Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 19. Mai 2016 - I-2 U 65/08

Tenor

A.              Auf die Berufung der Beklagten wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels – das am 1. Juli 2008 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.              Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011 in der Bundesrepublik Deutschland

              Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten,

              angeboten oder in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen hat,

              wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:

              einen Trockenmittelbehälter mit einer Seitenwand und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand und einem Boden, wobei der Trockenmittelbehälter das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand des Trockenmittelbehälters mindestens eine Luftzutrittsöffnung aufweist und der Trockenmittelbehälter in seinem Boden mindestens eine Öffnung umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter angebracht ist, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittelbehälters vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittelbehälter während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittelbehälters vom Behälter für Trockenmittellösung zu verhindern,

              und zwar unter Angabe

a)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

              und dabei für die unter lit. a) genannten Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen,

              wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können

              und wobei die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen sind, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

II.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. bezeichneten, in der Zeit vom 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

B.              Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.

C.              Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

              Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

              Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des für die Beklagte aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

D.              Die Revision wird nicht zugelassen.

E.              Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird bis zum 6. April 2016 auf 300.000,- € und danach auf 100.000,- € festgesetzt.

 G r ü n d e :

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zuletzt wegen Verletzung des deutschen Gebrauchsmusters DE 201 22 AAA U1 (nachfolgend: Klagegebrauchsmuster) auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch. Darüber hinaus verlangt die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Kosten.

Ursprüngliche Beklagte war die B GmbH. Durch Gesellschafterbeschluss vom 25. November 2009 wurde die Änderung der Firma in „C GmbH“ beschlossen. Diese verschmolz durch Verschmelzungsvertrag vom 26. April 2012 mit der D GmbH und wird seitdem unter der aus dem Passivrubrum ersichtlichen Firma „C D GmbH“ fortgeführt. Dabei war die ursprünglich beklagte Gesellschaft übernehmender Rechtsträger im Sinne von § 2 Nr. 1 UmwG.

Das Klagegebrauchsmuster wurde aus dem am 2. Oktober 2001 angemeldeten europäischen Patent EP 1 328 AAB B1 (nachfolgend: Klagepatent) abgezweigt und am 21. Juni 2007 eingetragen. Die Veröffentlichung der Erteilung des Klagegebrauchsmusters erfolgte am 26. Juli 2007. Das Klagegebrauchsmuster ist am 31. Oktober 2011 durch Zeitablauf erloschen. Auf einen Löschungsantrag der B GmbH hin hat die Löschungsabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster mit den eingetragenen Ansprüchen bestätigt. Ebenso hat das Bundespatentgericht die gegen die Entscheidung der Löschungsabteilung gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zur Frage der unzulässigen Erweiterung zugelassen. Nachdem die Rechtsbeschwerde nicht nur auf den zugelassenen Aspekt gestützt, sondern auch die mangelnde Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters geltend gemacht wurde, hat der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde mit Beschluss vom 17. Juli 2012, hinsichtlich dessen Inhalts auf die Anlage KAP 19 Bezug genommen wird, verworfen, soweit sie über den zugelassenen Umfang hinausgegangen ist und im Übrigen zurückgewiesen. Demgegenüber wurde das Klagepatent, dessen Erteilung am 29. November 2006 veröffentlicht wurde, durch das Europäische Patentamt durch Entscheidung vom 22. Juni 2009 (Anlage BK 6) widerrufen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wies die Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes durch Entscheidung vom 17. Mai 2011 zurück (Anlage BK 7).

Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist eine „Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption“. Sein hier allein streitgegenständlicher Schutzanspruch 1 ist wie folgt gefasst:

„Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst: einen Trockenmittelbehälter (1, 21) mit einer Seitenwand (5, 25) und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand (14, 34) und einem Boden (13, 33), wobei der Trockenmittelbehälter (1, 21) das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittelbehälters (1, 21) mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) aufweist und der Trockenmittelbehälter (1, 21) in seinem Boden mindestens eine Öffnung (4, 24) umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter (1, 21) angebracht ist, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21) gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittelbehälter (1, 21) durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittelbehälter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittelbehälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung zu verhindern.“

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen, der Klagegebrauchsmusterschrift entnommenen Figuren 1a und 1b erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Figur 1a zeigt eine erfindungsgemäße Vorrichtung für den einmaligen Gebrauch in einem lagerfähigen Zustand in einer axialen Queransicht. In Figur 1b ist dieselbe Ausführungsform in einem aktiven Zustand gezeigt.

Zu sehen ist ein Trockenmittelbehälter (1), der in einen Behälter für Trockenmittellösung (2) eingeschoben werden kann. Der Trockenmittelbehälter (1) enthält ein Fenster (6), welches in dem in Figur 1a gezeigten Zustand, in dem der Trockenmittelbehälter (1) vollständig im Behälter für Trockenmittellösung (2) steckt, vollumfänglich verdeckt und dementsprechend vor dem Eindringen feuchter Luft geschützt ist. Wird die Vorrichtung aktiviert, indem der Trockenmittelbehälter (1) soweit aus dem Behälter (2) für Trockenmittellösung gezogen wird, dass die Flansche (11, 12) aneinanderstoßen, kann feuchte Luft aus der Umgebung durch das Fenster (6) in den Trockenmittelbehälter (1) gelangen (vgl. Figur 1b).

Die Beklagte bietet in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreibt unter der Bezeichnung „E“ Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorbtion (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform). Wie die nachfolgend eingeblendete, als Anlage K 12 zur Akte gereichte Abbildung verdeutlicht, besteht die angegriffene Ausführungsform aus einem länglichen, runden, nach oben offenen Behälter, in dem ein weiterer länglicher Behälter axial verschiebbar angeordnet ist. Der Boden und der Mantel des inneren Behälters weisen gitterförmige Öffnungen auf. Beide Behälter können durch eine gegenläufige Drehbewegung um die eigene Achse in drei Positionen verrastet werden, nämlich im eingeschobenen und im halb oder fast ganz herausgezogenen Zustand.

Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch. Auf eine patentanwaltliche Abmahnung vom 15. Februar 2007 bat die Beklagte um eine Fristverlängerung, gab aber auch nach Fristablauf keine Stellungnahme ab. Durch die Inanspruchnahme der außergerichtlichen Hilfe eines Patentanwalts entstanden unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 300.000,- € und einer Geschäftsgebühr von 1,5 Gebühren einschließlich einer Auslagenpauschale von 20,- € Kosten in Höhe von insgesamt 3.452,- €.

Die Beklagte, die erstinstanzlich um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung der Verhandlung gebeten hat, hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Durch die angegriffene Ausführungsform würden die Klageschutzrechte nicht verletzt, da der Trockenmittelbehälter dort nicht wie gefordert durch eine lineare Bewegung von der Transport- und Lagerposition in die aktive Position verschoben werden könne. Vielmehr müssten die Behälter bei der Überführung auch um die Längsachse gegeneinander verdreht werden, um die aktive Position zu erreichen. Im Übrigen treffe sie – die Beklagte – an einer Schutzrechtsverletzung kein Verschulden, da sie zu einer Überprüfung der Schutzrechtslage nicht verpflichtet gewesen sei. Die Lieferantin der Trockenstäbe, die F GmbH, habe ihr vertraglich zugesichert, dass durch die Trockenstäbe keine Schutzrechte verletzt würden. Zudem habe sie nur geringe Mengen der angegriffenen Trockenstäbe erworben. Beides hat die Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen hat die Beklagte die Schutzfähigkeit beider Klageschutzrechte in Abrede gestellt.

Mit Urteil vom 1. Juli 2008 hat das Landgericht Düsseldorf eine Verletzung des Klagepatents bejaht und wie folgt erkannt:

I.              Die Beklagte wird verurteilt,

1.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

              Vorrichtungen zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:

              einen Trockenmittel-Behälter mit einer Seitenwand und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter, ferner einen Behälter für Trockenmittellösung mit einer Seitenwand und einem Boden, wobei der Trockenmittel-Behälter das Trockenmittel aufnehmen kann, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet, wobei die Seitenwand des Trockenmittel-Behälters mindestens eine Luftzutrittsöffnung aufweist und der Trockenmittel-Behälter in seinem Boden mindestens eine Öffnung umfasst, durch das die Trockenmittellösung in den Behälter für Trockenmittellösung fließen kann, wobei der Behälter für Trockenmittellösung eine obere Öffnung aufweist und verschiebbar so auf dem Trockenmittel-Behälter angebracht ist, dass der Trockenmittel-Behälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position, in der die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittel-Behälter gestattet, in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann, in der die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittel-Behälters vollständig bedeckt, wobei der Trockenmittel-Behälter durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden kann und der Trockenmittel-Behälter während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens des Trockenmittel-Behälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegt, wobei die Vorrichtung ferner ein Mittel umfasst, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittel-Behälters vom Behälter für Trockenmittellösung zu verhindern,

              anzubieten oder in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

2.              der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29.12.2006 begangen hat, und zwar unter Angabe

a)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen,-zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

c)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und deserzielten Gewinns, wobei die Gemeinkosten nur abgezogen werden dürfen, wenn und soweit sie ausnahmsweise den unter I. 1. bezeichneten Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können,

              und dabei für die unter Ziffer I. 2a) genannten Angaben die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen, wobei die Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können, wobei die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen sind, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nicht gewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist.

II.              Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.452,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.736,00 € seit dem 12. Juli 2007 und aus weiteren 1.716,00 € seit dem 11.  September 2007 zu zahlen.

III.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 29. Dezember 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Da die Beklagte wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, bedürfe es keiner Entscheidung, ob auch das Klagegebrauchsmuster durch die angegriffene Ausführungsform verletzt oder ob dies mangels Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters zu verneinen sei.

Mit der Überführung des Trockenmittelbehälters von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position durch einfaches Verschieben grenze sich das Klagepatent von dem aus der JP 7 328 AAF vorbekannten Stand der Technik ab. Gegenstand der vorgenannten japanischen Schrift sei eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung, bei der die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter durch ein Schraubmittel ausgeführt werde. Davon grenze sich das Klagepatent ab, indem anspruchsgemäß lediglich ein einfaches Verschieben erforderlich sei, um den Trockenmittelbehälter in die aktive Position zu überführen. Der Begriff „einfaches Verschieben“ sei daher dahingehend auszulegen, dass der Trockenmittelbehälter durch eine Bewegung, deren Richtung axial von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position weise, in die neue Position gebracht werden könne. Daraus folge aber nicht, dass bei einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption jede andere Bewegungsrichtung – insbesondere Drehungen um die eigene Achse – ausgeschlossen sein müsse. Vielmehr genüge die bloße Möglichkeit des „einfachen Verschiebens“, ohne dass andere Bewegungen ausgeschlossen würden, wie insbesondere eine das Herausfallen des Trockenmittelbehälters aus dem Behälter für die Trockenmittellösung ausschließende Drehbewegung auf einer kurzen Strecke der axialen Schiebebewegung.

Etwas anderes folge auch nicht aus dem weiteren Erfordernis, dass der Trockenmittelbehälter während der Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig beibehalte. Der Begriff „relative Ausrichtung“ werde im Klagepatent dahingehend näher beschrieben, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüber liegen solle, und zwar ständig während der Verschiebung von der einen in eine andere Position. Dadurch grenze sich das Klagepatent vom Gegenstand der aus dem Stand der Technik bekannten SE 419 AAG B ab, die eine zweiteilige feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung offenbare, bei der der Trockenmittelbehälter um 180° gedreht werde.

Davon ausgehend mache die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dass mit dem Trockenmittelbehälter vor der axialen Verschiebung eine geringfügige Drehbewegung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung durchgeführt werden müsse, um ihn aus der Verrastung in der Transport- und Lagerungsposition zu lösen, sei unbeachtlich, da durch diese Drehbewegung keine Überführung von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position stattfinde und auch keine Luftzutrittsöffnungen offengelegt würden. Die Verrastungsmöglichkeit für die Transport- und Lagerungsposition, wie sie die angegriffene Ausführungsform vorsehe, kenne das Klagepatent nicht. Sie stelle lediglich ein zusätzliches Gestaltungsmerkmal dar, das nicht aus der Lehre des Klagepatents herausführe.

Gleiches gelte für den Umstand, dass der Trockenmittelbehälter und der Behälter für Trockenmittellösung geringfügig gegeneinander gedreht werden müssten, um den Trockenmittelbehälter in der aktiven Position zu verrasten. Diese Drehbewegung könne erst erfolgen, wenn der Trockenmittelbehälter seine aktive Position erreicht habe.

Das Urteil wurde den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10. Juli 2008 zugestellt. Mit ihrer am 24. Juli 2008 eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Klageabweisung weiter.

Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

Das Klagepatent verlange unabhängig von der Art und Weise des Verschiebens ein besonderes Mittel, um ein Trennen des Trockenmittelbehälters nach dem Verschieben zu verhindern. Des Weiteren schließe der Begriff des „Überführens“ auch das Ent- und Verriegeln ein. Hierfür spreche, dass der angegriffene Absorber der Beklagten bereits mit dem Verdrehen der beiden Absorberbehälter gegeneinander seine Transport- und Lagerposition verlasse und die Überführung in die aktive Position erst mit dem Wiederverriegeln abgeschlossen sei. Auch die weitere Argumentation des Landgerichts liege neben der Sache, denn die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) liege auch dann stets der Oberseite des Bodens des Behälters (2, 22) für die Trockenmittellösung gegenüber, wenn der Behälter ähnlich wie in der japanischen Offenlegungsschrift 73 28A AH dargestellt und beschrieben allein durch eine Schraubbewegung von einer Position in die andere Position gebracht werde. Entscheidend sei, dass die Klageschutzrechte ein einfaches Verschieben und die Beibehaltung der relativen Ausrichtung beider Behälter verlangten. Demgemäß sei es nicht ausreichend, dass die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters dauerhaft gegenüber der Oberseite des Bodens des Behälters für die Trockenmittellösung liege, denn dies sei auch bei einer Schraubbewegung nicht anders.

Nachdem das Klagepatent rechtskräftig vernichtet wurde, hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 zurückgenommen, soweit sie auf das Klagepatent gestützt war und auf die mit der Klage geltend gemachten, auf das Klagepatent gestützten Ansprüche verzichtet. Zugleich hat die Klägerin die auf das Klagegebrauchsmuster gestützte Klage im Umfang des Unterlassungsantrages (Ziff. I. 1. des landgerichtlichen Urteils) für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Teilerledigungserklärung mit Schriftsatz vom 6. April 2016 angeschlossen und der teilweisen Klagerücknahme unter Verwahrung gegen die Kostenlast zugestimmt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, 4a Zivilkammer, Az.: 4a O 151/07, vom 1. Juli 2008 abzuändern, die Klage abzuweisen und der Klägerin auch die Kosten aufzuerlegen, soweit diese die Klage zurückgenommen bzw. für erledigt erklärt hat.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Urteil des Landgerichts teilweise dadurch abgeändert wird, dass es im Tenor unter I. 2. und III. statt „seit dem 19. Dezember 2006“ heißt „seit dem 26. August 2007 bis zum 31. Oktober 2011.“

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Nach ihrer Auffassung hat die Beklagte den Urteilsausspruch des Landgerichts im Tenor unter II. mit der Berufung nicht angegriffen, weshalb der Ausspruch insoweit rechtskräftig geworden sei.

Die Beklagte tritt dem entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg. Nachdem die Klägerin die Klage, soweit diese auf das Klagepatent gestützt war, mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat und die Parteien zudem den Rechtsstreit in Bezug auf den auf das Klagegebrauchsmuster gestützten Unterlassungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist in der Sache nur noch darüber zu entscheiden, ob die Beklagte wegen einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters zur Rechnungslegung und zum Schadenersatz verpflichtet ist. Zudem macht die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten weiter geltend. Die Beklagte macht wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch, weshalb die Klägerin von ihr Rechnungslegung und Schadenersatz verlangen kann, §§ 24 Abs. 2, 24b Abs. 1 und 3 GebrMG i. V. m. §§ 242, 259 BGB. Da das Klagepatent rechtskräftig vernichtet wurde und das Klagegebrauchsmuster im Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten noch nicht eingetragen war, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten demgegenüber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, die mit einem Trockenmittel in einer oberen Kammer versehen ist, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten.

Wie das Klagegebrauchsmuster einleitend ausführt ist aus der US 5 676 AAI eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung bekannt, die zur senkrechten Anbringung  etwa in einem geschlossenen Stahlcontainer für den Transport von feuchtigkeitsempfindlichen Waren vorgesehen ist. Die Vorrichtung besteht aus einem polymerbeschichteten Karton, der für die erforderliche Steifigkeit sorgt. Von seinem oberen Ende ausgehend umfasst dieser in einer Längsrichtung eine Kammer mit einem feuchtigkeitsabsorbierenden Material wie beispielsweise Calciumchlorid, das in Kontakt mit feuchter Luft eine wässrige Lösung bildet. Die Salzlösung wird ständig in eine untere Flüssigkeitssammelkammer in Form eines Kunststoffbehälters abgeleitet, der mit der oberen Kammer in Verbindung steht. Das feste Trockenmittelmaterial wird in der oberen Kammer durch ein Siebmittel zurückgehalten, das ein Einwegventil umfasst. Der Kontakt des Trockenmittels mit der Umgebungsluft wird durch ein Geflecht sichergestellt, das vor einer Öffnung in der Wand der oberen Kammer angebracht ist. Das Geflecht ist so beschaffen, dass die wässrige Lösung die obere Kammer nicht durch das Geflecht, sondern nur durch das untere Siebmittel verlassen kann. Bis zur Inbetriebnahme wird das Geflecht und somit die Öffnung in der Wand der oberen Kammer durch eine abnehmbare Kunststofffolie verschlossen (Abs. [0002]).

Obwohl sich die vorstehend beschriebene Lösung im industriellen Einsatz bewährt hat, ist sie zu groß, was sowohl beim Transport als auch bei der Lagerung vor dem Gebrauch einen erheblichen Nachteil darstellt (Abs. [0003]).

In der SE-B-419 AAG, die mit der US-A-4 319 AAJ verwandt ist, wird eine feuchtigkeitsabsorbierende Vorrichtung beschrieben, in welcher ein Deckel eine Verschiebung der beiden Trockenmittelbehälter verhindert. Schließlich offenbart die JP-A-7 328 AAF einen Entfeuchtungsbehälter, bei dem die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter über ein Schraubenmittel ausgeführt wird (Abs. [0004]).

Vor dem geschilderten Hintergrund bezeichnet es die Klagegebrauchsmusterschrift als Aufgabe der Erfindung, eine Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption bereitzustellen, die kleiner als die aus dem Stand der Technik vorbekannten Lösungen ist und die daher einfacher gelagert und transportiert werden kann (Abs. [0005]).

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Schutzanspruch 1 eine Kombination der folgenden Merkmale vor:

Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption, um die Atmosphäre in einem Transportcontainer in einem trockenen Zustand zu halten, wobei die Vorrichtung Folgendes umfasst:

1.              einen Trockenmittelbehälter (1, 21);

1.1.              Der Trockenmittelbehälter weist eine Seitenwand (5, 25) und ein Mittel zum Zurückhalten des Trockenmittels im Behälter auf.

1.1.1.              Die Seitenwand (5, 25) des Trockenmittelbehälters(1, 21) weist mindestens eine Luftzutrittsöffnung (6, 26) auf.

1.2.              Der Trockenmittelbehälter (1, 21) kann das Trockenmittel aufnehmen, das in Kontakt mit feuchter Luft eine Trockenmittellösung bildet.

1.3.               Der Trockenmittelbehälter (1, 21) umfasst in seinem Boden mindestens eine Öffnung (4, 24), durch die die Trockenmittellösung in den Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung fließen kann.

1.4.              Die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) liegt der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber.

2.              einen Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung.

2.1.              Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung weist eine Seitenwand (14, 34) und einen Boden (13, 33) auf.

2.2.              Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung weist eine obere Öffnung auf.

3.              Der Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ist verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter (1, 21) angebracht, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von einer aktiven Position in eine Transport- oder Lagerungsposition verschoben werden kann.

3.1.              Der Trockenmittelbehälter (1, 21) kann durch einfaches Verschieben im Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden.

3.2.              Während dieser Überführung behält der Trockenmittelbehälter (1, 21) seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig bei.

3.3.              In der aktiven Position gestattet die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21).

3.4.              In der Transport- oder Lagerungsposition bedeckt die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig.

4.              Die Vorrichtung umfasst ferner ein Mittel, um eine Trennung des verschobenen Trockenmittelbehälters (1, 21) vom Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung zu verhindern.

2.

Die beanspruchte Vorrichtung zur Feuchtigkeitsabsorption besteht somit aus einem Behälter für Trockenmittellösung, der verschiebbar so auf dem Trockenmittelbehälter angebracht ist, dass der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung von einer aktiven Position in eine Transport- oder Lagerungsposition oder umgekehrt verschoben werden kann (Merkmale 3. und 3.1.).

Die beiden für die Vorrichtung charakteristischen Positionen definiert Schutzanspruch 1 selbst. In der Transport- oder Lagerungsposition bedeckt die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung die Luftzutrittsöffnung (6, 26) des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig (Merkmal 3.4.). Dadurch, dass der das Trockenmittel enthaltende Trockenmittelbehälter (1, 21) vollständig im Behälter für Trockenmittellösung (2, 22) steckt, ist die Luftzutrittsöffnung (6, 26) vor feuchter Luft geschützt; dass Trockenmittel bleibt dementsprechend beim Transport und der Lagerung der Vorrichtung trocken (vgl. Abs. [0031]). Auf diese Weise wirkt der Behälter für Trockenmittellösung wie eine Schutzabdeckung (vgl. Abs. [0011] a. E.).

Damit die Vorrichtung die ihr zugedachte Feuchtigkeitsabsorption realisieren kann, muss die Luftzutrittsöffnung (6, 26) geöffnet sein. Der Trockenmittelbehälter (1, 21) muss dementsprechend in eine aktive Position, in der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21) gestattet, überführt werden. Wie diese Überführung erfolgen soll, entnimmt der Fachmann Merkmal 3.1., nämlich durch einfaches Verschieben des Trockenmittelbehälters im Behälter für Trockenmittellösung. Die erfindungsgemäße Ausgestaltung des Behälters für Trockenmittellösung muss dementsprechend in Abgrenzung zum Stand der Technik, bei dem die Bewegung zwischen dem inneren und dem äußeren Behälter durch ein Schraubenmittel ausgeführt wurde (vgl. Abschnitt [0004]), eine rein translatorische Auszugsbewegung des (inneren) Trockenmittelbehälters gegenüber dem (äußeren) Behälter für Trockenmittellösung ermöglichen (so auch BGH, Beschluss vom 17.07.2012, Anlage KAP 19, S. 10 unten). Die Überführung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position soll dementsprechend durch eine allein axiale Bewegung und damit insbesondere ohne eine Drehung um die eigene Achse durch einfache Verschiebung erfolgen (vergleiche auch DPMA, Beschluss vom 11.02.2009, Anlage BK 4, Seite 8 unten).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) und der Behälter für Trockenmittellösung (2, 22) zu keinem Zeitpunkt zueinander gedreht werden dürften (vergleiche hierzu auch BGH, Beschluss vom 17.07.2012, Anlage KAP 19, S. 11 oben). Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass der Trockenmittelbehälter durch einfaches Verschieben von einer Transport- oder Lagerungsposition, d.h. einer Position, bei der die Seitenwand (14, 34) des Behälters für Trockenmittellösung (2, 22) die Luftzutrittsöffnung des Trockenmittelbehälters (1, 21) vollständig überdeckt, in die aktive Position, bei der die Luftzutrittsöffnung (6, 26) den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter (1, 21), überführt werden kann. Solange sich der Trockenmittelbehälter in der Transport- bzw. Lagerungsposition oder in einer aktiven Position befindet, führt dessen Drehung nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, und zwar auch dann nicht, wenn mit der Drehung eine den Trockenmittelbehälter in der jeweiligen Position haltende Befestigungsvorrichtung gelöst werden soll. Das Klagegebrauchsmuster beschäftigt sich nicht mit einer entsprechenden Halterung. Weder entnimmt der Fachmann dem streitgegenständlichen Schutzanspruch noch der Gebrauchsmusterbeschreibung einen Hinweis darauf, wie der Trockenmittelbehälter in der aktiven Position bzw. in der Transport- oder Lagerungsposition gehalten werden soll. Die Gestaltung einer solchen Halterung, deren Erforderlichkeit auf der Hand liegt, stellt das Klagegebrauchsmuster somit in das Belieben des Fachmanns. Die in Merkmal 4. angesprochenen Mittel, hinsichtlich deren Gestaltung im Einzelnen Schutzanspruch 1 (anders als die Unteransprüche) keine weiteren Vorgaben enthält, sollen demgegenüber lediglich eine Trennung beider Behälter verhindern. Es soll mithin sichergestellt werden, dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) nicht ohne Weiteres aus dem Behälter für Trockenmittel (2, 22) herausgezogen werden kann.

Dass der Trockenmittelbehälter (1, 21) darüber hinaus seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung (2, 22) während der Überführung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position beibehalten soll (Merkmal 3.2.), rechtfertigt keine andere Bewertung. Zum einen bedarf es auch der Beibehaltung der relativen Ausrichtung beider Bauteile lediglich während der Überführung und damit vom Übergang von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position. Eine Änderung der relativen Ausrichtung vor oder nach dieser Überführung steht einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre somit nicht entgegen. Zum anderen hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich dieses Erfordernis allein auf die axiale Ausrichtung zwischen beiden Behältern bezieht. In Schutzanspruch 1 heißt es wörtlich, dass „der Trockenmittelbehälter (1, 21) während dieser Überführung seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter (2, 22) für Trockenmittellösung ständig beibehält und die Unterseite des Bodens (3, 23) des Trockenmittelbehälters (1, 21) der Oberseite des Bodens (13, 33) des Behälters (2, 22) für Trockenmittellösung gegenüber liegt“. Demnach soll die Unterseite des Bodens des Trockenmittelbehälters der Oberseite des Bodens des Behälters für Trockenmittellösung gegenüberliegen, und zwar ständig während der Verschiebung von der einen in die andere Position, wodurch sich das Klagegebrauchsmuster von aus dem Stand bekannten Lösungen (SE 419 AAG B) abgrenzt, bei denen der Trockenmittelbehälter bei seiner Überführung in die aktive Position um 180° gedreht werden muss.

3.

Ausgehend von diesen Überlegungen macht die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischen Lehre des Klagegebrauchsmusters Gebrauch.

a)

Zu Recht steht die Verwirklichung der Merkmale 1. bis 3. sowie 3.3. bis 4. zwischen den Parteien nicht in Streit, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.

b)

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann der Trockenmittelbehälter bei der angegriffenen Ausführungsform auch durch einfaches Verschieben im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position überführt werden (Merkmal 3.1.).

Dass beide Behälter zueinander ohne eine Drehbewegung axial verschiebbar sind, steht zwischen den Parteien nicht in Streit. Sind beide Behälter ineinandergeschoben, befindet sich die Vorrichtung in einer Transport- und Lagerungsposition, denn dann bedeckt die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung unstreitig die Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand des Trockenmittelbehälters. Wird der Trockenmittelbehälter in Längsrichtung aus dem Behälter für Trockenmittellösung gezogen, liegen die Luftzutrittsöffnungen offen und Luft kann aus der Umgebung des Trockenmittelbehälters austreten. Zwischen diesen beiden Positionen kann der Trockenmittelbehälter im Behälter für Trockenmittellösung verschoben werden, ohne dass eine Drehbewegung stattfindet. Mehr verlangt Merkmal 3.1. nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt es demgegenüber nicht aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters heraus, dass es vor dieser axialen Verschiebung einer geringfügigen Drehbewegung bedarf, um die Verrastung in der Transport- und Lagerungsposition zu lösen. Auch nach dieser Drehbewegung sind die Luftzutrittsöffnungen in der Seitenwand des Trockenmittelbehälters durch die Seitenwand des Behälters für Trockenmittellösung bedeckt, so dass sich der Trockenmittelbehälter nach wie vor in der Transport- bzw. Lagerungsposition befindet. Ob und gegebenenfalls in welcher Form die Behälter in der Transport- oder Lagerungsposition gesichert werden, stellt das Klagegebrauchsmuster in das Belieben des Fachmanns. Es handelt sich demnach um einen zusätzlichen, außerhalb der Erfindung liegenden Nutzen, welcher einer Verwirklichung der beanspruchten technischen Lehre nicht entgegensteht (vgl. BGH, GRUR 2006, 399 – Rangierkatze; BGH, GRUR 2007, 959 – Pumpeneinrichtung; Schulte/Kühnen/Rinken, Patentgesetz, 9. Aufl., § 14 Rz. 69) Verwirklicht die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des Schutzanspruchs, so steht es einer Gebrauchsmusterverletzung nicht entgegen, wenn diese die erfindungsgemäßen Vorteile in einem besonders hohen, den Erfindungsgegenstand übertreffenden Maße erreicht oder wenn mit ihr zusätzliche Vorteile verbunden sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.07.2014, Az.: I-15 U 14/14 m. w. N.). Davon ausgehend führt es aus dem Schutzbereich des Klagegebrauchsmusters auch nicht heraus, dass bei der angegriffenen Ausführungsform ein Verrasten zusätzlich auch im halb herausgezogenen Zustand möglich ist. Denn gleichwohl kann der Trockenmittelbehälter ohne eine Drehbewegung vollständig von der Transport- und Lagerungsposition in die aktive Position verschoben werden.

Vergleichbares gilt auch im Hinblick auf die aktive Position. Diese wird, ausgehend von der Transport- oder Lagerungsposition, durch eine einfache Schiebebewegung erreichbar. Bereits mit Abschluss dieser Schiebebewegung gestattet die Luftzutrittsöffnung den Zutritt feuchter Luft aus der Umgebung zum Trockenmittelbehälter, so dass die aktive Position erreicht ist. Die anschließende Drehbewegung dient demgegenüber – ebenso wie in der Transport- oder Lagerungsposition – lediglich der Verrastung beider Behälter und stellt demnach ein Mittel dar, um eine Trennung beider Behälter zu verhindern (Merkmal 4). Hinsichtlich der Art und Weise der Ausgestaltung dieses Mittels finden sich in dem streitgegenständlichen Schutzanspruch keine Vorgaben, so dass diese dem Fachmann überlassen sind.

c)

Da der Trockenmittelbehälter bei der angegriffenen Ausführungsform lediglich im Behälter für Trockenmittellösung von der Transport- oder Lagerungsposition in die aktive Position verschoben wird und die Behälter ihre Position zueinander während dieses Verschiebens im Übrigen nicht ändern, behält der Trockenmittelbehälter während der Überführung auch seine relative Ausrichtung gegenüber dem Behälter für Trockenmittellösung ständig bei (Merkmal 3.2.).

4.

Nachdem das Bundespatentgericht den Löschungsantrag der Beklagten zurückgewiesen, das Bundespatentgericht diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren bestätigt und der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde verworfen bzw. zurückgewiesen hat, steht die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters zwischen den Parteien fest, § 19 S. 3 GebrMG. Dass die Entscheidungen im Löschungsverfahren zwischen den Parteien ergangen sind, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf.

5.

Da die angegriffene Ausführungsform mithin ein Erzeugnis darstellt, welches Gegenstand des Klagegebrauchsmusters ist, ohne dass die Beklagte zu einer Nutzung des Klagegebrauchsmusters berechtigt wäre (§ 11 Abs. 1 S. 2 GebrMG), rechtfertigen sich die tenorierten Rechtsfolgen.

a)

Die Beklagte hat der Klägerin Schadenersatz zu leisten (§ 24 Abs. 2 GebrMG), denn als Fachunternehmen hätte sie die Gebrauchsmusterverletzung durch die angegriffene Ausführungsform bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB. Dass es sich bei der Beklagten um ein spezialisiertes Unternehmen handelt, von dem erwartet werden kann, dass es die Schutzrechtslage für die von ihm vertriebenen Erzeugnisse selbst prüft, hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt. Da die Beklagte diesen Ausführungen im Berufungsverfahren nicht entgegen getreten ist, kann insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass den Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von den Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerinnen an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.

b)

Damit die Klägerin in die Lage versetzt werden, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, ist die Beklagte im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Darüber hinaus wird die Beklagte durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagte hat schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (§ 24b GebrMG). Soweit ihre nicht gewerblichen Abnehmer und bloßen Angebotsempfänger hiervon betroffen sind, ist der Beklagten im Hinblick auf ihre Rechnungslegungspflicht in Bezug auf ihre nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 3, 176 - Glasscheiben-Befestiger; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.05.2015, Az.: I-15 U 109/14).

c)

Nachdem das Klagepatent rechtskräftig vernichtet und das Klagegebrauchsmuster im Zeitpunkt der Abmahnung der Beklagten noch nicht eingetragen war, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Weder war die Abmahnung vor diesem Hintergrund im Interesse der Beklagten (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB) noch kann die Klägerin von der Beklagten für die Zeit vor der Eintragung des Klagegebrauchsmusters Schadenersatz verlangen (§ 24 Abs. 2 GebrMG). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte auch gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung insgesamt Berufung eingelegt und die Änderung des erstinstanzlichen Urteils in eine (vollumfängliche) Klageabweisung beantragt. Davon, dass die Beklagte den Urteilsausspruch im Tenor unter II. nicht angegriffen hätte, kann daher keine Rede sein.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsrechtszug in der Hauptsache betreffend den ursprünglich ferner geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen einer Verletzung des Klagegebrauchsmusters übereinstimmend für erledigt erklärt haben, sind die diesbezüglichen Kosten des Rechtsstreits der Beklagten gemäߧ 91a ZPO aufzuerlegen gewesen, weil der Klägerin auch dieser Anspruch zugestanden hätte (§ 24 Abs. 1 GebrMG). Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

X                                          Y                                          Z