitstellung einer zusätzlichen, die verbleibenden Mängelrisiken betreffenden Gewährleistungssicherheit ist in dem sich aus § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1 MaBV ergebenden Regelungssystem nicht vorgesehen.

21: bb) Eine solche weitergehende Sicherheit wird nicht dadurch geschaffen, dass der Erwerber, wie hier, eine Bürgschaft nach § 7 MaBV erhält, mit der bestimmungsgemäß lediglich die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden, unter denen der Bauträger Zahlungen entgegen nehmen darf.

22: (1) Durch die dahingehenden Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 1., Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages sind die Kläger nicht gehindert gewesen, einen Teil der ersten Rate wegen der zu diesem Zeitpunkt festgestellten Baumängel gemäß § 320 BGB einzubehalten. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechts ist den vertraglichen Vereinbarungen entgegen der von der Revision aufgegriffenen Auffassung des Landgerichts nicht zu entnehmen. Er findet insbesondere keinen Anklang in der Sicherungsabrede in Abschnitt VII. Ziffer 2. Satz 1 des Vertrages. Danach sollte die Fälligkeit der ersten Rate unabhängig von der Gestellung einer Bürgschaft in jedem Fall nicht vor dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Sachverständige die Bezugsfertigkeit des Kerngrundstückes bestätigt hatte und die Fassadenarbeiten erbracht waren. Dass der Bauträger, wie es § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV zulässt, die unter Ziffer 1 b) bis d) niedergelegten Fälligkeitsvoraussetzungen durch Gestellung einer Bürgschaft ersetzen durfte, steht in keinem erkennbaren Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bauobjekts und der am Bautenstand orientierten Fälligkeitsvoraussetzung. Folglich spricht nichts dafür, dass die Vertragsparteien durch die unzweifelhaft nicht auf die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV bezogene Sicherungsabrede das den Erwerbern wegen Baumängeln zustehende Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB beschränken oder gar ausschließen wollten.

23: (2) Der Sicherungszweck einer Bürgschaft nach § 7 MaBV, mit der die Voraussetzungen für die Entgegennahme von Zahlungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, reicht nicht weiter als derjenige, der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ergibt. Ausgeglichen werden sollen demnach nur diejenigen Risiken, die den Erwerb des unbelasteten Eigentums am Baugrundstück sowie die Beschaffung der für die Durchführung des Vertrages erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der Baugenehmigung, betreffen. Scheitert die Vertragsdurchführung an einer dieser Voraussetzungen, sichert die Bürgschaft alle sich hieraus ergebenden Rückzahlungsansprüche des Erwerbers, ohne dass es dabei auf die Ausführung der Bauleistung und ihre Beschaffenheit ankommt. Weil demnach kein Zusammenhang zwischen eventuellen Ansprüchen des Erwerbers wegen Mängeln des Bauobjekts und dem Sicherungszweck einer Bürgschaft besteht, mit der nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 - 4 MaBV ersetzt werden sollen, können auch die Vereinbarungen in Abschnitt VII. Ziffer 3. des notariellen Vertrages zum Sicherungsumfang der Bürgschaft und die darauf beruhende Bürgschaftserklärung nur in diesem Sinne verstanden werden.

24: 3. An dieser Auslegung ändert sich nichts durch die erstmalig in der mündlichen Revisionsverhandlung erhobene Behauptung, die Bürgschaft sei bereits vor Bezugsfertigkeit übergeben worden und die Kläger hätten gleichzeitig bereits den auf die Bezugsfertigkeit bezogenen Teil des Erwerbspreises bezahlt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht von einer Zahlung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeht und eine Verfahrensrüge dagegen nicht erhoben worden ist, denn an dem Verständnis der Bürgschaftserklärung ändert sich ohne eine Abänderung des mit der Bürgschaft verfolgten Sicherungszwecks unter Einbeziehung des Bürgen nichts.

25: 4. Keiner Klärung bedarf, ob die zur Sicherung vereinbarten Regelungen im Bauträgervertrag unwirksam sind, wie die Revision geltend macht. Denn die Auslegung der Bürgschaftserklärung bleibt grundsätzlich davon unbeeinflusst (BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 33/02, BauR 2003, 1383 = ZfBR 2003, 758; Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, BauR 1999, 659 = ZfBR 1999, 518).

III.

26: Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 84 O 55/07 -
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Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 196/02 Verkündet am: 11. März 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha

bei uns veröffentlicht am 06.05.2003

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 33/02 Verkündet am: 6. Mai 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _______________

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2010 - VII ZR 206/09.

bei uns veröffentlicht am 30.06.2015

Oberlandesgericht Düsseldorf

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 22.11.2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts W... – 1 O 130/14 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil und das angefochten

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

1.

der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,

2.

zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,

3.

die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:

1.

30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten,

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann.

(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(1) Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. § 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig.

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bundesnotarordnung - BNotO | § 19 Amtspflichtverletzung

(1) Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesen den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die Verletzten nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und seinen Auftraggebern. Im übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflichtverletzung entsprechend anwendbar. Eine Haftung des Staates an Stelle des Notars besteht nicht.

(2) Hat ein Notarassessor bei selbständiger Erledigung eines Geschäfts der in §§ 23, 24 bezeichneten Art eine Amtspflichtverletzung begangen, so haftet er in entsprechender Anwendung des Absatzes 1. Hatte ihm der Notar das Geschäft zur selbständigen Erledigung überlassen, so haftet er neben dem Assessor gesamtschuldnerisch; im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Assessor ist der Assessor allein verpflichtet. Durch das Dienstverhältnis des Assessors zum Staat (§ 7 Abs. 3) wird eine Haftung des Staates nicht begründet. Ist der Assessor als Notarvertretung des Notars tätig gewesen, so bestimmt sich die Haftung nach § 46.

(3) Für Schadensersatzansprüche nach Absatz 1 und 2 sind die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig.

Bundesnotarordnung - BNotO | § 46 Amtspflichtverletzung der Vertretung

Für eine Amtspflichtverletzung der Vertretung haftet der Notar den Geschädigten neben der Vertretung gesamtschuldnerisch. Im Verhältnis zwischen dem Notar und der Vertretung ist der Notar allein verpflichtet. Satz 2 gilt nicht, wenn die Vertretung die Amtspflichtverletzung vorsätzlich oder grob fahrlässig begangen hat; in diesem Fall ist sie im Verhältnis zum Notar allein verpflichtet.

Bundesnotarordnung - BNotO | § 24 Betreuung und Vertretung der Beteiligten

(1) Zu dem Amt des Notars gehört auch die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege, insbesondere die Anfertigung von Urkundenentwürfen und die Beratung der Beteiligten. Der Notar ist auch, soweit sich nicht aus anderen Vorschriften Beschränkungen ergeben, in diesem Umfange befugt, die Beteiligten vor Gerichten und Verwaltungsbehörden zu vertreten.

(2) Nimmt ein Anwaltsnotar Handlungen der in Absatz 1 bezeichneten Art vor, so ist anzunehmen, daß er als Notar tätig geworden ist, wenn die Handlung bestimmt ist, Amtsgeschäfte der in den §§ 20 bis 23 bezeichneten Art vorzubereiten oder auszuführen. Im übrigen ist im Zweifel anzunehmen, daß er als Rechtsanwalt tätig geworden ist.

(3) Soweit der Notar kraft Gesetzes ermächtigt ist, im Namen der Beteiligten bei dem Grundbuchamt oder bei den Registerbehörden Anträge zu stellen (insbesondere § 15 Abs. 2 der Grundbuchordnung, § 25 der Schiffsregisterordnung, § 378 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), ist er auch ermächtigt, die von ihm gestellten Anträge zurückzunehmen. Die Rücknahmeerklärung ist wirksam, wenn sie mit der Unterschrift und dem Amtssiegel des Notars versehen ist; eine Beglaubigung der Unterschrift ist nicht erforderlich.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.: soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.: soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.: wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.

(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;

2.

(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die

a): das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b): ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;

3.

(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;

4.

(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;

5.

(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn

a): die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b): dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;

6.

(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;

7.

(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)

a): (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b): (Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;

die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;

8.

(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)

a)

(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;

b)

(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen

aa): (Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb): (Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc): (Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd): (Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee): (Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff): (Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;

9.

bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,

a): eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b): eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c): eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;

dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;

10.

(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird

a): der Dritte namentlich bezeichnet oder
b): dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;

11.

(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,

a): ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b): im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung

auferlegt;

12.

(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er

a): diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b): den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;

Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;

13.

(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden

a): an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b): an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c): an besondere Zugangserfordernisse;

14.

(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;

15.

(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag

a): für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b): die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 359/01 Verkündet am:

18. Juni 2002

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr

der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung

oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung

resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von

erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01 - OLG Jena

LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 8. Dezember 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 62.711,50 DM und teilweise wegen geltend gemachter Zinsen abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gera vom 17. November 1998 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.677,51 ? (60.000 DM) nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 4% für die Zeit vom 7. November 1996 bis zum 26. Dezember 1996 und von 7,14% seit 27. Dezember 1996 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, die im Eigentum des Klägers befindlichen, im Grundbuch von C., Blatt ..., im Bestandsverzeichnis unter den laufenden Nrn. 1 und 2 eingetragenen Grundstücke, Gemarkung C., Flur .., Flurstück-Nr. ..3 und Nr. ..4, aus der Mithaft für die in der Abteilung III des Grundbuchs von C., Blatt ..., zugunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld ohne Brief in Höhe von 550.000 DM zu entlassen.
Im übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die K. Hochbau GmbH (im folgenden: K-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Bauträgervertrag, dem Kläger zwei Grundstücke zu übereignen und darauf ein Reihenhaus mit Garage zu errichten. Im Vertrag war bestimmt, daß der Kläger den Kaufpreis von 415.000 DM bis zum 31. Dezember 1995 vorauszuzahlen und die K-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft zu beschaffen hatte. Bei nicht fristgerechter Fertigstellung zum 1. Mai 1996 verpflichtete sich die K-GmbH, dem Kläger als Nutzungsausfall monatlich 2.000 DM zu zahlen, bei fehlender Bezugsfer-
tigkeit am 31. Dezember 1996 weitere 100.000 DM als Ausgleich für den entstandenen Steuerverlust.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 28. Dezember 1995 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäû § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Bauträgervertrag und die Kaufpreisvorauszahlung von 415.000 DM Bezug genommen ist, heiût es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 415.000 Deutsche Mark ... einschlieûlich Zinsen und Kosten mit der Maûgabe, daû wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die K-GmbH. Über das Vermögen der K-GmbH wurde vor Fertigstellung des Objekts die Sequestration angeordnet und später das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der Sequester teilte dem Kläger mit, daû das Bauvorhaben nicht fertiggestellt werde. Der Kläger kündigte daraufhin mit Schreiben vom 1. November 1996 den auf die Errichtung des Reihenhauses gerichteten Teil des Bauträgervertrages. Spätestens im November 1996 stellte die K-GmbH die Arbeiten an dem Reihenhaus ein. Der Kläger wurde in der Folgezeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Er lieû das unfertige Gebäude durch einen anderen Unternehmer fertigstellen.
Der Kläger hat behauptet, die Kosten der Beseitigung von Mängeln und der Fertigstellung des Objekts nach Einstellung der Bauarbeiten durch die K-GmbH hätten 156.786,91 DM betragen, davon 2.200 DM für zusätzlich aufgewandte Architektenkosten. Er hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten als Bürgin die Zahlung von 124.711,50 DM nebst 7,1% Zinsen seit dem 7. November 1996 auf der Grundlage folgender Hauptforderungen gegen die K-GmbH verlangt : 1. einen Teilbetrag von 121.711,50 DM der aufgewandten Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten, 2. einen Teilbetrag von 1.000 DM der für den Fall der Nichtfertigstellung ab Mai 1996 vereinbarten Nutzungsentschädigung , 3. einen Teilbetrag von 1.000 DM des für den Fall der Nichtfertigstellung bis zum 31. Dezember 1996 vereinbarten Ausgleichs von 100.000 DM, 4. einen Teilbetrag von 1.000 DM zusätzlich aufgewandter Architektenkosten in Höhe von 2.200 DM. Das Landgericht hat der Klage bis auf die geltend gemachten Teilforderungen zu 2) - 4) in Höhe von 3.000 DM und einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers und die Anschluûberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte , nachdem diese einen Teilbetrag von 60.000 DM anerkannt und insoweit die Anschluûberufung zurückgenommen hatte, verurteilt, an den Kläger 60.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 27. November 1996 sowie 7,14% Zinsen seit dem 16. Oktober 1998 zu bezahlen. Mit der Revision verfolgt der Kläger einen Anspruch in Höhe von insgesamt 124.711,50 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 7. November bis
26. Dezember 1996 und in Höhe von 7,14% seit dem 27. Dezember 1996 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu einer weitergehenden Verurteilung hinsichtlich des Zinsanspruchs und, soweit die Klage wegen eines Teilbetrages von 62.711,50 DM nebst Zinsen abgewiesen wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei über den nach ihrer teilweisen Berufungsrücknahme rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 60.000 DM hinaus nicht verpflichtet, aus der Bürgschaft Zahlungen an den Kläger zu leisten.
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere das aus der Vorauszahlung des Gesamtpreises resultierende Risiko. Zu den gesicherten Ansprüchen gehörten daher auch Rückgewähr- und Mängelbeseitigungsansprüche. Allerdings sichere die Bürgschaft nur die Differenz zwischen der geleisteten Vorauszahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen bei Einstellung der Bauarbeiten. Nach Kündi-
gung des Pauschalpreisvertrages erfordere die Abrechnung eine Bewertung der einzelnen erbrachten Bauleistungen; denn die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung hänge von dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung ab. Der Kläger habe insoweit seiner Darlegungspflicht nicht genügt. Er habe weder das Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung noch das Verhältnis des Pauschalpreisansatzes für die Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis vorgetragen.
Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf Zahlung der mit der K-GmbH vereinbarten Vertragsstrafen und des zusätzlich aufgewendeten Architektenhonorars in Anspruch nehmen. Derartige Ansprüche seien von der nach § 7 MaBV übernommenen Bürgschaft nicht erfaût. Sie stünden zwar in sachlichem Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvertrages, seien jedoch nicht Gegenstand der Hauptleistungspflichten , für die der Auftraggeber Vorausleistungen erbracht habe.
Der Kläger habe Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4% ab dem 7. November 1996, denn er habe von der Beklagten unter konkreter Bezifferung des geltend gemachten Betrages schon mit Schreiben vom 2. November 1996 unter Fristsetzung zum 6. November 1996 Zahlung verlangt. Für die Zeit ab 16. Oktober 1998 könne der Kläger statt des gesetzlichen Verzugszinses einen Zinssatz von 7,14% beanspruchen. Aus der von ihm vorgelegten Bestätigung der Kreissparkasse H. ergebe sich, daû der Kläger seit dem 27. Dezember 1996 Bankkredit in Höhe von mindestens 124.711,50 DM für 7,14% Zins in Anspruch nehme.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit der Kläger über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinaus weitere 61.711,50 DM als Aufwendungsersatz für nicht ausgeführte und mangelhafte Werkleistungen geltend macht, kann dieser Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, die Bürgschaft sichere nur die Differenz zwischen der geleisteten Zahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen im Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten, und der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsumfang der Bürgschaft verkannt. Diese sichert sowohl sämtliche Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gemäû § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch auf Ersatz der für die endgültige Fertigstellung des Bauwerks aufgewandten notwendigen Kosten.

a) Der Haftungsumfang der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft ist anhand des Wortlauts und ihres unter Berücksichtigung des § 7 MaBV zu ermittelnden Schutzzwecks zu bestimmen.
aa) Nach dem Wortlaut sichert die von der Beklagten übernommene formularmäûige Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung. Eine irgendwie geartete Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft , der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürg-
schaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daû dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat. Vom Wortlaut erfaût werden daher sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537) als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aber aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren.
bb) Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Dieser ist, da es sich ausdrücklich um eine „Bürgschaft gemäû § 7 MaBV“ handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen. Zwar regelt die MaBV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zivilrechtlichen Fragen, sondern wendet sich als öffentlich-rechtliche Verordnung des Gewerberechts mit Geboten und Verboten an Bauträger (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f.). Sie ist aber gleichwohl für die Bestimmung des von den Parteien angestrebten Sicherungszwecks von wesentlicher Bedeutung, weil nur eine Bürgschaft, die den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV genügt, dem Bauträger die Entgegennahme von Vorausleistungen des Auftraggebers erlaubt.
(1) Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,
wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maûe. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluû vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, Beschluûabdruck S. 5).
(2) Dementsprechend hat bereits der vormals für Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Beurteilung im wesentlichen gleichlautender Bürgschaftserklärungen entschieden, eine solche Bürgschaft sichere auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB (Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; zustimmend: Blank EWiR 2001, 1109, 1110; Thode WuB I E 5.-6.01; kritisch: Basty DNotZ 1999, 487, 488 f.; Eue MittBayNot 1999, 282, 283; Siegburg EWiR 1999, 941 f.) und umfasse auch auf Minderung gerichtete Rückzahlungsansprüche nach § 634 BGB a.F., wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden sei (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758). Der erkennende Senat teilt diese Ansicht.
Aufgrund der beschriebenen typischen Interessenlage, wie sie den Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vor Augen steht, ist diese bei
interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daû zu den abgesicherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises auch Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. gehören, wenn sie - wie hier - vor der Abnahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind. Diese Gewährleistungsansprüche verringern den Wert der Unternehmerleistung (vgl. Fischer WM 2001, 1093, 1098), deren Minderwert sich regelmäûig in dem Geldbetrag ausdrückt, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet werden muû (BGHZ 58, 181, 184; BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 151/93, WM 1996, 2125, 2127).
(3) Eine dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürgschaft sichert darüber hinaus alle weiteren Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. Da der Erwerber für den vorausgezahlten Kaufpreis neben der Grundstücksübereignung eine vollständige, mängelfreie Leistung des Bauträgers beanspruchen kann, ist er nur dann ausreichend geschützt, wenn die ihm bei Leistungsstörungen gegebenen Ansprüche wegen Nichterfüllung , verspäteter oder mangelhafter Erfüllung, die im Ergebnis dazu führen, daû der Erwerber die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses (teilweise) verlangen kann, abgesichert werden (vgl. Marcks, MaBV 6. Aufl. § 7 Rdn. 7 f.; Kutter in: Beck´sches Notarhandbuch 3. Aufl. Anm. II A Rdn. 81). Darunter fallen neben den Mängelbeseitigungskosten gemäû § 633 Abs. 3 BGB auch Schadensersatzanspüche aus positiver Forderungsverletzung (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien 1986 Band I Rdn. 44). Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diese Ansprüche anders zu beurteilen als Mängelbeseitigungs- und Minde-
rungsansprüche, zumal eine exakte Abgrenzung zwischen mangelhafter Teilleistung und fehlender Leistung nicht immer möglich ist. Bei der teilweisen Nichterfüllung hat der Erwerber wie bei der mangelhaften Herstellung für das von ihm durch Vorauszahlung eingesetzte Kapital keine adäquate Sachleistung erhalten (vgl. Thode WuB I E 5.-6.01).

b) Der Kläger hat einen solchen Anspruch dargelegt. Hat die K-GmbH, wie er behauptet, nachlässig gearbeitet und hat sie schlieûlich vor Fertigstellung und Mängelbeseitigung die Arbeiten endgültig eingestellt , so stellt das eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn berechtigt , nach Kündigung die für die Vollendung des Werkes durch einen anderen Unternehmer unvermeidlichen Mehraufwendungen zu fordern (vgl. BGHZ 45, 372, 375; BGH, Urteile vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, WM 1975, 454, 455 und vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, WM 1983, 1043, 1044).

c) Zur Bestimmung des Umfangs der erstattungsfähigen Kosten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Verhältnis des - dem Kläger im übrigen unbekannten - Pauschalpreisansatzes für die von der K-GmbH erbrachte (mangelhafte) Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis ohne Bedeutung. Der Kläger muû insoweit nur darlegen und beweisen, welche Arbeiten im Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten der K-GmbH noch nicht ordnungsgemäû erbracht waren und welche notwendigen Kosten er für die Fertigstellung aufgewandt hat.
Daû der Kläger mit der K-GmbH einen Pauschalpreis vereinbart hat, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, WM 1997, 586,
auf das sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezieht, betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um die Berechnung des dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütungsanspruchs nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung sowie darum, für welchen Teil der Unternehmer sich ersparte Aufwendungen entgegenhalten lassen muû. Hier geht es dagegen nicht um Ansprüche des zur vollen Abrechnung der Teilleistungen berechtigten Bauträgers , sondern darum, ob (Gegen)Ansprüche des Erwerbers auf Mängelbeseitigung und Schadensersatz bestehen und durch die Bürgschaft gesichert sind.
2. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 1.000 DM wegen zusätzlich aufgewandter Architektenkosten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, Schadensersatzansprüche würden von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht erfaût. Wie dargelegt deckt eine solche Bürgschaft auch Ansprüche auf Ersatz der für die Fertigstellung des Werkes entstehenden Kosten. Feststellungen zur Erforderlichkeit der zusätzlich aufgewandten Architektenkosten von 2.200 DM fehlen.
3. Nicht zu beanstanden ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die vom Kläger mit der K-GmbH für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung des Reihenhauses vereinbarten pauschalierten Entschädigungen wegen entgangener Nutzungen und steuerlicher Nachteile seien von der Bürgschaft nicht erfaût. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Be-
träge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen dienen (vgl. Speck MittRhNotK 1995, 117, 125).
4. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen folgt, daû dem Kläger ein weitergehender Zinsanspruch zusteht.

a) Der Kläger kann als Verzugsschaden jährlich 7,14% Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 60.000 DM bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen.
aa) Soweit mit der Revision ein Zinssatz von 7,14% geltend gemacht wird, fehlt es zwar an einem entsprechenden Antrag in der Berufungsinstanz , in der der Kläger nur 7,1% Verzugszins beansprucht hat. Eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz ist hier aber ausnahmsweise zulässig, weil sie sich auf einen Sachverhalt stützt, den der Tatrichter bereits festgestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 4). Das Berufungsgericht hat - von der Beklagten nicht beanstandet - die Berechtigung einer Verzugsschadensforderung in Höhe von 7,14% bejaht und der Klage insoweit - wenn auch unter Verstoû gegen § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. - stattgegeben.
bb) Der Kläger kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - den erhöhten Zinssatz von 7,14% als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen. Nach der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung nimmt der Kläger seit diesem Tag in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu einem Zinssatz von
7,14% in Anspruch. Einer weiteren Darlegung der Kausalität der Kreditaufnahme für den Schadenseintritt bedurfte es mangels Bestreitens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1976 - IV ZR 232/74, WM 1977, 172, 174).

b) Der Tenor des Berufungsurteils enthält ferner eine offenbare Unrichtigkeit, soweit er dem Kläger die gesetzlichen Zinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) in Höhe von 4% erst ab 27. November 1996 und nicht bereits ab 7. November 1996 zuerkennt. In den Urteilsgründen ist festgestellt, daû Zahlungsverzug mit diesem Tage eingetreten sei. Der Senat hat die offenbare Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) berichtigt.

III.

Das Berufungsurteil war daher im genannten Umfang aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hinsichtlich der Zinsforderung konnte der Senat in der Sache teilweise selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren (§ 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO a.F.). Im übrigen war die Sache, da der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung
reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), das gegebenenfalls auch Feststellungen über die Behauptung der Beklagten zu treffen haben wird, der Kläger habe die Bürgschaft bis auf einen Restbetrag von 112.656,25 DM freigegeben.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Mayen

Gewerbeordnung - GewO | § 34c Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Bauträger, Baubetreuer, Wohnimmobilienverwalter, Verordnungsermächtigung

(1) Wer gewerbsmäßig

1.

den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

2.

den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,

3.

Bauvorhaben

a): als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden,
b): als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen,

4.

das gemeinschaftliche Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne des § 1 Absatz 2, 3, 5 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes oder für Dritte Mietverhältnisse über Wohnräume im Sinne des § 549 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwalten (Wohnimmobilienverwalter)

will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozeßordnung) eingetragen ist,
3.: der Antragsteller, der ein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 betreiben will, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann.

(2a) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 sind verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden; das Gleiche gilt entsprechend für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen. Der erste Weiterbildungszeitraum beginnt am 1. Januar des Kalenderjahres, in dem

1.: eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 erteilt wurde oder
2.: eine weiterbildungspflichtige Tätigkeit durch eine unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte Person aufgenommen wurde.

Für den Gewerbetreibenden ist es ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder der Verwaltung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber erforderlich, Vorschriften erlassen

1.

über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere die Pflicht,

a): ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet,
b): die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten,
c): nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen,
d): der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen,
e): dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben,
f): Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber;

2.

zum Umfang an die nach Absatz 2 Nummer 3 erforderliche Haftpflichtversicherung und zu ihren inhaltlichen Anforderungen, insbesondere über die Höhe der Mindestversicherungssummen, die Bestimmung der zuständigen Behörde im Sinne des § 117 Absatz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes, über den Nachweis über das Bestehen der Haftpflichtversicherung und Anzeigepflichten des Versicherungsunternehmens gegenüber den Behörden;

3.

über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach Absatz 2a zu einer regelmäßigen Weiterbildung, einschließlich

a): der Befreiung von der Weiterbildungsverpflichtung,
b): der gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringenden Nachweise und
c): der Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber über die berufliche Qualifikation und absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen des Gewerbetreibenden und der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkenden beschäftigten Personen.

In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nummer 1 und 3 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden.

(4) (weggefallen)

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für

1.: Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes,
1a.: Kapitalverwaltungsgesellschaften, für die eine Erlaubnis nach § 20 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs erteilt wurde,
2.: Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,
3.: Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt,
4.: Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2008 - XI ZR 160/07

Vom Wortlaut und Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV werden nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB wegen Baumängeln (BGHZ 151, 147, 151; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 ff. und vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 ff., für BGHZ vorgesehen ) und Rückgewähransprüche nach einem Rücktritt vom Vertrag gemäß § 326 BGB (BGHZ 160, 277, 281), sondern ebenso Rückzahlungsansprüche des Erwerbers nach einvernehmlicher Aufhebung oder bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages (Senat BGHZ 162, 378, 383; OLG München BauR 1998, 1104, 1105; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträ- ger 4. Aufl. S. 167) erfasst. Dabei setzt der Anspruch aus der Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht voraus, dass der Bauträger die Nichtdurchführung des Bauvorhabens verschuldet oder zu vertreten hat. Selbst wenn die Aufhebung oder die Nichtigkeit des Bauträgervertrages, die einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch zur Folge hat, auf Gründen beruht, die in der Sphäre des Erwerbers liegen oder von ihm zu vertreten sind, hindert dies die Inanspruchnahme des Bürgen grundsätzlich nicht. Auch in diesem Fall soll dem Erwerber das Insolvenzrisiko des Bauträgers durch die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV abgenommen werden (Senat BGHZ 162, 378, 383; Nobbe, Festschrift Horn S. 801, 811; Klose, BGH-Report 2005, 968). Nur wenn Erwerber und Bauträger den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeiführen , kommt eine Einschränkung der Bürgenhaftung nach §§ 242, 826 BGB in Betracht (Senat BGHZ 162, 378, 383).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2007 - XI ZR 211/06

a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert jeden Anspruch des Auftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte An- sprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kostenvorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 und 56).

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 359/01 Verkündet am:

18. Juni 2002

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr

der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung

oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung

resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von

erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01 - OLG Jena

LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2003 - XI ZR 196/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 196/02 Verkündet am:

11. März 2003

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 12. April 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 23. September 1995 verpflichtete sich die S. Immobilien und Bau AG (im folgenden: S.) dem Kläger, einem Steuerberater, Teileigentum an einem noch zu errichtenden Wohn- und Gewerbeobjekt in Z. bei L. zu verschaffen. Als Fertigstellungs- und Übergabetermin war der 31. Dezember 1996 vereinbart. Der Kaufpreis von ca. 6,6 Millionen DM sollte in Raten nach Baufortschritt gezahlt werden. In einer Zusatzvereinbarung verpflichtete sich die S., die zu erstel-
lenden Ladenlokale und Büroeinheiten in vermietetem Zustand zu übergeben. Die Gesamtmiete sollte sich auf mindestens 415.116 DM p.a. belaufen.
Als sich Ende 1996 eine Verzögerung der Baufertigstellung abzeichnete , wollte der Kläger einen Betrag von 2.540.834,66 DM bis zum Jahresende als Vorauszahlung leisten, um so noch in den Genuß der auslaufenden 50%igen steuerlichen Sonderabschreibung zu gelangen. Nach Besprechungen stellte die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 27. Dezember 1996 zwei selbstschuldnerische Bürgschaften aus, während der Kläger die Vorauszahlung an die S. tätigte. In der ersten Urkunde "gem. § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)" heißt es, die Rechtsvorgängerin der Beklagten übernehme bis zu einem Höchstbetrag von 2.540.834,66 DM die Bürgschaft für die Ansprüche des Klägers gegen die S. "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte". Die zweite Bürgschaft lautete über 268.000 DM und sollte die Erfüllung der Zusatzvereinbarung zum Kaufvertrag, insbesondere die zukünftigen Mietpreiszahlungen, sichern.
Wegen Mietmindereinnahmen hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Jahre 1997 auf die zweite (Mietgarantie-)Bürgschaft bereits Zahlungen in Höhe von 268.000 DM geleistet. Mit der Behauptung, aufgrund nicht fristgerechter Baufertigstellung und dadurch bedingter Nichtvermietung der Gewerbeeinheiten seien ihm in den Jahren 1997 bis 1999 weitere Mietausfallschäden entstanden, nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung von 432.192 DM nebst Zinsen aus der Höchstbetragsbürgschaft über 2.540.834,66 DM in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Bürgenhaftung der Beklagten verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die über 2.540.834,66 DM lautende "MaBV-Bürgschaft" könne - schon nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut - nicht für Mietmindereinnahmen in Anspruch genommen werden. Den Ausgleich solcher Schäden habe - ausweislich der in der Urkunde hervorgehobenen Zweckbestimmung , zukünftige Mietpreiszahlungen abzusichern - vielmehr allein die am selben Tag ausgestellte zweite, mittlerweile durch Erfüllung erloschene , Bürgschaft über 268.000 DM sichern sollen. Aus der Existenz der zweiten Bürgschaft könne auf eine Einschränkung der ersten Bürgschaft geschlossen werden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die Klage ist - ohne daß es der vom Berufungsgericht mit Rücksicht auf die zweite Bürgschaft rechtsfehlerfrei vorgenommenen einschränkenden Auslegung der "MaBV-Bürgschaft" bedurft hätte - schon deshalb unbegründet , weil die von dem Kläger ersetzt verlangten Mietausfallschäden wegen verzögerter Fertigstellung des Objekts auch bei isolierter Betrachtung der Höchstbetragsbürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht von dieser erfaßt werden.
1. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 ff., im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel des Bauwerks gestützten Wandelung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412). Entscheidend ist, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine kauf- oder werkvertragliche Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Eine solche Auslegung entspricht auch dem Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Vertragsgegner einen angemessenen Ausgleich
für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger die ihm obliegende Pflichten nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, aaO S. 537; Senatsurteile vom 22. Oktober 2002, aaO S. 2412 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 145/02, WM 2003, 485, 486).
2. Ob eine solche weite, an dem Schutzzweck der Bürgschaft orientierte Auslegung auch dann geboten ist, wenn - wie hier - die durch die Bürgschaft gesicherte Vorauszahlung nicht auf einer vertraglichen Verpflichtung beruht, sondern auf Initiative des Auftraggebers aus steuerlichen Gründen erfolgt, kann dahinstehen. Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert auch bei weiter Auslegung keine Ansprüche des Auftraggebers auf Ersatz entgangener Steuervorteile oder Nutzungen, die durch Überschreitung der Bauzeit entstanden sind. Dies hat der erkennende Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch des Bauherrn auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung angenommen. Ferner hat er in den zitierten Urteilen vom 22. Oktober 2002 (aaO) und vom 21. Januar 2003 (aaO) entschieden, daß für einen gesetzlichen Anspruch des Bauherrn aus §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens nichts anderes gelten kann.

a) Der sich aus einem vom Bauträger zu vertretenden Leistungsverzug ergebende Anspruch des Auftraggebers gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist nämlich kein unselbständiger Rechnungsposten im Rahmen der Schlußabrechnung, der zu einer durch die Bankbürgschaft "gemäß § 7 MaBV" gesicherten Rückzahlungsforderung führen kann. In die Schlußabrechnung des Bauvorhabens sind grundsätzlich nur solche Ansprüche einzustellen, die auf einer Minderung der Gebrauchstauglichkeit oder des Wertes der Unternehmerleistung, also einer Äquivalenzstörung , beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen sollen (siehe auch Gero Fischer WM 2003, 1, 2, m.w.Nachw.). Allein bei ihnen besteht nämlich die Gefahr, daß der um sein Leistungsverweigerungsrecht gebrachte Erwerber im Falle der Insolvenz des Bauträgers oder vergleichbarer Leistungshindernisse nicht das erhält, was ihm nach dem Bauträgervertrag zusteht. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 284, 286 Abs. 1 BGB a.F. ist seiner Natur nach nicht auf die Herstellung einer Gleichwertigkeit von (Voraus-)Leistung und Gegenleistung gerichtet, sondern auf Ersatz eines selbständigen, weitergehenden Verzögerungsschadens. Infolgedessen tritt er neben etwaige Ansprüche des Auftraggebers wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Bauträgervertrages und bleibt von einem Rücktritt des Gläubigers vom Vertrag unberührt (BGHZ 88, 46, 49 f.; U. Huber, Leistungsstörungen Bd. I § 21 I b, S. 495; jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Anspruch, der nicht darauf beruht , daß die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Gebrauchstauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt, wird entgegen der Ansicht der Revision von der Bürgschaft nach § 7 MaBV grundsätzlich nicht erfaßt (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2003, aaO).

b) Eine andere Betrachtungsweise ist auch mit dem Wortlaut der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft gemäß § 7 MaBV nicht zu vereinbaren. Die Begriffe der "Rückgewähr" oder "Auszahlung" knüpfen an die vom Auftraggeber an den Bauträger aufgrund der Vorleistung bereits überlassenen und bei einem Zurückbleiben der Gegenleistung wieder ganz oder teilweise zurückzuzahlenden Vermögenswerte an. Selbst bei großzügiger Auslegung und strikter Anwendung des § 5 AGBG a.F. spricht nichts dafür, daß danach auch ein aus Überschreitung der vereinbarten Bauzeit resultierender Vermögensschaden im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu den durch die Bankbürgschaft gesicherten Risiken zählt.
Der Sicherungszweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV würde unzulässigerweise ausgedehnt, wenn die Bürgenhaftung auf alle vor der Abnahmereife entstandenen Ansprüche des Auftraggebers unabhängig von einer Beeinträchtigung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses erstreckt würde. Soll das den Regeln des § 7 MaBV zugrunde liegende Risikoverteilungsmodell zu Lasten des Bürgen geändert werden und dieser auch für die regelmäßig unabsehbaren Folgen verspäteter - sonst aber völlig einwandfreier - Leistung des Bauträgers einstehen, so muß sich ein solcher Wille grundsätzlich aus der Vertragsurkunde ergeben (§ 766 BGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Infolgedessen ist eine Bürgenhaftung der Beklagten für verzugsbedingte Mietausfälle nicht gegeben.

III.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2002 - XI ZR 393/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 393/01 Verkündet am:

22. Oktober 2002

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB § 765

MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine späteren Ansprüche auf Ersatz

von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer das

Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auch

nicht der Absicherung eines Mietausfallschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)

und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01 - OLG Frankfurt am Main

LG Gießen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 ochen worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend das Sondereigentum stattgegeben worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 1.019,91 (= 1.994,78 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem 1. Januar 1997 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank alle weiteren Beträge zu erstatten, die der Kläger als Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J. anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht realisieren lassen.
Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben der Kläger 60% und die Beklagte 40% zu tragen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Kläger 77% und der Beklagten 23% auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers bleibt erfolglos. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet; sie führt zur Klageabweisung, soweit die
Beklagte zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM (= 1.019,91 Zinsen verurteilt und dem Feststellungsantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn und Zweck der Bürgschaft sei es, den Kläger gegenüber allen Risiken abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums des Klägers ergebe. Der Kläger könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden 4.942,50 DM ersetzt verlangen.
Auch die Feststellungsklage sei begründet. Der Kläger habe - wie die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch
nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der Verjährungsfrist auftreten.
Dagegen könne der Kläger nicht Freistellung von einer an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe verlangen. Diese habe nichts mit der Erfüllung des Kaufvertrags zu tun. Es handele sich dabei um die Folge des Immobilienerwerbs. Im Kaufvertrag seien diese Kosten nicht einmal erwähnt, so daß sie auch nicht von der Bürgschaft umfaßt sein könnten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.
Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Revision des Klägers
Geht man von dem beschriebenen Sicherungsumfang der Bürgschaft aus, so ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden , etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Bauträger auf Freistellung von der an die Stadt J. zu zahlenden Sanierungsabgabe seien von der Bürgschaft nicht erfaßt. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Beträge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung öffentlicher Abgaben dienen, die vom Eigentümer eines in einem förmlich festgestellten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach Abschluß der Sanierung zum Ausgleich des dadurch erhöhten Wertes des Grundstücks zu erbringen sind und zu deren Übernahme sich der Bauträger möglicherweise verpflichtet hat. Wollte man dies anders sehen, stünde der Kläger dem Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zuwider besser, als wenn er seine Leistung, wie in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehen, in Raten entsprechend dem Baufortschritt zu erbringen hätte. Dann hätte er die letzte Rate bei Fertigstellung der gekauften Eigentumswohnung im November 1997 zahlen müssen, ohne sich auf seinen Anspruch auf Freistellung von der damals noch nicht fälligen und der Höhe nach noch nicht festgesetzten Sanierungsabgabe berufen zu können.
3. Revision der Beklagten

a) Das Berufungsgericht ist auch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte
verpflichtet sei, von ihm zu tragende anteilige Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.
Nach dem Vortrag des Klägers hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können im Ergebnis dazu führen, daß dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Kläger einen Mietausfallschaden in Höhe von 4.942,50 DM zuerkannt.
Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung
des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Das hat der Senat mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Beträge zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an seiner im Sondereigentum stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß. Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.
Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht
aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen (von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die Parteien dies gewollt haben.
Da der Kläger unstreitig die Eigentumswohnung im November 1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum des Klägers angeht , nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag des Klägers entsprach, bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.: soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.: soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.: wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2008 - XI ZR 160/07

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 359/01 Verkündet am:

18. Juni 2002

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr

der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung

oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung

resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von

erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01 - OLG Jena

LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2002 - XI ZR 393/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 393/01 Verkündet am:

22. Oktober 2002

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB § 765

MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine späteren Ansprüche auf Ersatz

von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer das

Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auch

nicht der Absicherung eines Mietausfallschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)

und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01 - OLG Frankfurt am Main

LG Gießen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2008 - XI ZR 160/07

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 359/01 Verkündet am:

18. Juni 2002

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

BGB § 765; MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr

der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung

oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung

resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von

erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen.

BGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01 - OLG Jena

LG Gera

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2002 - XI ZR 393/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 393/01 Verkündet am:

22. Oktober 2002

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

BGB § 765

MaBV § 7

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert keine späteren Ansprüche auf Ersatz

von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, wenn der Eigentümer das

Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat. Sie dient auch

nicht der Absicherung eines Mietausfallschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.)

und vom Eigentümer zu erbringender öffentlicher Sanierungsabgaben.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01 - OLG Frankfurt am Main

LG Gießen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, dem Kläger eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten, daß der Kaufpreis in Höhe von 156.956 DM sofort zu leisten sei, und daß die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH. Die Forderung aus der Bürgschaft trat er an die D. Bank ab.
Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung wurde dem Kläger im November 1997 übergeben und abgenommen.
Am 17. Juli 1997 verpflichtete sich die P-GmbH gegenüber der Stadt J., Sanierungsausgleichsabgaben für das Baugrundstück zu zahlen. Da sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, kündigte die Stadt J. dem Kläger mit Schreiben vom 22. September 1998 an, sie werde notfalls ihn als Eigentümer einer der Wohnungen anteilig in Anspruch nehmen. Die P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.
Der Kläger hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:
1. Zahlung von 8.650,72 DM (darunter u.a. 5.175 DM Mietausfallschaden und 1.994,78 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen an die Zessionarin,
2. seine Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung einer Sanierungsausgleichsabgabe,
3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge zu erstatten, die der Kläger

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein- schaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während der Gewährleistungsfrist
aufbringen müsse.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 1.994,78 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.942,50 DM nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision beider Parteien zugelassen.
Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seinen Freistellungsanspruch (Antrag zu 2) weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.994,78 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

I.

II.

III.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 7 Ausnahmevorschrift

(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

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(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

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1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

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(2) Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um

1.: eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder
2.: einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann

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1.

2.

3.

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

1.

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
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-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Mai 2003 - XI ZR 33/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 33/02 Verkündet am:

6. Mai 2003

Weber,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

MaBV §§ 3, 7

Eine Vermischung der Sicherheiten des § 3 MaBV und des § 7 MaBV in der

Form, daß sich eine Bürgschaft nach § 7 MaBV mit Baufortschritt reduziert,

ist unzulässig.

BGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - XI ZR 33/02 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Dezember 2001 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten der Revision.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen als Prozeßstandschafter für die B.bank die beklagte Bank aus einer Bürgschaft in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Dezember 1996 schlossen die Kläger einen notariellen Kaufvertrag mit dem Bauträger K. über zwei zu errichtende Eigentumswohnungen. Der Kaufpreis in Höhe von 519.640 DM - finanziert durch ein Darlehen der B.bank - sollte nach § 3 Nr. 1 des Vertrages in Raten nach Baufortschritt, die erste Rate von 30% nach Beginn der Erdarbeiten, gezahlt werden, oder - alternativ nach § 3 Nr. 2 - binnen 14 Tagen, nach-
dem der Bauträger den Käufern eine der Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) entsprechende Bürgschaft eines inländischen Kreditinstituts ausgehändigt hatte, die "nach Erreichen des jeweiligen Bautenstandes und Vorliegen der übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen wieder zurückzugeben ist".
Am 17. Dezember 1996 gab die Beklagte gegenüber den Klägern eine Bürgschaftserklärung über eine selbstschuldnerische Bürgschaft ab, die auszugsweise wie folgt lautete:
"Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Gewerbetreibende erhalten hat, oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir ... hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage bis zum Höchstbetrag von DM 519.640,--. ... Der verbürgte Höchstbetrag vermindert sich jeweils um den Betrag , der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist." Daraufhin zahlten die Kläger, die ihre Ansprüche aus der Bürgschaft der darlehensfinanzierenden B.bank abgetreten haben, den vollen Kaufpreis.
Weil der Bauträger seiner Verpflichtung, das Objekt bis zum 31. Dezember 1997 fertigzustellen, nicht nachkam, traten die Kläger vom Vertrag zurück und verlangen, gestützt auf die Bürgschaft und eine Ermächtigung der B.bank, an diese Zahlung von 519.640 DM ! " $#$ % $ (= 265.687,71 Löschungsbewilligung für die zugunsten der Bank eingetragene Siche-
rungsgrundschuld, hilfsweise auch Zug um Zug gegen Löschung einer zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung.
Das Landgericht hat der Klage mit Rücksicht auf eine Reduzierung der Bürgschaft um die mit Beginn der Erdarbeiten fällige erste Kaufpreisrate von 155.892 DM nur in Höhe von 363.748 DM stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger den Zahlungsanspruch in voller Höhe weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Höchstbetrag der Bürgschaft habe sich um die schon vor der Rücktrittserklärung der Kläger fällig gewordene erste Kaufpreisrate vermindert. Eine andere Auslegung komme angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bürgschaftserklärung, die auf die in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages festgelegte Ratenzahlungsweise nach Baufortschritt Bezug nehme, nicht in Betracht. Ein etwaiger Verstoß der beschränkten Bürgschaft gegen § 7 Abs. 1 MaBV sei im Verhältnis der Parteien nicht berücksichtigungsfähig , da sich die Makler- und Bauträgerverordnung nicht
an Kreditinstitute richte. Die Regelung über die Reduzierung der Höchstbetragsbürgschaft , die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild als AGB-Klausel angesehen werden könne, verstoße nicht gegen § 3 AGBG, weil sich die Höhe einer Bürgschaft grundsätzlich aus den jeweils zu sichernden Forderungen ergebe. Auch eine unangemessene Regelung im Sinne von § 9 AGBG liege nicht vor, weil ein etwaiger Verstoß gegen die MaBV das hier maßgebliche AGB-Verhältnis zwischen den Klägern als Kunden und der Beklagten als Verwenderin nicht berühre.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbare (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, WM 2001, 1863, 1864), zur Abweisung der Klage führende Auslegung des Bürgschaftsvertrages durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Bei der Vereinbarung, "der verbürgte Höchstbetrag vermindert sich jeweils um den Betrag, der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist", handelt es sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht um eine AGB-Klausel, die das Revisionsgericht selbständig auslegen könnte (BGHZ 121, 173, 178), sondern um eine Individualvereinbarung. Zwar entspricht die Bürgschaft - obwohl nicht als MaBV-Bürgschaft bezeichnet - im übrigen weitgehend der Anlage 7 des Musterentwurfs der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum § 34c Gewerbeordnung und zur Makler- und Bauträgerverordnung (abgedruckt bei Marcks, MaBV 7. Aufl. S. 355, 417). Dies und der Umstand, daß der Bürg-
schaftstext von einer Bank verwendet worden ist, deuten nach der Le- benserfahrung darauf hin, daß er für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde, es sich mithin insoweit um einen Formularvertrag handelt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 536). Allerdings hat die Beklagte - von den insoweit beweispflichtigen Klägern unwidersprochen - dargelegt, die Bürgschaft stimme - was gerichtsbekannt sei - hinsichtlich der streitgegenständlichen Passage (Abschmelzung der Bürgschaft) nicht mit den sonstigen von ihr verwandten Bürgschaftserklärungen überein, sie sei vielmehr für den Einzelfall konzipiert. Durch die "Abschmelzungsvereinbarung" erhält die Höchstbetragsbürgschaft auch eine andere inhaltliche Ausgestaltung, weshalb es sich nicht lediglich um eine unselbständige Ergänzung von im übrigen allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt (vgl. BGHZ 99, 203, 205 f.; 102, 152, 158).
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Umfang der Bürgschaft nach deren Wortlaut bestimmt. Die Bürgschaft, die nicht als MaBVBürgschaft bezeichnet ist, sieht eine Verminderung des verbürgten Höchstbetrages "jeweils um den Betrag (vor), der nach dem obigen Kaufvertrag zur Zahlung fällig ist". In Bezug genommen ist damit § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages. Mit dieser Klausel wollte die Beklagte ihre Bürgenhaftung beschränken und nur die dem Bautenstand nicht entsprechende Vorleistung der Kläger absichern. Nach § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages waren 30% des Kaufpreises mit Beginn der Erdarbeiten fällig. Der Beginn dieser Arbeiten ist unstreitig mit der Folge, daß sich die Bürgschaft um 155.892 DM reduziert hat.
3. Eine solche, am Wortlaut orientierte Auslegung der Bürgschaft verstößt nicht gegen den Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99, WM 2001, 1525).

a) Zwar ist die Vereinbarung in § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages, eine den Käufern gestellte MaBV-Bürgschaft sei nach Erreichen des jeweiligen Bautenstandes wieder zurückzugeben, gemäß § 134 BGB unwirksam , weil diese Regelung zum Nachteil der Kläger gegen § 7 Abs. 1 Satz 3, § 12 MaBV verstößt (vgl. BGHZ 146, 250, 257 ff.).
aa) Nach § 12 MaBV darf der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nach den §§ 2-8 MaBV weder ausschließen noch beschränken. § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV ordnet ausdrücklich an, daß die Sicherheit aufrecht zu erhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Der Erwerber soll dadurch einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten.
bb) Daß durch den in § 7 Abs. 1 MaBV mit der Änderungsverordnung vom 7. November 1990 neu eingefügten Satz 4 der bis dahin umstrittene Austausch der Sicherheiten des § 3 MaBV und des § 7 MaBV zugelassen worden ist, ändert an der Unwirksamkeit der in § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages getroffenen Regelung nichts. Eine Vermischung bzw.
Kombination von Sicherungen in der dort vorgesehenen Form, daß eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sukzessive mit Baufortschritt und Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV zu reduzieren ist, ist unzulässig (Basty, Der Bauträgervertrag 4. Aufl. Rdn. 513; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle 3. Aufl. Rdn. 162; Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung 7. Aufl. § 7 MaBV Rdn. 4; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht 12. Aufl. Rdn. 3218; v. Heymann/Wagner/Rössler, MaBV für Notare und Kreditinstitute Rdn. 180 und 482; Brandhofer NZBau 2001, 305; Speck MittRhNotK 1995, 117, 136; a.A. Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträger 4. Aufl. Rdn. 184, 191 ff.; Boergen NJW 2000, 251, 253). Dies folgt ohne weiteres bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 MaBV. Während Satz 3 dieser Vorschrift anordnet, daß die Sicherheit aufrecht zu erhalten ist, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist, läßt der durch Verordnung vom 7. November 1990 eingefügte Satz 4 zwar den Austausch der von der MaBV angebotenen Sicherungssysteme zu, (im Umkehrschluß dazu) aber nicht deren Vermischung.

b) Die Unwirksamkeit der in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages enthaltenen Abschmelzungsklausel berührt aber die Bürgschaft nicht. Daß die entsprechend den Regelungen im Kaufvertrag beschränkte Bürgschaft nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV genügt, ist schon deshalb unschädlich, weil die MaBV im Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und Bürgen keine Wirkung entfaltet (BGH, Beschluß vom 19. Juli 2001 - IX ZR 319/00). Zwar läßt die in der Bürgschaftsvereinbarung enthaltene Bezugnahme auf den Kaufvertrag den Schluß zu, die Beklagte habe die zwischen Klägern und Bauträger getroffene Sicherungsabrede erfüllen und in dem Umfang bürgen wollen, in dem der Bauträger gegen-
über den Klägern nach dem Kaufvertrag zur Stellung einer Bürgschaft verpflichtet war. Eine solche Annahme macht die allein am Wortlaut orientierte Auslegung des Berufungsgerichts aber nicht rechtsfehlerhaft. Ebenso wie die Beklagte sind auch die Kläger und der Bauträger von der Wirksamkeit der im notariellen Kaufvertrag enthaltenen Abschmelzungsklausel ausgegangen. Die Kläger haben von der Beklagten nur eine abschmelzende Bürgschaft erwartet und - entsprechend ihren Erwartungen - eine solche auch bekommen. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus interessengerecht, das Risiko für die Nichtigkeit im notariellen Kaufvertrag getroffener Abreden nicht durch eine Erweiterung der Haftung über den Bürgschaftswortlaut hinaus auf die Beklagte abzuwälzen, die mit ihrer Bürgschaft nur die dem Bautenstand nicht entsprechende Vorleistung der Kläger absichern wollte.

III.

Die Revision der Kläger war daher zurückzuweisen.
Nobbe Richter am Bundesgerichts- Joeres hof Dr. Müller befindet sich in Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Nobbe
Wassermann Appl

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)