Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 24. Feb. 2016 - I-14 U 78/15

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 11.06.2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (4 O 47/15) wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Wert: 48.851,63 €.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schifffahrtsfonds „x GmbH & Co. KG“.

Die Eltern des Beklagten traten dem Fonds mit Beitrittserklärung vom 10.02.1998 mit einer Einlage in Höhe von nominell 300.000,00 DM als Treugeber bei (Anlage K1). Treuhandkommanditistin ist die G mbH (künftig: Treuhandkommanditistin). Diese übernahm gemäß § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K 3) in Verbindung mit Teil A. 1.1 (Anlage K 2) die förmliche Stellung als Kommanditistin. Gemäß Teil A. 3.3.2 trägt der Anleger das anteilige wirtschaftliche Risiko seiner Beteiligung. Danach haftet er in Höhe seiner Einlage. Zugleich ist dort geregelt, dass eine Nachschussverpflichtung ausgeschlossen ist, sofern und soweit der Anleger seine Einlage geleistet und nicht wieder entnommen oder zurückgewährt erhalten hat. Teil B 5.1 des Treuhandvertrags bestimmt, dass der Anleger die Treuhandkommanditistin von allen Verbindlichkeiten freizustellen hat, die ihr im Zusammenhang mit der treuhänderischen Übernahme und/oder Verwaltung seiner Beteiligung entstehen.

Die Eltern des Beklagten übertrugen ihre Beteiligung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge mit notarieller Urkunde vom 07.01.2004 auf den Beklagten (Anlage K 3a).

Die Treuhandkommanditistin hat dem Kläger mit Abtretungserklärung vom 16.04.2013, die diese unter dem gleichen Datum angenommen hat, den Freistellungsanspruch gegen die Treugeber aus dem Treuhandvertrag abgetreten (Anlage K 18).

Der Kläger begehrt die Rückzahlung folgender Ausschüttungen, davon ist die erste Ausschüttung, deren Auszahlung an seine Eltern der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, streitig:

In dem Zusammenhang macht der Kläger geltend, die Schuldnerin habe in den Jahren 1998 bis 2008 und darüber hinaus insgesamt keine handelsrechtlichen Gewinne erwirtschaftet. In den Jahren 1998 bis 2002 seien handelsbilanzielle Verluste von rund 12.918.000,00 € erwirtschaftet worden:

Die erwirtschafteten Verluste seien den Kapitalkonten der Treuhänder im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden. Aufgrund der Ausschüttungen seien die jeweiligen Kapitalkonten noch weiter gemindert worden. Daran habe sich auch durch die späteren Jahresabschlüsse nichts geändert. Selbst wenn es gelingen sollte, alle Ausschüttungen in voller Höhe zurück zu erlangen, reiche die Insolvenzmasse zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger nicht aus.

Zur Insolvenztabelle seien Forderungen in Höhe von vorläufig 1.816.618,57 € festgestellt worden (Beschlussverzeichnis, Anlage K 16). Der aktuelle Massebestand der Schuldnerin belaufe sich auf 1.049.952,78 € (Anlage K 17). Weitere Masse sei nicht vorhanden.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Abtretungserklärung sei unwirksam, weil sie nicht hinreichend bestimmt sei. Im Übrigen bestehe kein Rückzahlungsanspruch. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Regelung im zugrundeliegenden Vertragswerk unklar gewesen sei. Hinzu komme, dass der Vortrag des Klägers zur Höhe der Forderung aus §§ 171, 172 HGB unsubstantiiert sei. Er werde auch bestritten. Dies gelte insbesondere in Bezug auf die zur Tabelle angemeldeten Forderungen, die nicht näher erläutert seien. Hinzu komme, dass der Kläger nicht vorgetragen habe, in welcher Höhe er bereits andere Anleger habe in Anspruch nehmen können. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass seine Forderung bereits erfüllt sei. Jedenfalls sei der geltend gemachte Freistellungsanspruch verjährt.

Das Landgericht Wuppertal hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil stattgegeben. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen und der landgerichtlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 105 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.07.2015 (Bl. 120 GA) Bezug genommen.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Klage unschlüssig gewesen sei, weil der Kläger – obwohl er ausgeführt habe, dass die vereinbarte Hafteinlage auf 20.000,00 € beschränkt gewesen sei – eine Rückzahlung in Höhe von 48.851,63 € beanspruche. Demnach habe das Landgericht allenfalls 20.000,00 € zusprechen dürfen. Auch habe das Landgericht nicht bedacht, dass Ausschüttungen, die zu einer Belastung der Fondsgesellschaft führen nur insoweit rückforderbar seien, als diese nicht durch Gewinne gedeckt gewesen seien. Zudem habe das Landgericht den Einwand aus § 172 Abs. 5 HGB zu Unrecht nicht berücksichtigt. Schließlich sei der Anspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts auch verjährt. Auch fehle es an einem für die Rückforderung von Ausschüttungen erforderlichen Gesellschafterbeschluss gemäß § 10 Ziff. 6 des Gesellschaftsvertrags.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Da mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht alle Kommanditisten/Treugeber zur (vollständigen) Rückzahlung in der Lage seien, müsse er die Ausschüttungen vollumfänglich zurückfordern, bis sämtliche Gläubiger befriedigt worden seien und die Verfahrenskosten in voller Höhe abgedeckt seien. Sämtliche zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen seien geprüft worden. Diese seien nicht verjährt, sondern begründet.

Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 10.12.2015 (Bl. 189 ff. GA) folgende Hinweise erteilt:

„Das Rechtsmittel des Beklagten hat aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordern die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 ZPO).

Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.

Das Berufungsvorbringen gibt dem Senat lediglich Veranlassung zu folgenden Ergänzungen:

Zwar fehlt es an einem unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und Abs. 2 HGB, mangels formeller Kommanditisteneigenschaft (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - II ZR 271/08, juris), doch steht dem Kläger ein entsprechender Zahlungsanspruch zu, der zum einen aus Teil B 5.1 des Treuhandvertrags und zum anderen aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Treuhandkommanditistin folgt (§§ 675, 670 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 - II ZR 271/08, a.a.O.). Allerdings ist der Umfang der Haftung des Kommanditisten in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. BGH, Urteile vom 22.03.2011 - II ZR 224/08, a.a.O. und II ZR 271/08, juris). Daraus kann der Beklagte jedoch nichts zu seinen Gunsten herleiten.

1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Treuhandkommanditistin, die G [richtig: G] Gesellschaft für K mbH, die ihr aus Teil B 5.1 zustehenden Ansprüche aus dem Treuhandvertrag, in den der Beklagte als Rechtsnachfolger seiner Eltern eingetreten ist, mit der Abtretungsvereinbarung vom 16.04.2013 (Anlage K 18) wirksam übertragen worden sind. Dem steht, wie vom Landgericht unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 42. März 2011 (II ZR 271/08, juris) zutreffend ausgeführt, auch kein Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB entgegen. Zwar verändert der vertraglich vereinbarte Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt. Dies hindert jedoch nicht an der Abtretung, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der jeweiligen Schuld abgetreten wird. Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (§ 172 Abs. 2 HGB; vgl. BGH, Urteile vom 22.03.2011 - II ZR 271/08, a.a.O.; II ZR 224/08, a.a.O.). Vertragliche Abtretungsverbote die einer Abtretung der Ansprüche der Treuhänderin gemäß Teil B 5.1 entgegenstehen könnten sind nicht ersichtlich. Die Regelung in Teil B 5.2 betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur die Rechte des Treugebers und hindert den Treuhänder daher nicht an der Abtretung seiner Ansprüche gegen die Treugeber (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2010 - III ZR 209/09, juris, in Bezug auf eine vergleichbare Vertragsgestaltung).

Auch enthält der Treuhandvertrag insoweit keine Einschränkungen der Rückforderungsmöglichkeit zugunsten der Treugeber. Nach Teil A 3.3.2 des Treuhandvertrags ist eine Nachschussverpflichtung insoweit ausgeschlossen, als der Anleger seine Einlage geleistet und nicht wieder entnommen oder zurückgewährt erhalten hat. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass in den vorgenannten Fällen eine Nachschusspflicht zu Gunsten des Treuhänders begründet ist.

Danach bestehen gegen die Wirksamkeit der Abtretung der Ansprüche an den Kläger, als Insolvenzverwalter über das Vermögen der x GmbH & Co. KG (künftig: Insolvenzschuldnerin) insgesamt keine Bedenken.

2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht teilweise unschlüssig, weil es auf S. 3 der Anspruchsbegründung heißt, das Kapitalkonto sei durch Auszahlungen „unter die vereinbarte Haftungssumme von € 20.000,00“ gemindert worden, mit der Klage aber tatsächlich ein Betrag von 48.851,63 € beansprucht wird. Aus dem Gesamtzusammenhang erschließt sich unzweifelhaft, dass dem ein offensichtlicher Schreibfehler zu Grunde lag. Der Anspruchsbegründung ist in Verbindung mit den zur Akte gereichten Anlagen unzweifelhaft zu entnehmen, dass der Kläger geltend machen wollte, dass die Haftsumme jedenfalls den mit der Klage geltend gemachten Betrag umfasst.

3. Anders als es der Beklagte meint, hat der Kläger seinen Zahlungsanspruch der Höhe nach schlüssig dargetan.

a) Der Kläger hat Ausschüttungen an den Beklagten, bzw. deren Rechtsvorgänger, dessen Eltern, in Höhe von 48.851,63 € substantiiert dargetan.

Soweit der Beklagte die Ausschüttung vom 06.09.2000 mit Nichtwissen bestreitet, kann er damit nicht durchdringen. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte sich auch durch Rückfrage bei seinen Eltern hierüber nicht vergewissern konnte, ergibt sich die Zahlung einer Ausschüttung in Höhe von 9.000,00 DM, also umgerechnet 4.601,63 €, im Jahr 2000 aus den als Anlage K 4 zur Akte gereichten Belegen.

b) Der Kläger hat weiter schlüssig dargetan, dass die Schuldnerin in den Jahren 1998 bis 2008 handelsbilanzielle Verluste von insgesamt rund 12.918.000,00 € erwirtschaftet habe. Hierzu hat er vorgetragen, die erwirtschafteten Verluste seien den Kapitalkonten der Treugeber im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden. Dadurch sei das Haftungskapital sämtlicher Kommanditisten (bzw. Treugeber) anteilig gemindert worden. Durch die in den Folgejahren erwirtschafteten Jahresüberschüsse sei zu keinem Zeitpunkt der ursprüngliche Stand der Hafteinlage wieder erreicht worden. Die Jahresabschlüsse hätten zur Tilgung der Verlustanteile nicht annähernd ausgereicht. Der aktuelle Massebestand der Insolvenzschuldnerin reiche zur Deckung der festgestellten Forderungen nicht aus, sodass die Ausschüttungen in voller Höhe zur Befriedigung der Gläubigerforderungen erforderlich seien.

Dem ist der Beklagte, der sich im Kern darauf beschränkt hat die fehlende Substantiierung des klägerischen Vortrags zu rügen, nicht substantiiert entgegengetreten.

Entsprechend den für die Kommanditisten geltenden Grundsätzen trägt der Beklagte als Treugeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine unstreitige oder nachgewiesene Ausschüttung seine Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011 - II ZR 37/10, juris; Urteile vom 22.03.2011 - II ZR 224/08, a.a.O. und II ZR 271/08, a.a.O.). Dies bringt es mit sich, dass es seine Sache ist Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass trotz der Auszahlung die Voraussetzungen des § 172 Abs. 4 HGB nicht erfüllt sind. Beruft sich der Kommanditist/Treugeber darauf, die Gesellschaft habe an ihn lediglich einen ihm zustehenden Gewinn ausgezahlt, muss er dies durch Vorlage der Bilanz und des Gewinnverteilungsplans dartun und gegebenenfalls beweisen. Zudem hat er in dem Zusammenhang auch darzutun und zu beweisen, dass ein etwaiger Gewinn nicht zum Ausgleich eines Verlustes auf seinem Kapitalkonto hätte verwendet werden müssen (vgl. Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, Rn. 55 bis 57). Auch hat der Kommanditist/Treugeber darzutun, dass die Haftungssumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird. Stützt sich der den Kommanditisten/Treugeber als Sachwalter der Gläubiger in Anspruch nehmende Insolvenzverwalter auf eine von ihm vorgelegte Forderungsaufstellung (hier: Übersicht über die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen), muss der Kommanditist/Treugeber, will er sich gegen die Forderungsaufstellung mit Erfolg wenden, dieser substantiiert entgegengetreten (vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011 - II ZR 37/10, a.a.O.).

Dem genügt der Vortrag des Beklagten, der sich auch insoweit im Kern auf die Rüge der fehlenden Substantiiertheit des Vorbringens des Klägers und das einfache Bestreiten des klägerischen Vorbringens beschränkt, nicht.

d) Schließlich bedurfte es entgegen der Auffassung des Beklagten auch keines Gesellschafterbeschlusses über die Rückforderung der Ausschüttungen.

Dem steht bereits entgegen, dass der Kläger in diesem Rechtsstreit keine gesellschaftsrechtlichen Ansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen deren Kommanditisten/Treugeber geltend gemacht. Er macht vielmehr als Sachverwalter der Gläubiger der Kommanditgesellschaft deren Ansprüche gegen die Kommanditisten geltend. In dieser Eigenschaft ist es auch grundsätzlich seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen, welche der Kommanditisten/Treugeber er in welchem Umfang auf Rückerstattung der Ausschüttungen in Anspruch nimmt.

4. Mit Recht ist das Landgericht ferner davon ausgegangen, dass der Zahlungsanspruch des Klägers auch nicht durch § 172 Abs. 5 HGB ausgeschlossen ist. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteile vom 22.03.2011 - II ZR 224/08, a.a.O. und II ZR 271/08, a.a.O.). Davon werden jedoch die nach § 15 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags auch bei negativen Salden der Ergebniskonten möglichen Ausschüttungen nicht erfasst. Dass die Ausschüttungen, deren Rückzahlung der Kläger begehrt, aufgrund in unrichtigen Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen erfolgten, zeigt der Beklagte nicht auf. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich.

5. Darauf, ob das Vertragswerk im Hinblick auf die dem Anleger drohenden Nachzahlungspflichten unklar war und den Eindruck erwecken konnte, die Ausschüttungen seien nicht zurückzuzahlen, kommt es im Verhältnis zum Kläger nicht an.

Etwaige Ansprüche und Einreden die ihm in dem Zusammenhang gegen die Treuhänderin zustehen könnten, kann der Beklagte dem Kläger nicht entgegenhalten. Durch eine vertragliche Ausgestaltung der Anlegerbeteiligung wie der Vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, also soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter gestellt werden, als wenn er selbst Kommanditist wäre. Allerdings darf auch nicht bessergestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher grundsätzlich das Anlegerrisiko als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte. Davon wird auch die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern erfasst, soweit die Einlage nicht erbracht oder wieder zurückgezahlt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 22.03.2011 - II ZR 224/08, a.a.O. und II ZR 271/08, a.a.O.).

5. Schließlich ist die Klageforderung auch nicht verjährt.

Die dreijährige Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders gemäß § 257 S. 1 BGB beginnt frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig geworden sind, von denen der Treuhänder zu befreien ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2010 - III ZR 209/09, juris). Allerdings beginnt der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist des Befreiungsanspruchs in einer solchen Fallkonstellation nicht bereits mit Schluss des Jahres, in dem der Freistellungsanspruch fällig geworden ist, sondern erst am Schluss des Jahres, in dem die jeweiligen Drittforderungen fällig werden, von denen der Treuhänder zu befreien ist (vgl. Urteil vom 22.03.2011 - II ZR 271/08, a.a.O.; BGH, Urteil vom 05.05.2010 - III ZR 209/09, a.a.O.).

Dass diese Forderungen, insbesondere die in die Insolvenztabelle aufgenommenen Forderungen, bereits in verjährter Zeit fällig geworden sind, also vor dem 01.01.2011, ist von den Beklagten, den auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. Ellenberger, in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 199 Rn. 50) weder dargetan worden, noch sonst ersichtlich.“

Den ihm erteilten Hinweisen ist der Beklagte mit Schriftsatz vom 01.02.2016 entgegengetreten (Bl. 210 ff. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist aus den uneingeschränkt fortgeltenden Gründen des Senatsbeschlusses vom 10.12.2015 unbegründet.

1. Die Einwendungen des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 01.02.2016 geben dem Senat lediglich Veranlassung zu folgenden Ergänzungen:

Der Kläger hat konkret dargetan, dass die dem Beklagten geleisteten Ausschüttungen nicht aus Gewinnen der Gesellschaft erfolgt sind. Beruft sich der auf Rückerstattung von Ausschüttungen in Anspruch genommene Kommanditist/Treugeber in einem solchen Fall darauf, die Gesellschaft habe ihm lediglich den zustehenden Gewinn ausgezahlt, muss er dies durch Vorlage der Bilanz und des Gewinnverteilungsplans dartun und gegebenenfalls beweisen (vgl. Haas/Mock, in: Röhricht/Graf von Westfalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 172 Rn. 45; Strohn, a.a.O.; Thiessen, in: Straub, HGB, 5. Aufl. 2015, § 172 Rn. 193). Zudem muss er darlegen und nachweisen, dass ein etwaiger Gewinn auch nicht zum Ausgleich eines Verlustes auf seinem Kapitalkonto hätte verwendet werden müssen (vgl. Strohn, a.a.O., Rn. 55 bis 57). Diesen Anforderungen genügt das bestreitende Vorbringen des Beklagten weiterhin nicht. Dass es sich bei den ihm geleisteten Ausschüttungen um ihm nach der Bilanz zustehende Gewinnanteile gehandelt hat, hat er nicht substantiiert dargetan. Er hat nicht dargelegt, dass die Bilanzen für die maßgeblichen Zeiträume entsprechende Gewinne ausgewiesen haben. Auch ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen, dass den in den Jahren 2003 bis 2007 und 2010 erwirtschafteten Überschüssen Gewinne zu Grunde lagen und diese nicht zum Ausgleich vorhergehender Verluste auf seinem Kapitalkonto hätten verwendet werden müssen. Auch ist nicht ersichtlich, dass der vom Kläger zurückgeforderte Betrag die auf dem Kapitalkonto des Beklagten verbuchten Verluste übersteigt.

Soweit der Beklagte die durch die Gesellschaft im Jahr 1997 erwirtschafteten Verluste mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unerheblich. Um diesem Vorbringen des Klägers erheblich entgegenzutreten, hätte der Beklagte dartun müssen, dass die Bilanz den vom Kläger für das Jahr 1997 behaupteten Verlust nicht aufgewiesen hat oder – sofern sie die entsprechenden Verluste aufweisen sollte – fehlerhaft aufgestellt worden ist. Dass der Beklagte zu entsprechenden Vortrag außerstande war, ist von ihm weder nachvollziehbar dargetan worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass der Beklagte sich (vergeblich) darum bemüht hat, in die Bilanz für das Jahr 1997 Einblick zu nehmen. Mithin ist auch nicht erkennbar, dass der Beklagte sich „denknotwendig“ nicht zu den Verlusten der Gesellschaft äußern konnte. Dies führt dazu, dass es ihm versagt ist, das entsprechende Vorbringen des Klägers mit Nichtwissen zu bestreiten.

Für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft haftet der Beklagte, was von ihm im Ergebnis nicht infrage gestellt wird, in entsprechender Anwendung des § 173 HGB als Treugeber.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Regelungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.