Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 27. Nov. 2013 - L 11 R 2450/13 B

I. In einem Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) hatte dieses Termin zur mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme auf den 24. Februar 2011 bestimmt und die Beschwerdeführerin mit Postzustellungsurkunde zu diesem Termin als Zeugin geladen. In der Ladung war darauf hingewiesen worden, dass einem unentschuldigt fernbleibenden Zeugen die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden und gegen ihn ein Ordnungsgeld bis zu 1.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Wochen festgesetzt wird. Die Ladung wurde der Beschwerdeführerin am 8. Februar 2011 zugestellt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme erschien die Beschwerdeführerin nicht. Das FG beschloss in der Verhandlung, der Beschwerdeführerin die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen und setzte gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von 50 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft fest. Nach der Vernehmung anderer Zeugen nahm der Vertreter der Klägerin die Klage zurück, worauf das FG das Klageverfahren einstellte.

Gegen den Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 1. März 2011 Beschwerde eingelegt, die sie mit einer Erkrankung begründet hat. Sie sei heiser gewesen und habe daher nicht laut und deutlich sprechen oder ihr Ausbleiben telefonisch ankündigen können. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einer Ärztin für Allgemeinmedizin für den 23. bis 25. Februar 2011 war beigefügt. Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Die Beschwerde ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, werden die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt, zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt (§ 82 FGO i.V.m. § 380 Abs. 1 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Die Festsetzung eines Ordnungsmittels und die Auferlegung der Kosten unterbleiben, wenn der Zeuge sein Ausbleiben rechtzeitig genügend entschuldigt. Erfolgt die genügende Entschuldigung nachträglich, so werden die gegen den Zeugen getroffenen Anordnungen wieder aufgehoben (§ 82 FGO i.V.m. § 381 Abs. 1 ZPO).

a) Die Beschwerdeführerin war vom FG ordnungsgemäß zum Termin geladen worden, da ihr die Ladung rechtzeitig und mit dem in § 82 FGO i.V.m. § 377 Abs. 2 ZPO vorgeschriebenen Inhalt übermittelt wurde.

b) Die Beschwerdeführerin hat weder vor dem Termin zur Beweisaufnahme noch nachträglich Gründe vorgetragen, die sie von der Verpflichtung zum Erscheinen entbunden hätten.

Nach ständiger Rechtsprechung erfordert eine genügende Entschuldigung, die ein Ausbleiben im Beweistermin als nicht pflichtwidrig erscheinen lässt, schwerwiegende Gründe (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 27. Juni 2002 III B 162/01, BFH/NV 2002, 1335, m.w.N.; vom 16. Dezember 2005 VIII B 204/05, BFH/NV 2006, 771). Als derartige Entschuldigungsgründe werden nur äußere Ereignisse anerkannt, die den Zeugen ohne sein Zutun von der Wahrnehmung des Termins abgehalten haben, wie z.B. eine Betriebsstörung von Verkehrsmitteln, eine eigene Erkrankung oder eine schwere Erkrankung eines nächsten Angehörigen. Selbst die Dauererkrankung eines Zeugen vermag sein Ausbleiben nur dann genügend zu entschuldigen, wenn ihm dadurch ein Erscheinen vor Gericht unzumutbar wird (BFH-Beschluss vom 14. Januar 1998 II B 34/97, BFH/NV 1998, 864). Der allein durch ein privatärztliches Attest belegte Umstand, die Zeugin sei am Verhandlungstag arbeitsunfähig gewesen, genügt dafür nicht (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2006, 771), denn ein arbeitsunfähiger Zeuge kann gleichwohl verhandlungs- und reisefähig sein. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin behauptete, aber nicht näher belegte Heiserkeit.

c) Das FG hat die Höhe des Ordnungsgeldes nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen und dabei insbesondere die Bedeutung der Rechtssache, die Bedeutung der Zeugenaussage für die Entscheidung sowie die Schwere der Pflichtverletzung und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen zu berücksichtigen (BFH-Beschluss vom 8. November 2006 VI B 62/06, BFH/NV 2007, 468).

Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes von 50 € bewegt sich im unteren Bereich des von 5 € bis 1.000 € betragenden Rahmens und die ersatzweise festgesetzte Ordnungshaft stellt das Mindestmaß innerhalb des von einem Tage bis zu sechs Wochen reichenden Rahmens dar (Art. 6 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch). Daher bedurfte die Bemessung der Ordnungsmittel weder einer besonderen Begründung (Senatsbeschluss in BFH/NV 2002, 1335) noch einer Herabsetzung, nachdem die Klage gegen Ende der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wurde.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts vom 23. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Beschwerdeverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 9264 Euro festgesetzt.

I. Streitig ist eine Honorarkürzung wegen unwirtschaftlicher Behandlungsweise, wobei der Kläger die Verfahrensweise des Beschwerdeausschusses für grundsätzlich klärungsbedürftig hält.

Der Kläger war seit 1990 zur vertragszahnärztlichen Versorgung zugelassen. Die Abrechnungswerte je Fall lagen bei ihm - bei weit unterdurchschnittlichen Fallzahlen - in den geprüften Quartalen um 61 %, 63 % und 49 % über den Durchschnittswerten der Gruppe der Allgemeinzahnärzte. Der Prüfungsausschuss beließ dem Kläger das 1,4-fache der durchschnittlichen Gesamtfallwerte; die darüber hinausgehenden Beträge reduzierte er mit Rücksicht darauf, dass das Honorar ohnehin aufgrund von Honorarverteilungsbemessungsgrenzen gekappt worden war. Es verblieb eine Honorarkürzung von ca 9260 Euro.

Der Kläger erhob Widerspruch. Nach Erhalt der Ladung des beklagten Beschwerdeausschusses zur Sitzung am 8.12.2004 - 13 Uhr - bejahten seine Bevollmächtigten zunächst mit Empfangsbekenntnis vom 17.11.2004 die Teilnahme der Klägerseite. Dann beantragten sie aber die Verlegung des Termins wegen einer bereits langfristig geplanten Verpflichtung des Klägers (Telefax am 23.11.2004). Die Reaktion des Beklagten, dass diese Angabe zum Verhinderungsgrund nicht ausreichend substantiiert sei, um eine Terminverlegung zu rechtfertigen, blieb unbeantwortet. Die bevollmächtigte Rechtsanwältin gab in einem Telefongespräch am Vortag des Sitzungstermins, in dem sie noch um Übersendung der PAR- und ZE-Statistiken bat, ausweislich eines Aktenvermerks der Sachbearbeiterin des Beklagten auf deren Nachfrage nach der Terminwahrnehmung an, der Kläger habe gesundheitliche Probleme und sie - die Bevollmächtigte - werde daher den Termin möglicherweise allein wahrnehmen oder es werde niemand erscheinen. Am selben Tag - mit Telefax vom 7.12.2004, 11:21 Uhr - beantragte sie wiederum die Verlegung des Termins, nunmehr mit der Begründung, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen an der Sitzung nicht teilnehmen könne, aber eine persönliche Anhörung begehre, weswegen auch sie nicht teilnehmen werde. Dem war eine ärztliche Bescheinigung vom 6.12.2004 beigefügt, die von einer allgemeinärztlichen Gemeinschaftspraxis ausgestellt war und dem Kläger attestierte, aus medizinischen Gründen derzeit nicht in der Lage zu sein, sich psychischen Stresssituationen auszusetzen - dies würde sich negativ auf den Verlauf einer Krankheit, deren Diagnostik zur Zeit noch weitergeführt werde, auswirken -; er sei außer Stande, einer aufregenden psychischen Situation adäquat gegenüberzustehen.

An der Sitzung des Beklagten am 8.12.2004 nahmen weder der Kläger noch ein Bevollmächtigter teil. Der Beklagte wies den Widerspruch zurück (Bescheid vom 26.4.2005). Das vom Kläger angerufene SG hat die Klage abgewiesen, unter anderem mit Hinweis darauf, der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, am 8.12.2004 in seiner Praxis gearbeitet zu haben (Urteil des SG vom 7.12.2005). Das LSG hat seine Berufung zurückgewiesen (Beschluss des LSG vom 23.11.2009).

Das LSG hat in seinem Beschluss auf die Urteilsgründe des SG Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, ein Anspruch auf Terminverlegung bestehe nur bei erheblichen Gründen bzw bei ausreichender Entschuldigung. Der im Falle kurzfristiger Verlegungsanträge erhöhten Darlegungs- und Nachweispflicht trage das vorgelegte Attest nicht ausreichend Rechnung. Praktische Ärzte und Fachärzte für Allgemeinmedizin seien in der Regel nicht qualifiziert, die Verhandlungsfähigkeit fachgerecht zu beurteilen, zumal wenn - wie hier - die psychische Fähigkeit zur Sitzungsteilnahme in anwaltlicher Begleitung bei bestehender Arbeitsfähigkeit als Zahnarzt zu beurteilen sei. Der Beklagte habe nicht fernmündlich ergänzende Informationen bei den Ärzten, die die Verhandlungsunfähigkeit attestiert hätten, einholen müssen. Auch in der Sache sei der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden. Der Kläger habe keine Unterschiede der Struktur seiner Praxis im Vergleich zu einer durchschnittlichen allgemeinzahnärztlichen Praxis dargelegt, die die Kürzung des Honoraranspruchs als rechtswidrig erscheinen lassen könnten.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des LSG macht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend.

II. Die Beschwerde des Klägers ist zurückzuweisen. Die von ihm erhobene Rüge grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG) hat keinen Erfolg.

Der Senat lässt offen, ob das Vorbringen des Klägers, der Rechtssache komme grundsätzliche Bedeutung zu, den Darlegungsanforderungen des § 160a Abs 2 Satz 3 SGG entspricht oder ob er nicht Ausführungen dazu hätte machen müssen, inwiefern die von ihm vermisste Vertagung der Verhandlung vor dem Beschwerdeausschuss zu einem anderen inhaltlichen Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung hätte führen können. Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet, denn nicht alle Erfordernisse für die Revisionszulassung sind erfüllt.

Eine Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN ). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt insbesondere dann, wenn die Rechtsfrage durch die vorliegende Rechtsprechung bereits geklärt ist (siehe zB BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 5 RdNr 3 mwN). Diese Anforderungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich (siehe die BVerfG-Angaben in BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 sowie BVerfG SozR 4-1500 § 160a Nr 16 RdNr 4 f).

1. Höchstrichterliche Entscheidungen haben die zentralen Fragen im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Verlegung eines Verhandlungstermins bereits geklärt:

Wird eine Terminverlegung erst einen Tag vor der anberaumten mündlichen Verhandlung beantragt und mit einer Erkrankung begründet, so muss der Verhinderungsgrund so dargelegt und untermauert sein, dass das Gericht bzw das Entscheidungsgremium ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungs- bzw Reiseunfähigkeit besteht (vgl BFH vom 1.4.2009, ZSteu 2009, R674 = Juris RdNr 5 iVm 7 mwN; BFH vom 27.1.2010 - VIII B 221/09 - Juris RdNr 5 iVm 7; siehe auch BFH vom 7.4.2004, BFH/NV 2004, 1282, 1283 f = Juris RdNr 17; BFH vom 5.7.2004, BFH/NV 2005, 64, 66 = Juris RdNr 12; BFH vom 10.4.2006, BFH/NV 2006, 1332, 1333 f = Juris RdNr 17 iVm 20; BFH vom 9.11.2009, BFH/NV 2010, 230, 231 = Juris RdNr 3). Dies erfordert, dass das Gericht bzw das Gremium aus der Bescheinigung Art, Schwere und voraussichtliche Dauer der Erkrankung entnehmen und so die Frage der Verhandlungsunfähigkeit selbst beurteilen kann (vgl BFH vom 5.7.2004, BFH/NV 2005, 64, 66 = Juris RdNr 12; siehe auch BFH vom 10.4.2006, BFH/NV 2006, 1332, 1333 f = Juris RdNr 17 iVm 21; BFH vom 9.11.2009, BFH/NV 2010, 230, 231 = Juris RdNr 3; BFH vom 26.11.2009, BFH/NV 2010, 907, 908 = Juris RdNr 4). Gerade bei kurzfristig gestellten Anträgen auf Terminverlegung bestehen hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit (BFH vom 9.11.2009, BFH/NV 2010, 230, 231 = Juris RdNr 7; BFH vom 26.11.2009, BFH/NV 2010, 907, 908 = Juris RdNr 6).

Ist diesen Anforderungen nicht Genüge getan, so ist die Reise- bzw Verhandlungsunfähigkeit nicht dargetan. Im Falle eines erst kurz vor dem Termin gestellten Verlegungsantrags ist das Gericht bzw das Gremium weder verpflichtet, dem Betroffenen einen Hinweis zu geben, noch, ihn zur Ergänzung seines Vortrags aufzufordern, noch, selbst Nachforschungen anzustellen zB durch Nachfrage bei dem Betroffenen und/oder bei dem Arzt, der die Bescheinigung ausstellte (vgl BFH vom 1.4.2009, ZSteu 2009, R674 = Juris RdNr 6; siehe auch BFH vom 7.4.2004, BFH/NV 2004, 1282, 1283 f = Juris RdNr 17; BFH vom 5.7.2004, BFH/NV 2005, 64, 66 = Juris RdNr 13; aA - vereinzelt in jeweils besonderen Fallgestaltungen - zB LSG Berlin vom 10.6.2004 - L 3 B 14/04 U - Juris RdNr 11, möglicherweise im Falle eines anwaltlich nicht vertretenen Klägers; aA ebenso zur Sonderkonstellation eines Rechtsstreits wegen der Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer BVerwG vom 8.11.1989 - 6 C 42/87 - NVwZ-RR 1990, 257 = Juris RdNr 16). Nur, wenn der Verlegungsantrag früher gestellt worden wäre, wäre das Gericht bzw das Gremium zu einem Hinweis oder zur Aufforderung an den Betroffenen, seinen Vortrag zu ergänzen, oder zu eigenen Nachforschungen verpflichtet (vgl hierzu zB BFH vom 19.8.2003, DStRE 2004, 540, 541 = Juris RdNr 21 iVm 25). Dies würde weiterhin dann gelten, wenn der Betroffene nicht anwaltlich vertreten ist (zu solchen Fällen siehe zB BSG vom 28.4.1999, USK 99111 S 650 f = Juris RdNr 17 iVm 18; BSG vom 13.11.2008 - B 13 R 277/08 B - Juris RdNr 17; BSG vom 21.7.2009 - B 7 AL 9/09 B - Juris RdNr 5; ebenso BFH vom 19.8.2003, DStRE 2004, 540, 541 = Juris RdNr 21 iVm 25). Eine solche Fallkonstellation liegt hier indessen nicht vor, weil der Kläger im Verfahren vor dem Beklagten anwaltlich vertreten war.

Diese höchstrichterlich geklärten Grundsätze stellen eine abgesicherte Grundlage dafür dar, dass das LSG hat entscheiden können, dass der Beklagte den Antrag des Klägers, der die Terminverlegung wegen angeblicher Verhandlungsunfähigkeit erst 26 Stunden vor dem Beginn der Sitzung beantragt hatte, ablehnen durfte und nicht zuvor noch nähere Nachforschungen - sei es bei dem Kläger, sei es bei den Ärzten, die die Bescheinigung ausgestellt hatten - hätte anstellen müssen.

2. Ein weiterer Aspekt, der noch grundsätzlicher Klärung bedürfen könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere bedarf es nicht mehr der Klärung der vom Kläger aufgeführten Rechtsfrage, ob praktische Ärzte und Fachärzte für Allgemeinmedizin fachlich qualifiziert sind, die Verhandlungsfähigkeit eines Patienten hinreichend zu beurteilen und insbesondere Stellung zur psychischen Fähigkeit zur Teilnahme an einer Sitzung des Beschwerdeausschusses zu nehmen (vgl dazu, dass die lediglich pauschale Angabe von Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt für Allgemeinmedizin nicht ausreicht: BFH vom 10.10.2001, BFH/NV 2002, 365, 366 = Juris RdNr 16 am Ende). Denn auf diese Frage kommt es nicht an, sodass es insoweit an der Entscheidungserheblichkeit und damit an der sog Klärungsfähigkeit fehlt.

Die vorliegend eingereichte ärztliche Bescheinigung wäre nämlich selbst dann unzureichend, wenn ein Facharzt sie ausgestellt hätte. Denn wenn ein Beteiligter anwaltlich vertreten ist und die Terminverlegung erst einen Tag vor der Sitzung beantragt, muss er nach den oben dargestellten Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung eine substantiierte ärztliche Bescheinigung vorlegen, aus der sich Art, Schwere und voraussichtliche Dauer der Erkrankung in einer Weise entnehmen lassen, dass das Gericht bzw das Gremium auf ihrer Grundlage die Frage der Verhandlungsunfähigkeit selbst beurteilen kann. Diesen Anforderungen genügte die vom Kläger eingereichte ärztliche Bescheinigung erkennbar nicht. Dementsprechend durfte das LSG die geltend gemachte Verhandlungsunfähigkeit als nicht hinreichend glaubhaft gemacht ansehen.

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der angeblichen krankheitsbedingten Verhinderung des Klägers drängten sich zusätzlich angesichts des wiederholt wechselnden Vortrags auf: Die Bevollmächtigten des Klägers hatten zunächst mit Empfangsbekenntnis vom 17.11.2004 eine Teilnahme an der Sitzung am 8.12.2004 angekündigt, dann aber die Verlegung des Termins unter Berufung auf eine bereits langfristig geplante Verpflichtung des Klägers beantragt, dies allerdings trotz der Beanstandung des Beklagten nicht näher substantiiert, und schließlich hatte der Kläger an dem Sitzungstag in seiner Zahnarztpraxis gearbeitet.

3. Vor dem Hintergrund dieser zahlreichen besonderen Umstände liegt im Übrigen eine so deutliche Prägung durch den konkreten Fall vor, dass etwaige grundsätzliche Rechtsfragen überlagert wären und deshalb keine Aussicht auf eine grundsätzliche Klärung "über den Einzelfall hinaus" bestünde (vgl hierzu zB BSG vom 5.11.2008 - B 6 KA 50/07 B - RdNr 6 iVm 11; BSG vom 17.3.2010 - B 6 KA 23/09 B - Juris RdNr 39 f).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung von Kosten Beigeladener ist nicht veranlasst, weil sie im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils RdNr 16).

Die Festsetzung des Gegenstandswerts erfolgt entsprechend den im Berufungsurteil zugrunde gelegten Honorarkürzungsbeträgen, die von keinem der Beteiligten in Frage gestellt worden sind (vgl LSG-Beschluss S 3, aber ohne die vom LSG aaO S 13 vorgenommene Halbierung; hiergegen siehe BSG vom 23.2.2005 - B 6 KA 72/03 R - Juris RdNr 33 = Die Leistungen - Beilage Rechtsprechung - 2006, 273, 284, und Wenner/Bernard, NZS 2001, 57, 64; 2003, 568, 572; 2006, 1, 7).