Landgericht München I Endurteil, 05. Aug. 2016 - 3 HK O 7668/16

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervenientin.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 275.000,00 € festgesetzt.

Die Verfügungsklägerin betreibt ein regionales Energieverteilnetz in Bayern. Zu ihrem Netzgebiet gehört auch das Gebiet der Verfügungsbeklagten, einer Marktgemeinde mit rund 8.500 Einwohnern. Der bisher geltende Konzessionsvertrag, mit denen der Verfügungsklägerin der Betriebe ihres Netzes auf dem Gebiet der Verfügungsbeklagten wegerechtlich gestattet wurde, ist ausgelaufen.

Am 19.1.2012 gab die Verfügungsbeklagte im elektronischen Bundesanzeiger bekannt, dass der zwischen ihr und der Verfügungsklägerin bestehende Strom-Konzessionsvertrag mit Ablauf des 31.1.2014 ende. Mit Schreiben vom 29.10.2013 übersandten die Verfügungsbeklagten den ersten Verfahrensbrief, der vom Gemeinderat beschlossene Kriterien für die Entscheidung über die Vergabe der Konzession enthielt (Anlage EVK 4). Die Verfügungsbeklagte unterbrach mit Schreiben vom 18.2.2014 das laufende Auswahlverfahren mit Rücksicht auf vom BGH am 17.12.2013 verkündete Urteile (EVK 6) und brach dieses endgültig mit Schreiben vom 6.10.2014 ab (Anlage EVK 7). Diesem Schreiben war ein neu gefasster 1. Verfahrensbrief vom 6.10.2014 samt Erläuterungen beigefügt (EVK 8/9).

Die maßgeblichen Vergabekriterien wurden im Verfahrensbrief auf S. 11 ff mitgeteilt. Dabei sind die Bewertungskriterien in 2 Gruppen, nämlich die Erreichung der Ziele des § 1 EnWG, gewichtet mit einer Gesamtpunktzahl von 650 von 1.000 Punkten und einer Gruppe B vertragliche Regelungen der Wegenutzung, gewichtet mit 350 von 1.000 Punkten, eingeteilt. Beigefügt war weiterhin der Entwurf eines Konzessionsvertrages, der von den Bewerbern modifiziert und ergänzt werden sollte (Anlage EVK 10).

Gemäß Erläuterung auf S. 17 des Verfahrensbriefes sollte dasjenige Angebot bei der Auswertung die volle Punktzahl bekommen, das im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote sollten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das Angebot des besten Bewerbers, entsprechend niedrigere Bepunktung erhalten. Ein Angebot mit einer im Vergleich zu den anderen Angeboten durchschnittlichen Erfüllung des jeweiligen Auswahlkriteriums sollte eine mittlere Punktwertung erhalten. Ein Angebot mit einer im Vergleich zu den anderen Angeboten unterdurchschnittlichen Erfüllung des jeweiligen Auswahlkriteriums sollte unterdurchschnittlich wenige Punkte erhalten.

Die Verfügungsklägerin gab hierauf am 5.12.2014 ein indikatives Angebot ab.

Mit Schreiben vom 16.1.2015 forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin auf, mitzuteilen, ob sie vor dem Hintergrund des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 21.11.2015 - 11 O 180/14 - eine Änderung der Auswertungssystematik oder eine weitere Unterbepunktung von Unterkriterien für erforderlich erachte (Anlage EVK 12). Mit Schreiben vom 23.1.2015 teilte die Verfügungsklägerin mit, dass sie derartiges nicht für erforderlich halte, sofern bei der Beurteilung der Angebote die Maßstäbe nachvollziehbar, objektiv und nicht willkürlich seien (Anlage EVK 13).

Mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 11.3.2015 wurde der Kriterienkatalog leicht angepasst und den Bewerbern Gelegenheit gegeben, ihr Angebot bis zum 21.4.2015 entsprechend anzupassen, falls erforderlich (Anlagen EVK 14-16).

Mit Schreiben vom 3.9.2015 versandte die Verfügungsbeklagte den zweiten Verfahrensbrief vom 1.9.2015, mit welchem die Bieter aufgefordert worden, bis zum 23.10.2015 ein zweites indikatives Angebot abzugeben (Anlage EVK 18). Am 9.11.2015 erhielt die Verfügungsklägerin den dritten Verfahrensbrief, mit der Aufforderung, ihr verbindliches Angebot bis zum 23.11.2015 einzureichen (Anlage EVK 19).

Mit Schreiben vom 20.11.2015 3 reichte die Verfügungsklägerin hier verbindliches Angebot ein und sagte die Mindestvoraussetzungen für ein Angebot, die Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe, verbindlich zu (Anlagen EVK 21-24).

Die von der Verfügungsklägerin und der Nebenintervenientin eingereichten Angebote wurden von der Verwaltung und den hiesigen Beklagtenvertretern ausgewertet und ein Auswertungsgutachten erstellt und den Gemeinderäten vor der nichtöffentlichen Sitzung des Gemeinderates am 15.3.2016 zur Verfügung gestellt. In öffentlicher Sitzung wurde am 14.4.2016 eine Auswertungstabelle vorgelegt und die sich aus dem Bewertungsvorschlag der Gemeindeverwaltung ergebenden wesentlichen Bewertungsunterschiede in der Form mitgeteilt, dass berichtet wurde, wer bei einzelnen Kriterien besser oder schlechter abgeschnitten habe. Anschließend stimmte der Gemeinderat ab und sprach sich für den Bewertungsvorschlag der Verwaltung aus (Protokoll der Sitzung vom 14.4.2016, Anlage EVK 25).

Mit Schreiben vom 22.4.2016 wurde die Verfügungsklägerin über das Ergebnis des Vergabeverfahrens dahingehend unterrichtet, dass die Nebenintervenientin den Zuschlag erhalten habe (Anlage EVK 26). Diesem Schreiben war eine Anlage beigefügt, aus der sich ablesen lässt, wie viele Punkte jeder Bieter bei den Bewertungskriterien erhalten hat (Anlage EVK 27). Danach hatte die Verfügungsklägerin insgesamt 958 von 1.000 Punkten, die Nebenintervenientin 977,5 von 1.000 Punkten erhalten. Mitgeteilt wurde weiterhin mit einer kurzen Begründung, wo das Angebot der Verfügungsklägerin schlechter bewertet wurde als das Angebot der Nebenintervenientin.

Mit Schreiben vom 28.4.2016 begehrte die Verfügungsklägerin Einsicht in die Originalniederschriften nebst den dazugehörigen Anlagen der Gemeinderatssitzung vom 14.4.2016 sowie eine Begründung für die Punktevergabe hinsichtlich aller fehlenden Unterkriterien, und zwar unabhängig davon, ob die Bewerber dabei unterschiedliche Punktzahlen erreicht hätten. (Anlage EVK 28). Die Verfügungsbeklagte bot am 2.5.2016 an, das Protokoll über die Gemeinderatssitzung der Konzessionsvergabe einzusehen sowie die Angebotsinhalte der Nebenintervenientin, soweit diese im Hinblick auf ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Akteneinsicht zustimme (Anlage EVK 29). Eine weitere Begründung der Punktevergabe wurde abgelehnt.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, Sie habe einen Anspruch auf Unterlassung des Abschlusses des Konzessionsvertrages gemäß §§ 33 Abs. 1 S. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 46 Abs. 1 EnWG.

Die Verfügungsbeklagte habe eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB. In dem sachlich und örtlich relevanten Markt sei die Gemeinde ohne Wettbewerber.

Die Verfügungsbeklagte habe beim Auswahlverfahren, also bei der Gewichtung der Kriterien, bei der Auswahlentscheidung und bei deren Bekanntgabe gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 46 Abs. 1 EnWG verstoßen.

Zu einer transparenten Durchführung des Auswahlverfahrens gehöre auch die Unterrichtung des unterlegenen Bieters über die Gründe, warum sein Angebot nicht berücksichtigt worden sei. Der Auftraggeber müsste zugunsten potentieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen, der die Nachprüfung ermögliche, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden seien. Die Entscheidung des unterlegenen Bieters, ob er Einwendungen wegen Nichtigkeit der Konzessionsvergabe wollen, setze auch die Begründung der Bewertung des mit voller Punktzahl bewerteten Ergebnisses des Konkurrenten voraus, weil der unterlegene Bieter die eigene (geringere) Punktzahl nur im Vergleich mit der Begründung der Bestbewertung nachvollziehen könne. Die von der Verfügungsbeklagten gegebene Begründung, die Angebote seien im Übrigen gleichwertig, sei pauschal, formelhaft und nicht nachvollziehbar. Bei Gleichwertigkeit müsse erläutert werden, aufgrund welcher Angebotdetails das konkurrierende Angebot gleich gut wie das Angebot der Verfügungsklägerin beurteilt worden sei. Dies sei die Konsequenz der gewählten relativen Bewertungsmethode.

Auch nach Vorlage des teilgeschwärzten Auszuges des Auswertungsvermerks (Anlage AG 12) wisse die Verfügungsklägerin nur, warum sie Punktabzüge erlitten habe, nicht aber, warum die Nebenintervenientin bei diesen Kriterien mehr Punkte erhalten habe. Sie wisse ferner nicht, aus welchen Gründen die Verfügungsbeklagte bei den Parteien gleich viele Punkte bei einzelnen Kriterien gegeben habe und warum die Nebenintervenientin keine höheren Punktabzüge erlitten habe. Eine effektive Kontrolle, ob die Gemeinden bei Durchführung des Vergabeverfahrens die strengen gesetzlichen Vorgaben Eingehalten haben, setze notwendig voraus, dass der unterlegene Bewerber und ggf. das Gericht wies am Rand der Vergabe Begründung nachprüfen können. Andernfalls bestünde ein kontrollfrei er, nicht prüfbarer Bewertungsspielraum der Gemeinde. Ein Ermessenspielraum bestehe jedoch nur hinsichtlich der Gewichtung der Auswahlkriterien.

Die Verfügungsklägerin habe aufgrund der Teilnahme am Vergabe Wettbewerbe einen schuldrechtlichen Anspruch darauf, über die Begründung des Ergebnisses unterrichtet zu werden. Dies ergebe sich als Nebenpflicht aus der vorvertraglichen Beziehung.

Soweit sich die Gemeinde auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Mitbieter Berufe, ob liege ihr eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, welche Tatsachen aus welchen Gründen derartige Geheimnis darstellen sollen.

Im vorliegenden Falle könne nach der erkennbaren Sachlage nicht davon ausgegangen werden, dass nur geringfügige Fehler vorliegen, die keinen Einfluss auf die Plazierung der Bewerber haben können, was eine unbillige Behinderung ausschließen würde. Bei 565 von 977,5 Punkten, die nicht begründet worden seien, könne nicht nachvollzogen werden, ob die Bewertung zutreffe. Nur die Vergabe von 245 Punkten von insgesamt 977,5 Punkten sei begründet worden.

Ein Indiz für ein falsches Verfahrensergebnis sei auch der Ausgang des durchgeführten Vergabeverfahren in A., wo bei inhaltlich nahezu gleichem Kriterienkatalog und leicht unterschiedlicher Gewichtung der Kriterien die Verfügungsklägerin den Zuschlag erhalten habe.

Der Einsichtsanspruch folge aus der vorliegenden Konstellation, bei der die Verfügungsklägerin Gefahr laufe, ihre Einwendungen innerhalb kurzer Frist zu verlieren. Ein marktbeherrschendes Unternehmen, welches einen Nachfrager vor die Wahl stelle, binnen kurzer Frist Einwendungen zu erheben oder sie zu verlieren, müsse auch die zur Beurteilung der Einwendungen notwendigen Informationen herausgeben, § 242 BGB. Soweit Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Nebenintervenientin gewahrt werden müssten, könnten derartige Passagen geschwärzt werden. Der Anspruch ergebe sich auch aus § 810 BGB.

Die Verfügungsbeklagte habe die Auswahlkriterien fehlerhaft gewichtet. So müsse für das Kriterium der Versorgungssicherheit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl vergeben werben. Die Verfügungsklägerin gewichte das Ziel der sicheren Energieversorgung zwar mit 265 von 1.000 Punkten, zähle jedoch in unzutreffender Weise das Elektromobilitätskonzept und das Leerrohrkonzept hinzu. Damit sei der Kriterienkatalog nicht sachgerecht.

Die Auswahlentscheidung sei darüber hinaus fehlerhaft.

Insofern wird auf den Vortrag in der Antragschrift auf den Seiten 32/55 zu den einzelnen Kriterien, bei welchen das Angebot der Verfügungsklägerin schlechter bewertet wurde als dasjenige Nebenintervenientin, verwiesen.

Die Verfügungsklägerin beantragt daher:

I.

Der Verfügungsbeklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen am Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, untersagt, den Gemeinderatsbeschluss vom 14.4.2016 betreffend die Vergabe einer Stromkonzession an die … zu vollziehen und mit dieser einen Stromkonzessionsvertrag für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten abzuschließen, bis in einem Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit dieser Konzessionsvergabe rechtskräftig entschieden ist.

II.

Der Verfügungsbeklagten wird geboten,

• 1.der Verfügungsklägerin Einsicht in das Protokoll der Gemeinderatsitzung vom 15.3.2016 zu gewähren, soweit sich diese auf Tagesordnungspunkte bezieht, welche die Vergabe einer Stromkonzession für das Gemeindegebiet … in der Zeit nach Ablauf des zwischen der Verfügungsbeklagten und der Verfügungsklägerin bestehenden Stromkonzessionsvertrages am 31.1.2014 betreffen, nebst Einsicht in zur Verfügung gestellte Beschlussvorschläge, Begründungen dafür und Stellungnahmen der Berater (Auswertungsgutachten) der Verfügungsbeklagten; dabei dürfen Passagen, die wörtlich oder inhaltlich identisch sind mit Passagen, die in der mit der Verfügungsklägerin konkurrierende Bieter in seinem Angebot als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis gekennzeichnet hat, geschwärzt werden;

• 2.der Verfügungsklägerin auf Wunsch gegen Erstattung der Kopierkosten Auszüge und/oder Abschriften der den vorstehend unter 1) genannten Unterlagen zu überlassen.

Die Verfügungsbeklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte trägt vor,

Der Verbotsantrag sei unbegründet, da die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin in keiner Weise diskriminiert habe. Vielmehr habe sie das Verfahren jederzeit transparent, diskriminierungsfrei und ergebnisoffen durchgeführt.

Der Kriterienkatalog der Verfügungsbeklagten entspreche den Vorgaben des BGH aus den Grundsatzurteilen vom 17.12.2013 (KZR 65/12 und KZR 66/12). So seien die Ziele des § 1 EnWG vorrangig, d. h. mit einer Gewichtung von 65% abgebildet.

Auch das Kriterium der Versorgungssicherheit sei mit mindestens 25%, vorliegend mit 26,5%, gewichtet worden, obwohl dies nach der Rechtsprechung des BGH keine verbindliche Vorgabe sei. Die Unterkriterien Elektromibilitäts- und Leerrohrkonzept ließen sich ohne Weiteres dem Ziel der Versorgungssicherheit zuordnen. So setzte die Nutzung der Elektromobilität eine ausreichende Leistungsfähigkeit des Versorgungsnetzes voraus Die Zukunftsfähigkeit und Modernisierung des Netzes könne ohne Weiteres unter das Kriterium der Netz-/Versorgungssicherheit subsumiert werden. Das gleiche gelte für das Kriterium Leerrohrkonzept, welches ebenfalls im Zusammenhang mit dem versorgungssicheren Netzbetrieb stehen. Mit diesem Konzept werde das Ziel einer sachgerechten Anpassung des Netzes an die zukünftigen Anforderungen der Netzleistungsfähigkeit und die Einbindung von Zukunftstechnologien verfolgt. Die Verlegung von Leehrrohren diene der Modernisierung und damit der Sicherheit des Netzbetriebes sowie dazu, spätere Straßenaufbrüche sowie Bauarbeiten und damit potentielle Gefahren auch für die Stromversorgung zu vermeiden.

Vorliegend wäre eine unbillige Behinderung allerdings auch deshalb zu verneinen, da allenfalls eine geringfügige Fehlgewichtung des Kriterienkataloges in Betracht käme, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber gehabt hätte. So habe die Nebenintervenientin bei dem Kriterium Versorgungssicherheit selbst ohne die beiden oben genannten Unterkriterien mehr Punkte als die Verfügungsklägerin erzielt.

Die Einwendungen gegen den Kriterienkatalog seien auch präkludiert, da die Verfügungsbeklagte bereits mit dem ersten Verfahrensbrief zum unverzüglichen Vorbringen von Rügen aufgefordert habe. Damit könne auch keine Dringlichkeit der Einwendungen mehr angenommen werden, so dass auch kein Verfügungsgrund bestehe.

Die relative Bewertungsmethode sei von der Rechtsprechung, insbesondere deren Eignung für den gewünschten Ideenwettbewerb, anerkannt.

Nach ständiger Rechtsprechung stehe der Verfügungsbeklagten bei der Prüfung und Bewertung der Angebote in Anlehnung von § 97 GWB ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu.

Die von der Verfügungsklägerin behauptete sekundäre Darlegungslast treffe die Verfügungsbeklagte jedoch nicht, erst recht nicht im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, in dem die im Hauptsacheprozess geltenden Regeln zur Beweislast nicht gelten. Die anspruchsbegründenden Tatsachen und deren hinreichende Glaubhaftmachung müssten sich vollumfänglich aus der Antragsschrift ergeben. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung habe die Verfügungsklägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Die Verfügungsbeklagte sei abgesehen von der Frage der Darlegungslast auch im Hinblick auf das von ihr zu wahrende Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Nebenintervenientin, auf welches diese ausdrücklich nicht verzichtet habe (vergleiche Anlage AG 11), gehindert, deren Angebotsinhalte im Rahmen des Rechtsstreits zu offenbaren. Deshalb sei auch kein Recht auf Einsicht in die Vergabeakte gegeben. Die Verfügungsbeklagte könne daher auch im Rechtsstreit den Auswertungsvermerk nur unter Schwärzung der geheimen Angebotsinhalte der Nebenintervenientin offenlegen. Eine weitergehende Transparenzpflicht ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des EUCH.

§ 46 Abs. 3 S. 6 EnWG sehe lediglich vor, dass die Auswahlentscheidung „unter Angabe der maßgeblichen Gründe“ öffentlich bekannt zu machen sei, wobei § 101 a GWB alt (§ 134 GWB neu) nicht im Rahmen des § 46 EnWG gelten. Diesen Erfordernissen habe die Verfügungsbeklagte im Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse der Nebenintervenientin Rechnung getragen. Insbesondere sei die Verfügungsbeklagte nicht zur Begründung der Bewertung bei jedem einzelnen Kriterium verpflichtet.

Die Auswahlentscheidung sei aufgrund sachgerechter Erwägungen erfolgt und damit nicht ermessensfehlerhaft.

Darüber hinaus sei bezüglich der eingewandten angeblichen Fehler bei der Auswertung der Angebote angesichts des deutlichen Punktevorsprungs von 19,5 Punkten keine Kausalität für das Gesamtergebnis ersichtlich.

Das Vergabeverfahren der Gemeinde A. sei für den streitgegenständlichen Rechtsstreits irrelevant, da der Verfügungsbeklagten die Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin und der Nebenintervenientin in dem dortigen Verfahren nicht bekannt seien. Es werde bestritten, dass die Angebotsinhalte zwischen den beiden Verfahren vergleichbar seien.

Der Gebotsantrag sei unbegründet und unzulässig. Da es keine Pflicht zu einer weitergehenden Begründung gebe, bestehe auch kein Einsichtsrecht in Auswertungsunterlagen mit vertraulichen Angebotsinhalten.

Der Antrag sei darüber hinaus wegen Verstoßes gegen § 940 ZPO unzulässig, da dieser eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde. Die Verfügungsklägerin habe auch nicht vorgetragen, dass die Realisierung des Hauptanspruchs für sie von existenzieller Bedeutung sei oder ohne Auskunft ein endgültiger Rechtsverlust eintreten würde. Soweit der Antrag einen verschleierten Antrag nach § 142 ZPO darstelle, sei diese Norm im Eilverfahren ebenfalls nicht anwendbar.

Die Nebenintervenientin schließt sich dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten an und trägt ergänzend und vertiefend vor, insbesondere zu der Bewertung der von der Verfügungsklägerin gerügten Kriterien.

Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Antrag ist insgesamt unbegründet, da ein Verfügungsanspruch gemäß §§ 935, 940 ZPO nicht glaubhaft gemacht ist.

I.

Anspruch auf Untersagung der Vollziehung des Gemeinderatsbeschlusses vom 14.4.2016.

Die Gemeinden haben in dem sachlich und örtlich relevanten Markt des Angebots von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören, eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Sie sind daher gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (Urteil des BGH vom 17.12.2013 - KZR 66/12, Tz. 16, zitiert nach juris).

Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. (BGH WuW 2014, 978, 981).

II.

1. Fehlerhafte Gewichtung der Auswahlkriterien.

a) Die Verfügungsklägerin macht ohne Erfolg geltend, dass die Verfügungsbeklagte die Auswahlkriterien fehlerhaft gewichtet habe.

Der Kriterienkatalog muss die genannten Ziele des § 1 EnWG in angemessener Weise abbilden. Bei der Bestimmung der Kriterien besitzt die Gemeinde einen Entscheidungsspielraum, der beispielsweise bei einer willkürlichen Mindergewichtung des Gesetzeszweckes der Versorgungssicherheit überschritten sein kann (BGH vom 17.12.2013, Tz. 83/84).

Nach der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann eine Orientierungshilfe für eine angemessene Berücksichtigung dieses Kriteriums der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg bieten, wonach die Netzsicherheit mit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten ist. Insofern handele es sich dabei allerdings um keine verbindliche Vorgabe; nach der genannten Entscheidung ist jedenfalls eine um mehr als den Faktor 4 niedrigere Gewichtung der Netzsicherheit unzulässig (BGH a. a. O. Tz. 84).

Die Verfügungsklägerin hat in dem streitgegenständlichen Kriterienkatalog die genannten Vorgaben eingehalten.

Es ist insbesondere nicht ermessensfehlerhaft, die Kriterien des Elektromobilitätskonzept und des Leerrohrkonzeptes als Unterkriterien zum Hauptkriterium der Versorgungssicherheit, welches insgesamt mit 26,5% gewichtet wurde, hinzuzuzählen. Wie die Verfügungsbeklagte zutreffend vorgetragen hat, besteht ein sachlicher Zusammenhang der genannten Unterkriterien mit dem Hauptkriterium. So setzt die Nutzung von Elektromobilität eine ausreichende Leistungsfähigkeit des Versorgungsnetzes voraus, insbesondere zum Anschluss von Ladesäulen durch den Netzbetreiber. Die hiermit zusammenhängende Zukunftsfähigkeit und Modernisierung des Netzes kann ohne Weiteres unter das Kriterium der Netz-/Versorgungssicherheit subsumiert werden (so auch OLG Celle, Urteil vom 17.3.2013 - 13 U 141/15).

Das Gleiche gilt für das Kriterium Leerrohrkonzept, welches ebenfalls im Zusammenhang mit dem versorgungssicheren Netzbetrieb steht. Die Verfügungsbeklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verlegung von Leerrohren dazu dient, spätere Straßenaufbrüche und damit zusammenhängende Bauarbeiten, die typischerweise mit Gefahren für die Netzsicherheit verbunden sind, zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12; OLG Celle a. a. O.).

b) Die Kammer ist darüber hinaus der Ansicht, dass es bezüglich dieser Einwendung auch an einer Dringlichkeit, und damit an einem Verfügungsgrund fehlt.

Der Verfügungsklägerin sind die Auswahlkriterien seit dem neugefassten 1. Verfahrensbrief vom 6.10.2014 bekannt, ohne dass sie dagegen Einwendungen erhoben hätte - wozu sie darüber hinaus auch noch ausdrücklich aufgefordert worden war. Die Verfügungsklägerin hat daraufhin mit Schreiben vom 23.1.2015 ausdrücklich erklärt, dass Einwendungen gegen den Katalog als solchen nicht erforderlich seien. (Anlage EVK 13). Sie hat damit auch darauf verzichtet, im damaligen Zeitpunkt einstweiligen Rechtsschutz gegen den Kriterienkatalog in Anspruch zu nehmen. Sie kann sich daher bezüglich dieser Einwendung jetzt nicht mehr auf den Verfügungsgrund der Dringlichkeit berufen (im Ergebnis auch OLG München, Beschluss vom 16. März 2016 - W 481/16 Kart).

Ob die Verfügungsklägerin im Hinblick auf die genannte Aufforderung, Rügen gegen den Kriterienkatalog vorzubringen, mit dieser Einwendung auch materiell-rechtlich präkludiert ist, kann daher offen bleiben.

2. Die Kammer folgt der Ansicht der Verfügungsklägerin, die Auswahlentscheidung sei unzureichend begründet, worin per se eine Intransparenz des Vergabeverfahrens liege, nicht.

a) Die Gemeinde ist gemäß § 46 Abs. 3 EnWG verpflichtet, bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Abs. 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt zu machen. Nach der Entscheidung des EuGH in seinem Urteil vom 7.12.2000 - C-324/98 - Teleaustria wird ein angemessener Grad von Öffentlichkeit während des Verfahrens verlangt.

Vorliegend hat die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 22. April 2016 (Anlage EVK 26) die Bewertung der Angebote insofern begründet, als sie mitgeteilt hat, bei welchen Kriterien bzw. Unterkriterien das Angebot der Verfügungsklägerin schlechter bewertet wurde als das Angebot der Nebenintervenientin. Zu jedem genannten Kriterium bzw. Unterkriterium hat sie eine kurze Begründung gegeben. Im Übrigen hat sie - ohne weitere Begründung - mitgeteilt, dass bezüglich der übrigen Kriterien bzw. Unterkriterien die Angebote gleichwertig waren bzw. die Verfügungsklägerin besser abgeschnitten hat als die Nebenintervenientin. Dem Schreiben war eine Auswertungsmatrix (Anlage EVK 27) beigefügt, aus der sich bezüglich aller Kriterien bzw. Unterkriterien die den Angeboten gegebene Punktzahl entnehmen lässt.

Soweit die Verfügungsklägerin hinsichtlich der Kriterien bzw. Unterkriterien schlechter abgeschnitten hat, hat die Verfügungsklägerin in diesem Verfahren einen Auszug aus dem Auswertungsgutachten (Anlage AG 12) vorgelegt, welches Schwärzungen enthält, die nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin Angebotdetails der Nebenintervenientin wiedergeben, die Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnisse der Nebenintervenientin darstellen. Die Nebenintervenientin hat auf Anfrage der Verfügungsbeklagten einer Offenlegung ihres Angebots unter Hinweis auf die noch laufenden bzw. in naher Zukunft zu erwartenden Vergabeverfahren, bei welchen beide Parteien in Wettbewerb stehen, nicht zugestimmt.

Die Kammer ist der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte mit der Begründung der Auswahlentscheidung und den weiterhin den in diesem Verfahren gemachten Angaben ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

Die Kammer folgt insbesondere nicht der Auffassung der Verfügungsklägerin, dass eine umfassende Begründung der Auswahlentscheidung bezüglich sämtlicher Kriterien im Hinblick auf das Erfordernis, die Entscheidung vollumfänglich gerichtlich nachprüfen zu können, erforderlich ist.

Eine derartige Begründungspflicht lässt sich insbesondere nicht aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben herleiten. Insbesondere muss hingenommen werden, dass dem erfolglosen Bieter im Vergabeverfahren keine effektive Möglichkeit geschaffen wird, Primärrechtsschutz - wie vorliegend Streitgegenstand ist - in Anspruch zu nehmen. So liegt es im Hinblick auf Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und letzteren regelmäßig auf den Sekundärrechtsschutz zu beschränken. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, eine auch faktisch realisierbare Möglichkeit eines Primärrechtsschutzes im Vergaberecht zu schaffen (BVerfGE 116, 135).

Soweit die Verfügungsklägerin auf die genannte Entscheidung des EuGH verweist, ergibt sich hieraus nicht, was unter einem „angemessene Grad von Öffentlichkeit“ in Bezug auf die Begründung der Auswahlentscheidung zu verstehen ist.

Insoweit muss gelten, dass eine gerichtliche Nachprüfung im Vergabeverfahren ihre Schranken findet in dem Umstand, dass die Gemeinde einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessenspielraum - auch bezüglich der Bewertung der Angebote - hat (OLG Celle a. a. O.) sowie in dem zu wahrenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Mitbewerber. Auch wenn es sich im öffentlich-rechtlichen Bereich bei der Begründungspflicht um ein wesentliches rechtsstaatliches Erfordernis handelt, so ist diese mit dem genannten Umständen abzuwägen.

Die von der Verfügungsbeklagten mitgeteilte Begründung entspricht diesen Anforderungen.

Den Entscheidungen des OLG Hamm vom 26.9.2012 - I-12 U 142/12 und 12 U 142/12 - folgend, ist die Kammer der Ansicht, dass sich zwar die Begründung - analog § 101 a GWB a. F. - nicht auf Leerformeln beschränken darf. Grundsätzlich ausreichend ist aber, dass der Auftraggeber die Wertungskriterien im Einzelnen aufgreift und darauf verweist, dass der Bieter mit seinem Angebot (…) schlechtere Wertungsergebnisse als derjenige erzielt habe, der den Zuschlag erhalten soll. Zu einer weiter ins Detail gehenden Begründung ist der Auftraggeber nicht gehalten (im Ergebnis ebenfalls OLG Dresden VergabeR 2010, 666). Weitere sich aus dem Transparenzgebot ergebenden Begründungspflichten vermag auch die Kammer nicht zu erkennen.

Die Verfügungsbeklagte hat zudem zu Recht darauf verwiesen, dass eine Begründung, die eine belastbare gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ermöglicht, zwingend die Offenlegung des Angebots des erfolgreichen Bieters erfordern würde. Eine derartige Offenlegung ist jedoch im Hinblick auf die Wahrung des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nicht zulässig. Dies gilt entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin im Hinblick auf weitere Konzessionsvergabeverfahren, bei welchen sich die Parteien gegenüberstehen, auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens.

3. Ohne Erfolg bleibt das Vorbringen der Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten obliege hinsichtlich der Begründung der Auswahlentscheidung in diesem Verfahren eine sekundäre Darlegungslast.

Auch wenn mit der wohl herrschenden Meinung davon ausgegangen wird, dass jedenfalls im Urteilsverfahren bezüglich der Verteilung der Glaubhaftmachungslast keine Besonderheiten gegenüber dem Erkenntnisverfahren gelten (vergleiche Zöller, 31. Auflage, Vorbemerkung § 916 ZPO RdNr. 6 a), so sind vorliegend die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast auf Seiten der Verfügungsbeklagten nicht gegeben:

Die sekundäre Darlegungslast trägt dem Umstand Rechnung, dass bei Sachverhalten, die sich der Wahrnehmung der darlegungs- und beweisbelasteten Partei entziehen, weil sie in der Wahrnehmungs- und Einflusssphäre des Gegners liegen, dieser hierzu vorzutragen hat, soweit ihm dies zumutbar ist.

Vorliegend korreliert die sekundäre Darlegungslast jedoch mit den eingeschränkten Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung: soweit die Verfügungsbeklagte zu einer Begründung der Entscheidung materiell nicht verpflichtet ist (s.o.), kann ihr auch nicht die prozessuale Verpflichtung auferlegt werden, die Begründung im Rechtsstreit im Wege der sekundären Darlegungslast „nachzuholen“.

Ob etwas anderes gilt, wenn der unterlegene Bieter hinreichende Indizien vorbringt, die einen Verstoß gegen die Verpflichtung zu einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren nahelegen (so LG Köln, Urteil vom 18.6.2015 - 90 O (Kart) 142/14), kann offenbleiben, da jedenfalls vorliegend derartige Indizien nicht dargelegt und glaubhaft gemacht sind:

Derartige Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus der gewählten sogenannten relativen Bewertungsmethode.

Die relative Bewertungsmethode ist inzwischen in der Rechtsprechung anerkannt, da sie insbesondere den Ideen- und Konzeptwettbewerb besser fördert als die Vorgabe fester Maßstäbe (insbesondere OLG Celle, Urteil vom 17.3.2016 - 13 U 141/15; OLG München, Beschluss vom 16.3.2016 - W 481/16).

Die Einwendungen, die das OLG Stuttgart in der Entscheidung vom 19.11.2015 - 2 U 60/15 erhoben hat, sind vorliegend nicht einschlägig, da die Verfügungsbeklagte keine festen Abschläge, wie sie der dortigen Entscheidung zugrunde lagen (a. a. O. Textziffer 49), vorgenommen hat und damit die in der Entscheidung dargelegten Ergebnisverzerrungen bei bestimmten Fallgestaltungen hier nicht relevant sind.

Soweit die Verfügungsklägerin in diesem Zusammenhang auf die fehlende gerichtliche Nachprüfung von möglichen Fehlbewertungen verweist, ist dies nicht prinzipiell auf die gewählte relative Bewertungsmethode zurückzuführen, sondern ergibt sich aus der eingeschränkten Begründungspflicht der Auswahlentscheidung (s.o.).

Ohne Erfolg beruft sich die Verfügungsklägerin auf dem Umstand, dass in dem Vergabeverfahren der Gemeinde A. die Verfügungsklägerin bei praktisch identischen (eigenen) Angebot gegenüber der Nebenintervenientin obsiegt habe.

Diese Tatsache stellt kein Indiz für eine ermessensfehlerhafte Entscheidung der Verfügungsbeklagten im vorliegenden Verfahren dar: So ist schon das Angebot, welches die Nebenintervenientin in dem dortigen Verfahren abgegeben hat, nicht bekannt, so dass die Vermutung der Verfügungsklägerin, die Nebenintervenientin habe in beiden Verfahren praktisch identische Angebote abgegeben, Spekulation bleibt. Zu verweisen ist zum anderen auf den erheblichen Beurteilungs- und Bewertungsspielraum der Gemeinde, welcher dazu führen kann, dass die Auswertung von identischen Angeboten durch mehrere Gemeinden unterschiedlich ausfällt.

4. Die Verfügungsklägerin hat auch keinen Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch dargelegt und glaubhaft gemacht, soweit die Verfügungsbeklagte die Begründung bezüglich der Kriterien, bei welchen das Angebot der Verfügungsklägerin schlechter als die Nebenintervenientin bewertet wurde, offengelegt hat.

Beurteilungsmaßstab ist insoweit, ob die Verfügungsbeklagte sachwidrige Erwägungen, unzutreffende Sachverhaltsannahmen oder willkürliche Bewertungen vorgenommen hat.

Hierzu im Einzelnen:

a) Schnelle Störungsbeseitigung

Die Verfügungsbeklagte hat den Abzug von 1,5 Punkten gegenüber den 15 Punkten, welche die Nebenintervenientin erhalten hat, nachvollziehbar begründet:

Die Verfügungsbeklagte hat den Punktabzug im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Nebenintervenientin im Rahmen des vorgesehenen konkreten Zielwert in Bezug zum bundesweiten Durchschnitt - einschließlich anderer Netzbetreiber - für die angestrebten Ausfallzeiten einen Vergleichswert herangezogen hat, der im Hinblick auf die angestrebte niedrigen Ausfallzeiten besser geeignet sei. Die Verfügungsklägerin orientiere sich hingegen an den Ausfallzeiten in ihrem eigenen Gesamtnetz.

Die Verfügungsbeklagten hat hierzu ausgeführt, dass damit die Verfügungsklägerin den zu erreichenden Vergleichsmaßstab in der Zukunft im Ergebnis selbst definieren könne.

Es ist nachvollziehbar, das die Verfügungsbeklagte einen Vergleichsmaßstab, der zu diesem Ergebnis geführt, schlechter bewertet als ein Vergleichsmaßstab, der auch die Ausfallzeiten anderer Netzbetreiber einschließt. Der geringfügige Punktabzug für das Angebot der Verfügungsklägerin stellt daher keinen Ermessensfehler dar.

Soweit die Verfügungsklägerin auf das Konzessionsvergabeverfahren in A. verweist, wo sie für die schnelle Störungsbeseitigung die volle Punktzahl erhalten habe, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

b) Instandhaltungsstrategie

Die Verfügungsbeklagte hat der Verfügungsklägerin bei diesem Kriterium 2,5 von 25 erreichbaren Punkten abgezogen.

Der Punktabzug wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das Angebot der Verfügungsklägerin keine Ausführungen zur Umsetzung und Dokumentation der Wartung und Instandhaltung enthalte und insbesondere im Vergleich zum Angebot der Nebenintervenientin keine weitergehenden Ausführungen dazu, wie der Einsatz mobiler IT-Technik umgesetzt wird.

Die Verfügungsklägerin hält den Punktabzug für willkürlich, da derartige Ausführungen durchaus in dem Angebot enthalten seien.

Die Verfügungsbeklagte hat sich auf den vorgelegten Auswertungsvermerk bezogen und hierzu näher ausgeführt, dass das Angebot der Nebenintervenientin bezüglich dieser Kriterien konkretere Angaben enthalte. So werde das konkrete Vorgehen bei der Erfassung und Auswertung der für die zustandsorientierten Instandhaltung relevanten Daten nicht näher beschrieben. Das gleiche gelte bezüglich der Verknüpfung zwischen den erfassten Daten und den daraus konkret abzuleitenden Maßnahmen. Die Verfügungsklägerin stelle auch nicht dar, wie die Aufnahme und Verarbeitung der Daten zur Umsetzung ihrer Instandhaltungsstrategie konkrete erfolge. Für welchen Einsatzzweck die von der Verfügungsklägerin genannten Tough-Books vorgesehen seien und ob diese eine entsprechende Funktion bei der Umsetzung der Instandhaltungsstrategie erfüllen können, werde ebenfalls nicht dargestellt.

Dieses Vorbringen der Verfügungsbeklagten ist unwidersprochen geblieben. Die Ausführungen lassen keine Sachwidrigkeit noch eine willkürliche Bewertung erkennen, so dass auch insoweit einen Ermessensfehlgebrauch nicht glaubhaft gemacht ist.

c) Konzept Smart Grid

Der Verfügungsklägerin wurden bei diesem Unterkriterium 3 von 15 Punkten abgezogen, was damit begründet wurde, dass das Angebot der Verfügungsklägerin, abweichend vom besten Angebot, keine Ausführungen hinsichtlich eines übergeordneten Konzepts inklusive eines Zeitplans zur Analyse der Voraussetzungen und zur Umsetzung von Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes im ausgeschriebenen Gebiet zu einem Smart Grid enthalte.

Die Verfügungsklägerin hat darüber hinaus im Rechtsstreit ergänzend - und unwidersprochen - ausgeführt, dass das Angebot der Verfügungsklägerin offen lasse, wann sie eine akute Notwendigkeit für den Einsatz neuer Komponenten sehe; es fehle eine Darstellung zur Sicherstellung einer fortlaufenden Analyse und der Umgang mit daraus abgeleiteten Maßnahmen. Die Verfügungsbeklagte hat insbesondere auch darauf hingewiesen, dass die Ausführungen der Verfügungsklägerin pauschal und wenig konkret seien und in offenkundigem Widerspruch zu der von ihr selbst beschriebenen hervorgehobenen Bedeutung der Modernisierung der örtlichen Versorgungsnetze stünden.

Die Kammer hält die Begründung für sachlich nachvollziehbar. Da unwidersprochen das Angebot der Nebenintervenientin konkreter ist und auch einen Zeitplan zur Analyse der Modernisierung des Netzes enthält, hält die Kammer die Entscheidung der Verfügungsbeklagten, einen moderaten Punkteabzug vorzunehmen, für ermessensgerecht.

d) Elektromobilitätskonzept

Soweit sich die Verfügungsklägerin darauf beruft, dass Elektromobilität kein Netzthema sei und deshalb kein geeignetes Kriterium für die Konzessionsvergabe darstelle, ist sie mit dieser Einwendung ausgeschlossen, da es insoweit an der Dringlichkeit fehlt. Die Verfügungsklägerin hätte dieses Kriterium bereits mit der Bekanntgabe im 1. Verfahrensbrief angreifen müssen, was sie bewusst unterlassen hat. Auf die obigen Ausführungen zum fehlenden Verfügungsgrund wird insoweit verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte hat im Übrigen ergänzend ausgeführt, dass das Angebot der Verfügungsklägerin im Gegensatz zum Angebot der Nebenintervenientin keine konkreten Darstellungen enthalte, wie und in welchem Zeitraum Standorte für die mögliche Errichtung öffentlicher Lademöglichkeiten geschaffen werden sollen. Es fehle eine Darstellung der Systemintegration von Ladeinfrastrukturen und Lademodellen. Diese weiteren Ausführungen sind unwidersprochen geblieben.

Die Begründung der Verfügungsbeklagten lässt auch insoweit keine sachwidrigen Erwägungen erkennen und keine Willkürlichkeit des vorgenommenen 3-Punkteabzugs.

e) Prognose der zu erwartenden Netznutzungsentgelte, Anschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse Nach den Erläuterungen zum Kriterium (Anlage EVK 1) sollte der Prognosezeitraum ausdrücklich auf die zum Zeitpunkt des Konzessionsbeginns laufende und folgende Regulierungsperiode bezogen seien. Die Verfügungsklägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass mit der Abgabe der verbindlichen Angebote zum 23.11.2015 klar war, dass der Prognosezeitraum erst im Jahr 2016 beginnt, die laufende 2. Regulierungsperiode bis 2018 andauert erst mit Abschluss der dritten Regulierungsperiode im Jahr 2023 endet.

Die Verfügungsklägerin hat eine solche Prognose nicht abgegeben, sondern befasst sich mit ihrem Vortrag mit den im Zeitpunkt der Auswertungsentscheidung aktuellen Netznutzungsentgelten. Die im Rechtsstreit vorgelegte eidesstattliche Versicherung (Anlage EVK 32), die Auswertungen für das Jahr 2016 zum Gegenstand hat, datiert vom 6.5.2016, war damit nicht Gegenstand des Angebots der Verfügungsklägerin und kann daher auch im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung mehr finden.

Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte die Prognose der Bewerber über die zu erwartenden Netznutzungsentgelte nicht sachgerecht bewertet hat, sind darüber hinaus nicht glaubhaft gemacht. Der Auswertungsvermerk (Anlage AG 12) lässt keine Bewertungsfehler des - Im Übrigen wegen des zu wahrenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses der Nebenintervenientin nicht offen gelegten - Angebots erkennen.

f) Kundenservice in örtlicher Nähe

Die Abwertung des Angebots der Verfügungsklägerin um 4 von 20 zu vergebenden Punkten wurde darauf gestützt, dass die Verfügungsklägerin nicht mitgeteilt hatte, in welchem Umfang eine Anlaufstelle im Rathaus Aschheim den Netzkunden wöchentlich zur Verfügung stehen sollte. Die Zeiten der Erreichbarkeit für die Anlaufstelle in Taufkirchen seien hinter dem Angebot der Nebenintervenientin zurückgefallen.

Die Verfügungsklägerin hat demgegenüber darauf hingewiesen, dass sie dafür vor-Ort-Termine beim Kunden angeboten habe und die Abhaltung regelmäßiger Sprechstunden im Rathaus. Allein für die angebotenen vor-Ort-Termine sei die volle Punktzahl zu vergeben.

Die Verfügungsbeklagte bewertet die von der Nebenintervenientin offenbar in größerem Umfange angebotenen Öffnungszeiten der festen Anlaufstellen höher als die Möglichkeit, vor-Ort-Termine zu vereinbaren, mit dem Argument, dass eine feste Anlaufstelle auch spontan aufgesucht oder für kleinere Anliegen genutzt werden könne, welche für einen vor-Ort-Termin unverhältnismäßig wären.

Diese Bewertung ist nicht zwingend, aber sachlich nachvollziehbar, lässt damit keine sachwidrigen Erwägungen erkennen und ist daher von dem Ermessenspielraum, der der Gemeinde eingeräumt ist, gedeckt. Auch der Umfang der Abwertung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

g) Telefon- und Internetservice

Die Verfügungsklägerin hat einen Punktabzug in Höhe von 20% erlitten und 16 von 20 möglichen Punkten erhalten, da sie eine geringere telefonische Erreichbarkeit angeboten hat.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass bei dem Ziel, einen möglichst gut erreichbaren Kundenservice zu bieten, die Kriterien: Möglichkeiten der Kontaktaufnahme, Spektrum von Beratung und Service, Servicestandards, Personen der Fachberater und Zeiten der Erreichbarkeit via Telefon ausschlaggebend seien, und, selbst bei einer um zwei Stunden geringeren Erreichbarkeit als von der Nebenintervenientin angeboten, allenfalls ein halber Punkt Abzug gerechtfertigt wäre.

Die Kammer folgt der Ansicht der Verfügungsklägerin, die hier versucht, ihre Bewertung an Stelle derjenigen der Verfügungsbeklagten zu setzen, nicht. Die Begründung der Verfügungsbeklagten, die Erreichbarkeit sei die wesentliche Voraussetzung dafür, das hinter dem Service bestehende Servicespektrum abzurufen, liegt auf der Hand und ist damit sachgerecht. Eine Abwertung ist damit von dem eingeräumten Ermessen gedeckt. Mangels Offenlegung des konkreten Angebots der Nebenintervenientin, welches auch insoweit vom Betriebs- und Geschäftsgeheimnis umfasst ist, entzieht sich die Höhe der Abwertung der gerichtlichen Überprüfung.

h) Dauer der Netzanschlussbereitstellung

Soweit die Verfügungsklägerin vorbringt, das genannte Kriterium sei nicht sachgerecht; sachgerecht sei vielmehr die Frage, ob und in welchem Umfange vereinbarte Termine eingehalten würden, greift die Verfügungsklägerin auch insoweit ein seit dem ersten (neugefassten) Verfahrensbrief bekanntes Kriterium an, gegen welches sie sich nicht rechtzeitig gewandt hat. Eine Dringlichkeit im jetzigen Zeitpunkt besteht daher nicht (vergleiche obige Ausführungen).

Im Übrigen ist die Begründung für den Punktabzug von 20% nachvollziehbar, weil das Angebot der Verfügungsklägerin unstreitig keine Angaben enthält, nach wieviel Tagen nach Beauftragung mit der Bereitstellung eines Netzanschlusses gerechnet werden könne. Die Verfügungsbeklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, das bei der Bewertung der Angebote der Dauer der Bereitstellung eine größeres Gewicht zukommt als der Termintreue.

Ein Ermessensfehlgebrauch ist daher auch insoweit nicht zu erkennen.

i) Verwendung umweltschonender Materialien

Der bei dem Angebot der Verfügungsklägerin vorgenommene Punktabzug in Höhe von 20% wurde damit begründet, das dieses nur äußerst allgemeine Aussagen zur Verwendung umweltschonender Materialien enthält. Es werde nicht dargestellt, inwieweit künftig der Einsatz umweltschädlicher Materialien beim Netzbetrieb unterbleibt und inwieweit bei der nicht vermeidbaren Verwendung umweltgefährdender Stoffe diese auf das geringstmögliche Maß reduziert bzw. diese baldmöglichst auf umweltfreundlichere Substitute umgestellt werden sollen. Der beste Bewerber habe hierzu konkrete Maßnahmen vorgesehen.

Die Verfügungsklägerin verweist hierzu lediglich auf ihre Grundsätze zur Vermeidung umweltschädlicher Materialien, macht jedoch nicht glaubhaft, dass die Begründung nicht sachgerecht sei. Insbesondere wird weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass sie im Angebot konkrete Angaben gemacht hätte; die Darlegungen im vorliegenden Antragsschriftsatz bestätigen vielmehr, dass die Angaben äußerst allgemein gehalten sind.

Der vorgenommene Punktabzug ist damit nicht ermessensfehlerhaft.

j) Entfernung umweltschädlicher Stoffe

Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde um 2 von 5 möglichen Punkten abgewertet, da es neben dem Verweis auf eine sachgerechte Entsorgung der ausgebauten Stoffe und darauf, dass bereits alle Transformatoren auf PCB-Haltigkeit geprüft und als unbedenklich eingestuft worden seien, keine weiteren Analysen und Maßnahmen zur Verwendung etwaiger umweltschädliche Stoffe vorsehe.

Das Vorbringen der Verfügungsklägerin widerspricht dieser Begründung nicht; es wird lediglich darauf hingewiesen, dass eventuelle erkennbare umweltschädliche Stoffe durch entsprechend qualifizierte und zertifizierte Firmen nach geltenden Vorschriften ausgebaut und entsorgt würden.

Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist dann gerechtfertigt, wenn die Nebenintervenientin zu diesem Kriterium konkretere Aussagen trifft, wie von der Verfügungsbeklagten vorgetragen. Ein Punkteabzug ist daher grundsätzlich vertretbar. Zur Höhe des Abzuges, welcher vorliegend nicht mehr nachgeprüft werden kann, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

k) Schonung des Ortsbildes

Der Verfügungsklägerin wurden 9 von 10 möglichen Punkten zuerkannt.

Die Verfügungsklägerin bemängelt, dass in der Begründung der Bewertung zwar gerügt werde, dass das Angebot der Verfügungsklägerin im Vergleich zum besten Angebote Schwächen hinsichtlich der Ortswahl und Ausgestaltung von Anlagen aufweise, die Erläuterungen zum Kriterienkatalog jedoch nicht erkennen lassen würden, inwieweit auch bei Standortwahl und der Ausgestaltung von Anlagen Aspekte der Schonung des Ortsbildes berücksichtigt würden. Das Transparenzprinzip untersage daher die Anwendung dieser Kriterien.

Die Kammer vermag diesem Vorbringen nicht zu folgen.

Wie die Verfügungsbeklagte richtig vorgetragen hat, haben Maßnahmen bei der Ortswahl und Ausgestaltung der Versorgungsanlagen einen erheblichen Einfluss auf das Ortsbild. Dies liegt auf der Hand und ist bei verständiger Würdigung dieses Kriteriums für die Bieter vorhersehbar. Das Heranziehen dieser Kriterien zur Bewertung vermag daher keine Intransparenz des Kriteriums zu begründen (im Ergebnis auch OLG Celle a. a. O.).

Die Bewertung ist damit sachgerecht, so dass die - vorgenommene geringfügige - Abwertung nicht ermessensfehlerhaft erscheint.

l) Zusagen zur künftigen Netzbewirtschaftung

Soweit die Verfügungsklägerin rügt, das Kriterium sei zu abstrakt und seine Anwendung damit intransparent, ist sie mit dieser Einwendung wegen fehlender Dringlichkeit ausgeschlossen. Auf die obigen Ausführungen zum Verfügungsgrund bezüglich des Kriterienkataloges als solchem wird verwiesen.

Aus dem vorgelegten Auswertungskatalog ergibt sich die ergänzende Begründung für die Abwertung, dass im Vergleich der Angebote die von der Nebenintervenientin angebotenen konkreten verbindlichen Zusagen zur Sicherstellung eines umweltfreundlichen Netzbetriebes im Konzessionsvertrag sowie über Anlage 2 zum Konzessionsvertrag umfangreicher sind als die der Verfügungsklägerin. Differenzierend wird erläutert, dass die Bedeutung oder Aussagekraft einzelner vertraglicher Zusagen der Nebenintervenientin zwar als eher gering einzustufen sei, gleichwohl sich das Angebot der Nebenintervenientin im Vergleich zum Angebot der Verfügungsklägerin hinsichtlich zweier (geschwärzter) Punkte qualitativ positiv abhebe.

Die Verfügungsbeklagte hat damit im Rahmen ihrer Begründungspflicht sachgerechte Erwägungen vorgenommen; ein Ermessensfehlgebrauch ist auch insoweit nicht glaubhaft gemacht.

m) Schlussabrechnung der Konzessionsabgaben Bei diesem Kriterium wurde das Angebot der Verfügungsklägerin mit 4,5 von 5 Punkten bewertet. Nach der Begründung blieb das Angebot hinter dem Bestbieter insofern zurück, als die Regelung der Verfügungsklägerin zur Einholung eines Wirtschaftsprüfertestates eine Kostentragung für die Gemeinde vorsieht, sofern sich aus dem Testat keine oder nur ganz unwesentliche Fehler der Schlussabrechnung ergeben.

Die Verfügungsklägerin rügt zu Unrecht, dass sie mangels Kenntnis des Angebotes nicht überprüfen könne, ob diese Begründung zutrifft.

Wie gezeigt, ist die Verfügungsbeklagte nicht zur Offenlegung des konkreten Angebots der Nebenintervenientin verpflichtet. Eine gerichtliche Nachprüfung verbietet sich daher. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

n) Beseitigung der stillgelegten Anlagen

Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde mit 10,5 von 15 möglichen Punkten bewertet. Nach der Begründung war negativ zu bewerten, dass die Entfernung stillgelegter Anlagen nur bei einem berechtigten Interesse der Gemeinde verlangt werden könne, was im Zweifel von ihr nachgewiesen werden müsse. Im Vergleich sei weiterhin ungünstiger die Definition stillgelegte Anlagen, welche auf einen Maßstab der abstrakten technische Möglichkeit der Wiederinbetriebnahme innerhalb von 2 Jahren abstelle, was im Vergleich zum Bestbieter ungünstiger sei.

Die Verfügungsklägerin hat im Antragschriftsatz ihr Angebot und die Angemessenheit der vorgeschlagenen Regelung nochmals im Einzelnen dargestellt und insbesondere das berechtigte Interesse der Gemeinde erläutert.

Die Verfügungsklägerin geht fehl in der Annahme, dass bereits damit ihr Angebot mit der Höchstpunktzahl hätte bewertet werden müssten. Die Verfügungsklägerin nimmt nicht in den Blick, dass nach der Begründung das Angebot der Nebenintervenientin insofern günstiger war. Die Verfügungsklägerin ist mit ihrem Angebot von der von der Verfügungsbeklagten vorgeschlagenen Regelung abgewichen.

Die Verfügungsbeklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Vorbehalt des berechtigten Interesses der Gemeinde als offenes Kriterium streitanfällig und nach der vorgeschlagenen Regelung von der Gemeinde nachzuweisen ist. Die Erläuterung des berechtigten Interesses im Antragsschriftsatz ändert an dieser Beurteilung nichts, unbeschadet der Tatsache, dass diese nicht Gegenstand des Angebots waren. Soweit die Verfügungsklägerin auf den Maßstab der abstrakten technische Möglichkeit der Wiederinbetriebnahme abstellt, ist dies ebenfalls gegenüber dem übermittelten Vertragsentwurf, in welchem es auf die voraussichtliche Wiederinbetriebnahme ankommen sollte, eine ungünstigere Lösung, die eine Abwertung des Angebots rechtfertigt.

o) Umfang Eigentums- und Besitzübertragung nach Vertragsablauf Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde mit 22,5 von 25 zu vergebenden Punkten bewertet.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass zum einen nicht erkennbar sei, welche - gegenüber dem Angebot der Verfügungsklägerin - zusätzliche Anlagen die Nebenintervenientin übertragen möchte; darüber hinaus sei der Umfang der zu übertragenden Anlagen gesetzlich und durch die Entscheidung des BGH vom 3.6.2014 - Stromnetz Homberg geklärt.

Soweit die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass die Verfügungsbeklagte das entsprechende Angebot der Nebenintervenientin nicht offenlegt und in der Begründung mitteilt, dringt sie hiermit nicht durch. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte hat im Übrigen zu Recht darauf hingewiesen, dass die konzessionsvertragliche Eigentumsübertragungpflicht und die gesetzliche Verpflichtung nach § 46 Abs. 2 EnWG nebeneinander stehen (vgl. BGH vom 29.9.2009 - EnZR 14/08). Damit besteht auch eine konzessionsvertragliche Regelungsmöglichkeit.

Die Verfügungsbeklagte hat insoweit unwidersprochen darauf hingewiesen, dass der Regelungsvorschlag der Verfügungsklägerin Auslegungsschwierigkeiten insofern aufwirft, als nicht ersichtlich ist, ob bzw. wenn ja, auf welche Weise, der Begriff der Umspannstation vom Begriff des Umspannwerks abzugrenzen sei; dies führe im Ergebnis zu einem diesbezüglich unklar gestalteten Übertragungsumfang.

Die Begründung der Verfügungsbeklagten ist nachvollziehbar ein Ermessensfehler damit nicht glaubhaft gemacht.

p) Wirtschaftlich angemessene Vergütung

Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde mit 22,5 von 25 zu vergebenden Punkten bewertet.

Die Rüge der Verfügungsklägerin, die Begründung, wonach das Angebot schlechter zu bewerten sei, weil es zu vergleichsweise höheren Auslegungsschwierigkeiten führe, sei nicht nachvollziehbar, da das Angebot der Nebenintervenientin nicht offengelegt werden, ist unbegründet, da die Verfügungsbeklagte zur Offenlegung des Angebots nicht verpflichtet ist. Insofern wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Die Verfügungsbeklagte hat im Übrigen die Begründung durch Mitteilung des entsprechenden Auswertungsvermerks weiter konkretisiert und darauf hingewiesen, dass der Regelungsentwurf der Verfügungsklägerin von dem Vorschlag der Verfügungsbeklagten abweiche, der die Definition des Übernahmeentgelts anhand des objektivierten Ertragswertes vorsehe. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Auswertungsvermerk verwiesen, die die Verfügungsklägerin nach der Mitteilung nicht weiter angegriffen hat.

Die Begründung ist jedenfalls nachvollziehbar; ein Ermessensfehler damit nicht erkennbar.

q) Auskunftsanspruch der Gemeinde vor Vertragsende Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde mit 18 Punkten gegenüber 20 Punkten für das Angebot der Nebenintervenientin bewertet.

Das Angebot der Verfügungsklägerin wurde schlechter bewertet, da sie für die Daten Bereitstellung eine Frist von 8 Wochen vorgesehen hatte, was sich hinter den den Vorschlag der Nebenintervenientin zurückblieb.

Die Kammer vermag hierin keinen Ermessensfehlgebrauch erkennen:

Den Erläuterungen zudem Kriterium (Anlage EVK 16, S. 14 die Mitteilungsfrist für die zu veröffentlichenden Daten höchstens 4 Wochen betragen sollte. Diese Kriterium ist sachgerecht, da es, wie die Verfügungsbeklagte richtig vorgetragen hat, einer möglichst zügigen Vorbereitung des Bekanntmachungs- und Auswahlverfahrens dient. Wenn die Verfügungsklägerin nun unter bewusster Abweichung der von der Verfügungsbeklagten gewünschten Regelung eine doppelt so lange Frist anbietet, ist eine entsprechende Abwertung, die mit 10% geringfügig ausgefallen ist, jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft.

Es erscheint auch sachgerecht, unabhängig von dem streitgegenständlichen Verfahrensablauf, bei welchen es sich die längere Frist möglicherweise nicht ausgewirkt hätte, eine derartige Regelung in den Vertrag aufzunehmen.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass das Gericht keine Ermessensfehler erkennen kann, so dass es auf die Frage, inwieweit sich diese auf das Ergebnis ausgewirkt hätten (sogenannte Kausalität) nicht ankommt.

II.

Anspruch auf Akteneinsicht

Der Antrag auf Einsicht in die bezeichneten Unterlagen ist unbegründet.

So ist eine einstweilige Verfügung, durch die der Schuldner zur Auskunftserteilung verpflichtet wird - ohne Unterschied, ob es sich um eine Haupt- oder eine Nebenpflicht handelt - als Vorwegnahme der Hauptsache grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen für vorbereitende Auskünfte sollen dann gelten, wenn die Realisierung des Hauptanspruchs für den Gläubiger von existenzieller Bedeutung ist und von der umgehenden Erteilung der Auskunft abhängt (Nachweise vergleiche Zöller a. a. O., § 940 ZPO RdNr. 8 Stichwort: Auskunft, Vorlage, Besichtigung). Einen Sachverhalt, der die zuletzt genannten Ausnahmen rechtfertigen würde, hat die Verfügungsklägerin nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Die Verfügungsklägerin läuft insbesondere nicht Gefahr, durch die fehlende Akteneinsicht mögliche Einwendungen endgültig zu verlieren.

Der Antrag kann auch nicht auf § 142 ZPO (Anordnung der Urkunden Vorlegung) gestützt werden: so dient die Norden nicht dazu, eine Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung durch die Vorlageanordnung betreibt (BGH NJW-RR 2007, 1393). Einer vorgelegten Urkunde durfte das Gericht auch nicht zu entnehmen, was von den Parteien im Prozess noch nicht vorgetragen ist (BGH NJW 2014, 3312).

Die Kammer ist darüber hinaus mit dem OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.8.2009 - 3 W 45/09 der Ansicht, dass die Vorschrift dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht anwendbar ist, da der Antragsteller im Rahmen der ihm obliegenden Glaubhaftmachung auf präsente Beweismittel beschränkt ist.

Der Anspruch lässt sich auch nicht auf § 810 BGB stützen. Auch hier gilt, dass das erforderliche rechtliche Interesse bei einer unzulässigen Ausforschung fehlt (BGHZ 93, 191). Vielmehr solle die Vorlage nur letzte Klarheit über einen wahrscheinlichen Anspruch schaffen 1897).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor; auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

III.

Nebenentscheidungen:

Der Kostenausspruch folgt aus §§ 91, 101 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Der Streitwert: § 3 ZPO.