Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 5 O 110/05

bei uns veröffentlicht am03.02.2006

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 3.054,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2005 zu zahlen,

b) zu erklären, dass sie,

aa) die ihr abgetretenen Lohn- oder Gehaltsansprüche der Klägerin gegenüber der Stadt Berlin,

bb) die ihr abgetretenen Rechte und Ansprüche der Klägerin aus den mit der V. Versicherung abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen zu den Nummern T6757371.4 und VL7332747.4

an die Klägerin zurückabtritt,

c) die Versicherungsscheine über die zwischen der Klägerin und der V. Versicherung abgeschlossenen Lebensversicherungen zu den Nummern T6757371.4 und VL7332747.4 an die Klägerin herauszugeben.

Die Verurteilungen gemäß a) bis c) erfolgen Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Klägerin der Beklagten ihren Gesellschaftsanteil an der A. GbR 10 abtritt,

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag vom 26.9.1997, Kontonummer 621 287 697, abgesehen von den gemäß dem vorstehenden Tenor Ziff. 1 zurückzuzahlenden Zinsen (Zinsen, die die Klägerin bis einschließlich Oktober 2005 gezahlt hat) keine weiteren Rechte zustehen (Zahlung weiterer, nach dem 31.10.2005 fälliger Zinsen; Zahlung des Darlehensbetrages am Ende der Darlehenslaufzeit).

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar,

a) wegen der Ansprüche der Klägerin gemäß Ziff. 1 Buchst. a und c des Tenors ohne Sicherheitsleistung,

b) wegen des Kostenerstattungsanspruchs gemäß Ziff. 3 des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

 
Die Klägerin ist mit notariell beurkundetem Eintrittsvertrag vom 29.9./15.10.1997 der A. GbR 10, einem geschlossenen Immobilienfonds, als Gesellschafterin beigetreten. Ihre Einlage betrug 30.000 DM. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren Herr E. B. und die A. Treuhand GmbH. Die Gesellschaftereinlage wurde von der beklagten Sparkasse finanziert. Finanziert wurde ein Betrag von 31.500 DM (30.000 DM Gesellschaftereinlage + 1.500 DM Vermittlungsprovision, die die A. Marketing und Vertriebs GmbH der Klägerin berechnet hat). Die Bruttokreditsumme betrug 34.239,13 DM, was nach Abzug eines Disagios von 2.739,13 DM (8 % des Bruttokredits) den Nettokreditbetrag von 31.500 DM ergab. Der Kredit wurde als Festkredit gegeben. Die Tilgung sollte in erster Linie durch zwei Lebensversicherungen mit Versicherungssummen über 9.313 DM und 10.341 DM erfolgen, die die Klägerin schon früher abgeschlossen hatte (im November 1990 und Oktober 1992) und die (abgesehen vom vorzeitigen Eintritt des Todesfalls) am 1.1.2006 bzw. am 1.12.2007 fällig werden sollten. Für das Darlehen wurde ein Nominalzins von 5,85 % vereinbart. Der Zinssatz wurde bis zum 25.9.2007 festgeschrieben. Als Sicherheiten wurden der Beklagten abgetreten: die Lohn-/Gehaltsansprüche der Klägerin, der Gesellschaftsanteil an der A.-IMMO-GbR und die Rechte aus der Lebensversicherung (erstrangige Teilbeträge in Höhe von 14.000 DM und 7.000 DM). Die Beklagte hat die Nettodarlehenssumme, wie vorgesehen, an Herrn E. B., der von der Fondsgesellschaft als Treuhänder der Anleger vorgesehen war, überwiesen. Dieser hat die Beträge an die Endempfänger - die Fondsgesellschaft und die A. Marketing und Vertriebs GmbH - weitergeleitet.
Mit der Klage macht die Klägerin die Rückabwicklung der von der Beklagten finanzierten Beteiligung an der Fondsgesellschaft geltend. Sie hat das Rückabwicklungsbegehren zunächst auf einen Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz gestützt. Später hat sie noch geltend gemacht (dies nach einem entsprechenden gerichtlichen Hinweis), dass der Darlehensvertrag der Formanforderung des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG (Angabe des Gesamtbetrags aller vom Kreditnehmer zur Tilgung des Kredits und zur Tilgung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen) nicht entspreche und daher gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sei. Der Darlehensvertrag und der mit dem Darlehen finanzierte Fondsbeitritt, so meint die Klägerin, seien ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG mit der Folge, dass das formnichtige Darlehensgeschäft nicht isoliert rückabzuwickeln sei, sondern eine Rückabwicklung des Gesamtgeschäfts zu erfolgen habe dergestalt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsbeteiligung die bisherigen Zinszahlungen zu erstatten hat - nach Abzug der laufenden Gewinnausschüttungen der Fondsgesellschaft und in Euro umgerechnet insgesamt 3.054,46 EUR - und weitere Zahlungen aus dem Darlehensvertrag (künftige Zinsen; Darlehensrückzahlung) nicht mehr verlangt werden können. Dazu, dass der Darlehensvertrag und der Erwerb der Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG seien, trägt die Klägerin vor, dass die Fondsinitiatoren und die Beklagte sich derselben Vermittlungsbeauftragten bedient hätten: der...-Firmengruppe, die wiederum Untervermittler auf Provisionsbasis eingesetzt habe, im vorliegenden Fall den im Land Brandenburg wohnhaften Untervermittler J. M.. Herr M. habe ihr bei den Vermittlungsgesprächen zunächst einen formlosen Eintrittsantrag und eine für das Kreditinstitut bestimmte Selbstauskunft vorgelegt, die er dann über den ... der Beklagten zugeleitet habe. Er habe mit ihr die Finanzierung im Einzelnen besprochen und habe die Beklagte als Finanzierungsinstitut vorgeschlagen. Später habe er die Unterzeichnung der von der Beklagten übermittelten unterschriftsreifen Vertragsentwürfe veranlasst (Darlehensvertrag, Gehaltsabtretung, Abtretung der Lebensversicherungsansprüche, Verpfändung des Fondsanteils) und habe die Unterlagen an die Beklagte zurückgeschickt. Sie (die Klägerin) habe mit der Beklagten keinen unmittelbaren Kontakt gehabt.
Die Klägerin, die zunächst einen Zinsrückzahlungsanspruch in Höhe von 2.386,07 EUR geltend gemacht und diese Forderung später auf 3.054,46 EUR erweitert hat, hat zuletzt die Anträge gestellt,
1. die Beklagte zu verurteilen,
a) an die Klägerin 3.054,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2005 zu zahlen,
b) zu erklären, dass sie,
aa) die ihr abgetretenen Lohn- oder Gehaltsansprüche der Klägerin gegenüber der Stadt Berlin,
bb) die ihr abgetretenen Rechte und Ansprüche der Klägerin aus den mit der V. Versicherung abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen zu den Nummern T6757371.4 und VL7332747.4
an die Klägerin zurückabtritt,
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c) den Versicherungsschein über die zwischen der Klägerin und der V. Versicherung abgeschlossenen Lebensversicherungen zu den Nummern T6757371.4 und VL7332747.4 an die Klägerin herauszugeben,
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die Verurteilungen gemäß a) bis c) Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Klägerin der Beklagten ihren Gesellschaftsanteil an der A. GbR 10 abtritt,
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2. festzustellen, dass der Beklagten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag vom 26.9.1997, Kontonummer 621 287 697, abgesehen von den gemäß dem vorstehenden Tenor Ziff. 1 zurückzuzahlenden Zinsen (Zinsen, die die Klägerin bis einschließlich Oktober 2005 gezahlt hat) keine weiteren Rechte zustehen (Zahlung weiterer, nach dem 31.10.2005 fälliger Zinsen; Zahlung des Darlehensbetrages am Ende der Darlehenslaufzeit).
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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
14 
Sie hält das Rückabwicklungsbegehren für unbegründet. Soweit die Klage auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützt ist, bestreitet sie, dass eine Haustürsituation vorgelegen habe, und ferner, dass das diesbezügliche Verhalten des Vermittlers ihr zuzurechnen sei, sowie, dass die etwaige Haustürsituation zu Beginn der Verhandlungen für den späteren Darlehensvertrag noch ursächlich gewesen sei. Ferner macht sie geltend, dass die Klägerin über ihr Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden sei, weshalb die einwöchige Widerrufsfrist gemäß § 1 Abs. 1 HaustürWG gelte. Hinsichtlich der behaupteten Vertragsnichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 i. Verb. m. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG beruft sich die Beklagte u. a. darauf, dass im Darlehensvertrag ein Gesamtbetrag der Kreditkosten angegeben sei und dass, wenn dieser Betrag die laufend zu zahlenden Lebensversicherungsprämien nicht enthält (darauf hatte das Gericht hingewiesen), dies nicht zu einer fehlenden Angabe des Gesamtbetrags führe, wie in § 6 Abs. 1 VerbrKrG vorausgesetzt, sondern nur zu einer fehlerhaften Angabe. Weiter macht sie geltend, dass eine etwaige Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an den Treuhänder, der die Einlagesumme an die Fondsgesellschaft weitergeleitet hat, gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG geheilt worden sei. Die Beklagte stellt auch in Abrede, dass der Fondsbeitritt und das Darlehen ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG seien. Sie habe sich nicht der von der Fondsgesellschaft eingeschalteten Vermittler bedient. Vielmehr habe die Klägerin den Vermittler beauftragt, mit einem Kreditinstitut Verbindung aufzunehmen. Zur Höhe der Rückzahlungsforderung wendet die Beklagte ein, dass die Klägerin die sich aus dem Anlagegeschäft ergebenden Steuervorteile nicht berücksichtigt habe.
15 
Das Gericht hat Herrn J. M. als Zeugen vernommen.
16 
Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, auf das Verhandlungsprotokoll vom 28.11.2005 und auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
17 
Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann die Rückabwicklung der kreditfinanzierten Beteiligung an der A.-Immo-10-GbR sowohl nach dem Haustürwiderrufsgesetz als auch wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 i. Verb. m. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG verlangen.
18 
1. Die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs der Darlehensvertragserklärung der Klägerin nach dem Haustürwiderrufsgesetz (hier anwendbar in der bis zum 30.9.2000 gültigen Fassung) sind gegeben.
19 
a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung, obwohl der Vertrag zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt und § 5 Abs. 2 HWiG für diesen Fall grundsätzlich bestimmt, dass ausschließlich die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anzuwenden sind. Der Bundesgerichtshof legt § 5 Abs. 2 HWiG im Anschluss an das zur Haustürgeschäftsrichtlinie 85/577/EWG ergangene Urteil des EuGH vom 13.12.2001 - C-481/99 -, NJW 2202, 281 richtlinienkonform dahin aus, dass Kreditverträge nicht zu den Geschäften gehören, die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG „die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz“ erfüllen, soweit das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürwiderrufsgesetz (BGH, Urt. v. 9.4.2002 - XI ZR 91/99 - BGHZ 150, 249; Urt. v. 10.9.2002 - XI ZR 151/99 - NJW 2003, 199; Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 334 f.; Urt. v. 14.6.2002 - II ZR 395/ 01 - BGHZ 159, 281, 283). Ein solches Zurückbleiben des Verbraucherkreditgesetzes hinter dem Haustürwiderrufsgesetz, das zum Ausschluss der Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes führt, hat der Bundesgerichtshof bejaht im Hinblick auf den Ausschluss des Widerrufsrechts bei Realkreditverträgen gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BGHZ 150, 249; NJW 2003, 199; BGHZ 152, 331, 334 f.) und im Hinblick auf die einschränkende Bestimmung des § 7 Abs. 3 VerbrKrG, dass das Widerrufsrecht nach Empfang des Darlehens erlischt, wenn der Kreditnehmer das Darlehen nicht binnen zweier Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt (BGHZ 159, 281, 288). Im Streitfall kommen diese beiden Widerrufsbeschränkungen zwar nicht zur Anwendung; denn es liegt weder ein Realkreditvertrag gemäß § Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG vor, noch kommt § 7 Abs. 3 VerbrKrG zum Zuge, da das Darlehen und der durch das Darlehen finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG bilden (nachstehend unter I 3 b) und in diesem Fall § 7 Abs. 3 VerbrKrG nicht anwendbar ist (§ 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG). Es verbleibt aber noch die weitere beim Haustürwiderruf nicht vorgesehene Beschränkung, die für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz gilt, dass nämlich das Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 3 VerbrKrG spätestens ein Jahr nach Abgabe der Darlehensvertragserklärung des Kreditnehmers erlischt (vgl. dazu, dass § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG auf das Haustürwiderrufsrecht auch nicht analog anwendbar ist BGH, Urt. v. 18.10.2004 - II ZR 352/04 - NJW-RR 2005, 180). Wegen dieses Zurückbleibens der Verbraucherkreditgesetzes gegenüber den haustürgeschäftlichen Regelungen greift die Ausschlussvorschrift des § 5 Abs. 2 HaustürWG auch im vorliegenden Fall nicht ein, und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes finden Anwendung.
20 
b) Gemäß § 1 HWiG besteht ein Widerrufsrecht, wenn die Vertragserklärung des Kunden durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist und die Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages beruht, nicht auf vorhergehende Bestellung des Kunden geführt worden sind. Dieser Tatbestand ist hier gegeben.
21 
Wie der als Zeuge gehörte Vermittler M. glaubhaft angegeben hat, hat er die Klägerin (die er schon in den beiden Vorjahren in Vermögensangelegenheiten beraten hatte, ohne dass es zu einem konkreten Geschäftsabschluss gekommen war) in der ersten Septemberhälfte 1997 angerufen und mit ihr ein Beratungsgespräch in der Wohnung der Klägerin für den 16.9.1997 vereinbart. Bei dem Gespräch am 16.9.1997, in dem es um Vermögensanlage und Altersvorsorge ging, schlug er die darlehensfinanzierte Beteiligung an der A.-Immo-10-GbR vor. Vor dem Gespräch hatte er sich bei der Allgemeine Immobilien- und Service-Gesellschaft mbH (A. I. M. S.), der für das vorliegende Objekt zuständigen Vertriebsgesellschaft der ...-Gruppe - die ...-Gruppe war von den Fondsinitiatoren mit dem Vertrieb der A.-Immo-Beteiligungen beauftragt worden -, erkundigt, dass die Beklagte das Objekt geprüft hatte und bereit war, Beteiligungen an dem Fonds zu finanzieren. Er hatte auch die aktuellen Darlehenskonditionen der Beklagten in Erfahrung gebracht, mit denen er am 16.9. die Sache mit der Klägerin durchrechnete. Herr M. veranlasste die Klägerin, eine Beitrittserklärung zu unterzeichnen und füllte mit ihr zusammen eine „Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung“ aus, die er über die A. I. M. S. der Beklagten zuleitete. Die Beklagte prüfte die gewünschte Finanzierung und machte am 26.9.1997 (einem Freitag) die das Darlehen betreffenden Erklärungen und Unterlagen fertig (Darlehensvertrag, Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen, Gehaltsabtretung, Verpfändung der A.-Immo-Beteiligung), die zur Unterzeichnung nach Berlin geschickt wurden (ob an die Klägerin oder an den Vermittler M., war den Beteiligten nicht mehr erinnerlich). Am Montag, dem 29.9.1997, wurde die Vertragserklärung der Klägerin, dass sie der Immobilienfondsgesellschaft beitritt, notariell beurkundet. Der Notartermin war von Herrn M. vereinbart worden, nachdem er über die A. I. M. S. telefonisch erfahren hatte, dass die Fondsgesellschaft und die Beklagte das Geschäft genehmigt hatten. Unmittelbar vor dem Termin oder kurz danach (dies konnte der Zeuge M. nicht mehr genau angeben) wurden der Darlehensantrag und die sonstigen von der Beklagten übersandten Schriftstücke entsprechend den Erläuterungen von Herrn M. von der Klägerin unterzeichnet (wie die Klägerin angibt, ebenfalls in ihrer Wohnung). Herr M. schickte die Unterlagen an die Beklagte zurück, die dann mit Schreiben vom 17.10.1997 der Klägerin die für sie bestimmten Durchschriften übersandte.
22 
Der vorstehende Sachverhalt ergibt, dass die dem Darlehensvertrag vorangehenden Vermittlungsverhandlungen am 16.9.1997 Verhandlungen in einer „Haustürsituation“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG waren und dass durch sie die Klägerin zur Abgabe der Darlehensvertragserklärung Ende September oder Anfang Oktober 1997 bestimmt worden ist. Letzteres, das Bestimmtsein zum Abschluss des Darlehensvertrages durch die Haustürgeschäfts-Verhandlungen am 16.9.1997 wird von der Beklagten zu Unrecht bestritten.
23 
aa) Die Tatbestandsvoraussetzung, dass der Kunde durch die Haustürgeschäfts-Situation gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zu der Vertragserklärung „bestimmt“ worden ist, bringt - ähnlich wie das Bestimmtsein durch eine arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung gemäß § 123 Abs. 1 BGB - das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen der besonderen Haustürgeschäfts-Situation und der Abgabe der Vertragserklärung zum Ausdruck. Ausreichend ist eine Mitursächlichkeit. Es ist nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt, dass sie einen unter mehreren Beweggründen ausmachen, sofern nur ohne sie der später geschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen zustandegekommen wäre. Auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert (BGH, Urt. v. 16.1.1996 - XI ZR 116/95 - BGHZ 131, 385, 392; Urt. v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126; Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 167/02 - NJW 2004, 2744; Urt. v. 18.10.2004 - II ZR 352/02 - NJW-RR 2005, 180, 181). Bei alledem ist die tatsächliche Vermutung, dass die Abgabe der Vertragserklärung auf den besonderen Umständen der ersten Kontaktaufnahme beruht, umso stärker, je kürzer der zeitliche Abstand zwischen beiden ist (BGHZ 131, 392).
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bb) Im Streitfall lag zwischen den Haustürgeschäfts-Verhandlungen am 16.9.1997 und der Abgabe der Darlehensvertragserklärung Ende September/Anfang Oktober 1997 nur der verhältnismäßig kurze Zeitraum von etwa zwei Wochen. Noch entscheidender ist, dass die Klägerin gleich am 16.9.1997 eine formularmäßige „Beitrittserklärung“ unterzeichnet hat, in der es heißt:
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„Ich/Wir schließe/n mit dem Treuhänder, Herrn Dipl.-Kfm. E. B., ... den Treuhandvertrag in dem Umfang und Wortlaut ab, wie dieser als Anlage Nr. 4 der Basisurkunde (Emissions-Prospekt Teil 2) abgedruckt ist. Gleichzeitig erteilen wir die dort enthaltene Vollmacht in deren Umfang und Wortlaut.
26 
Ich/Wir erkenne/n den im Emissions-Prospekt Teil 2 abgedruckten Gesellschaftsvertrag, samt der darin enthaltenen Vollmachten für die Geschäftsführung der A. IMMO GbR 10 als Bestandteil dieser Beitrittserklärung verbindlich an und bestätige/n den zweiteiligen Emissions-Prospekt erhalten zu haben.
27 
Ich/Wir verpflichte/n mich/uns, die notariell beurkundeten Vertragsangebote zum Beitritt in die Gesellschaft und auf Abschluß eines Treuhandvertrages nachzureichen.“
28 
Durch die Unterzeichnung dieser Erklärung musste sich die Klägerin rechtlich gebunden fühlen. Und eine solche rechtliche Bindung bestand auch tatsächlich. Denn der Eintritt in die Fondsgesellschaft bedurfte nicht der notariellen Beurkundung (Palandt, BGB, 65. Aufl., § 311b Rn. 9), und rechtliche Überlegungen, wie lange eine einseitige, vom Vertragsgegner nicht sofort angenommene Verpflichtungserklärung gemäß § 147 Abs. 2 BGB bindend ist, werden von einem juristischen Laien, jedenfalls zunächst, nicht angestellt. Der Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten ist in der Erklärung vom 16.11.1997 noch nicht genannt. Da die Beklagte aber die einzuzahlenden 30.000 DM nicht in bar besaß, war die Darlehensaufnahme zwingend, wobei als Kreditinstitut von vornherein nur die Beklagte im Gespräch war und die Klägerin keine andere Bank kannte, die zur Finanzierung der A.-IMMO-Beteiligung bereit war.
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cc) Die Beklagte beruft sich auf von ihr vorgelegte Entscheidungen von Oberlandesgerichten, die in Fällen eines kürzeren Zeitraums zwischen haustürgeschäftlichen Erstverhandlungen und Darlehensvertrag den Kausalzusammenhang verneint haben, wenn vor der Darlehensvertragserklärung das zu finanzierende Anlagegeschäft notariell beurkundet worden ist, wobei mit § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (kein Widerspruchsrecht, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist) argumentiert wird (OLG Jena, Urt. v. 8.1., 13.1. und 18.5.2004 - 5 U 101/03, 5 U 250/03 und 5 U 893/03; OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.4.2004 - 16 U 25/03; KG, Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 29.11.2005 - 21 U 49/04). Abgesehen davon, dass vorliegend nicht mehr eindeutig zu klären sein dürfte, ob die Darlehensvertragserklärung von der Klägerin vor oder nach der notariellen Beurkundung des Beitritts zur Fondsgesellschaft unterzeichnet worden ist, kann der Rechtsansicht, die in den genannten Oberlandesgerichtsentscheidungen vertreten wird, nicht gefolgt werden (ebenso im Ergebnis BGH, Urt. v. 21.1.2003 - XI ZR 125/02 - ZIP 2003, 432, 433). Die notarielle Beurkundung schließt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG den Widerruf nur hinsichtlich derjenigen Willenserklärung aus, die notariell beurkundet worden ist, und das war vorliegend nur die Übernahme der Gesellschafterbeteiligung, nicht auch die Darlehensvertragserklärung. § 1 Abs. 2 Nr.3 HWiG über seinen Wortlaut hinaus irgendwie erweiternd oder mittelbar anzuwenden, besteht kein Anlass. Dies nicht nur, weil ein lediglich den Sacherwerb beurkundender Notar keinen Anlass hat, aufklärende Hinweise auch zu der etwa notwendigen Finanzierung zu geben, sondern auch und vor allem, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG eine rechtspolitisch verfehlte, an den tatsächlichen Verhältnissen vorbeigehende Vorschrift ist. Bei darlehensfinanzierten Immobilienerwerbs- oder -beteiligungsgeschäften, die in einer Haustürsituation angebahnt wurden, bieten Beurkundungen durch Notare, die der Immobilienverkäufer oder die Fondsinitiatoren oder die von diesen beauftragten Vermittler ausgesucht haben (im Fachjargon als „Mitternachtsnotare“ bezeichnet, vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431), keinerlei Gewähr, dass der vom Haustürvermittler überfahrene Kunde, der die erheblichen Risiken des Geschäfts im Regelfall nicht ermessen kann, vom Notar aufgeklärt und beraten und insoweit ein hinreichendes Gegengewicht gegen die Haustürgeschäfts-Überrumpelung geschaffen wird (vgl. Gallois, BB 1990, 2062, 2063 ff.). Bezeichnend für die Situation im vorliegenden Fall ist, dass die Klägerin sich ausweislich der vorgelegten notariellen Urkunde damit einverstanden erklärt hatte, dass die Beurkundung „im Rahmen einer Sammelbeurkundung gemeinsam mit vier weiteren Beurkundungen“ erfolgt.
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dd) Bei den darlehensfinanzierten Immobilienerwerbs- und -beteiligungsgeschäften, die als Haustürgeschäfte angebahnt werden, ist im Übrigen ganz allgemein davon auszugehen, dass das Bestimmtsein der endgültigen Vertragserklärungen durch die Besonderheiten der Haustürgeschäfts-Anbahnung auch dann zu bejahen ist, wenn zwischen der ersten Werbung und dem Abschluss des Vertrages ein längerer, u. U. mehrmonatiger Zeitraum liegt. Die genannten Immobiliengeschäfte unterscheiden sich nämlich von den normalen Haustürgeschäften in einem wesentlichen Punkt. Die üblichen Haustürgeschäfte sind, was den Vertragsgegenstand und -inhalt betrifft, Geschäfte, die dem Kunden geläufig sind; es handelt sich im allgemeinen um Gebrauchsgüter- oder Verbrauchsgüterkaufverträge oder übliche Werkverträge, die auch von den weniger Geschäftsgewandten - das ist normalerweise die Kundschaft der Haustürgeschäfte (vgl. die amtl. Begr. zum HaustürWG, BT-Drucks. 10/2876 S. 6) - in gleicher oder ähnlicher Art immer wieder geschlossen werden. Das aber bedeutet: Das Defizit aufgrund der haustürgeschäftlichen Werbung hinsichtlich geschäftsvorbereitender Überlegungen und Prüfungen, verglichen mit dem normalen, eigeninitiierten Geschäftsabschluss, verringert sich bei diesen der Art nach bekannten Geschäften, wenn nach der haustürgeschäftlichen Erstwerbung eine Überlegungspause eingeschaltet wird, in der die Sache nochmals überdacht und im Rahmen der vorhandenen Erfahrung Qualität und Preiswürdigkeit des Haustürangebots überprüft werden kann, und der Kunde kontrahiert, wenn später der Vertrag geschlossen wird, kaum weniger informiert und eigenbestimmt, als wenn er von vornherein von sich aus die Dinge in Gang gebracht und den Verkäufer aufgesucht hätte. Und bei diesen Gegebenheiten konnte der Gesetzgeber, der derartige Alltagsgeschäfte als Haustürgeschäfte vor Augen hatte, das dem Kunden eingeräumte Widerrufsrecht zeitlich begrenzen, und es ist entsprechend die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt, dass das Bestimmtsein des Geschäftsabschlusses durch die Besonderheiten der haustürgeschäftlichen Werbung nach einer gewissen Zeitspanne nicht mehr anzunehmen ist. Ganz anders verhält es sich in dieser Hinsicht aber bei den auf Kreditbasis geschlossenen Immobiliengeschäften, die als Haustürgeschäfte zustande kommen. Diese Geschäfte liegen gänzlich außerhalb des Horizonts des normalen Haustürgeschäftkunden. Sie sind komplex und setzen ein erhebliches, außerhalb der Alltagsgeschäfte liegendes Erfahrungswissen voraus, das auch weit über das Wissen bei einfachen Vermögensanlagen (Spar- oder Bausparverträge, Lebensversicherungen, Erwerb verhältnismäßig risikofreier Wertpapiere) hinausgeht. Wer hier geschäftlich agieren und imstande sein will, die Vor- und Nachteile einigermaßen vernünftig abzuwägen und die Risiken zu beurteilen, braucht ein Minimum an Immobilienmarkterfahrung, übliche Vermieterkenntnisse, Erfahrungen hinsichtlich Miteigentümer- oder Gesellschafterbeteiligungen bei derartigen Publikumsgesellschaften oder -immobiliengemeinschaften, ferner ein Minimum an Kenntnissen hinsichtlich Finanzierungen (vor allem auch im Hinblick auf die komplizierten mehrgleisigen Finanzierungen, die bei derartigen Vermögensanlagen ohne Eigenkapital weithin angeboten werden) und ein gewisses Abschätzenkönnen der steuerlichen Folgen. Da dem Haustürgeschäftskunden dies alles völlig fern liegt und unzugänglich ist, ergibt sich bei der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen erster Haustürgeschäftswerbung und späterem Vertragsschluss: Erstens: Das Geschäft ist bei diesen Kunden nur als Haustürgeschäft denkbar; aus eigener Initiative, d. h. ohne haustürgeschäftliche Werbung würden sie sich niemals an derartige spekulative Vermögensanlagen, die sie nicht im Entferntesten beurteilen können, heranwagen. Und zweitens: Auch ein nachträgliches Aufholen des bei Haustürgeschäften üblichen ersten Wissens- und Überlegungsdefizits innerhalb der Zeitspanne bis zur endgültigen Vertragserklärung scheidet bei diesen Geschäften aus; denn es fehlen alle Voraussetzungen, sich nachträglich ergänzend zu informieren und dadurch „schlauer“ zu werden. Neues ergibt sich erst, und erst dann merkt der Haustürgeschäfts-Immobilienanleger etwas, wenn später beim Anlageobjekt die Dinge schief laufen oder wenn sich im Hinblick auf die eigene persönliche und wirtschaftliche Situation die Finanzbelastung auf die Dauer als inadäquat erweist. Das heißt: Dass die Haustürgeschäftswerbung conditio sine qua non und wesentlich mitbestimmend im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG für den Vertragsabschluss ist, ist im Regelfall auch noch nach längerer Zeit zu bejahen.
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c) Sind die haustürgeschäftlichen Verhandlungen nicht vom Leistungsanbieter selbst (hier: der Beklagten), sondern über einen Vermittler geführt worden, ist nach herrschender Auffassung, insbesondere auch nach der Rechtsprechung des XI. und des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, für die Anwendung des § 1 HWiG erforderlich, dass die haustürgeschäftlichen Verhandlungen dem vertragsschließenden Unternehmen „zuzurechnen“ sind, wobei auf die Grundsätze abgestellt wird, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22, 24 f. = NJW 2003, 424, 425; Urt. v. 15.7.2003 - XI ZR 162/00 - ZIP 2003, 1741, 1743; Urt. v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02 - ZIP 2004, 500, 502; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 285 und öfter). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen; dass die Haustürsituation dem Unternehmen als Empfänger der Vertragserklärung des Kunden entsprechend § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB zuzurechnen ist, ist nach dem Gesetz nicht notwendig (ebenso für die EG-Haustürgeschäfts-Richtlinie 85/577/EWG: EuGH, NJW 2005, 3555, Abschn. 41 - 44). Der Wortlaut des § 1 HWiG stellt nur auf die objektiv bestehende Haustürgeschäftssituation ab, und auch die Auslegung nach dem objektiven Sinn und Zweck der Vorschrift führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB, den der Bundesgerichtshof heranzieht, geht es um die Zurechnung eines unrechtmäßigen Verhaltens, das nach dem Gesetz Voraussetzung für die Anfechtung aufgrund eines Motivirrtums ist, der normalerweise rechtlich unbeachtlich ist und den Bestand des Vertrages nicht in Frage stellt. Ein solches unrechtmäßiges Verhalten spielt bei der Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes keine Rolle. Vielmehr steht hier der Schutz vor übereilten Geschäften in Frage, weil das Gesetz den Kunden, der in der Haustürsituation eine Willenserklärung abgibt, ähnlich behandelt wie einen, der zunächst nicht im Vollbesitz der für eine privatautonome rechtsgeschäftliche Bindung notwendigen Kenntnisse und Eigeninteressenwahrnehmungsmöglichkeiten ist, also quasi wie einen beschränkt Geschäftsfähigen, bei dem es ebenfalls nur auf die objektive Situation und nicht darauf ankommt, ob der Vertragsgegner die beschränkte Geschäftsfähigkeit kennt oder kennen muss. Eindeutig unzutreffend ist im übrigen, wenn der Bundesgerichtshof in der Entscheidung ZIP 2003, 22, auf Seite 25 bei seiner Argumentation darauf verweist, das Erfordernis der Zurechnung einer Haustürsituation nach den Grundsätzen des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB finde eine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufgesetzes, wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen werde. In der genannten amtlichen Begründung (BT-Drucks. 10/2876 S. 11; abgedruckt auch in ZIP 1985, 376 ff.) wird zwar § 123 BGB erwähnt, aber nur § 123 Abs. 1, der die beiden Anfechtungstatbestände arglistige Täuschung und Drohung enthält, während die Zurechnung eines rechtswidrigen Drittverhaltens in § 123 Abs. 2 Satz 1 geregelt ist und die diesbezügliche Regelung nur für die arglistige Täuschung gilt. Außerdem wird § 123 Abs. 1 BGB in der amtlichen Begründung nur im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal „bestimmt worden ist“ erwähnt, bei dem es um die Kausalität der Täuschung oder Drohung geht (vgl. Palandt, BGB, § 123 Rn. 24), nicht um die Zurechnung des Verhaltens eines Dritten.
32 
2. Bei einem Haustürgeschäft, das im Streitfall nach alledem vorliegt, wird die Vertragserklärung des Kunden erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Woche schriftlich widerruft (§ 1 Abs. 1 HWiG ). Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine drucktechnisch deutlich gestaltete schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf einschließlich Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers sowie der Bestimmung des Satzes 1 (zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung) ausgehändigt hat (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG ). Die Belehrung darf keine anderen Erklärungen enthalten und ist vom Kunden zu unterschreiben (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG ). Vorliegend ist der Anforderung, dass die Belehrung keine anderen Erklärungen enthalten darf, nicht genügt, weswegen die einwöchige Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt worden ist. Die von der Beklagten unterschriebene Belehrung über ihr Widerrufsrecht (Anlage B 12, 4. Blatt unterer Teil) enthält nämlich außer dem Belehrungstext gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWiG noch die beiden Sätze, die etwas kleiner gedruckt sind:
33 
„Im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts kommt auch das finanzierte Geschäft nicht wirksam zustande.
34 
Im gleichen Umfang kann der Mithaftende seine Mithaftungserklärung widerrufen, soweit diese nicht im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit steht.“
35 
Der erste dieser beiden Sätze gibt die Rechtslage bei einem Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG, wenn Kreditvertrag und finanziertes Geschäft ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG sind, wieder (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG). Dieselbe Rechtsfolge (Nichtzustandekommen auch des finanzierten Geschäfts bei Widerruf der Darlehensvertragserklärung) gilt aber entsprechend - insoweit ist § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG analog anzuwenden -, wenn die Darlehensvertragserklärung bei einem Verbunddarlehen gemäß § 1 HWiG widerrufen wird (vgl. nachstehend unter I 3 a), und es ist nahe liegend, auch die diesbezügliche, in § 9 Abs. 2 Satz 2 HWiG für den Verbraucherkreditgesetz-Widerruf geregelte Belehrungserweiterung bei der Belehrung über den Haustürgeschäfts-Widerruf gemäß § 2 Abs. 1 HWiG entsprechend anzuwenden. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Anforderung des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG (keine anderen Erklärungen bei der Widerrufsbelehrung) ist vorliegend auf jeden Fall durch den hinzugefügten zweiten Satz nicht genügt: „Im gleichen Umfang kann der Mithaftende seine Mithaftungserklärung widerrufen, soweit diese nicht im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit steht.“ Dieser Satz mag richtig und zur rechtlichen Erläuterung vielleicht nützlich sein. Aber er ist nicht notwendig, um die elementare und für jedes Verständnis wesentliche Tragweite des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung klarzustellen. Derartige, vielleicht nützliche, aber nicht zwingend erforderliche Zusätze will § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG ausschließen. Die Vorschrift will möglichst gewährleisten, dass der Kunde den essentiellen Belehrungstext wirklich liest und aufnimmt, und dieses wirkliche Lesen und Verstehen wird durch das Hinzutreten jedes weiteren Satzes gefährdet, da mehr oder weniger ein Textkonglomerat entsteht, das der Kunde, wie er es bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen gewohnt ist, aus zeitökonomischen Gründen, und weil er die juristisch-abstrakten Sätze im Zweifel doch nicht versteht, normalerweise von vornherein nicht zur Kenntnis nimmt. Insofern ist nach dem Gesetz, das hier im Interesse einer einfachen und eindeutigen Rechtsanwendung formell sein muss, schon ein einziger zusätzlicher Satz schädlich, mag er auch, wie im Streitfall, kleiner gedruckt sein, als der in § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG vorgeschriebene Belehrungstext.
36 
Dass die erteilte Widerrufsbelehrung der Anforderung des § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht entspricht, hat zur Folge, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag zu keinem Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Nichtbeachtung der Vorschrift darauf beruht, dass bei Abschluss des Darlehensvertrages § 5 Abs. 2 HWiG nach herrschender Auffassung entsprechend seinem Wortlaut dahin ausgelegt wurde, dass das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten keine Anwendung findet, und die jetzige restriktive Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG im Hinblick auf die EG-Haustürgeschäfts-Richtlinie (vgl. vorstehend unter 1 a) erst seit dem BGH-Urteil vom 9.4.2002 - XI ZR 91/99 - BGHZ 150, 249 gilt (BGH, Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 167/02 - NJW 2004, 2744 f.; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 287).
37 
3. Die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, der nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen worden ist, sind unterschiedlich je nachdem, ob Darlehen und darlehensfinanziertes Geschäft ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG sind oder nicht.
38 
a) Liegt ein verbundenes Geschäft vor, so erfolgt die Darlehensrückabwicklung nicht isoliert derart, dass der Kreditnehmer gemäß § 3 Abs. 1 Satz HWiG die bisher bezahlten Zinsen zurückfordern kann, während die Bank Anspruch auf die Darlehenssumme hat und für die Zeit, für die der Kreditnehmer die Darlehensvaluta zur Verfügung hatte, einen Nutzungsersatz gemäß § 3 Abs. 3 HWiG in Höhe marktüblicher Zinsen beanspruchen kann (vgl. BGHZ 152, 331, 335 f.). Sondern bei der Rückabwicklung werden Darlehen und finanziertes Geschäft als Einheit behandelt, so als wären die Verbundpartner - der Leistende, der beim finanzierten Geschäft die Sachleistung erbracht hat, und der Darlehensgeber - ein und dieselbe Person und als hätten sie ihre Leistung im Rahmen eines einzigen Vertrages erbracht, der nunmehr als unwirksam behandelt wird. War das im Verbund finanzierte Geschäft eine Beteiligung an einem Immobilienfonds und wird die Gesamtrückabwicklung nach Auszahlung der Kreditsumme an die Fondsgesellschaft gegenüber dem Darlehensgeber geltend gemacht (letzteres entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 VerbrKrG), bedeutet dies: Vom Anleger empfangen und nunmehr zurückzugewähren ist nicht das Darlehen, sondern die Fondsbeteiligung, die er, samt den gezogenen Nutzungen (Gewinnausschüttungen der Fondsgesellschaft), an die Bank herauszugeben hat, während er selbst von seinen noch nicht erbrachten Leistungen - spätere Zahlung der Kreditsumme; Zahlung der künftig fälligen Zinsen - frei wird und die schon erbrachten Leistungen (die bisher gezahlten Zinsen) zurückfordern kann. Diese typische Verbundabwicklung, d. h. die einheitliche Unwirksamkeitsbehandlung von Sachleistungs- und Darlehensvertrag und die Zusammenfassung der Verträge bei den zurückzugewährenden Leistungen, hat, soweit der Unwirksamkeitsgrund das Darlehen betrifft, ihren gesetzlichen Ausdruck in § 9 Abs. 2 VerbrKrG gefunden; danach ist bei einer gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG noch widerruflichen Darlehensvertragserklärung auch das finanzierte Geschäft, solange der Darlehensvertrag widerruflich ist, nicht als wirksam zu behandeln, und bei der Rückabwicklung tritt in diesem Fall, wenn der Kreditbetrag dem Sachleistungsunternehmer zugeflossen ist, der Kreditgeber in die Rechte und Pflichten des Sachleistungsunternehmers ein. § 9 Abs. 2 VerbrKrG ist aber Ausdruck eines übergreifenden, der Verbundregelung des Verbraucherkreditgesetzes zugrunde liegenden Rechtsgedankens: Der Zweck der das Darlehen betreffenden Unwirksamkeitsnorm, soweit diese dem Schutz des Verbrauchers dient und ihn vor der Vertragsbindung bewahren soll, würde vielfach nicht erreicht, und der Verbraucher könnte die Unwirksamkeitsrechtsfolgen nicht in freier Entscheidung geltend machen, wenn er isoliert zur Darlehensrückzahlung verpflichtet wäre und sich seine Rechte und Pflichten gegenüber dem Vertragspartner des finanzierten Geschäfts unabhängig von der das Darlehen betreffenden Unwirksamkeitsregelung bestimmen würden, dies trotz der gesetzlichen Regelung und Wertung des § 9 VerbrKrG, dass die formelle, in der Regel einem wirtschaftlich unterlegenen Vertragspartner offerierte Aufspaltung in zwei Verträge, während aus der Sicht des Verbrauchers die Leistungen des Sachleistungsunternehmers und des Darlehensgebers als einheitliche Leistung erscheinen, eine - gemessen an den Gegenseitigkeits- und Zug-um-Zug-Regelungen der normalen, einvertraglichen Vertragsbeziehung - unbillige Benachteiligung des Verbrauchers bedeutet. „Der Verbraucher“, so heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 9 VerbrKrG (bezogen auf den Fall, dass der im Verbundgeschäft finanzierte Vertrag ein Kaufvertrag ist), „soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm - wie bei einem einfachen Abzahlungskauf - nur ein Vertragspartner gegenüberstünde“ (BT-Drucks. 11 5462 S. 23). Dieses gesetzliche Prinzip, das der nur partiellen Regelung des § 9 Abs. 2 VerbrKrG zugrunde liegt, muss vollständig zur Anwendung gebracht werden, auch dort, und zwar im Rahmen einer Rechtsanalogie, wo das Gesetz zu eng gefasst ist und es, gemessen an der Ratio legis, nur eine Teilregelung enthält. Entsprechend diesen Erwägungen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher, und zwar wiederum sowohl der II. Zivilsenat wie auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, soweit über andere das Darlehen betreffende Unwirksamkeitsgründe außerhalb des § 9 Abs. 2 VerbrKrG zu entscheiden war, die typische, dem Ein-Vertrags-Prinzip folgende Verbundrückabwicklung angewandt (so für den Fall der Widerruflichkeit des Darlehensvertrages nach dem HaustürWG: BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/65 - BGHZ 133, 255, 259 ff.; Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 197/95 - ZIP 1996, 1943, 1944 f. = NJW 1996, 3416, 3417; Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 337 unter bb; Urt. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 287 ff.; und für den Fall, dass der Darlehensvertrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 und § 6 VerbrKrG unwirksam ist: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309 ff.; BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 845).
39 
b) Im Streitfall bilden Fondsbeitritt und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG:
40 
aa) Ein derartiger Verbund liegt gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG vor, wenn beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind, was nach Satz 2 unwiderleglich vermutet wird, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient (BGH, Urt. v. 21.7.2003 - II ZR 387/02 - BGH 156, 46, 51; Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02 - ZIP 2003, 2011, 2013; Urt. v. 14.6. 2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 289). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Bereits bevor die Fondsanleger geworben wurden, hatten sich die Initiatoren des Fonds und die Beklagte wegen der Finanzierung der Fondsbeteiligungen zusammengetan. Die Beklagte hatte das Objekt geprüft und die Finanzierung der von den Anlegern zu erbringenden Einlagen, vorbehaltlich der Kreditwürdigkeitsprüfung im Einzelfall, grundsätzlich zugesagt. Die Geschäftsanbahnung lief über die von den Fondsinitiatoren beauftragte A.I.M.S., eine Gesellschaft der ...-Firmengruppe, die ihrerseits Untervermittler einsetzte. Die Vermittler - dies hat der Zeuge M. im einzelnen geschildert - ließen sich, wenn sie neue Kunden ansprachen, die aktuellen Kreditkonditionen der Beklagten mitteilen, anhand deren sie dann die Finanzierung erläuterten und mit dem Kunden durchrechneten. Auch die für die Kreditwürdigkeitsprüfung notwendigen persönlichen Kundendaten wurden vom ...-Untervermittler in einer „Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung“ aufgenommen und über die A.I.M.S. der Beklagten übermittelt. Darüber hinaus wurden vorliegend die später von der Beklagten übersandten Vertragserklärungen (Darlehensvertrag, Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen usw.) vor Ort im Beisein der Untervermittlers und von diesem erläutert von der Klägerin unterschrieben und dann vom Vermittler zurückgeschickt. Geschäftsanbahnende Kontakte unmittelbar zwischen der Beklagten, die ihren Sitz in Baden-Württemberg hat, und der in Berlin wohnenden Klägerin gab es nicht; alle notwendigen Erläuterungen gegenüber der Klägerin erfolgten durch den vor Ort eingesetzten Untervermittler. Dass gerade die Beklagte die Fondseinlage der Klägerin finanzierte, war zwar nicht unbedingt notwendig; ein anderes Kreditinstitut, das sich zur Finanzierung bei diesem Objekt bereit erklärt hatte, ist aber der Klägerin nicht benannt worden, und erst recht stand nicht in Frage, dass die Klägerin selbst sich um den notwendigen Kredit bemüht. All diese Umstände zusammengenommen erfüllen zweifelsfrei die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und den in § 9 Abs. 1 Satz 2 genannten Tatbestand, dass der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient. Dass die Beklagte die von den Fondsinitiatoren eingesetzten Vermittler ihrerseits ausdrücklich beauftragt oder ihnen eine Vermittlungsvergütung bezahlt hat, ist nicht erforderlich.
41 
Nur am Rande sei noch darauf hingewiesen, erstens, dass die Beklagte selbst beim Abschluss des Darlehensvertrages, wie die von ihr gewählte Widerrufsbelehrung unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zeigt, von einem Verbundgeschäft ausgegangen ist, und zweitens, dass soweit die Beteiligungen an der Fondsgesellschaft finanziert wurden, die Finanzierungen - dies dürfte dem zweitletzten Absatz des Gesellschafterversammlungsprotokolls vom 23.11.2000 (Anlage K 13) zu entnehmen sein - wohl ausnahmslos durch die Beklagte erfolgten.
42 
bb) Die Verbundrechtsfolgen des § 9 VerbrKrG gelten gemäß § 9 Abs. 1 zunächst für den Fall, dass das finanzierte Geschäft, das mit dem Kreditvertrag eine wirtschaftliche Einheit bildet, ein Kaufvertrag ist. § 9 Abs. 4 bestimmt sodann, dass die Rechtsfolgen entsprechend für Kredite gelten, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden, und in der Rechtsprechung der hier maßgebenden Senate des Bundesgerichtshofs - des II. und des XI. Zivilsenats - ist anerkannt, dass unter § 9 Abs. 4 auch der kreditfinanzierte Erwerb einer Gesellschafterbeteiligung an einem Immobilienfonds fällt (BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/95 - BGHZ 133, 254 und BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 197/95 - ZIP 1996, 1943 [beide Entscheidungen noch für Vertragsabschlüsse vor der Geltung des Verbraucherkreditgesetzes, als aber die Rechtsprechung bereits die § 9 VerbrKrG entsprechenden Verbundrechtsfolgen, gestützt auf § 6 AbzG, herausgearbeitet hatte]; BGH, Urt. v. 21.7.2003 - II ZR 387/02 - BGHZ 156, 46, 50; BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 289; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 39302 - BGHZ 159, 295, 309 ff. und öfter).
43 
c) Die danach sich ergebende Verbundrückabwicklung zwischen den Parteien, d.h. dass der Darlehensgeberin wegen der Nichtigkeit des Darlehensvertrags auch eine sich daraus ergebende Unwirksamkeit des Sachleistungsgeschäfts entgegengesetzt werden darf und dass die Rückgewähr der Darlehensgeber-Leistungen durch die Rückgewähr der Leistungen aus dem Sachleistungsvertrag (Fondsbeitritt) ersetzt wird, gilt vorliegend nicht nur für das eigentliche Entgelt für den Erwerb der Fondsbeteiligung: die Gesellschaftereinlage in Höhe von 30.000 DM, sondern auch für die bei der Geschäftsanbahnung angefallene und von der Beklagten mitfinanzierte Vermittlungsprovision in Höhe von 1.500 DM, die der Klägerin von der A. Marketing und Vertriebs GmbH in Rechnung gestellt wurde. Dieses Nebenentgelt war wirtschaftlich eine Vergütung für Leistungen der Fondsinitiatoren. Die Fondsbeteiligung wurde von ihnen in der Weise „verkauft“, dass der Anleger zusätzlich an eine ihrer Gesellschaften eine „Vermittlungs-Agio“ bezahlen musste. Nach dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG sind solche im Konzept des Sachleistungsvertrages mit enthaltene Nebenzahlungen in die einheitlich zwischen Verbraucher und Kreditinstitut durchzuführende Verbundrückabwicklung einzubeziehen.
44 
II. Abgesehen von der Unwirksamkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz ist der Darlehensvertrag auch gemäß § 6 Abs. 1 i. Verb. m. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b VerbrKrG (das Verbraucherkreditgesetz ebenfalls anwendbar in der bis zum 30.9.2000 gültigen Fassung) nichtig.
45 
1. Der mit der Beklagten geschlossene Kreditvertrag genügt nicht dem Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG.
46 
a) Nach dieser Vorschrift muss die vom Kreditnehmer unterzeichnete Vertragserklärung den Gesamtbetrag aller vom Kreditnehmer zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen angeben, wenn der Gesamtbetrag bei Abschluss des Kreditvertrags für die gesamte Laufzeit der Höhe nach feststeht; bei Krediten mit veränderlichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgt werden, ist ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen anzugeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die nach diesen Bestimmungen vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags der Kreditnehmeraufwendungen auch bei Krediten, bei denen das Darlehen bis zum Ende der Laufzeit tilgungsfrei ist, sofern an Stelle der Darlehenstilgung Versicherungsprämien für eine Kapitallebensversicherung mit laufender Prämienzahlung zu entrichten sind und die später fälligen Leistungen aus der Versicherung (die Versicherungssumme und die gutgeschriebenen Überschussbeteiligungen) nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien zur gänzlichen oder teilweisen Darlehensrückzahlung verwendet werden sollen dergestalt, dass die laufenden Prämienzahlungen wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an das darlehensgewährende Kreditinstitut gleichstehen (BGH, Urt. v. 18.12.2001 - XI ZR 156/01 - BGHZ 149, 302; Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 150/03 - BGHZ 159, 270; Urt. v. 14.9.2004 - XI ZR 11/04 - ZIP 2004, 2180). Vorliegend ist eine solche lebensversicherungsfinanzierte Darlehenstilgung zwischen den Parteien vereinbart worden. Verwendet wurden die beiden bis zum 1.12.2005 bzw. 1.10.2007 laufenden Lebensversicherungen der Klägerin bei der V. Lebensversicherung AG über 9.313 DM und 10.341 DM. Die betreffenden Verträge wurden zwar nicht erst anlässlich der Finanzierung der Fondsbeteiligung der Klägerin geschlossen; sie liefen schon seit Dezember 1990 bzw. Oktober 1992. Die Versicherungen wurden aber in der Weise in die Darlehensabwicklung eingebunden, dass neben den aufgrund der bisherigen Prämienzahlungen zu beanspruchenden Leistungen auch die weiteren Versicherungsleistungen entsprechend den künftigen, ab der Darlehensaufnahme zu zahlenden Prämien für die Darlehenstilgung zu verwenden waren. In der Anlage zum Darlehensvertrag „Besondere Vereinbarungen“ wurde festgelegt, dass die Tilgung durch die Auszahlungen aus den Versicherungen erfolgt (ein verbleibender Restbetrag war aus den Eigenmitteln der Klägerin zu erbringen) und dass die Klägerin sich auch gegenüber der Beklagten verpflichtete, die weiteren Prämien an die Versicherung zu zahlen, mit dem Recht der Beklagten, bei Prämienzahlungsverzug den Darlehensvertrag zu kündigen. Zusätzlich verknüpft wurden Darlehen und Versicherungsverträge durch die Abtretung der Rechte aus den Versicherungen in Höhe erstrangiger Teilbeträge von 7.000 DM und 14.000 DM.
47 
b) Dass die Rechtsprechung, wenn ein tilgungsfreies Darlehen mit einer Tilgungsversicherung verbunden wird, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG entsprechend anwendet, führt in diesen Fällen zur sinngemäßen Erweiterung der Vorschrift dahin, dass der anzugebende Gesamtbetrag der Kreditaufwendungen auch die den Aufwand erhöhenden und vermindernden Zahlungen der Lebensversicherung umfassen muss. D.h. neben der Rückzahlungssumme und den Zinsen und Kosten des Darlehens sind mit zu berücksichtigen die Versicherungsprämien und, als Abzugsposten, die zur Tilgung zu verwendende Versicherungssumme. Ob als weiterer Abzugsposten auch die dem Versicherungsnehmer gutzuschreibenden Überschussbeteiligungen in die Rechnung einzubeziehen sind - gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b Satz 2 VerbrKrG wohl angesetzt entsprechend der Ausschüttungshöhe zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrages - (dies wäre folgerichtig, bedürfte für die Praxis allerdings noch der richterlichen Konkretisierung), kann hier offen bleiben. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG ist nämlich vorliegend in keinem Fall genügt, da im Darlehensvertrag zwar ein Gesamtbetrag der Kreditaufwendungen genannt ist (54.269,02 DM), dieser Betrag aber, wie bereits in der gerichtlichen Verfügung vom 6.10.2005 ausgeführt, nur die kostenrelevanten Positionen des Darlehens, nicht auch der Lebensversicherung berücksichtigt.
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c) Die Nichtberücksichtigung der Additions- und Subtraktionsbeträge, die aufgrund der Lebensversicherung anfallen, führt gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG zur Nichtigkeit des Kreditvertrages. Allerdings sieht die Vorschrift, wenn den in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bis f und Nr. 2 Buchst. a bis e genannten Anforderungen nicht genügt ist, die Vertragsnichtigkeit nur vor, wenn eine der nach diesen Vorschriften erforderlichen Angaben fehlt, während eine nur fehlerhafte Angabe, wie im Streitfall, grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führt (BGH, Urt. v. 4.10.2003 - XI ZR 134/02 - NJW 2004, 154, 155 [die Entscheidung betraf den Fall der unrichtigen Angabe der Vermittlerkosten gemäß Nr. 1 Buchst. c]; Staudinger, BGB, §§ 491 - 507, Bearbeitung 2004, § 494 Rn. 9). In der Kommentarliteratur wird aber zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Nichtigkeitssanktion bei nur fehlerhaften Angaben ausnahmsweise bei schwerwiegenden Fehlern eingreift (so z.B. Ulmer, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl. § 496 Rn. 12), was Wagner-Wieduwilt (in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 6 Rn. 11) für die Gesamtbetragsangabe gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b annimmt, wenn wesentliche Kostenpositionen nicht in den Gesamtbetrag eingeflossen sind. Dem ist nach Auffassung des Gerichts zu folgen, und es ist hinsichtlich der geforderten Gesamtbetragsangabe gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b die Vertragsnichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG anzunehmen, wenn, wie vorliegend, sämtliche Aufwandserweiterungs- und -minderungsposten der mit dem Darlehen verbundenen Tilgungsversicherung unberücksichtigt geblieben sind. Ohne eine solche über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Auslegung würde § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b VerbrKrG in Fällen wie hier völlig leer laufen, und der Schutzzweck der Vorschrift, dass dem Kunden die wirtschaftliche Gesamtbelastung aus der Kreditaufnahme möglichst transparent vor Augen geführt und ihm eine Basis für einen Vergleich mit Kreditangeboten anderer Kreditgeber gegeben wird, würde gänzlich verfehlt.
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2. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG führt, soweit beiderseits Leistungen erbracht worden sind, zur Rückabwicklung gemäß §§ 812 ff. BGB. Allerdings ist auch hier, ebenso wie bei der Unwirksamkeit des Vertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz, der Verbund von Darlehen und finanziertem Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG zu beachten mit der Folge, dass die Rückabwicklung sich nicht auf die darlehensvertraglichen Leistungen beschränkt, vielmehr so erfolgt, als wären der Darlehensgeber und der Leistende des Sachleistungsgeschäfts ein und dieselbe Person und als hätten sie die Leistungen im Rahmen eines einzigen Vertrages erbracht. Die Schutzerwägungen, die § 9 VerbrKrG zugrunde liegen und die im Verbundfall auch bei einer Unwirksamkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz zur entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz VerbrKrG führen (vorstehend unter I 3 a), gelten entsprechend, soweit der Darlehensvertrag gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist, und führen auch hier wieder zu den Abwicklungsfolgen: Der Kreditnehmer kann die auf das Darlehen gezahlten Zinsen zurückverlangen. Abzusetzen sind die Vorteile, die er bisher aus der mit dem Darlehen finanzierten Fondsbeteiligung gehabt hat, d.h. die bisherigen laufenden Gewinnausschüttungen, die von der Fondsgesellschaft direkt an die Beklagte gezahlt wurden und von dieser beim Einzug der Zinsbeträge betragsmindernd berücksichtigt worden sind. Des weiteren ist die sicherheitshalber erfolgte Übertragung von Rechten auf die Beklagte, insbesondere die Sicherungsabtretung des Lebensversicherungsrechte, rückgängig zu machen, da wegen der Vertragsnichtigkeit zu sichernde Ansprüche der Beklagten nicht bestehen. Die Klägerin andererseits muss der Beklagten ihre Fondsbeteiligung abtreten. Diese beiderseitigen Rückgewährpflichten sind Zug um Zug zu erfüllen (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 845).
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3. Daraus, dass der Fondsbeitritt und die Darlehensgewährung ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden, ergibt sich die weitere Rechtsfolge, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft über den Treuhänder B. nicht zur Heilung der gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG anzunehmenden Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geführt hat. § 6 Abs. 2 Satz 1 regelt, dass der Kreditvertrag in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 gültig wird, soweit der Kreditnehmer „das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt“. Dies liegt im Normalfall vor, nicht nur, wenn das Kreditinstitut den Darlehensbetrag an den Darlehensnehmer selbst, sondern auch, wenn es ihn auf dessen Anweisung an einen Dritten zahlt; die Anweisungszahlung ist in gleicher Weise eine Leistung im Deckungsverhältnis Anweisender / Angewiesener wie eine Zahlung an den Anweisenden, mit der dieser seinen Gläubiger im Valutaverhältnis befriedigt (vgl. u. a. BGH, Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 336 f. sowie für die Frage bei der Anwendung des § 7 Abs. 3 VerbrKrG, ob der Verbraucher das Darlehen empfangen hat: BT-Drucks. 11/5462 S. 22). Etwas anderes gilt aber, wenn die Darlehensvaluta auf Anweisung des Kreditnehmers wie hier - sei es unmittelbar, sei es, wie vorliegend, mittelbar (über den Treuhänder B.) - an den Unternehmer eines Sachleistungsgeschäfts gezahlt wird, das mit dem Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bildet. Die Besonderheit der Leistungsbeziehungen zwischen den am Verbundgeschäft Beteiligten bringt es, wie vorstehend unter I 3 und II 2 ausgeführt, mit sich, dass der Darlehensnehmer im Verhältnis zum Darlehensgeber, wenn es um die Verbundrückabwicklung geht, so behandelt wird, als habe er nicht das Darlehen, sondern die vom Unternehmer des Sachleistungsgeschäfts erbrachte Leistung empfangen (so bei der Anwendung des früheren § 1d AbzG beim Widerruf des Kreditvertrags im Falle eines verbundenen Geschäfts: BGH, Urt. v. 29.3.1984 - III ZR 24/83 - BGHZ 91, 9, 17 f.; und die vorstehend unter I 3 a bereits genannten Entscheidungen BGHZ 133, 255, 259; BGHZ 152, 331, 337 unter bb und ZIP 2004, 1402, 1404 [zu § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG] und BGHZ 159, 295, 309 sowie WM 2005, 843, 844 [zur Rückabwicklung gemäß § 812 BGB i. Verb. m. §§ 4, 6 VerbrKrG]). Damit trifft § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG schon nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu: der Verbraucher hat kein Darlehen empfangen und keinen Kredit in Anspruch genommen.
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Entscheidender noch ist der Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG: An sich wäre, wenn der Kreditvertrag nicht den in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG genannten Anforderungen entspricht, die endgültige Nichtigkeit des Vertrages die sachgerechte Sanktion zur Durchsetzung des vom Gesetz (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1) gewollten Verbraucherschutzes. Diese Sanktion würde aber im Einzelfall, wenn das Darlehen ausbezahlt worden ist, den Verbraucher schlechter stellen, als er bei gültigem Darlehensvertrag stünde; er müsste gemäß § 812 BGB die Darlehensvaluta alsbald an die Bank zurückzahlen (BT-Drucks. 11/5462 S. 21, erster Absatz der Begründung zu § 5) und müsste dafür einen Kredit aufnehmen, den er anderweit u. U. entweder überhaupt nicht oder nur zu ungünstigeren Bedingungen bekommt. Aus diesem Grund ist in § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG angeordnet, dass mit der Auszahlung der Darlehensvaluta die gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG zunächst geltende Nichtigkeit des Kreditvertrages geheilt wird. Die sich damit ergebende erhebliche Einschränkung der Durchsetzung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 und § 6 Abs. 1 VerbrKrG an sich gewollten Verbraucherschutzes ist aber dann nicht notwendig, wenn der Darlehensvertrag zusammen mit dem finanzierten Sachleistungsvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bildet und in diesem Fall die dargestellte typische Verbundrückabwicklung eingreift, die zur vollständigen Leistungsbefreiung des Kreditnehmers gegenüber beiden am Verbundgeschäft beteiligten Vertragsgegnern führt. Da insoweit der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG entfällt, muss die Vorschrift entsprechend dem rechtlichen Grundsatz „cessante ratione cessat lex ipsa“ einschränkend ausgelegt werden. Einer solchen einschränkenden Auslegung lässt sich nicht etwa entgegenhalten, dass das Gesetz in § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 für gewisse Fälle der Nichterfüllung der Formerfordernisse des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1, wenn gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 die Nichtigkeit geheilt wird, Ersatzsanktionen vorsieht: im Falle der Nichtangabe des Gesamtbetrages der Kreditaufwendungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b die Ersatzsanktion, dass sich der vertraglich vereinbarte Zins auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt. Diese Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 sind eben nur ersatzweise, dem Gesetzesverstoß weniger adäquate Sanktionen, die vom Gesetz nur notgedrungen in Kauf genommen werden; denn als erstes sieht § 6 Abs. 1 entsprechend der allgemeinen gesetzlichen Regelung bei Formverstößen (§ 125 BGB) die Nichtigkeit des Vertrages vor und lässt die sekundären Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 erst eingreifen, wenn mit der Auszahlung der Darlehensvaluta die Vertragsnichtigkeit normalerweise, damit der zu schützende Verbraucher nicht geschädigt wird, entfallen muss. Die restriktive Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 in den Fällen des Verbundgeschäfts gemäß § 9 VerbrKrG entspricht nach alledem der in § 6 Abs. 1 zum Ausdruck gekommenen Gesetzesintention, die bei der Rechtsanwendung soweit möglich zur Geltung zu bringen ist.
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Dass § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bei Kreditauszahlungen an den Unternehmer des Sachleistungsvertrages nicht anzuwenden ist, wenn Darlehen und Sachleistungsvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bilden, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der II. Zivilsenat hat dies speziell für den hier in Frage stehenden Fall des Erwerbs einer Immobilienfondsbeteiligung entschieden (Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 306 f.; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02 - WM 2004, 1536, 1540; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 844). Eine davon abweichende Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - jedenfalls eine Rechtsprechung, die sich mit den Entscheidungen des II. Senats auseinandergesetzt hat - liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Im Gegenteil: In der vorstehend zitierten Entscheidung BGHZ 133, 255, 259 hat der XI. Senat für die Frage der Rückabwicklung eines nach dem HaustürWG widerruflichen Kreditvertrags ausgeführt, dass, wenn Kreditvertrag und Sachleistungsvertrag verbundene Geschäfte sind (im damals zu entscheidenden Fall galt noch nicht § 9 VerbrKrG, sondern die Vorgängervorschrift des § 6 AbzG), „empfangen“ im Sinne des § 3 Abs. 1 HaustürWG nicht das Darlehen ist, sondern die Leistung des Sachleistungsgeschäfts (damals, wie hier, eine Immobilienfondsbeteiligung), und es liegt nahe, dass der XI. Zivilsenat unter Berücksichtigung des von ihm dargelegten Grundgedankens der Verbundrückabwicklung ebenso entschieden hätte, wenn er bei der nunmehr anzuwendenden Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG die tatbestandliche Voraussetzung „Empfang des Darlehens durch den Verbraucher“ zu prüfen gehabt hätte. Ebenso hat der XI. Zivilsenat im Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 337 im Zusammenhang mit der Heilungsvorschrift des § 7 Abs. 3 VerbrKrG ausgeführt, dass normalerweise, wenn das Darlehen auf Anweisung des Kreditnehmers an einen Dritten ausgezahlt wird, das Darlehen als vom Darlehensnehmer als empfangen anzusehen ist, dass aber eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich bei dem Darlehen und dem darlehensfinanzierten Geschäft um ein verbundenes Geschäft handelt, d.h. dass in diesem Fall, wie ja auch in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ausdrücklich geregelt, die Heilung des gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG zunächst als unwirksam zu behandelnden Kreditvertrags durch die Empfangnahme und nicht alsbaldige Rückzahlung des Darlehens nicht eingreift. In den Urteilen vom 8.6. und 14.9.2004 aber (BGHZ 159, 270 und ZIP 2004, 2180), auf die sich die Beklagte beruft (neben weiteren gleichzeitig oder kurz danach ergangenen Entscheidungen des XI. Senats), hat der XI. Zivilsenat bei gemäß §§ 4, 6 Abs. 1 VerbrKrG formnichtigen Verbunddarlehen (finanziert war wiederum eine Immobilienfondsbeteiligung) allein die sich aus § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ergebenden Rechtsfolgen geprüft. In den dortigen Fällen waren die Parteien jeweils übereinstimmend von einer Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ausgegangen, und der Bundesgerichtshof hat dies, ohne irgendwelche Ausführungen zur Anwendung der Vorschrift, einfach übernommen: entweder weil die sich hier ergebende Rechtsfrage übersehen wurde, oder vielleicht aufgrund der stillschweigenden (in den Entscheidungsgründen allerdings nicht niedergelegten) Erwägung, dass, wenn der Darlehensnehmer bei einem gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtigen Vertrag die Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG geltend macht, also auf die Rückabwicklung des Gesamtgeschäfts verzichtet, dieser Verzicht - sei es unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder des Verbots eines nachfolgenden widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), sei es aufgrund einer sinngemäßen restriktiven Auslegung des § 6 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG - für alle Vertragsbeteiligten rechtlich beachtlich und bindend ist. Wie immer man die genannten Urteile des XI. Zivilsenats verstehen mag, fest steht, dass der Senat in diesen Entscheidungen die Frage der Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht im Rahmen einer üblichen Gesetzessubsumtion geprüft hat. Wäre es anders gewesen und hätte er, insoweit eine zwischen den Parteien streitige Frage entscheidend, eine Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG abweichend vom II. Zivilsenat bejahen wollen, hätte er - dies gilt für die zweite Entscheidung vom 14.9.2004, die nach den Urteilen des II. Senats vom 14.6.2004 ergangen ist - die Frage gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen vorlegen müssen.
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Abgesehen von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Beklagte in anderen beim erkennenden Gericht anhängigen Fällen sich noch auf Landgerichts- und Oberlandesgerichtsentscheidungen berufen, u.a. auf das Urteil OLG Dresden, BKR 2005, 190, 192 f. und auf die (soweit ersichtlich, unveröffentlichten) Urteile des Kammergerichts vom 3.5. und 28.6.2005 Az. 4 U 128/04 und 4 U 77/03, die jeweils, unter Berufung auf Literaturstellen, eine Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an den Unternehmer des finanzierten Geschäfts bejahen, auch wenn Sachleistungsvertrag und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft bilden. Diese Entscheidungen vermögen jedoch schon deswegen nicht zu überzeugen, weil sich in ihnen Erwägungen zum Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, wie vorstehend erörtert, nämlich dass dieser Zweck (Schutz vor einer sofortigen Darlehensrückzahlung gemäß § 812 BGB) entfällt, wenn der Darlehensnehmer im Falle der typischen Verbundrückabwicklung auch bei nichtigem und nichtig bleibendem Darlehensvertrag zur Darlehensrückzahlung nicht verpflichtet ist, nicht finden. Statt dessen wird beispielsweise im Urteil des OLG Dresden der Fall der Darlehensauszahlung beim finanzierten Autokauf erörtert und dabei das Urteil BGH, NJW 1995, 3386, 3388 zitiert, in dem es bei der Prüfung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG um den Empfang der Kreditsumme durch den Verkäufer ging, während vorliegend bei den Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG der Empfang des Darlehens durch den Verbraucher in Frage steht.
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III. Zu den Ansprüchen im einzelnen, die sich aus der Geschäftsrückabwicklung ergeben, ist auszuführen:
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1. Der Zinsrückzahlungsanspruch in Höhe des jetzt geltend gemachten Betrages von 3.054,64 EUR ist begründet. Nachdem die Klägerin die abgebuchten Zinsbeträge im einzelnen aufgelistet hat (Anlage K 7), ist der von ihr geltend gemachte Betrag nicht mehr streitig. Soweit die Beklagte zur Höhe der Zahlungsforderung einwendet, die Klägerin habe die Steuervorteile aus der Geldanlage nicht berücksichtigt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Steuervorteile nur bedeutsam sind, soweit die vom Kreditnehmer geforderte Rückabwicklung des Verbundgeschäfts auf Schadensersatz gestützt wird, dies im Rahmen der bei der Schadensermittlung grundsätzlich notwendigen Vorteilsanrechnung (vgl. für die Fälle einer rückabzuwickelnden Immobilienfondsbeteiligung die Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.6.2004: WM 2004, 1518, 1521 unter II; ZIP 2004, 1402, 1407 unter II 3; ZIP 2004, 1407, 1408 unter 2; ZIP 2004, 1394, 1400 unter II 1 d; WM 2004, 1536, 1542 unter II 3). Vorliegend steht jedoch eine Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG und gemäß § 812 BGB i. Verb. m. § 6 VerbrKrG in Frage. Bei diesen Rückabwicklungsvorschriften spielen nur die Leistungen eine Rolle, die im Verhältnis der an dem Verbundgeschäft Beteiligten geflossen sind. Dazu gehören etwaige Steuervorteile des Anlegers nicht (so für den Fall der Rückabwicklung nach § 3 HWiG ausdrücklich: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 385/02 - WM 2004, 1527, 1529 sowie Strohn, WM 2005, 1441, 1448 bei Fn. 86, und im Ergebnis ohne nähere Ausführungen: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 287 ff. unter I 2, und für den Fall der Rückabwicklung gemäß § 812 BGB: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309 ff. unter I 3; BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02 - WM 2004, 1536, 1540 f. unter I 3 und BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843 unter I am Anfang, im Unterschied zu S. 846 unter II 2).
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2. Nicht durchgreifend ist des weiteren auch die Verjährungseinrede, die die Beklagte gestützt auf § 197 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung gegenüber der klägerischen Zahlungsforderung erhoben hat, soweit die Rückzahlung von Zinsen verlangt wird, die von der Klägerin bis Ende 1999 gezahlt wurden. § 197 BGB a.F. sah eine nur vierjährige Verjährungsfrist vor für Ansprüche auf Zinsen (mit Einschluss etwaiger laufender Tilgungen), Ansprüche auf Miet- und Pachtzinsen und Ansprüche auf Renten, Auszugsleistungen, Besoldungen, Wartegelder, Ruhegehälter, Unterhaltsbeiträge und alle anderen wiederkehrenden Leistungen. Die Beklagte beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der in der Entscheidung BGHZ 98, 174 und im Urteil vom 14.9.2004 - XI ZR 11/04 - ZIP 2004, 2180, 2182 bei rechtsgrundlos gezahlten Zinsen die laufend entstehenden Zinsrückzahlungsansprüche als Ansprüche auf „andere wiederkehrende Leistungen“ gemäß § 197 a.F. bewertet und auf diese Ansprüche die vierjährige Verjährung angewendet hat. In den genannten Entscheidungen ging es aber um einseitige gemäß § 812 BGB bestehende Zinsrückzahlungsansprüche:
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- im Fall BGHZ 98, 174 um Zinsrückzahlungen bei einem wegen sittenwidrig überhöhter Zinsen nichtigen Darlehensvertrag, bei dem der Kreditnehmer zwar zur Rückzahlung der Darlehenssumme verpflichtet bleibt, jedoch gemäß § 812 BGB die gezahlten Zinsen zurückfordern kann, während dem Darlehensgeber im Hinblick auf § 817 Satz 2 BGB einen Wertersatzanspruch gemäß § 812 BGB für die Kapitalnutzung nicht zusteht,
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- im Fall BGH, ZIP 2004, 2180 um die Rückzahlung jeweils zu viel gezahlter Zinsen bei einem nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG genügenden, jedoch gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam gewordenen Darlehen, für das die Sanktion gilt, dass sich der zu zahlende Zins auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt.
59 
Demgegenüber geht es vorliegend um die Gesamtrückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages mit beiderseitigen Rückgewährpflichten (auf der Darlehensgeberseite die Rückgewährpflicht verbunden mit der Nicht-weiter-Verfolgbarkeit der noch offenen eigenen Ansprüche) - hier mit der Besonderheit, dass auf der Seite des einen Vertragsteils die verbundenen Leistungen des Kreditgebers und des Unternehmers des Sachleistungsvertrages stehen und insoweit eine Verbundrückabwicklung entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG eingreift - und dass bei alledem die Rückgewährpflichten der einen Partei (hier: des Darlehensgebers) auch Zinsrückzahlungen umfassen. Auf einen solchen Fall lässt sich die genannte BGH-Rechtsprechung nicht übertragen. Wesentlicher gesetzlicher Grund für die verhältnismäßig kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. war und ist es, zu verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung dem Schuldner immer schwerer fällt (BGHZ 98, 174, 184). Diese Ratio legis trifft in den Gesamtrückabwicklungsfällen mit beiderseitigen Rückgewährpflichten nicht zu. Denn in diesen Fällen ist der zur Zinsrückzahlung verpflichtete Vertragsteil, wenn bei ihm die Rückzahlungsbeträge ohne kürzerfristige Verjährung eine größere Summe erreichen, nicht einseitig betroffen, und er wird nicht ausschließlich nur belastet; vielmehr steht ihm in einer Zug-um-Zug-Verknüpfung die Rückabwicklungsleistung des anderen Teils zu, die u.U. sogar wertvoller ist als das, was er, auch wenn keine Verjährung eingreift, zurückzahlen muss. Und auf der anderen Seite, nämlich aus der Sicht des Rückzahlungsgläubigers, wäre es, insbesondere bei einer Verbundrückabwicklung wie hier, unbillig, wenn ein Teil der Rückgewährpflichten aus dem Gefüge der gegenseitigen Rückleistungen unter Verjährungsgesichtspunkten gleichsam herausgebrochen würde und der Darlehensnehmer, der das Nicht-mehr-Bestehen der weiteren Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag geltend macht, hierfür die vom Unternehmer des Sachleistungsvertrages erbrachte Leistung (vorliegend: den Fondsanteil) zurückgeben muss, ohne die von ihm schon erbrachten Leistungen aus dem Darlehensvertrag, soweit eine Verjährung eingreifen würde, zurückverlangen zu können. Stellt man auf den Wortlaut des § 197 BGB a.F. ab, lässt sich die verjährungsrechtliche Verschiedenbehandlung je nachdem, ob die Zinsrückzahlungsansprüche als einseitige Ansprüche oder als Ansprüche innerhalb einer Gesamtrückabwicklung mit beiderseitigen Rückgewähransprüchen in Frage stehen, auch so begründen: In den Fällen mit einseitiger Zinsrückzahlungspflicht ist mit jeder Zinszahlung sogleich ein uneingeschränkt fälliger Rückzahlungsanspruch entstanden, im Nacheinander dieser Fälligkeiten also ein Anspruch auf „regelmäßig wiederkehrende“ (= regelmäßig fällig werdende) Leistungen. In den Fällen des insgesamt rückabzuwickelnden Vertrages mit beiderseitigen Rückgewährpflichten hingegen entstehen, wenn die Zinsen laufend gezahlt werden, jeweils Rückgewähransprüche, die noch nicht vollfällig sind, da sie unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt der eigenen Rückgewährleistung stehen, und es handelt sich, wenn man auf die für die Verjährung bedeutsame Fälligkeit ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt abstellt, nicht um „wiederkehrende“ (= wiederkehrend fällige) Leistungen, sondern um eine einzige, erst wenn die Zug-um-Zug-Voraussetzung erfüllt ist, auf einmal fällige Leistung.
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Die verjährungsrechtliche Unterscheidung zwischen einseitigen Ansprüchen, die als Ansprüche auf „wiederkehrende Leistungen“ im Sinne des § 197 BGB a.F. anzusehen sind, und entsprechenden nicht unter § 197 BGB a.F. fallenden Ansprüchen bei der Gesamtrückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages gilt im übrigen nicht nur bei Zinszahlungen und den entsprechenden Rückgewähransprüchen. Nimmt man etwa den Fall eines Grundstücksverkaufs gegen Gewährung einer Leibrente, so würde, wenn es um die Anwendbarkeit des § 197 BGB a.F. geht, diese Vorschrift Anwendung finden, a) auf die einseitigen Rentenzahlungsansprüche des Käufers und b) die einseitigen Rückzahlungsansprüche des Verkäufers, der laufend einen zu hohen Rentenbetrag gezahlt hat. Hingegen wäre § 197 BGB a.F. nicht anzuwenden auf Rentenrückzahlungen, wenn sich beispielsweise zehn Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages die Unwirksamkeit des Vertrages herausstellt und nunmehr das Grundstück zurückzuübereignen ist und alle gezahlten Rentenbeträge zurückgezahlt werden müssen.
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3. Dem klägerischen Rückabwicklungsanspruch kann auch nicht etwa der Verwirkungseinwand entgegengehalten werden im Hinblick auf die rund sechsjährige Zeitspanne zwischen dem Erwerb der Fondsbeteiligung und der erst mit klägerischem Anwaltsschreiben vom 6.12.2004 geltend gemachten Rückabwicklung. Insoweit fehlt es schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn, wie hier, der Gegner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von dem ihm zustehenden Recht hatte (BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 57/97 - NJW 2000, 140). Vorliegend hat sich die Möglichkeit der Rückabwicklung einer darlehensfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung bei vollem Wegfall der Darlehensobligationen gestützt auf Haustürwiderruf und Nichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG erstmals durch Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.6.2004 (insbesondere die Entscheidungen BGHZ 159, 280 und 295) ergeben.
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4. Mit der Zahlungsklage macht der Kläger außer der Hauptforderung Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2005 geltend. Dieser Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet. Allerdings ist die Klagerweiterung mit der jetzigen Forderung über 3.054,46 EUR erst am 7.11.2005 zugestellt worden. Dies wird aber mehr als ausgeglichen dadurch, dass die ursprüngliche Zahlungsklage über 2.386,07 schon am 16.2.2005 rechtshängig geworden ist und auch aus diesem Betrag nur Zinsen ab 31.10.2005 verlangt werden. Dass die Rückzahlung nur Zug um Zug gegen die Übertragung des Fondsanteils des Kläger auf die Beklagte geschuldet wird, hindert die Verzinsung gemäß § 291 BGB nicht (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 170; Palandt, BGB, 65. Aufl., § 291 Rn. 5).
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IV. Da der Klage bereits aufgrund der Anspruchsgrundlagen „Haustürwiderruf“ und „Darlehensnichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG“ stattzugeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob der klägerische Rückabwicklungsanspruch noch auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt werden kann, darauf nämlich, dass die hier in Rede stehenden Verträge, der Eintritt in die Fondsgesellschaft und der Darlehensvertrag, wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind. Es ist anerkannt, dass Haustürgeschäfte, bei denen unerfahrene Kunden zu für sie völlig unangemessenen Verträgen veranlasst worden sind, gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßen können (Palandt, BGB, 65. Aufl., § 138 Rn. 18), und es ist naheliegend, dies bei kreditfinanzierten Immobilienanlagegeschäften wie hier anzunehmen, soweit solche Geschäfte Personen der unteren und mittleren Einkommensschichten haustürgeschäftlich vermittelt werden, denen Verträge dieser Art völlig fremd sind. Bei diesen Verträgen kommen mehrere Umstände zusammen, die zusammen betrachtet zu der Sittenwidrigkeitsprüfung Anlass geben:
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1. Die im Rahmen von Treuhändermodellen angebotenen Immobilienanlagen - Gesellschaftsanteile an Immobilienfondsgesellschaften oder Eigentumswohnungen, die in einem Pool treuhänderisch verwaltet werden - sind sehr risikoträchtig. Die Immobilien bzw. Beteiligungen werden vielfach zu stark überhöhten Preisen angeboten. Hinzu kommen in der Regel erhebliche - teils den Initiatoren, teil den Vermittlern zugute kommende - Provisionen und sonstige Nebenentgelte. Nicht selten ist es auch so, dass die Immobilie oder Beteiligung zu einem Zeitpunkt angeboten wird, zu dem der Initiator oder eine für das Projekt wesentliche Gesellschaft (etwa wenn von dieser eine Mietgarantie übernommen wurde) schon, insbesondere nach bereits verlustreichen früheren Projekten, unmittelbar vor der Insolvenz steht. Selbst wenn es aber der Kunde mit Verkäufern zu tun hat, die seriös sind und zu angemessenen Preisen anbieten: Der Immobilienmarkt als solcher ist sehr risikoreich; Immobiliennachfrage, Grundstückspreise und Mieten können sich (nach Jahren einer guten Konjunktur u.U. sehr überraschend) stark nach unten bewegen.
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2. Zum erheblichen Risiko kommt bei den vorliegenden haustürvermittelten Vermögensanlagen hinzu, dass sie auf Kreditbasis finanziert werden, und zwar nicht bei Kapitalanlegern, die an sich vermögend sind und die Kreditfinanzierung nur aus steuerlichen Gründen wählen, sondern bei Personen, die nichts haben und aus diesem Grund den Kredit aufnehmen müssen. Dieses Moment der kreditierten Spekulation macht die Geschäfte besonders bedenklich und bringt sie in einen Bereich, in dem der Privatautonomie sittlich-rechtliche Schranken gesetzt sind. Denn bei risikoreich-spekulativen Verträgen, die schon mehr oder weniger aleatorische Züge tragen, wird stärker oder weniger stark die Wertung des § 762 BGB relevant: Wer spielt, mag den vorhandenen Einsatz verspielen; Spielschulden werden von der Rechtsordnung nicht als verbindlich anerkannt. Und insofern macht es sittlich-rechtlich auch einen wesentlichen Unterschied, ob es ein vermögender Anleger ist, der sich an einer „ Abschreibungs “-Gesellschaft oder einem sonstigen sehr risikoreichen Projekt beteiligt und der den etwa eintretenden Verlust tatsächlich „abschreiben“ kann, oder ob der Partner des Wagnisgeschäfts einer ist, der nichts hat, um den Minusposten des eventuellen späteren Verlusts auszugleichen, und mit diesem für die Zukunft belastet bleibt, zu Lasten seiner elementaren Bedürfnisse, eventuell sogar zu Lasten Dritter.
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3. Ein drittes Moment der vorliegenden Vermögensanlagen - in gewisser Weise mit dem Risikocharakter zusammenhängend, aber doch ein eigener Umstand, der dem Geschäft wiederum den Stempel der wirtschaftlichen Unüblichkeit und Unangemessenheit aufdrückt - ist die sich für den Anleger ergebende langdauernde Bindung. In dieser Hinsicht ist von Bedeutung, dass es sich aus der Sicht des Kunden, und so wird das Geschäft ausdrücklich angeboten, um einen Vertrag handelt, der der künftigen Vermögensbildung durch Aufbringung laufender Sparraten dient. Bei derartigen Anspar-Vermögensbildungen ist es üblich und selbstverständlich, dass sie für die Zukunft jederzeit beendet werden können; denn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse können sich ändern, und dann muss die Entscheidung, wie das laufende Einkommen vorrangig zu verwenden ist, neu getroffen werden können. Dementsprechend sind Spar- und Bausparverträge nach den üblichen Vertragsbedingungen jederzeit kündbar, und für die Kapitallebensversicherung mit laufender Prämienzahlung ist in den §§ 165, 174, 178 VVG die jederzeitige Kündbarkeit sogar zwingend vorgeschrieben: eine wesentliche gesetzliche Wertung, die bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 138 BGB nicht außer Betracht bleiben kann (vgl. zur Berücksichtigung anderweitiger gesetzlicher Wertentscheidungen bei der Anwendung des § 138 BGB: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 138 Rn. 41). Diese jederzeit freie Kündbarkeit aber ist bei den vorliegenden kreditfinanzierten Immobilienanlagen, die wirtschaftlich Ansparverträge sein sollen, nicht gegeben. Von den laufenden Kreditraten (den Zinsen und Tilgungsbeträgen bzw. Prämien der etwa geschlossenen Tilgungsversicherung) kann sich der Immobilienanleger mit Kreditfinanzierung nicht unmittelbar durch eine vorzeitige Kündigung befreien. Er kann nur versuchen, das von ihm erworbene Objekt, das finanziert worden ist, zu veräußern. Das ist aber, auch wo rechtlich keine Hindernisse bestehen (z.B. Erfordernis der Zustimmung der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft bei der Übertragung einer Immobilienfondsbeteiligung), häufig aus wirtschaftlichen Gründen stark eingeschränkt oder unmöglich, soweit nämlich die Immobilie oder der Gesellschaftsanteil nur mit erheblichem Verlust zu veräußern ist. Dann bleibt der Anleger mit seiner Verpflichtung zur Aufbringung der laufenden Sparraten (mit denen allerdings nur noch teilweise „gespart“ wird und ansonsten Verluste ausgeglichen werden) auf Jahre gebunden.
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4. Diese nach allem in der Regel von vornherein nachteiligen, allzu stark einengenden und auf jeden Fall äußerst riskanten Anlageverträge werden nun zwischen Parteien geschlossen, die, was geschäftliche Erfahrung, Beurteilungsvermögen und Fähigkeit zur Interessenwahrnehmung betrifft, in krassester Weise ungleich sind. Insoweit gibt die haustürgeschäftliche Werbung den Geschäftsabschlüssen das entscheidende Gepräge. Wie ausgeführt, sind die Haustürgeschäftskunden fast ausnahmslos Menschen aus einfachen Verhältnissen, denen kreditfinanzierte Immobilienanlagen völlig fern liegen und die die erheblichen Gefahren der für sie meist unsinnigen Geschäfte nicht im entferntesten ahnen und beurteilen können; Kapitalanleger, für die nach ihrer geschäftlichen Erfahrung und ihren Vermögensverhältnissen derartige Immobilienanlagen richtigerweise in Betracht kommen, wählen sich ihre Anlageberater selbst und würden sich auf diesbezügliche Haustürgeschäfte von vornherein nicht einlassen. Wer aber sind die Kontrahenten dieser unwissenden, gänzlich unvorbereiteten Kunden? Nicht etwa, was bei derart weitreichenden, komplizierten Verträgen unbedingt notwendig wäre, seriöse, auch bei einem eigenen Interesse am Vertragsschluss einigermaßen objektiv beratende Verhandlungspartner, wie es z.B. bei beratenden Bankmitarbeitern im allgemeinen vorausgesetzt werden kann (die Kreditinstitute halten sich hier aus dem Feld der Verhandlungen völlig heraus und prüfen und kontrahieren ausschließlich „aus der Ferne“). „Berater“ und Verhandelnde sind die typischen Haustürvermittler, die im Rahmen der „Strukturvertriebe“, für die sie tätig sind , was die Kundenüberrumpelung bei den vorliegenden Geschäften betrifft, bestens geschult und mit Argumentationsmaterial versehen sind (vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 , 430 f.) und die wegen ihres unmittelbaren Provisionsinteresses das Geschäft ohne Rücksicht auf die Belange des von ihnen „Beratenen“ um jeden Preis zustande bringen wollen. Der Kunde hat den verlockenden Anpreisungen dieser Vermittler (Prestigeargument „Immobilienbesitz“; Steuerersparnis; der Erwerber muss sich um nichts kümmern; alles wird durch einen über jeden Zweifel erhabenen Treuhänder erledigt; alles bankgeprüft; todsichere Vermögensanlage; jederzeit verkäuflich; Mietgarantie usw.; vgl. Fuellmich/Rieger a.a.O.), weil das außerhalb seiner Erfahrung liegt, nichts entgegenzusetzen. Ganz abgesehen von den hier gängigen betrügerischen Zusagen und Aufklärungsunterlassungen, die später, wenn es zur rechtlichen Auseinandersetzung kommt, mangels neutraler Zeugen in der Regel nicht nachweisbar sind.
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5. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung müssen die Zivilgerichte vornehmlich bei der Auslegung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. Daraus folgt ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner außergewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Dass die Zivilrechtsordnung bei Vertragsfolgen, die für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend sind, reagieren und Korrekturen ermöglichen muss, folgt des weiteren aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG) (BVerfGE 81, 242, 254 ff.; BVerfG, ZIP 1994, 1516). Gerade mit den sozialstaatlichen Anforderungen ist die Zulassung der hier in Rede stehenden Haustürgeschäfte schwer in Einklang zu bringen. Erfordert das Sozialstaatsgebot schon in gewissem Umfang einen Ausgleich und Hilfen zu Gunsten des sozial Schwächeren, so ist es mit sozialem Denken und im übrigen mit jeder Moral sicherlich unvereinbar, zivilrechtlich zu tolerieren und in Anwendung des „pacta sunt servanda“ zu sanktionieren, dass der sozial Schwächere durch aggressive Vertriebe, die seine Eigensphäre und seinen Freiheitsbereich missachten, dominiert wird und er durch Verträge, die für ihn viel zu riskant und seinen Verhältnissen nicht angemessen sind, geschädigt und u.U. in Not gebracht wird. In diesem Zusammenhang gebrachte Argumente wie „mündiger Bürger“ oder „volenti non fit iniuria“ verkennen in extremer Weise die völlige Unterlegenheit und das Ausgeliefertsein einfacher Menschen gegenüber ausgeklügelter Werbung und der Verkäufereloquenz und Scheinseriosität geschickter Vermögensanlage- und Kreditvermittler.
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6. Falls all dies zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der kreditfinanzierten Anlagegeschäfte, die als Haustürgeschäfte zustande kommen, führt, lässt sich diesem Ergebnis nicht entgegenhalten, dass das frühere Verbot des Abschlusses und der Vermittlung von Darlehensverträgen im Reisegewerbe gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, aufgrund dessen haustürvermittelte Darlehensverträge von der Rechtsprechung grundsätzlich gemäß § 134 BGB als nichtig behandelt wurden (BGHZ 71, 358; weitere Nachweise bei Sack, in: Staudinger, BGB, §§ 134 - 163, Bearbeitung 1996, § 134 Fußnote zu Rn. 233), durch das Verbraucherkreditgesetz mit Wirkung ab 1.1.1991 aufgehoben worden ist, und zwar aufgehoben mit der Begründung, das befristete Widerrufsrecht des § 7 VerbrKrG entspreche den Interessen des Verbrauchers besser als „die schematische Annahme der Nichtigkeit“ des Kreditvertrages gemäß § 134 BGB i. Verb. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, und mit der Einführung dieser Vorschrift sei das Bedürfnis für § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO weitgehend entfallen (BT-Drucks. 11/8274 S. 23; ebenso im Hinblick auf das bereits seit 1986 geltende Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz: BGH, Urt. v. 16.1. 1996 - XI ZR 116/95 - BGHZ 131, 385, 389).
70 
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um haustürvermittelte Darlehen schlechthin geht, sondern um haustürvermittelte Immobilienanlagen im Rahmen von Treuhandmodellen, die darlehensfinanziert sind. Diese kombinierten Verträge sind für den Haustürkunden weit gefährlicher und um vieles undurchschaubarer als ein normales Darlehen, und speziell bei ihnen ist - dies wurde schon ausgeführt (vorstehend unter I 1 b dd), und dies gilt auch gegenüber dem Argument, die Materie sei durch das Haustürwiderrufsgesetz abschließend geregelt - die kurze, einwöchige Widerrufsfrist ein absolut unzureichender Schutz. Abgesehen aber von dem danach ganz unterschiedlichen Anwendungsbereich der jeweiligen Vertragsnichtigkeit - die Nichtigkeit gemäß § 138 BGB bei den haustürvermittelten kreditfinanzierten Immobilienanlagen ein Spezialfall gegenüber der Nichtigkeit sämtlicher haustürvermittelter Darlehensverträge nach dem früheren § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO i. Verb. m. § 134 BGB wie auch gegenüber der beschränkten Unwirksamkeitsregelung des Haustürwiderrufsgesetzes bei den normalen Haustürgeschäften -, hindert die Aufhebung einer gesetzlichen Verbotsvorschrift nicht, im selben oder in einem ähnlichen Bereich nunmehr § 138 BGB anzuwenden, diese elementare der Vertragsfreiheit Schranken setzende Generalnorm (in Frage steht dann auch die Anwendung der §§ 826 und 817 Satz 2 BGB), in die auch grundgesetzliche Wertungen einfließen; dies zumal, wenn sich nachträglich neue Erkenntnisse ergeben haben. Zum letzteren ist bedeutsam, dass sich das Unwesen der haustürvermittelten kreditfinanzierten Immobilienanlageverträge, die mit Personen der unteren Einkommensklassen geschlossen werden, als Massenphänomen erst in den letzten anderthalb Jahrzehnten entwickelt hat (offensichtlich seit der Aufhebung des früheren § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO) und dass erst in den letzten Jahren offenbar geworden ist, nachdem diese Verträge in größerem Umfang notleidend geworden und vor die Gerichte gekommen sind, welche Schäden hier angerichtet werden und in welchem Ausmaß in verantwortungsloser Weise Angehörige der einfachen Bevölkerungsschichten in Schwierigkeiten und Bedrängnis gebracht werden (vgl. u.a. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 ff. u. 469 ff.). Eine zweite Erfahrung gerade aufgrund der Rechtsanwendung der letzten Jahre ist: Ein Teil der Gerichte, denen das Festhalten der Haustürkunden an den ihnen aufgedrängten Anlage- und Kreditverträgen nicht hinnehmbar erscheint, sind bestrebt, hier zu „helfen“, und zwar mit formellen Vorschriften des Verbraucherschutzrechts - insbesondere den auch vorliegend herangezogenen Belehrungsvorschriften des Haustürwiderrufgesetzes und mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG -, die teilweise sehr extensiv angewendet werden. Dieser Weg ist jedoch letztlich ein unzureichender Notbehelf. Dies nicht nur, weil derartige nachträgliche Entdeckungen formaler Defizite (für die Kreditinstitute in der Regel völlig überraschend) nur zeitweilig Abhilfe schaffen - die rechtlich beratenen Immobilienverkäufer und Kreditinstitute werden künftig derartige formellen Pannen vermeiden -, sondern vor allem auch, weil die Zuflucht zu solchen Formalien, die sich mehr oder weniger zufällig anbieten und die eigentlich für andere Zwecke geschaffen wurden, zu einer verhältnismäßig komplizierten, in vielen Punkten zweifelhaften und streitigen Rechtsanwendung führen, die die Gerichte teilweise überfordert und deren Ergebnisse eben weitgehend zufällig sind. Insofern dürfte es richtiger sein, das rechtlich für geboten Gehaltene statt auf verwinkelten Umwegen durch die einfache und direkte Anwendung des § 138 BGB zu verwirklichen.
71 
Zum Argument, das mit den Widerrufsrechten des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes eingeräumte Wahlrecht sei für den Kunden interessengerechter als die zwingende Rechtsfolge der Vertragsnichtigkeit, ist zu sagen: Soweit man diesen Einwand überhaupt für gewichtig hält (dem Kunden hilft im Fall der Vertragsnichtigkeit weitgehend schon die Verbundrückabwicklung, und insofern dürfte sich die Auffassung vertreten lassen, dass auch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, soweit er die Verbundrechtsfolgen ausschließt, im Falle der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nicht anwendbar ist), kann ihm ohne weiteres durch eine teleologisch einschränkende Anwendung des § 138 BGB Rechnung getragen werden (vgl. zur Frage der teleologischen Reduktion des 138 BGB nach dem Normzweck im Einzelfall: Sack, in: Staudinger, BGB, §§ 134 - 163, Bearbeitung 2003, § 138 Rn. 94): Eine angenommene Sittenwidrigkeit bei den vorliegenden Verträgen zum Schutz des Kunden führt analog § 135 Abs. 1 Satz 1 BGB zur relativen Unwirksamkeit des Vertrages (für dieses Ergebnis im Hinblick auf die frühere angenommene Vertragsnichtigkeit gemäß § 134 i. Verb. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO: u.a. Hopt, NJW 1985, 1665, 1668). D.h. die Verträge sind als unwirksam zu behandeln, solange der Haustürkunde sie nicht (nach Kenntnis der Vertragsunwirksamkeit) bestätigt hat: der Sache nach ein Widerrufsrecht des Kunden, das aber, anders als die Widerrufsrechte nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz, unbefristet ist. Zur Vermeidung einer den Vertragsgegnern nicht zumutbaren dauernden schwebenden Unwirksamkeit dürfte es richtig sein, ihnen analog §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB das Recht zu Setzung einer Frist einzuräumen, innerhalb deren sich der Kunde zur Fortdauer der Unwirksamkeit zu erklären hat.
72 
7. Das erkennende Gericht will vorliegend die Sittenwidrigkeitsfrage nicht entscheiden und zur Urteilsgrundlage machen; hier wäre vor allem auch zu prüfen, ab welcher Größenordnung der Vermögensanlage § 138 BGB anzuwenden ist (nur beim Erwerb einer Eigentumswohnung oder auch bei Immobilienfondsbeteiligungen, die in den 90er Jahren vielfach ab einer Gesellschaftereinlage von 20.000 DM oder 30.000 DM angeboten wurden; unerheblich dürfte wohl sein, ob das Geschäft in concreto tatsächlich sehr nachteilig und risikoreich war und ob sich nachträglich Verluste ergeben haben). Nach der vorliegend vertretenen Rechtsauffassung gibt es schon die zwei anderen Anspruchsgründe (Haustürwiderrufsgesetz und Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG), die zum Erfolg der Klage führen, und auf den Gesichtspunkt der möglichen Sittenwidrigkeit ist bisher nicht, wie gemäß § 139 Abs. 2 ZPO erforderlich, hingewiesen worden, was verfahrensrechtlich trotz der jetzt schon gegebenen Entscheidungsreife zur Wiedereröffnung der Verhandlung führen müsste. Die Frage der Sittenwidrigkeit wird aber, falls die Beklagte Rechtsmittel einlegt und bezüglich der vorliegend bejahten Anspruchsgrundlagen der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht gefolgt wird, von den höheren Instanzen zu prüfen und zu entscheiden sein.
73 
V. 1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO
74 
2. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 ZPO. Hinsichtlich der Sicherheitsleistung gilt insoweit:
75 
a) Ziff. 1 Buchst b und Ziff. 2 des Urteilstenors haben die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, die erst mit Rechtskrafteintritt als abgegeben gilt (§ 894 ZPO), bzw. eine Feststellung zum Gegenstand. Bei diesen Teilen des Urteilstenors kommt eine vorläufige Vollstreckbarkeit und eine für diesen Fall notwendige Sicherheitsleistungsanordnung nicht in Betracht.
76 
b) Was die in Ziff. 1 Buchst. a und c titulierten Leistungsansprüche betrifft, ist die Beklagte gegenüber Nachteilen der Vollstreckung aus dem nur vorläufigen Titel schon dadurch gesichert, dass eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgt ist und die Kläger, bevor sie vollstreckt, ihren Immobilienfondsanteil an die Beklagte abtreten muss. Der Sicherheitswert dieses Anteils ist ausreichend. Die Klägerin ist mit nominell 30.000 DM an der Fondsgesellschaft beteiligt, und es ist nicht geltend gemacht, dass sich seit 1997 bei der Gebäudevermietung und den Mieteinnahmen besondere Verluste ergeben hätten. Der in den Kommentaren zum Teil vertretenen Auffassung, bei einer Verurteilung Zug um Zug habe bei der Frage, ob und wie die Sicherheitsleistung festzulegen ist, die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung außer Betracht zu bleiben (Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 709 Rn. 3; Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 709 Rn. 6; Münchener Kommentar ZPO, 2. Aufl., § 709 Rn. 7; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 709 Rn. 5), kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Durch die Sicherheitsleistung bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit soll der Schuldner davor geschützt werden, dass er bei einer etwaigen späteren Aufhebung des Urteils mit dem sich dann ergebenden Ersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 u. 3 ZPO ausfällt. Einen dahingehenden Schutz kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch die Gegenleistung bei der Zug-um-Zug-Verurteilung bieten. Vorliegend ist das, wie das Gericht im Rahmen des durch § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumten Ermessens meint, der Fall. Zwar ist die Abtretungserklärung des Klägers allein noch nicht ausreichend, den Gesellschaftsanteil auf die Beklagte zu übertragen. Soweit die Beklagte die Abtretungserklärung noch annehmen muss, ist dies aber eine in ihrer Macht stehende Rechtshandlung. Und soweit gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft die Abtretung eines Gesellschafteranteils der Zustimmung der Geschäftsführung bedarf, ergibt eine interessengerechte Auslegung gemäß § 157 BGB, dass dieses Zustimmungserfordernis nicht gilt, soweit eine durch ein Verbunddarlehen gemäß § 9 VerbrKrG finanzierte Gesellschafterbeteiligung wegen eines rechtlichen Mangels beim Beteiligungserwerb (eines Mangels des Beitritts- oder des Darlehensvertrags) zurückzuübertragen ist und die Rückübertragung nach den für die Rückabwicklung gemäß § 9 VerbrKrG geltenden Rechtsgrundsätzen an das Kreditinstitut zu erfolgen hat.

Gründe

 
17 
Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann die Rückabwicklung der kreditfinanzierten Beteiligung an der A.-Immo-10-GbR sowohl nach dem Haustürwiderrufsgesetz als auch wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 i. Verb. m. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG verlangen.
18 
1. Die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs der Darlehensvertragserklärung der Klägerin nach dem Haustürwiderrufsgesetz (hier anwendbar in der bis zum 30.9.2000 gültigen Fassung) sind gegeben.
19 
a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung, obwohl der Vertrag zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt und § 5 Abs. 2 HWiG für diesen Fall grundsätzlich bestimmt, dass ausschließlich die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anzuwenden sind. Der Bundesgerichtshof legt § 5 Abs. 2 HWiG im Anschluss an das zur Haustürgeschäftsrichtlinie 85/577/EWG ergangene Urteil des EuGH vom 13.12.2001 - C-481/99 -, NJW 2202, 281 richtlinienkonform dahin aus, dass Kreditverträge nicht zu den Geschäften gehören, die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG „die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz“ erfüllen, soweit das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürwiderrufsgesetz (BGH, Urt. v. 9.4.2002 - XI ZR 91/99 - BGHZ 150, 249; Urt. v. 10.9.2002 - XI ZR 151/99 - NJW 2003, 199; Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 334 f.; Urt. v. 14.6.2002 - II ZR 395/ 01 - BGHZ 159, 281, 283). Ein solches Zurückbleiben des Verbraucherkreditgesetzes hinter dem Haustürwiderrufsgesetz, das zum Ausschluss der Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes führt, hat der Bundesgerichtshof bejaht im Hinblick auf den Ausschluss des Widerrufsrechts bei Realkreditverträgen gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BGHZ 150, 249; NJW 2003, 199; BGHZ 152, 331, 334 f.) und im Hinblick auf die einschränkende Bestimmung des § 7 Abs. 3 VerbrKrG, dass das Widerrufsrecht nach Empfang des Darlehens erlischt, wenn der Kreditnehmer das Darlehen nicht binnen zweier Wochen nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt (BGHZ 159, 281, 288). Im Streitfall kommen diese beiden Widerrufsbeschränkungen zwar nicht zur Anwendung; denn es liegt weder ein Realkreditvertrag gemäß § Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG vor, noch kommt § 7 Abs. 3 VerbrKrG zum Zuge, da das Darlehen und der durch das Darlehen finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 und 4 VerbrKrG bilden (nachstehend unter I 3 b) und in diesem Fall § 7 Abs. 3 VerbrKrG nicht anwendbar ist (§ 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG). Es verbleibt aber noch die weitere beim Haustürwiderruf nicht vorgesehene Beschränkung, die für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz gilt, dass nämlich das Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 3 VerbrKrG spätestens ein Jahr nach Abgabe der Darlehensvertragserklärung des Kreditnehmers erlischt (vgl. dazu, dass § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG auf das Haustürwiderrufsrecht auch nicht analog anwendbar ist BGH, Urt. v. 18.10.2004 - II ZR 352/04 - NJW-RR 2005, 180). Wegen dieses Zurückbleibens der Verbraucherkreditgesetzes gegenüber den haustürgeschäftlichen Regelungen greift die Ausschlussvorschrift des § 5 Abs. 2 HaustürWG auch im vorliegenden Fall nicht ein, und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes finden Anwendung.
20 
b) Gemäß § 1 HWiG besteht ein Widerrufsrecht, wenn die Vertragserklärung des Kunden durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist und die Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages beruht, nicht auf vorhergehende Bestellung des Kunden geführt worden sind. Dieser Tatbestand ist hier gegeben.
21 
Wie der als Zeuge gehörte Vermittler M. glaubhaft angegeben hat, hat er die Klägerin (die er schon in den beiden Vorjahren in Vermögensangelegenheiten beraten hatte, ohne dass es zu einem konkreten Geschäftsabschluss gekommen war) in der ersten Septemberhälfte 1997 angerufen und mit ihr ein Beratungsgespräch in der Wohnung der Klägerin für den 16.9.1997 vereinbart. Bei dem Gespräch am 16.9.1997, in dem es um Vermögensanlage und Altersvorsorge ging, schlug er die darlehensfinanzierte Beteiligung an der A.-Immo-10-GbR vor. Vor dem Gespräch hatte er sich bei der Allgemeine Immobilien- und Service-Gesellschaft mbH (A. I. M. S.), der für das vorliegende Objekt zuständigen Vertriebsgesellschaft der ...-Gruppe - die ...-Gruppe war von den Fondsinitiatoren mit dem Vertrieb der A.-Immo-Beteiligungen beauftragt worden -, erkundigt, dass die Beklagte das Objekt geprüft hatte und bereit war, Beteiligungen an dem Fonds zu finanzieren. Er hatte auch die aktuellen Darlehenskonditionen der Beklagten in Erfahrung gebracht, mit denen er am 16.9. die Sache mit der Klägerin durchrechnete. Herr M. veranlasste die Klägerin, eine Beitrittserklärung zu unterzeichnen und füllte mit ihr zusammen eine „Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung“ aus, die er über die A. I. M. S. der Beklagten zuleitete. Die Beklagte prüfte die gewünschte Finanzierung und machte am 26.9.1997 (einem Freitag) die das Darlehen betreffenden Erklärungen und Unterlagen fertig (Darlehensvertrag, Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen, Gehaltsabtretung, Verpfändung der A.-Immo-Beteiligung), die zur Unterzeichnung nach Berlin geschickt wurden (ob an die Klägerin oder an den Vermittler M., war den Beteiligten nicht mehr erinnerlich). Am Montag, dem 29.9.1997, wurde die Vertragserklärung der Klägerin, dass sie der Immobilienfondsgesellschaft beitritt, notariell beurkundet. Der Notartermin war von Herrn M. vereinbart worden, nachdem er über die A. I. M. S. telefonisch erfahren hatte, dass die Fondsgesellschaft und die Beklagte das Geschäft genehmigt hatten. Unmittelbar vor dem Termin oder kurz danach (dies konnte der Zeuge M. nicht mehr genau angeben) wurden der Darlehensantrag und die sonstigen von der Beklagten übersandten Schriftstücke entsprechend den Erläuterungen von Herrn M. von der Klägerin unterzeichnet (wie die Klägerin angibt, ebenfalls in ihrer Wohnung). Herr M. schickte die Unterlagen an die Beklagte zurück, die dann mit Schreiben vom 17.10.1997 der Klägerin die für sie bestimmten Durchschriften übersandte.
22 
Der vorstehende Sachverhalt ergibt, dass die dem Darlehensvertrag vorangehenden Vermittlungsverhandlungen am 16.9.1997 Verhandlungen in einer „Haustürsituation“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG waren und dass durch sie die Klägerin zur Abgabe der Darlehensvertragserklärung Ende September oder Anfang Oktober 1997 bestimmt worden ist. Letzteres, das Bestimmtsein zum Abschluss des Darlehensvertrages durch die Haustürgeschäfts-Verhandlungen am 16.9.1997 wird von der Beklagten zu Unrecht bestritten.
23 
aa) Die Tatbestandsvoraussetzung, dass der Kunde durch die Haustürgeschäfts-Situation gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zu der Vertragserklärung „bestimmt“ worden ist, bringt - ähnlich wie das Bestimmtsein durch eine arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung gemäß § 123 Abs. 1 BGB - das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen der besonderen Haustürgeschäfts-Situation und der Abgabe der Vertragserklärung zum Ausdruck. Ausreichend ist eine Mitursächlichkeit. Es ist nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt, dass sie einen unter mehreren Beweggründen ausmachen, sofern nur ohne sie der später geschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen zustandegekommen wäre. Auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den mündlichen Verhandlungen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert (BGH, Urt. v. 16.1.1996 - XI ZR 116/95 - BGHZ 131, 385, 392; Urt. v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126; Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 167/02 - NJW 2004, 2744; Urt. v. 18.10.2004 - II ZR 352/02 - NJW-RR 2005, 180, 181). Bei alledem ist die tatsächliche Vermutung, dass die Abgabe der Vertragserklärung auf den besonderen Umständen der ersten Kontaktaufnahme beruht, umso stärker, je kürzer der zeitliche Abstand zwischen beiden ist (BGHZ 131, 392).
24 
bb) Im Streitfall lag zwischen den Haustürgeschäfts-Verhandlungen am 16.9.1997 und der Abgabe der Darlehensvertragserklärung Ende September/Anfang Oktober 1997 nur der verhältnismäßig kurze Zeitraum von etwa zwei Wochen. Noch entscheidender ist, dass die Klägerin gleich am 16.9.1997 eine formularmäßige „Beitrittserklärung“ unterzeichnet hat, in der es heißt:
25 
„Ich/Wir schließe/n mit dem Treuhänder, Herrn Dipl.-Kfm. E. B., ... den Treuhandvertrag in dem Umfang und Wortlaut ab, wie dieser als Anlage Nr. 4 der Basisurkunde (Emissions-Prospekt Teil 2) abgedruckt ist. Gleichzeitig erteilen wir die dort enthaltene Vollmacht in deren Umfang und Wortlaut.
26 
Ich/Wir erkenne/n den im Emissions-Prospekt Teil 2 abgedruckten Gesellschaftsvertrag, samt der darin enthaltenen Vollmachten für die Geschäftsführung der A. IMMO GbR 10 als Bestandteil dieser Beitrittserklärung verbindlich an und bestätige/n den zweiteiligen Emissions-Prospekt erhalten zu haben.
27 
Ich/Wir verpflichte/n mich/uns, die notariell beurkundeten Vertragsangebote zum Beitritt in die Gesellschaft und auf Abschluß eines Treuhandvertrages nachzureichen.“
28 
Durch die Unterzeichnung dieser Erklärung musste sich die Klägerin rechtlich gebunden fühlen. Und eine solche rechtliche Bindung bestand auch tatsächlich. Denn der Eintritt in die Fondsgesellschaft bedurfte nicht der notariellen Beurkundung (Palandt, BGB, 65. Aufl., § 311b Rn. 9), und rechtliche Überlegungen, wie lange eine einseitige, vom Vertragsgegner nicht sofort angenommene Verpflichtungserklärung gemäß § 147 Abs. 2 BGB bindend ist, werden von einem juristischen Laien, jedenfalls zunächst, nicht angestellt. Der Abschluss des Darlehensvertrages mit der Beklagten ist in der Erklärung vom 16.11.1997 noch nicht genannt. Da die Beklagte aber die einzuzahlenden 30.000 DM nicht in bar besaß, war die Darlehensaufnahme zwingend, wobei als Kreditinstitut von vornherein nur die Beklagte im Gespräch war und die Klägerin keine andere Bank kannte, die zur Finanzierung der A.-IMMO-Beteiligung bereit war.
29 
cc) Die Beklagte beruft sich auf von ihr vorgelegte Entscheidungen von Oberlandesgerichten, die in Fällen eines kürzeren Zeitraums zwischen haustürgeschäftlichen Erstverhandlungen und Darlehensvertrag den Kausalzusammenhang verneint haben, wenn vor der Darlehensvertragserklärung das zu finanzierende Anlagegeschäft notariell beurkundet worden ist, wobei mit § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG (kein Widerspruchsrecht, wenn die Willenserklärung von einem Notar beurkundet worden ist) argumentiert wird (OLG Jena, Urt. v. 8.1., 13.1. und 18.5.2004 - 5 U 101/03, 5 U 250/03 und 5 U 893/03; OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.4.2004 - 16 U 25/03; KG, Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 29.11.2005 - 21 U 49/04). Abgesehen davon, dass vorliegend nicht mehr eindeutig zu klären sein dürfte, ob die Darlehensvertragserklärung von der Klägerin vor oder nach der notariellen Beurkundung des Beitritts zur Fondsgesellschaft unterzeichnet worden ist, kann der Rechtsansicht, die in den genannten Oberlandesgerichtsentscheidungen vertreten wird, nicht gefolgt werden (ebenso im Ergebnis BGH, Urt. v. 21.1.2003 - XI ZR 125/02 - ZIP 2003, 432, 433). Die notarielle Beurkundung schließt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG den Widerruf nur hinsichtlich derjenigen Willenserklärung aus, die notariell beurkundet worden ist, und das war vorliegend nur die Übernahme der Gesellschafterbeteiligung, nicht auch die Darlehensvertragserklärung. § 1 Abs. 2 Nr.3 HWiG über seinen Wortlaut hinaus irgendwie erweiternd oder mittelbar anzuwenden, besteht kein Anlass. Dies nicht nur, weil ein lediglich den Sacherwerb beurkundender Notar keinen Anlass hat, aufklärende Hinweise auch zu der etwa notwendigen Finanzierung zu geben, sondern auch und vor allem, weil § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG eine rechtspolitisch verfehlte, an den tatsächlichen Verhältnissen vorbeigehende Vorschrift ist. Bei darlehensfinanzierten Immobilienerwerbs- oder -beteiligungsgeschäften, die in einer Haustürsituation angebahnt wurden, bieten Beurkundungen durch Notare, die der Immobilienverkäufer oder die Fondsinitiatoren oder die von diesen beauftragten Vermittler ausgesucht haben (im Fachjargon als „Mitternachtsnotare“ bezeichnet, vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427, 431), keinerlei Gewähr, dass der vom Haustürvermittler überfahrene Kunde, der die erheblichen Risiken des Geschäfts im Regelfall nicht ermessen kann, vom Notar aufgeklärt und beraten und insoweit ein hinreichendes Gegengewicht gegen die Haustürgeschäfts-Überrumpelung geschaffen wird (vgl. Gallois, BB 1990, 2062, 2063 ff.). Bezeichnend für die Situation im vorliegenden Fall ist, dass die Klägerin sich ausweislich der vorgelegten notariellen Urkunde damit einverstanden erklärt hatte, dass die Beurkundung „im Rahmen einer Sammelbeurkundung gemeinsam mit vier weiteren Beurkundungen“ erfolgt.
30 
dd) Bei den darlehensfinanzierten Immobilienerwerbs- und -beteiligungsgeschäften, die als Haustürgeschäfte angebahnt werden, ist im Übrigen ganz allgemein davon auszugehen, dass das Bestimmtsein der endgültigen Vertragserklärungen durch die Besonderheiten der Haustürgeschäfts-Anbahnung auch dann zu bejahen ist, wenn zwischen der ersten Werbung und dem Abschluss des Vertrages ein längerer, u. U. mehrmonatiger Zeitraum liegt. Die genannten Immobiliengeschäfte unterscheiden sich nämlich von den normalen Haustürgeschäften in einem wesentlichen Punkt. Die üblichen Haustürgeschäfte sind, was den Vertragsgegenstand und -inhalt betrifft, Geschäfte, die dem Kunden geläufig sind; es handelt sich im allgemeinen um Gebrauchsgüter- oder Verbrauchsgüterkaufverträge oder übliche Werkverträge, die auch von den weniger Geschäftsgewandten - das ist normalerweise die Kundschaft der Haustürgeschäfte (vgl. die amtl. Begr. zum HaustürWG, BT-Drucks. 10/2876 S. 6) - in gleicher oder ähnlicher Art immer wieder geschlossen werden. Das aber bedeutet: Das Defizit aufgrund der haustürgeschäftlichen Werbung hinsichtlich geschäftsvorbereitender Überlegungen und Prüfungen, verglichen mit dem normalen, eigeninitiierten Geschäftsabschluss, verringert sich bei diesen der Art nach bekannten Geschäften, wenn nach der haustürgeschäftlichen Erstwerbung eine Überlegungspause eingeschaltet wird, in der die Sache nochmals überdacht und im Rahmen der vorhandenen Erfahrung Qualität und Preiswürdigkeit des Haustürangebots überprüft werden kann, und der Kunde kontrahiert, wenn später der Vertrag geschlossen wird, kaum weniger informiert und eigenbestimmt, als wenn er von vornherein von sich aus die Dinge in Gang gebracht und den Verkäufer aufgesucht hätte. Und bei diesen Gegebenheiten konnte der Gesetzgeber, der derartige Alltagsgeschäfte als Haustürgeschäfte vor Augen hatte, das dem Kunden eingeräumte Widerrufsrecht zeitlich begrenzen, und es ist entsprechend die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt, dass das Bestimmtsein des Geschäftsabschlusses durch die Besonderheiten der haustürgeschäftlichen Werbung nach einer gewissen Zeitspanne nicht mehr anzunehmen ist. Ganz anders verhält es sich in dieser Hinsicht aber bei den auf Kreditbasis geschlossenen Immobiliengeschäften, die als Haustürgeschäfte zustande kommen. Diese Geschäfte liegen gänzlich außerhalb des Horizonts des normalen Haustürgeschäftkunden. Sie sind komplex und setzen ein erhebliches, außerhalb der Alltagsgeschäfte liegendes Erfahrungswissen voraus, das auch weit über das Wissen bei einfachen Vermögensanlagen (Spar- oder Bausparverträge, Lebensversicherungen, Erwerb verhältnismäßig risikofreier Wertpapiere) hinausgeht. Wer hier geschäftlich agieren und imstande sein will, die Vor- und Nachteile einigermaßen vernünftig abzuwägen und die Risiken zu beurteilen, braucht ein Minimum an Immobilienmarkterfahrung, übliche Vermieterkenntnisse, Erfahrungen hinsichtlich Miteigentümer- oder Gesellschafterbeteiligungen bei derartigen Publikumsgesellschaften oder -immobiliengemeinschaften, ferner ein Minimum an Kenntnissen hinsichtlich Finanzierungen (vor allem auch im Hinblick auf die komplizierten mehrgleisigen Finanzierungen, die bei derartigen Vermögensanlagen ohne Eigenkapital weithin angeboten werden) und ein gewisses Abschätzenkönnen der steuerlichen Folgen. Da dem Haustürgeschäftskunden dies alles völlig fern liegt und unzugänglich ist, ergibt sich bei der Frage des Kausalzusammenhangs zwischen erster Haustürgeschäftswerbung und späterem Vertragsschluss: Erstens: Das Geschäft ist bei diesen Kunden nur als Haustürgeschäft denkbar; aus eigener Initiative, d. h. ohne haustürgeschäftliche Werbung würden sie sich niemals an derartige spekulative Vermögensanlagen, die sie nicht im Entferntesten beurteilen können, heranwagen. Und zweitens: Auch ein nachträgliches Aufholen des bei Haustürgeschäften üblichen ersten Wissens- und Überlegungsdefizits innerhalb der Zeitspanne bis zur endgültigen Vertragserklärung scheidet bei diesen Geschäften aus; denn es fehlen alle Voraussetzungen, sich nachträglich ergänzend zu informieren und dadurch „schlauer“ zu werden. Neues ergibt sich erst, und erst dann merkt der Haustürgeschäfts-Immobilienanleger etwas, wenn später beim Anlageobjekt die Dinge schief laufen oder wenn sich im Hinblick auf die eigene persönliche und wirtschaftliche Situation die Finanzbelastung auf die Dauer als inadäquat erweist. Das heißt: Dass die Haustürgeschäftswerbung conditio sine qua non und wesentlich mitbestimmend im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG für den Vertragsabschluss ist, ist im Regelfall auch noch nach längerer Zeit zu bejahen.
31 
c) Sind die haustürgeschäftlichen Verhandlungen nicht vom Leistungsanbieter selbst (hier: der Beklagten), sondern über einen Vermittler geführt worden, ist nach herrschender Auffassung, insbesondere auch nach der Rechtsprechung des XI. und des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, für die Anwendung des § 1 HWiG erforderlich, dass die haustürgeschäftlichen Verhandlungen dem vertragsschließenden Unternehmen „zuzurechnen“ sind, wobei auf die Grundsätze abgestellt wird, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 3/01 - ZIP 2003, 22, 24 f. = NJW 2003, 424, 425; Urt. v. 15.7.2003 - XI ZR 162/00 - ZIP 2003, 1741, 1743; Urt. v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02 - ZIP 2004, 500, 502; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 285 und öfter). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen; dass die Haustürsituation dem Unternehmen als Empfänger der Vertragserklärung des Kunden entsprechend § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB zuzurechnen ist, ist nach dem Gesetz nicht notwendig (ebenso für die EG-Haustürgeschäfts-Richtlinie 85/577/EWG: EuGH, NJW 2005, 3555, Abschn. 41 - 44). Der Wortlaut des § 1 HWiG stellt nur auf die objektiv bestehende Haustürgeschäftssituation ab, und auch die Auslegung nach dem objektiven Sinn und Zweck der Vorschrift führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB, den der Bundesgerichtshof heranzieht, geht es um die Zurechnung eines unrechtmäßigen Verhaltens, das nach dem Gesetz Voraussetzung für die Anfechtung aufgrund eines Motivirrtums ist, der normalerweise rechtlich unbeachtlich ist und den Bestand des Vertrages nicht in Frage stellt. Ein solches unrechtmäßiges Verhalten spielt bei der Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes keine Rolle. Vielmehr steht hier der Schutz vor übereilten Geschäften in Frage, weil das Gesetz den Kunden, der in der Haustürsituation eine Willenserklärung abgibt, ähnlich behandelt wie einen, der zunächst nicht im Vollbesitz der für eine privatautonome rechtsgeschäftliche Bindung notwendigen Kenntnisse und Eigeninteressenwahrnehmungsmöglichkeiten ist, also quasi wie einen beschränkt Geschäftsfähigen, bei dem es ebenfalls nur auf die objektive Situation und nicht darauf ankommt, ob der Vertragsgegner die beschränkte Geschäftsfähigkeit kennt oder kennen muss. Eindeutig unzutreffend ist im übrigen, wenn der Bundesgerichtshof in der Entscheidung ZIP 2003, 22, auf Seite 25 bei seiner Argumentation darauf verweist, das Erfordernis der Zurechnung einer Haustürsituation nach den Grundsätzen des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB finde eine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufgesetzes, wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen werde. In der genannten amtlichen Begründung (BT-Drucks. 10/2876 S. 11; abgedruckt auch in ZIP 1985, 376 ff.) wird zwar § 123 BGB erwähnt, aber nur § 123 Abs. 1, der die beiden Anfechtungstatbestände arglistige Täuschung und Drohung enthält, während die Zurechnung eines rechtswidrigen Drittverhaltens in § 123 Abs. 2 Satz 1 geregelt ist und die diesbezügliche Regelung nur für die arglistige Täuschung gilt. Außerdem wird § 123 Abs. 1 BGB in der amtlichen Begründung nur im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal „bestimmt worden ist“ erwähnt, bei dem es um die Kausalität der Täuschung oder Drohung geht (vgl. Palandt, BGB, § 123 Rn. 24), nicht um die Zurechnung des Verhaltens eines Dritten.
32 
2. Bei einem Haustürgeschäft, das im Streitfall nach alledem vorliegt, wird die Vertragserklärung des Kunden erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Woche schriftlich widerruft (§ 1 Abs. 1 HWiG ). Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn die andere Vertragspartei dem Kunden eine drucktechnisch deutlich gestaltete schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf einschließlich Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers sowie der Bestimmung des Satzes 1 (zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung) ausgehändigt hat (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG ). Die Belehrung darf keine anderen Erklärungen enthalten und ist vom Kunden zu unterschreiben (§ 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG ). Vorliegend ist der Anforderung, dass die Belehrung keine anderen Erklärungen enthalten darf, nicht genügt, weswegen die einwöchige Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt worden ist. Die von der Beklagten unterschriebene Belehrung über ihr Widerrufsrecht (Anlage B 12, 4. Blatt unterer Teil) enthält nämlich außer dem Belehrungstext gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWiG noch die beiden Sätze, die etwas kleiner gedruckt sind:
33 
„Im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts kommt auch das finanzierte Geschäft nicht wirksam zustande.
34 
Im gleichen Umfang kann der Mithaftende seine Mithaftungserklärung widerrufen, soweit diese nicht im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit steht.“
35 
Der erste dieser beiden Sätze gibt die Rechtslage bei einem Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG, wenn Kreditvertrag und finanziertes Geschäft ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG sind, wieder (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG). Dieselbe Rechtsfolge (Nichtzustandekommen auch des finanzierten Geschäfts bei Widerruf der Darlehensvertragserklärung) gilt aber entsprechend - insoweit ist § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG analog anzuwenden -, wenn die Darlehensvertragserklärung bei einem Verbunddarlehen gemäß § 1 HWiG widerrufen wird (vgl. nachstehend unter I 3 a), und es ist nahe liegend, auch die diesbezügliche, in § 9 Abs. 2 Satz 2 HWiG für den Verbraucherkreditgesetz-Widerruf geregelte Belehrungserweiterung bei der Belehrung über den Haustürgeschäfts-Widerruf gemäß § 2 Abs. 1 HWiG entsprechend anzuwenden. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Anforderung des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG (keine anderen Erklärungen bei der Widerrufsbelehrung) ist vorliegend auf jeden Fall durch den hinzugefügten zweiten Satz nicht genügt: „Im gleichen Umfang kann der Mithaftende seine Mithaftungserklärung widerrufen, soweit diese nicht im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit steht.“ Dieser Satz mag richtig und zur rechtlichen Erläuterung vielleicht nützlich sein. Aber er ist nicht notwendig, um die elementare und für jedes Verständnis wesentliche Tragweite des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung klarzustellen. Derartige, vielleicht nützliche, aber nicht zwingend erforderliche Zusätze will § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG ausschließen. Die Vorschrift will möglichst gewährleisten, dass der Kunde den essentiellen Belehrungstext wirklich liest und aufnimmt, und dieses wirkliche Lesen und Verstehen wird durch das Hinzutreten jedes weiteren Satzes gefährdet, da mehr oder weniger ein Textkonglomerat entsteht, das der Kunde, wie er es bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen gewohnt ist, aus zeitökonomischen Gründen, und weil er die juristisch-abstrakten Sätze im Zweifel doch nicht versteht, normalerweise von vornherein nicht zur Kenntnis nimmt. Insofern ist nach dem Gesetz, das hier im Interesse einer einfachen und eindeutigen Rechtsanwendung formell sein muss, schon ein einziger zusätzlicher Satz schädlich, mag er auch, wie im Streitfall, kleiner gedruckt sein, als der in § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG vorgeschriebene Belehrungstext.
36 
Dass die erteilte Widerrufsbelehrung der Anforderung des § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht entspricht, hat zur Folge, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag zu keinem Zeitpunkt wirksam geworden ist. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Nichtbeachtung der Vorschrift darauf beruht, dass bei Abschluss des Darlehensvertrages § 5 Abs. 2 HWiG nach herrschender Auffassung entsprechend seinem Wortlaut dahin ausgelegt wurde, dass das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten keine Anwendung findet, und die jetzige restriktive Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG im Hinblick auf die EG-Haustürgeschäfts-Richtlinie (vgl. vorstehend unter 1 a) erst seit dem BGH-Urteil vom 9.4.2002 - XI ZR 91/99 - BGHZ 150, 249 gilt (BGH, Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 167/02 - NJW 2004, 2744 f.; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 287).
37 
3. Die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages, der nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen worden ist, sind unterschiedlich je nachdem, ob Darlehen und darlehensfinanziertes Geschäft ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG sind oder nicht.
38 
a) Liegt ein verbundenes Geschäft vor, so erfolgt die Darlehensrückabwicklung nicht isoliert derart, dass der Kreditnehmer gemäß § 3 Abs. 1 Satz HWiG die bisher bezahlten Zinsen zurückfordern kann, während die Bank Anspruch auf die Darlehenssumme hat und für die Zeit, für die der Kreditnehmer die Darlehensvaluta zur Verfügung hatte, einen Nutzungsersatz gemäß § 3 Abs. 3 HWiG in Höhe marktüblicher Zinsen beanspruchen kann (vgl. BGHZ 152, 331, 335 f.). Sondern bei der Rückabwicklung werden Darlehen und finanziertes Geschäft als Einheit behandelt, so als wären die Verbundpartner - der Leistende, der beim finanzierten Geschäft die Sachleistung erbracht hat, und der Darlehensgeber - ein und dieselbe Person und als hätten sie ihre Leistung im Rahmen eines einzigen Vertrages erbracht, der nunmehr als unwirksam behandelt wird. War das im Verbund finanzierte Geschäft eine Beteiligung an einem Immobilienfonds und wird die Gesamtrückabwicklung nach Auszahlung der Kreditsumme an die Fondsgesellschaft gegenüber dem Darlehensgeber geltend gemacht (letzteres entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 und Abs. 4 VerbrKrG), bedeutet dies: Vom Anleger empfangen und nunmehr zurückzugewähren ist nicht das Darlehen, sondern die Fondsbeteiligung, die er, samt den gezogenen Nutzungen (Gewinnausschüttungen der Fondsgesellschaft), an die Bank herauszugeben hat, während er selbst von seinen noch nicht erbrachten Leistungen - spätere Zahlung der Kreditsumme; Zahlung der künftig fälligen Zinsen - frei wird und die schon erbrachten Leistungen (die bisher gezahlten Zinsen) zurückfordern kann. Diese typische Verbundabwicklung, d. h. die einheitliche Unwirksamkeitsbehandlung von Sachleistungs- und Darlehensvertrag und die Zusammenfassung der Verträge bei den zurückzugewährenden Leistungen, hat, soweit der Unwirksamkeitsgrund das Darlehen betrifft, ihren gesetzlichen Ausdruck in § 9 Abs. 2 VerbrKrG gefunden; danach ist bei einer gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG noch widerruflichen Darlehensvertragserklärung auch das finanzierte Geschäft, solange der Darlehensvertrag widerruflich ist, nicht als wirksam zu behandeln, und bei der Rückabwicklung tritt in diesem Fall, wenn der Kreditbetrag dem Sachleistungsunternehmer zugeflossen ist, der Kreditgeber in die Rechte und Pflichten des Sachleistungsunternehmers ein. § 9 Abs. 2 VerbrKrG ist aber Ausdruck eines übergreifenden, der Verbundregelung des Verbraucherkreditgesetzes zugrunde liegenden Rechtsgedankens: Der Zweck der das Darlehen betreffenden Unwirksamkeitsnorm, soweit diese dem Schutz des Verbrauchers dient und ihn vor der Vertragsbindung bewahren soll, würde vielfach nicht erreicht, und der Verbraucher könnte die Unwirksamkeitsrechtsfolgen nicht in freier Entscheidung geltend machen, wenn er isoliert zur Darlehensrückzahlung verpflichtet wäre und sich seine Rechte und Pflichten gegenüber dem Vertragspartner des finanzierten Geschäfts unabhängig von der das Darlehen betreffenden Unwirksamkeitsregelung bestimmen würden, dies trotz der gesetzlichen Regelung und Wertung des § 9 VerbrKrG, dass die formelle, in der Regel einem wirtschaftlich unterlegenen Vertragspartner offerierte Aufspaltung in zwei Verträge, während aus der Sicht des Verbrauchers die Leistungen des Sachleistungsunternehmers und des Darlehensgebers als einheitliche Leistung erscheinen, eine - gemessen an den Gegenseitigkeits- und Zug-um-Zug-Regelungen der normalen, einvertraglichen Vertragsbeziehung - unbillige Benachteiligung des Verbrauchers bedeutet. „Der Verbraucher“, so heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 9 VerbrKrG (bezogen auf den Fall, dass der im Verbundgeschäft finanzierte Vertrag ein Kaufvertrag ist), „soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm - wie bei einem einfachen Abzahlungskauf - nur ein Vertragspartner gegenüberstünde“ (BT-Drucks. 11 5462 S. 23). Dieses gesetzliche Prinzip, das der nur partiellen Regelung des § 9 Abs. 2 VerbrKrG zugrunde liegt, muss vollständig zur Anwendung gebracht werden, auch dort, und zwar im Rahmen einer Rechtsanalogie, wo das Gesetz zu eng gefasst ist und es, gemessen an der Ratio legis, nur eine Teilregelung enthält. Entsprechend diesen Erwägungen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher, und zwar wiederum sowohl der II. Zivilsenat wie auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, soweit über andere das Darlehen betreffende Unwirksamkeitsgründe außerhalb des § 9 Abs. 2 VerbrKrG zu entscheiden war, die typische, dem Ein-Vertrags-Prinzip folgende Verbundrückabwicklung angewandt (so für den Fall der Widerruflichkeit des Darlehensvertrages nach dem HaustürWG: BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/65 - BGHZ 133, 255, 259 ff.; Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 197/95 - ZIP 1996, 1943, 1944 f. = NJW 1996, 3416, 3417; Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 337 unter bb; Urt. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 287 ff.; und für den Fall, dass der Darlehensvertrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 und § 6 VerbrKrG unwirksam ist: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309 ff.; BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 845).
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b) Im Streitfall bilden Fondsbeitritt und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG:
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aa) Ein derartiger Verbund liegt gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG vor, wenn beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind, was nach Satz 2 unwiderleglich vermutet wird, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient (BGH, Urt. v. 21.7.2003 - II ZR 387/02 - BGH 156, 46, 51; Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02 - ZIP 2003, 2011, 2013; Urt. v. 14.6. 2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 281, 289). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Bereits bevor die Fondsanleger geworben wurden, hatten sich die Initiatoren des Fonds und die Beklagte wegen der Finanzierung der Fondsbeteiligungen zusammengetan. Die Beklagte hatte das Objekt geprüft und die Finanzierung der von den Anlegern zu erbringenden Einlagen, vorbehaltlich der Kreditwürdigkeitsprüfung im Einzelfall, grundsätzlich zugesagt. Die Geschäftsanbahnung lief über die von den Fondsinitiatoren beauftragte A.I.M.S., eine Gesellschaft der ...-Firmengruppe, die ihrerseits Untervermittler einsetzte. Die Vermittler - dies hat der Zeuge M. im einzelnen geschildert - ließen sich, wenn sie neue Kunden ansprachen, die aktuellen Kreditkonditionen der Beklagten mitteilen, anhand deren sie dann die Finanzierung erläuterten und mit dem Kunden durchrechneten. Auch die für die Kreditwürdigkeitsprüfung notwendigen persönlichen Kundendaten wurden vom ...-Untervermittler in einer „Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung“ aufgenommen und über die A.I.M.S. der Beklagten übermittelt. Darüber hinaus wurden vorliegend die später von der Beklagten übersandten Vertragserklärungen (Darlehensvertrag, Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen usw.) vor Ort im Beisein der Untervermittlers und von diesem erläutert von der Klägerin unterschrieben und dann vom Vermittler zurückgeschickt. Geschäftsanbahnende Kontakte unmittelbar zwischen der Beklagten, die ihren Sitz in Baden-Württemberg hat, und der in Berlin wohnenden Klägerin gab es nicht; alle notwendigen Erläuterungen gegenüber der Klägerin erfolgten durch den vor Ort eingesetzten Untervermittler. Dass gerade die Beklagte die Fondseinlage der Klägerin finanzierte, war zwar nicht unbedingt notwendig; ein anderes Kreditinstitut, das sich zur Finanzierung bei diesem Objekt bereit erklärt hatte, ist aber der Klägerin nicht benannt worden, und erst recht stand nicht in Frage, dass die Klägerin selbst sich um den notwendigen Kredit bemüht. All diese Umstände zusammengenommen erfüllen zweifelsfrei die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und den in § 9 Abs. 1 Satz 2 genannten Tatbestand, dass der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient. Dass die Beklagte die von den Fondsinitiatoren eingesetzten Vermittler ihrerseits ausdrücklich beauftragt oder ihnen eine Vermittlungsvergütung bezahlt hat, ist nicht erforderlich.
41 
Nur am Rande sei noch darauf hingewiesen, erstens, dass die Beklagte selbst beim Abschluss des Darlehensvertrages, wie die von ihr gewählte Widerrufsbelehrung unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zeigt, von einem Verbundgeschäft ausgegangen ist, und zweitens, dass soweit die Beteiligungen an der Fondsgesellschaft finanziert wurden, die Finanzierungen - dies dürfte dem zweitletzten Absatz des Gesellschafterversammlungsprotokolls vom 23.11.2000 (Anlage K 13) zu entnehmen sein - wohl ausnahmslos durch die Beklagte erfolgten.
42 
bb) Die Verbundrechtsfolgen des § 9 VerbrKrG gelten gemäß § 9 Abs. 1 zunächst für den Fall, dass das finanzierte Geschäft, das mit dem Kreditvertrag eine wirtschaftliche Einheit bildet, ein Kaufvertrag ist. § 9 Abs. 4 bestimmt sodann, dass die Rechtsfolgen entsprechend für Kredite gelten, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden, und in der Rechtsprechung der hier maßgebenden Senate des Bundesgerichtshofs - des II. und des XI. Zivilsenats - ist anerkannt, dass unter § 9 Abs. 4 auch der kreditfinanzierte Erwerb einer Gesellschafterbeteiligung an einem Immobilienfonds fällt (BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 164/95 - BGHZ 133, 254 und BGH, Urt. v. 17.9.1996 - XI ZR 197/95 - ZIP 1996, 1943 [beide Entscheidungen noch für Vertragsabschlüsse vor der Geltung des Verbraucherkreditgesetzes, als aber die Rechtsprechung bereits die § 9 VerbrKrG entsprechenden Verbundrechtsfolgen, gestützt auf § 6 AbzG, herausgearbeitet hatte]; BGH, Urt. v. 21.7.2003 - II ZR 387/02 - BGHZ 156, 46, 50; BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 289; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 39302 - BGHZ 159, 295, 309 ff. und öfter).
43 
c) Die danach sich ergebende Verbundrückabwicklung zwischen den Parteien, d.h. dass der Darlehensgeberin wegen der Nichtigkeit des Darlehensvertrags auch eine sich daraus ergebende Unwirksamkeit des Sachleistungsgeschäfts entgegengesetzt werden darf und dass die Rückgewähr der Darlehensgeber-Leistungen durch die Rückgewähr der Leistungen aus dem Sachleistungsvertrag (Fondsbeitritt) ersetzt wird, gilt vorliegend nicht nur für das eigentliche Entgelt für den Erwerb der Fondsbeteiligung: die Gesellschaftereinlage in Höhe von 30.000 DM, sondern auch für die bei der Geschäftsanbahnung angefallene und von der Beklagten mitfinanzierte Vermittlungsprovision in Höhe von 1.500 DM, die der Klägerin von der A. Marketing und Vertriebs GmbH in Rechnung gestellt wurde. Dieses Nebenentgelt war wirtschaftlich eine Vergütung für Leistungen der Fondsinitiatoren. Die Fondsbeteiligung wurde von ihnen in der Weise „verkauft“, dass der Anleger zusätzlich an eine ihrer Gesellschaften eine „Vermittlungs-Agio“ bezahlen musste. Nach dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG sind solche im Konzept des Sachleistungsvertrages mit enthaltene Nebenzahlungen in die einheitlich zwischen Verbraucher und Kreditinstitut durchzuführende Verbundrückabwicklung einzubeziehen.
44 
II. Abgesehen von der Unwirksamkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz ist der Darlehensvertrag auch gemäß § 6 Abs. 1 i. Verb. m. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b VerbrKrG (das Verbraucherkreditgesetz ebenfalls anwendbar in der bis zum 30.9.2000 gültigen Fassung) nichtig.
45 
1. Der mit der Beklagten geschlossene Kreditvertrag genügt nicht dem Formerfordernis des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG.
46 
a) Nach dieser Vorschrift muss die vom Kreditnehmer unterzeichnete Vertragserklärung den Gesamtbetrag aller vom Kreditnehmer zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen angeben, wenn der Gesamtbetrag bei Abschluss des Kreditvertrags für die gesamte Laufzeit der Höhe nach feststeht; bei Krediten mit veränderlichen Bedingungen, die in Teilzahlungen getilgt werden, ist ein Gesamtbetrag auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen anzugeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die nach diesen Bestimmungen vorgeschriebene Angabe des Gesamtbetrags der Kreditnehmeraufwendungen auch bei Krediten, bei denen das Darlehen bis zum Ende der Laufzeit tilgungsfrei ist, sofern an Stelle der Darlehenstilgung Versicherungsprämien für eine Kapitallebensversicherung mit laufender Prämienzahlung zu entrichten sind und die später fälligen Leistungen aus der Versicherung (die Versicherungssumme und die gutgeschriebenen Überschussbeteiligungen) nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien zur gänzlichen oder teilweisen Darlehensrückzahlung verwendet werden sollen dergestalt, dass die laufenden Prämienzahlungen wirtschaftlich regelmäßigen Tilgungsleistungen an das darlehensgewährende Kreditinstitut gleichstehen (BGH, Urt. v. 18.12.2001 - XI ZR 156/01 - BGHZ 149, 302; Urt. v. 8.6.2004 - XI ZR 150/03 - BGHZ 159, 270; Urt. v. 14.9.2004 - XI ZR 11/04 - ZIP 2004, 2180). Vorliegend ist eine solche lebensversicherungsfinanzierte Darlehenstilgung zwischen den Parteien vereinbart worden. Verwendet wurden die beiden bis zum 1.12.2005 bzw. 1.10.2007 laufenden Lebensversicherungen der Klägerin bei der V. Lebensversicherung AG über 9.313 DM und 10.341 DM. Die betreffenden Verträge wurden zwar nicht erst anlässlich der Finanzierung der Fondsbeteiligung der Klägerin geschlossen; sie liefen schon seit Dezember 1990 bzw. Oktober 1992. Die Versicherungen wurden aber in der Weise in die Darlehensabwicklung eingebunden, dass neben den aufgrund der bisherigen Prämienzahlungen zu beanspruchenden Leistungen auch die weiteren Versicherungsleistungen entsprechend den künftigen, ab der Darlehensaufnahme zu zahlenden Prämien für die Darlehenstilgung zu verwenden waren. In der Anlage zum Darlehensvertrag „Besondere Vereinbarungen“ wurde festgelegt, dass die Tilgung durch die Auszahlungen aus den Versicherungen erfolgt (ein verbleibender Restbetrag war aus den Eigenmitteln der Klägerin zu erbringen) und dass die Klägerin sich auch gegenüber der Beklagten verpflichtete, die weiteren Prämien an die Versicherung zu zahlen, mit dem Recht der Beklagten, bei Prämienzahlungsverzug den Darlehensvertrag zu kündigen. Zusätzlich verknüpft wurden Darlehen und Versicherungsverträge durch die Abtretung der Rechte aus den Versicherungen in Höhe erstrangiger Teilbeträge von 7.000 DM und 14.000 DM.
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b) Dass die Rechtsprechung, wenn ein tilgungsfreies Darlehen mit einer Tilgungsversicherung verbunden wird, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG entsprechend anwendet, führt in diesen Fällen zur sinngemäßen Erweiterung der Vorschrift dahin, dass der anzugebende Gesamtbetrag der Kreditaufwendungen auch die den Aufwand erhöhenden und vermindernden Zahlungen der Lebensversicherung umfassen muss. D.h. neben der Rückzahlungssumme und den Zinsen und Kosten des Darlehens sind mit zu berücksichtigen die Versicherungsprämien und, als Abzugsposten, die zur Tilgung zu verwendende Versicherungssumme. Ob als weiterer Abzugsposten auch die dem Versicherungsnehmer gutzuschreibenden Überschussbeteiligungen in die Rechnung einzubeziehen sind - gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b Satz 2 VerbrKrG wohl angesetzt entsprechend der Ausschüttungshöhe zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrages - (dies wäre folgerichtig, bedürfte für die Praxis allerdings noch der richterlichen Konkretisierung), kann hier offen bleiben. § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG ist nämlich vorliegend in keinem Fall genügt, da im Darlehensvertrag zwar ein Gesamtbetrag der Kreditaufwendungen genannt ist (54.269,02 DM), dieser Betrag aber, wie bereits in der gerichtlichen Verfügung vom 6.10.2005 ausgeführt, nur die kostenrelevanten Positionen des Darlehens, nicht auch der Lebensversicherung berücksichtigt.
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c) Die Nichtberücksichtigung der Additions- und Subtraktionsbeträge, die aufgrund der Lebensversicherung anfallen, führt gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG zur Nichtigkeit des Kreditvertrages. Allerdings sieht die Vorschrift, wenn den in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bis f und Nr. 2 Buchst. a bis e genannten Anforderungen nicht genügt ist, die Vertragsnichtigkeit nur vor, wenn eine der nach diesen Vorschriften erforderlichen Angaben fehlt, während eine nur fehlerhafte Angabe, wie im Streitfall, grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führt (BGH, Urt. v. 4.10.2003 - XI ZR 134/02 - NJW 2004, 154, 155 [die Entscheidung betraf den Fall der unrichtigen Angabe der Vermittlerkosten gemäß Nr. 1 Buchst. c]; Staudinger, BGB, §§ 491 - 507, Bearbeitung 2004, § 494 Rn. 9). In der Kommentarliteratur wird aber zum Teil die Auffassung vertreten, dass die Nichtigkeitssanktion bei nur fehlerhaften Angaben ausnahmsweise bei schwerwiegenden Fehlern eingreift (so z.B. Ulmer, in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl. § 496 Rn. 12), was Wagner-Wieduwilt (in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, § 6 Rn. 11) für die Gesamtbetragsangabe gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b annimmt, wenn wesentliche Kostenpositionen nicht in den Gesamtbetrag eingeflossen sind. Dem ist nach Auffassung des Gerichts zu folgen, und es ist hinsichtlich der geforderten Gesamtbetragsangabe gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b die Vertragsnichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG anzunehmen, wenn, wie vorliegend, sämtliche Aufwandserweiterungs- und -minderungsposten der mit dem Darlehen verbundenen Tilgungsversicherung unberücksichtigt geblieben sind. Ohne eine solche über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Auslegung würde § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst b VerbrKrG in Fällen wie hier völlig leer laufen, und der Schutzzweck der Vorschrift, dass dem Kunden die wirtschaftliche Gesamtbelastung aus der Kreditaufnahme möglichst transparent vor Augen geführt und ihm eine Basis für einen Vergleich mit Kreditangeboten anderer Kreditgeber gegeben wird, würde gänzlich verfehlt.
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2. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG führt, soweit beiderseits Leistungen erbracht worden sind, zur Rückabwicklung gemäß §§ 812 ff. BGB. Allerdings ist auch hier, ebenso wie bei der Unwirksamkeit des Vertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz, der Verbund von Darlehen und finanziertem Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG zu beachten mit der Folge, dass die Rückabwicklung sich nicht auf die darlehensvertraglichen Leistungen beschränkt, vielmehr so erfolgt, als wären der Darlehensgeber und der Leistende des Sachleistungsgeschäfts ein und dieselbe Person und als hätten sie die Leistungen im Rahmen eines einzigen Vertrages erbracht. Die Schutzerwägungen, die § 9 VerbrKrG zugrunde liegen und die im Verbundfall auch bei einer Unwirksamkeit nach dem Haustürwiderrufsgesetz zur entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz VerbrKrG führen (vorstehend unter I 3 a), gelten entsprechend, soweit der Darlehensvertrag gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist, und führen auch hier wieder zu den Abwicklungsfolgen: Der Kreditnehmer kann die auf das Darlehen gezahlten Zinsen zurückverlangen. Abzusetzen sind die Vorteile, die er bisher aus der mit dem Darlehen finanzierten Fondsbeteiligung gehabt hat, d.h. die bisherigen laufenden Gewinnausschüttungen, die von der Fondsgesellschaft direkt an die Beklagte gezahlt wurden und von dieser beim Einzug der Zinsbeträge betragsmindernd berücksichtigt worden sind. Des weiteren ist die sicherheitshalber erfolgte Übertragung von Rechten auf die Beklagte, insbesondere die Sicherungsabtretung des Lebensversicherungsrechte, rückgängig zu machen, da wegen der Vertragsnichtigkeit zu sichernde Ansprüche der Beklagten nicht bestehen. Die Klägerin andererseits muss der Beklagten ihre Fondsbeteiligung abtreten. Diese beiderseitigen Rückgewährpflichten sind Zug um Zug zu erfüllen (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 845).
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3. Daraus, dass der Fondsbeitritt und die Darlehensgewährung ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden, ergibt sich die weitere Rechtsfolge, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft über den Treuhänder B. nicht zur Heilung der gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG anzunehmenden Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geführt hat. § 6 Abs. 2 Satz 1 regelt, dass der Kreditvertrag in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 gültig wird, soweit der Kreditnehmer „das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt“. Dies liegt im Normalfall vor, nicht nur, wenn das Kreditinstitut den Darlehensbetrag an den Darlehensnehmer selbst, sondern auch, wenn es ihn auf dessen Anweisung an einen Dritten zahlt; die Anweisungszahlung ist in gleicher Weise eine Leistung im Deckungsverhältnis Anweisender / Angewiesener wie eine Zahlung an den Anweisenden, mit der dieser seinen Gläubiger im Valutaverhältnis befriedigt (vgl. u. a. BGH, Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 336 f. sowie für die Frage bei der Anwendung des § 7 Abs. 3 VerbrKrG, ob der Verbraucher das Darlehen empfangen hat: BT-Drucks. 11/5462 S. 22). Etwas anderes gilt aber, wenn die Darlehensvaluta auf Anweisung des Kreditnehmers wie hier - sei es unmittelbar, sei es, wie vorliegend, mittelbar (über den Treuhänder B.) - an den Unternehmer eines Sachleistungsgeschäfts gezahlt wird, das mit dem Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bildet. Die Besonderheit der Leistungsbeziehungen zwischen den am Verbundgeschäft Beteiligten bringt es, wie vorstehend unter I 3 und II 2 ausgeführt, mit sich, dass der Darlehensnehmer im Verhältnis zum Darlehensgeber, wenn es um die Verbundrückabwicklung geht, so behandelt wird, als habe er nicht das Darlehen, sondern die vom Unternehmer des Sachleistungsgeschäfts erbrachte Leistung empfangen (so bei der Anwendung des früheren § 1d AbzG beim Widerruf des Kreditvertrags im Falle eines verbundenen Geschäfts: BGH, Urt. v. 29.3.1984 - III ZR 24/83 - BGHZ 91, 9, 17 f.; und die vorstehend unter I 3 a bereits genannten Entscheidungen BGHZ 133, 255, 259; BGHZ 152, 331, 337 unter bb und ZIP 2004, 1402, 1404 [zu § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG] und BGHZ 159, 295, 309 sowie WM 2005, 843, 844 [zur Rückabwicklung gemäß § 812 BGB i. Verb. m. §§ 4, 6 VerbrKrG]). Damit trifft § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG schon nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht zu: der Verbraucher hat kein Darlehen empfangen und keinen Kredit in Anspruch genommen.
51 
Entscheidender noch ist der Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG: An sich wäre, wenn der Kreditvertrag nicht den in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG genannten Anforderungen entspricht, die endgültige Nichtigkeit des Vertrages die sachgerechte Sanktion zur Durchsetzung des vom Gesetz (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1) gewollten Verbraucherschutzes. Diese Sanktion würde aber im Einzelfall, wenn das Darlehen ausbezahlt worden ist, den Verbraucher schlechter stellen, als er bei gültigem Darlehensvertrag stünde; er müsste gemäß § 812 BGB die Darlehensvaluta alsbald an die Bank zurückzahlen (BT-Drucks. 11/5462 S. 21, erster Absatz der Begründung zu § 5) und müsste dafür einen Kredit aufnehmen, den er anderweit u. U. entweder überhaupt nicht oder nur zu ungünstigeren Bedingungen bekommt. Aus diesem Grund ist in § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG angeordnet, dass mit der Auszahlung der Darlehensvaluta die gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG zunächst geltende Nichtigkeit des Kreditvertrages geheilt wird. Die sich damit ergebende erhebliche Einschränkung der Durchsetzung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 und § 6 Abs. 1 VerbrKrG an sich gewollten Verbraucherschutzes ist aber dann nicht notwendig, wenn der Darlehensvertrag zusammen mit dem finanzierten Sachleistungsvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bildet und in diesem Fall die dargestellte typische Verbundrückabwicklung eingreift, die zur vollständigen Leistungsbefreiung des Kreditnehmers gegenüber beiden am Verbundgeschäft beteiligten Vertragsgegnern führt. Da insoweit der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG entfällt, muss die Vorschrift entsprechend dem rechtlichen Grundsatz „cessante ratione cessat lex ipsa“ einschränkend ausgelegt werden. Einer solchen einschränkenden Auslegung lässt sich nicht etwa entgegenhalten, dass das Gesetz in § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 für gewisse Fälle der Nichterfüllung der Formerfordernisse des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1, wenn gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 die Nichtigkeit geheilt wird, Ersatzsanktionen vorsieht: im Falle der Nichtangabe des Gesamtbetrages der Kreditaufwendungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b die Ersatzsanktion, dass sich der vertraglich vereinbarte Zins auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt. Diese Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 sind eben nur ersatzweise, dem Gesetzesverstoß weniger adäquate Sanktionen, die vom Gesetz nur notgedrungen in Kauf genommen werden; denn als erstes sieht § 6 Abs. 1 entsprechend der allgemeinen gesetzlichen Regelung bei Formverstößen (§ 125 BGB) die Nichtigkeit des Vertrages vor und lässt die sekundären Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 5 erst eingreifen, wenn mit der Auszahlung der Darlehensvaluta die Vertragsnichtigkeit normalerweise, damit der zu schützende Verbraucher nicht geschädigt wird, entfallen muss. Die restriktive Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 in den Fällen des Verbundgeschäfts gemäß § 9 VerbrKrG entspricht nach alledem der in § 6 Abs. 1 zum Ausdruck gekommenen Gesetzesintention, die bei der Rechtsanwendung soweit möglich zur Geltung zu bringen ist.
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Dass § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG bei Kreditauszahlungen an den Unternehmer des Sachleistungsvertrages nicht anzuwenden ist, wenn Darlehen und Sachleistungsvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG bilden, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Der II. Zivilsenat hat dies speziell für den hier in Frage stehenden Fall des Erwerbs einer Immobilienfondsbeteiligung entschieden (Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 306 f.; Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02 - WM 2004, 1536, 1540; Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843, 844). Eine davon abweichende Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - jedenfalls eine Rechtsprechung, die sich mit den Entscheidungen des II. Senats auseinandergesetzt hat - liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Im Gegenteil: In der vorstehend zitierten Entscheidung BGHZ 133, 255, 259 hat der XI. Senat für die Frage der Rückabwicklung eines nach dem HaustürWG widerruflichen Kreditvertrags ausgeführt, dass, wenn Kreditvertrag und Sachleistungsvertrag verbundene Geschäfte sind (im damals zu entscheidenden Fall galt noch nicht § 9 VerbrKrG, sondern die Vorgängervorschrift des § 6 AbzG), „empfangen“ im Sinne des § 3 Abs. 1 HaustürWG nicht das Darlehen ist, sondern die Leistung des Sachleistungsgeschäfts (damals, wie hier, eine Immobilienfondsbeteiligung), und es liegt nahe, dass der XI. Zivilsenat unter Berücksichtigung des von ihm dargelegten Grundgedankens der Verbundrückabwicklung ebenso entschieden hätte, wenn er bei der nunmehr anzuwendenden Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG die tatbestandliche Voraussetzung „Empfang des Darlehens durch den Verbraucher“ zu prüfen gehabt hätte. Ebenso hat der XI. Zivilsenat im Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01 - BGHZ 152, 331, 337 im Zusammenhang mit der Heilungsvorschrift des § 7 Abs. 3 VerbrKrG ausgeführt, dass normalerweise, wenn das Darlehen auf Anweisung des Kreditnehmers an einen Dritten ausgezahlt wird, das Darlehen als vom Darlehensnehmer als empfangen anzusehen ist, dass aber eine andere Beurteilung geboten ist, wenn es sich bei dem Darlehen und dem darlehensfinanzierten Geschäft um ein verbundenes Geschäft handelt, d.h. dass in diesem Fall, wie ja auch in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG ausdrücklich geregelt, die Heilung des gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG zunächst als unwirksam zu behandelnden Kreditvertrags durch die Empfangnahme und nicht alsbaldige Rückzahlung des Darlehens nicht eingreift. In den Urteilen vom 8.6. und 14.9.2004 aber (BGHZ 159, 270 und ZIP 2004, 2180), auf die sich die Beklagte beruft (neben weiteren gleichzeitig oder kurz danach ergangenen Entscheidungen des XI. Senats), hat der XI. Zivilsenat bei gemäß §§ 4, 6 Abs. 1 VerbrKrG formnichtigen Verbunddarlehen (finanziert war wiederum eine Immobilienfondsbeteiligung) allein die sich aus § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ergebenden Rechtsfolgen geprüft. In den dortigen Fällen waren die Parteien jeweils übereinstimmend von einer Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ausgegangen, und der Bundesgerichtshof hat dies, ohne irgendwelche Ausführungen zur Anwendung der Vorschrift, einfach übernommen: entweder weil die sich hier ergebende Rechtsfrage übersehen wurde, oder vielleicht aufgrund der stillschweigenden (in den Entscheidungsgründen allerdings nicht niedergelegten) Erwägung, dass, wenn der Darlehensnehmer bei einem gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtigen Vertrag die Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG geltend macht, also auf die Rückabwicklung des Gesamtgeschäfts verzichtet, dieser Verzicht - sei es unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder des Verbots eines nachfolgenden widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), sei es aufgrund einer sinngemäßen restriktiven Auslegung des § 6 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG - für alle Vertragsbeteiligten rechtlich beachtlich und bindend ist. Wie immer man die genannten Urteile des XI. Zivilsenats verstehen mag, fest steht, dass der Senat in diesen Entscheidungen die Frage der Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG nicht im Rahmen einer üblichen Gesetzessubsumtion geprüft hat. Wäre es anders gewesen und hätte er, insoweit eine zwischen den Parteien streitige Frage entscheidend, eine Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG abweichend vom II. Zivilsenat bejahen wollen, hätte er - dies gilt für die zweite Entscheidung vom 14.9.2004, die nach den Urteilen des II. Senats vom 14.6.2004 ergangen ist - die Frage gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen vorlegen müssen.
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Abgesehen von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Beklagte in anderen beim erkennenden Gericht anhängigen Fällen sich noch auf Landgerichts- und Oberlandesgerichtsentscheidungen berufen, u.a. auf das Urteil OLG Dresden, BKR 2005, 190, 192 f. und auf die (soweit ersichtlich, unveröffentlichten) Urteile des Kammergerichts vom 3.5. und 28.6.2005 Az. 4 U 128/04 und 4 U 77/03, die jeweils, unter Berufung auf Literaturstellen, eine Heilung gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an den Unternehmer des finanzierten Geschäfts bejahen, auch wenn Sachleistungsvertrag und Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft bilden. Diese Entscheidungen vermögen jedoch schon deswegen nicht zu überzeugen, weil sich in ihnen Erwägungen zum Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG, wie vorstehend erörtert, nämlich dass dieser Zweck (Schutz vor einer sofortigen Darlehensrückzahlung gemäß § 812 BGB) entfällt, wenn der Darlehensnehmer im Falle der typischen Verbundrückabwicklung auch bei nichtigem und nichtig bleibendem Darlehensvertrag zur Darlehensrückzahlung nicht verpflichtet ist, nicht finden. Statt dessen wird beispielsweise im Urteil des OLG Dresden der Fall der Darlehensauszahlung beim finanzierten Autokauf erörtert und dabei das Urteil BGH, NJW 1995, 3386, 3388 zitiert, in dem es bei der Prüfung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG um den Empfang der Kreditsumme durch den Verkäufer ging, während vorliegend bei den Anwendung des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG der Empfang des Darlehens durch den Verbraucher in Frage steht.
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III. Zu den Ansprüchen im einzelnen, die sich aus der Geschäftsrückabwicklung ergeben, ist auszuführen:
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1. Der Zinsrückzahlungsanspruch in Höhe des jetzt geltend gemachten Betrages von 3.054,64 EUR ist begründet. Nachdem die Klägerin die abgebuchten Zinsbeträge im einzelnen aufgelistet hat (Anlage K 7), ist der von ihr geltend gemachte Betrag nicht mehr streitig. Soweit die Beklagte zur Höhe der Zahlungsforderung einwendet, die Klägerin habe die Steuervorteile aus der Geldanlage nicht berücksichtigt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Steuervorteile nur bedeutsam sind, soweit die vom Kreditnehmer geforderte Rückabwicklung des Verbundgeschäfts auf Schadensersatz gestützt wird, dies im Rahmen der bei der Schadensermittlung grundsätzlich notwendigen Vorteilsanrechnung (vgl. für die Fälle einer rückabzuwickelnden Immobilienfondsbeteiligung die Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.6.2004: WM 2004, 1518, 1521 unter II; ZIP 2004, 1402, 1407 unter II 3; ZIP 2004, 1407, 1408 unter 2; ZIP 2004, 1394, 1400 unter II 1 d; WM 2004, 1536, 1542 unter II 3). Vorliegend steht jedoch eine Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG und gemäß § 812 BGB i. Verb. m. § 6 VerbrKrG in Frage. Bei diesen Rückabwicklungsvorschriften spielen nur die Leistungen eine Rolle, die im Verhältnis der an dem Verbundgeschäft Beteiligten geflossen sind. Dazu gehören etwaige Steuervorteile des Anlegers nicht (so für den Fall der Rückabwicklung nach § 3 HWiG ausdrücklich: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 385/02 - WM 2004, 1527, 1529 sowie Strohn, WM 2005, 1441, 1448 bei Fn. 86, und im Ergebnis ohne nähere Ausführungen: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 395/01 - BGHZ 159, 280, 287 ff. unter I 2, und für den Fall der Rückabwicklung gemäß § 812 BGB: BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 393/02 - BGHZ 159, 295, 309 ff. unter I 3; BGH, Urt. v. 14.6.2004 - II ZR 407/02 - WM 2004, 1536, 1540 f. unter I 3 und BGH, Urt. v. 21.3.2005 - II ZR 411/02 - WM 2005, 843 unter I am Anfang, im Unterschied zu S. 846 unter II 2).
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2. Nicht durchgreifend ist des weiteren auch die Verjährungseinrede, die die Beklagte gestützt auf § 197 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung gegenüber der klägerischen Zahlungsforderung erhoben hat, soweit die Rückzahlung von Zinsen verlangt wird, die von der Klägerin bis Ende 1999 gezahlt wurden. § 197 BGB a.F. sah eine nur vierjährige Verjährungsfrist vor für Ansprüche auf Zinsen (mit Einschluss etwaiger laufender Tilgungen), Ansprüche auf Miet- und Pachtzinsen und Ansprüche auf Renten, Auszugsleistungen, Besoldungen, Wartegelder, Ruhegehälter, Unterhaltsbeiträge und alle anderen wiederkehrenden Leistungen. Die Beklagte beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der in der Entscheidung BGHZ 98, 174 und im Urteil vom 14.9.2004 - XI ZR 11/04 - ZIP 2004, 2180, 2182 bei rechtsgrundlos gezahlten Zinsen die laufend entstehenden Zinsrückzahlungsansprüche als Ansprüche auf „andere wiederkehrende Leistungen“ gemäß § 197 a.F. bewertet und auf diese Ansprüche die vierjährige Verjährung angewendet hat. In den genannten Entscheidungen ging es aber um einseitige gemäß § 812 BGB bestehende Zinsrückzahlungsansprüche:
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- im Fall BGHZ 98, 174 um Zinsrückzahlungen bei einem wegen sittenwidrig überhöhter Zinsen nichtigen Darlehensvertrag, bei dem der Kreditnehmer zwar zur Rückzahlung der Darlehenssumme verpflichtet bleibt, jedoch gemäß § 812 BGB die gezahlten Zinsen zurückfordern kann, während dem Darlehensgeber im Hinblick auf § 817 Satz 2 BGB einen Wertersatzanspruch gemäß § 812 BGB für die Kapitalnutzung nicht zusteht,
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- im Fall BGH, ZIP 2004, 2180 um die Rückzahlung jeweils zu viel gezahlter Zinsen bei einem nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG genügenden, jedoch gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam gewordenen Darlehen, für das die Sanktion gilt, dass sich der zu zahlende Zins auf den gesetzlichen Zinssatz ermäßigt.
59 
Demgegenüber geht es vorliegend um die Gesamtrückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages mit beiderseitigen Rückgewährpflichten (auf der Darlehensgeberseite die Rückgewährpflicht verbunden mit der Nicht-weiter-Verfolgbarkeit der noch offenen eigenen Ansprüche) - hier mit der Besonderheit, dass auf der Seite des einen Vertragsteils die verbundenen Leistungen des Kreditgebers und des Unternehmers des Sachleistungsvertrages stehen und insoweit eine Verbundrückabwicklung entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG eingreift - und dass bei alledem die Rückgewährpflichten der einen Partei (hier: des Darlehensgebers) auch Zinsrückzahlungen umfassen. Auf einen solchen Fall lässt sich die genannte BGH-Rechtsprechung nicht übertragen. Wesentlicher gesetzlicher Grund für die verhältnismäßig kurze Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. war und ist es, zu verhindern, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, dessen Aufbringung dem Schuldner immer schwerer fällt (BGHZ 98, 174, 184). Diese Ratio legis trifft in den Gesamtrückabwicklungsfällen mit beiderseitigen Rückgewährpflichten nicht zu. Denn in diesen Fällen ist der zur Zinsrückzahlung verpflichtete Vertragsteil, wenn bei ihm die Rückzahlungsbeträge ohne kürzerfristige Verjährung eine größere Summe erreichen, nicht einseitig betroffen, und er wird nicht ausschließlich nur belastet; vielmehr steht ihm in einer Zug-um-Zug-Verknüpfung die Rückabwicklungsleistung des anderen Teils zu, die u.U. sogar wertvoller ist als das, was er, auch wenn keine Verjährung eingreift, zurückzahlen muss. Und auf der anderen Seite, nämlich aus der Sicht des Rückzahlungsgläubigers, wäre es, insbesondere bei einer Verbundrückabwicklung wie hier, unbillig, wenn ein Teil der Rückgewährpflichten aus dem Gefüge der gegenseitigen Rückleistungen unter Verjährungsgesichtspunkten gleichsam herausgebrochen würde und der Darlehensnehmer, der das Nicht-mehr-Bestehen der weiteren Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag geltend macht, hierfür die vom Unternehmer des Sachleistungsvertrages erbrachte Leistung (vorliegend: den Fondsanteil) zurückgeben muss, ohne die von ihm schon erbrachten Leistungen aus dem Darlehensvertrag, soweit eine Verjährung eingreifen würde, zurückverlangen zu können. Stellt man auf den Wortlaut des § 197 BGB a.F. ab, lässt sich die verjährungsrechtliche Verschiedenbehandlung je nachdem, ob die Zinsrückzahlungsansprüche als einseitige Ansprüche oder als Ansprüche innerhalb einer Gesamtrückabwicklung mit beiderseitigen Rückgewähransprüchen in Frage stehen, auch so begründen: In den Fällen mit einseitiger Zinsrückzahlungspflicht ist mit jeder Zinszahlung sogleich ein uneingeschränkt fälliger Rückzahlungsanspruch entstanden, im Nacheinander dieser Fälligkeiten also ein Anspruch auf „regelmäßig wiederkehrende“ (= regelmäßig fällig werdende) Leistungen. In den Fällen des insgesamt rückabzuwickelnden Vertrages mit beiderseitigen Rückgewährpflichten hingegen entstehen, wenn die Zinsen laufend gezahlt werden, jeweils Rückgewähransprüche, die noch nicht vollfällig sind, da sie unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt der eigenen Rückgewährleistung stehen, und es handelt sich, wenn man auf die für die Verjährung bedeutsame Fälligkeit ohne Zug-um-Zug-Vorbehalt abstellt, nicht um „wiederkehrende“ (= wiederkehrend fällige) Leistungen, sondern um eine einzige, erst wenn die Zug-um-Zug-Voraussetzung erfüllt ist, auf einmal fällige Leistung.
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Die verjährungsrechtliche Unterscheidung zwischen einseitigen Ansprüchen, die als Ansprüche auf „wiederkehrende Leistungen“ im Sinne des § 197 BGB a.F. anzusehen sind, und entsprechenden nicht unter § 197 BGB a.F. fallenden Ansprüchen bei der Gesamtrückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages gilt im übrigen nicht nur bei Zinszahlungen und den entsprechenden Rückgewähransprüchen. Nimmt man etwa den Fall eines Grundstücksverkaufs gegen Gewährung einer Leibrente, so würde, wenn es um die Anwendbarkeit des § 197 BGB a.F. geht, diese Vorschrift Anwendung finden, a) auf die einseitigen Rentenzahlungsansprüche des Käufers und b) die einseitigen Rückzahlungsansprüche des Verkäufers, der laufend einen zu hohen Rentenbetrag gezahlt hat. Hingegen wäre § 197 BGB a.F. nicht anzuwenden auf Rentenrückzahlungen, wenn sich beispielsweise zehn Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages die Unwirksamkeit des Vertrages herausstellt und nunmehr das Grundstück zurückzuübereignen ist und alle gezahlten Rentenbeträge zurückgezahlt werden müssen.
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3. Dem klägerischen Rückabwicklungsanspruch kann auch nicht etwa der Verwirkungseinwand entgegengehalten werden im Hinblick auf die rund sechsjährige Zeitspanne zwischen dem Erwerb der Fondsbeteiligung und der erst mit klägerischem Anwaltsschreiben vom 6.12.2004 geltend gemachten Rückabwicklung. Insoweit fehlt es schon an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn, wie hier, der Gegner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von dem ihm zustehenden Recht hatte (BGH, Urt. v. 15.9.1999 - I ZR 57/97 - NJW 2000, 140). Vorliegend hat sich die Möglichkeit der Rückabwicklung einer darlehensfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung bei vollem Wegfall der Darlehensobligationen gestützt auf Haustürwiderruf und Nichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG erstmals durch Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14.6.2004 (insbesondere die Entscheidungen BGHZ 159, 280 und 295) ergeben.
62 
4. Mit der Zahlungsklage macht der Kläger außer der Hauptforderung Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2005 geltend. Dieser Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet. Allerdings ist die Klagerweiterung mit der jetzigen Forderung über 3.054,46 EUR erst am 7.11.2005 zugestellt worden. Dies wird aber mehr als ausgeglichen dadurch, dass die ursprüngliche Zahlungsklage über 2.386,07 schon am 16.2.2005 rechtshängig geworden ist und auch aus diesem Betrag nur Zinsen ab 31.10.2005 verlangt werden. Dass die Rückzahlung nur Zug um Zug gegen die Übertragung des Fondsanteils des Kläger auf die Beklagte geschuldet wird, hindert die Verzinsung gemäß § 291 BGB nicht (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 170; Palandt, BGB, 65. Aufl., § 291 Rn. 5).
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IV. Da der Klage bereits aufgrund der Anspruchsgrundlagen „Haustürwiderruf“ und „Darlehensnichtigkeit gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG“ stattzugeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob der klägerische Rückabwicklungsanspruch noch auf einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt gestützt werden kann, darauf nämlich, dass die hier in Rede stehenden Verträge, der Eintritt in die Fondsgesellschaft und der Darlehensvertrag, wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind. Es ist anerkannt, dass Haustürgeschäfte, bei denen unerfahrene Kunden zu für sie völlig unangemessenen Verträgen veranlasst worden sind, gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßen können (Palandt, BGB, 65. Aufl., § 138 Rn. 18), und es ist naheliegend, dies bei kreditfinanzierten Immobilienanlagegeschäften wie hier anzunehmen, soweit solche Geschäfte Personen der unteren und mittleren Einkommensschichten haustürgeschäftlich vermittelt werden, denen Verträge dieser Art völlig fremd sind. Bei diesen Verträgen kommen mehrere Umstände zusammen, die zusammen betrachtet zu der Sittenwidrigkeitsprüfung Anlass geben:
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1. Die im Rahmen von Treuhändermodellen angebotenen Immobilienanlagen - Gesellschaftsanteile an Immobilienfondsgesellschaften oder Eigentumswohnungen, die in einem Pool treuhänderisch verwaltet werden - sind sehr risikoträchtig. Die Immobilien bzw. Beteiligungen werden vielfach zu stark überhöhten Preisen angeboten. Hinzu kommen in der Regel erhebliche - teils den Initiatoren, teil den Vermittlern zugute kommende - Provisionen und sonstige Nebenentgelte. Nicht selten ist es auch so, dass die Immobilie oder Beteiligung zu einem Zeitpunkt angeboten wird, zu dem der Initiator oder eine für das Projekt wesentliche Gesellschaft (etwa wenn von dieser eine Mietgarantie übernommen wurde) schon, insbesondere nach bereits verlustreichen früheren Projekten, unmittelbar vor der Insolvenz steht. Selbst wenn es aber der Kunde mit Verkäufern zu tun hat, die seriös sind und zu angemessenen Preisen anbieten: Der Immobilienmarkt als solcher ist sehr risikoreich; Immobiliennachfrage, Grundstückspreise und Mieten können sich (nach Jahren einer guten Konjunktur u.U. sehr überraschend) stark nach unten bewegen.
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2. Zum erheblichen Risiko kommt bei den vorliegenden haustürvermittelten Vermögensanlagen hinzu, dass sie auf Kreditbasis finanziert werden, und zwar nicht bei Kapitalanlegern, die an sich vermögend sind und die Kreditfinanzierung nur aus steuerlichen Gründen wählen, sondern bei Personen, die nichts haben und aus diesem Grund den Kredit aufnehmen müssen. Dieses Moment der kreditierten Spekulation macht die Geschäfte besonders bedenklich und bringt sie in einen Bereich, in dem der Privatautonomie sittlich-rechtliche Schranken gesetzt sind. Denn bei risikoreich-spekulativen Verträgen, die schon mehr oder weniger aleatorische Züge tragen, wird stärker oder weniger stark die Wertung des § 762 BGB relevant: Wer spielt, mag den vorhandenen Einsatz verspielen; Spielschulden werden von der Rechtsordnung nicht als verbindlich anerkannt. Und insofern macht es sittlich-rechtlich auch einen wesentlichen Unterschied, ob es ein vermögender Anleger ist, der sich an einer „ Abschreibungs “-Gesellschaft oder einem sonstigen sehr risikoreichen Projekt beteiligt und der den etwa eintretenden Verlust tatsächlich „abschreiben“ kann, oder ob der Partner des Wagnisgeschäfts einer ist, der nichts hat, um den Minusposten des eventuellen späteren Verlusts auszugleichen, und mit diesem für die Zukunft belastet bleibt, zu Lasten seiner elementaren Bedürfnisse, eventuell sogar zu Lasten Dritter.
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3. Ein drittes Moment der vorliegenden Vermögensanlagen - in gewisser Weise mit dem Risikocharakter zusammenhängend, aber doch ein eigener Umstand, der dem Geschäft wiederum den Stempel der wirtschaftlichen Unüblichkeit und Unangemessenheit aufdrückt - ist die sich für den Anleger ergebende langdauernde Bindung. In dieser Hinsicht ist von Bedeutung, dass es sich aus der Sicht des Kunden, und so wird das Geschäft ausdrücklich angeboten, um einen Vertrag handelt, der der künftigen Vermögensbildung durch Aufbringung laufender Sparraten dient. Bei derartigen Anspar-Vermögensbildungen ist es üblich und selbstverständlich, dass sie für die Zukunft jederzeit beendet werden können; denn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse können sich ändern, und dann muss die Entscheidung, wie das laufende Einkommen vorrangig zu verwenden ist, neu getroffen werden können. Dementsprechend sind Spar- und Bausparverträge nach den üblichen Vertragsbedingungen jederzeit kündbar, und für die Kapitallebensversicherung mit laufender Prämienzahlung ist in den §§ 165, 174, 178 VVG die jederzeitige Kündbarkeit sogar zwingend vorgeschrieben: eine wesentliche gesetzliche Wertung, die bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 138 BGB nicht außer Betracht bleiben kann (vgl. zur Berücksichtigung anderweitiger gesetzlicher Wertentscheidungen bei der Anwendung des § 138 BGB: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 138 Rn. 41). Diese jederzeit freie Kündbarkeit aber ist bei den vorliegenden kreditfinanzierten Immobilienanlagen, die wirtschaftlich Ansparverträge sein sollen, nicht gegeben. Von den laufenden Kreditraten (den Zinsen und Tilgungsbeträgen bzw. Prämien der etwa geschlossenen Tilgungsversicherung) kann sich der Immobilienanleger mit Kreditfinanzierung nicht unmittelbar durch eine vorzeitige Kündigung befreien. Er kann nur versuchen, das von ihm erworbene Objekt, das finanziert worden ist, zu veräußern. Das ist aber, auch wo rechtlich keine Hindernisse bestehen (z.B. Erfordernis der Zustimmung der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft bei der Übertragung einer Immobilienfondsbeteiligung), häufig aus wirtschaftlichen Gründen stark eingeschränkt oder unmöglich, soweit nämlich die Immobilie oder der Gesellschaftsanteil nur mit erheblichem Verlust zu veräußern ist. Dann bleibt der Anleger mit seiner Verpflichtung zur Aufbringung der laufenden Sparraten (mit denen allerdings nur noch teilweise „gespart“ wird und ansonsten Verluste ausgeglichen werden) auf Jahre gebunden.
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4. Diese nach allem in der Regel von vornherein nachteiligen, allzu stark einengenden und auf jeden Fall äußerst riskanten Anlageverträge werden nun zwischen Parteien geschlossen, die, was geschäftliche Erfahrung, Beurteilungsvermögen und Fähigkeit zur Interessenwahrnehmung betrifft, in krassester Weise ungleich sind. Insoweit gibt die haustürgeschäftliche Werbung den Geschäftsabschlüssen das entscheidende Gepräge. Wie ausgeführt, sind die Haustürgeschäftskunden fast ausnahmslos Menschen aus einfachen Verhältnissen, denen kreditfinanzierte Immobilienanlagen völlig fern liegen und die die erheblichen Gefahren der für sie meist unsinnigen Geschäfte nicht im entferntesten ahnen und beurteilen können; Kapitalanleger, für die nach ihrer geschäftlichen Erfahrung und ihren Vermögensverhältnissen derartige Immobilienanlagen richtigerweise in Betracht kommen, wählen sich ihre Anlageberater selbst und würden sich auf diesbezügliche Haustürgeschäfte von vornherein nicht einlassen. Wer aber sind die Kontrahenten dieser unwissenden, gänzlich unvorbereiteten Kunden? Nicht etwa, was bei derart weitreichenden, komplizierten Verträgen unbedingt notwendig wäre, seriöse, auch bei einem eigenen Interesse am Vertragsschluss einigermaßen objektiv beratende Verhandlungspartner, wie es z.B. bei beratenden Bankmitarbeitern im allgemeinen vorausgesetzt werden kann (die Kreditinstitute halten sich hier aus dem Feld der Verhandlungen völlig heraus und prüfen und kontrahieren ausschließlich „aus der Ferne“). „Berater“ und Verhandelnde sind die typischen Haustürvermittler, die im Rahmen der „Strukturvertriebe“, für die sie tätig sind , was die Kundenüberrumpelung bei den vorliegenden Geschäften betrifft, bestens geschult und mit Argumentationsmaterial versehen sind (vgl. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 , 430 f.) und die wegen ihres unmittelbaren Provisionsinteresses das Geschäft ohne Rücksicht auf die Belange des von ihnen „Beratenen“ um jeden Preis zustande bringen wollen. Der Kunde hat den verlockenden Anpreisungen dieser Vermittler (Prestigeargument „Immobilienbesitz“; Steuerersparnis; der Erwerber muss sich um nichts kümmern; alles wird durch einen über jeden Zweifel erhabenen Treuhänder erledigt; alles bankgeprüft; todsichere Vermögensanlage; jederzeit verkäuflich; Mietgarantie usw.; vgl. Fuellmich/Rieger a.a.O.), weil das außerhalb seiner Erfahrung liegt, nichts entgegenzusetzen. Ganz abgesehen von den hier gängigen betrügerischen Zusagen und Aufklärungsunterlassungen, die später, wenn es zur rechtlichen Auseinandersetzung kommt, mangels neutraler Zeugen in der Regel nicht nachweisbar sind.
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5. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung müssen die Zivilgerichte vornehmlich bei der Auslegung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. Daraus folgt ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner außergewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Dass die Zivilrechtsordnung bei Vertragsfolgen, die für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend sind, reagieren und Korrekturen ermöglichen muss, folgt des weiteren aus dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG) (BVerfGE 81, 242, 254 ff.; BVerfG, ZIP 1994, 1516). Gerade mit den sozialstaatlichen Anforderungen ist die Zulassung der hier in Rede stehenden Haustürgeschäfte schwer in Einklang zu bringen. Erfordert das Sozialstaatsgebot schon in gewissem Umfang einen Ausgleich und Hilfen zu Gunsten des sozial Schwächeren, so ist es mit sozialem Denken und im übrigen mit jeder Moral sicherlich unvereinbar, zivilrechtlich zu tolerieren und in Anwendung des „pacta sunt servanda“ zu sanktionieren, dass der sozial Schwächere durch aggressive Vertriebe, die seine Eigensphäre und seinen Freiheitsbereich missachten, dominiert wird und er durch Verträge, die für ihn viel zu riskant und seinen Verhältnissen nicht angemessen sind, geschädigt und u.U. in Not gebracht wird. In diesem Zusammenhang gebrachte Argumente wie „mündiger Bürger“ oder „volenti non fit iniuria“ verkennen in extremer Weise die völlige Unterlegenheit und das Ausgeliefertsein einfacher Menschen gegenüber ausgeklügelter Werbung und der Verkäufereloquenz und Scheinseriosität geschickter Vermögensanlage- und Kreditvermittler.
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6. Falls all dies zur Sittenwidrigkeit und Nichtigkeit der kreditfinanzierten Anlagegeschäfte, die als Haustürgeschäfte zustande kommen, führt, lässt sich diesem Ergebnis nicht entgegenhalten, dass das frühere Verbot des Abschlusses und der Vermittlung von Darlehensverträgen im Reisegewerbe gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, aufgrund dessen haustürvermittelte Darlehensverträge von der Rechtsprechung grundsätzlich gemäß § 134 BGB als nichtig behandelt wurden (BGHZ 71, 358; weitere Nachweise bei Sack, in: Staudinger, BGB, §§ 134 - 163, Bearbeitung 1996, § 134 Fußnote zu Rn. 233), durch das Verbraucherkreditgesetz mit Wirkung ab 1.1.1991 aufgehoben worden ist, und zwar aufgehoben mit der Begründung, das befristete Widerrufsrecht des § 7 VerbrKrG entspreche den Interessen des Verbrauchers besser als „die schematische Annahme der Nichtigkeit“ des Kreditvertrages gemäß § 134 BGB i. Verb. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, und mit der Einführung dieser Vorschrift sei das Bedürfnis für § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO weitgehend entfallen (BT-Drucks. 11/8274 S. 23; ebenso im Hinblick auf das bereits seit 1986 geltende Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz: BGH, Urt. v. 16.1. 1996 - XI ZR 116/95 - BGHZ 131, 385, 389).
70 
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um haustürvermittelte Darlehen schlechthin geht, sondern um haustürvermittelte Immobilienanlagen im Rahmen von Treuhandmodellen, die darlehensfinanziert sind. Diese kombinierten Verträge sind für den Haustürkunden weit gefährlicher und um vieles undurchschaubarer als ein normales Darlehen, und speziell bei ihnen ist - dies wurde schon ausgeführt (vorstehend unter I 1 b dd), und dies gilt auch gegenüber dem Argument, die Materie sei durch das Haustürwiderrufsgesetz abschließend geregelt - die kurze, einwöchige Widerrufsfrist ein absolut unzureichender Schutz. Abgesehen aber von dem danach ganz unterschiedlichen Anwendungsbereich der jeweiligen Vertragsnichtigkeit - die Nichtigkeit gemäß § 138 BGB bei den haustürvermittelten kreditfinanzierten Immobilienanlagen ein Spezialfall gegenüber der Nichtigkeit sämtlicher haustürvermittelter Darlehensverträge nach dem früheren § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO i. Verb. m. § 134 BGB wie auch gegenüber der beschränkten Unwirksamkeitsregelung des Haustürwiderrufsgesetzes bei den normalen Haustürgeschäften -, hindert die Aufhebung einer gesetzlichen Verbotsvorschrift nicht, im selben oder in einem ähnlichen Bereich nunmehr § 138 BGB anzuwenden, diese elementare der Vertragsfreiheit Schranken setzende Generalnorm (in Frage steht dann auch die Anwendung der §§ 826 und 817 Satz 2 BGB), in die auch grundgesetzliche Wertungen einfließen; dies zumal, wenn sich nachträglich neue Erkenntnisse ergeben haben. Zum letzteren ist bedeutsam, dass sich das Unwesen der haustürvermittelten kreditfinanzierten Immobilienanlageverträge, die mit Personen der unteren Einkommensklassen geschlossen werden, als Massenphänomen erst in den letzten anderthalb Jahrzehnten entwickelt hat (offensichtlich seit der Aufhebung des früheren § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO) und dass erst in den letzten Jahren offenbar geworden ist, nachdem diese Verträge in größerem Umfang notleidend geworden und vor die Gerichte gekommen sind, welche Schäden hier angerichtet werden und in welchem Ausmaß in verantwortungsloser Weise Angehörige der einfachen Bevölkerungsschichten in Schwierigkeiten und Bedrängnis gebracht werden (vgl. u.a. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427 ff. u. 469 ff.). Eine zweite Erfahrung gerade aufgrund der Rechtsanwendung der letzten Jahre ist: Ein Teil der Gerichte, denen das Festhalten der Haustürkunden an den ihnen aufgedrängten Anlage- und Kreditverträgen nicht hinnehmbar erscheint, sind bestrebt, hier zu „helfen“, und zwar mit formellen Vorschriften des Verbraucherschutzrechts - insbesondere den auch vorliegend herangezogenen Belehrungsvorschriften des Haustürwiderrufgesetzes und mit § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b VerbrKrG -, die teilweise sehr extensiv angewendet werden. Dieser Weg ist jedoch letztlich ein unzureichender Notbehelf. Dies nicht nur, weil derartige nachträgliche Entdeckungen formaler Defizite (für die Kreditinstitute in der Regel völlig überraschend) nur zeitweilig Abhilfe schaffen - die rechtlich beratenen Immobilienverkäufer und Kreditinstitute werden künftig derartige formellen Pannen vermeiden -, sondern vor allem auch, weil die Zuflucht zu solchen Formalien, die sich mehr oder weniger zufällig anbieten und die eigentlich für andere Zwecke geschaffen wurden, zu einer verhältnismäßig komplizierten, in vielen Punkten zweifelhaften und streitigen Rechtsanwendung führen, die die Gerichte teilweise überfordert und deren Ergebnisse eben weitgehend zufällig sind. Insofern dürfte es richtiger sein, das rechtlich für geboten Gehaltene statt auf verwinkelten Umwegen durch die einfache und direkte Anwendung des § 138 BGB zu verwirklichen.
71 
Zum Argument, das mit den Widerrufsrechten des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes eingeräumte Wahlrecht sei für den Kunden interessengerechter als die zwingende Rechtsfolge der Vertragsnichtigkeit, ist zu sagen: Soweit man diesen Einwand überhaupt für gewichtig hält (dem Kunden hilft im Fall der Vertragsnichtigkeit weitgehend schon die Verbundrückabwicklung, und insofern dürfte sich die Auffassung vertreten lassen, dass auch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, soweit er die Verbundrechtsfolgen ausschließt, im Falle der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nicht anwendbar ist), kann ihm ohne weiteres durch eine teleologisch einschränkende Anwendung des § 138 BGB Rechnung getragen werden (vgl. zur Frage der teleologischen Reduktion des 138 BGB nach dem Normzweck im Einzelfall: Sack, in: Staudinger, BGB, §§ 134 - 163, Bearbeitung 2003, § 138 Rn. 94): Eine angenommene Sittenwidrigkeit bei den vorliegenden Verträgen zum Schutz des Kunden führt analog § 135 Abs. 1 Satz 1 BGB zur relativen Unwirksamkeit des Vertrages (für dieses Ergebnis im Hinblick auf die frühere angenommene Vertragsnichtigkeit gemäß § 134 i. Verb. m. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO: u.a. Hopt, NJW 1985, 1665, 1668). D.h. die Verträge sind als unwirksam zu behandeln, solange der Haustürkunde sie nicht (nach Kenntnis der Vertragsunwirksamkeit) bestätigt hat: der Sache nach ein Widerrufsrecht des Kunden, das aber, anders als die Widerrufsrechte nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz, unbefristet ist. Zur Vermeidung einer den Vertragsgegnern nicht zumutbaren dauernden schwebenden Unwirksamkeit dürfte es richtig sein, ihnen analog §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB das Recht zu Setzung einer Frist einzuräumen, innerhalb deren sich der Kunde zur Fortdauer der Unwirksamkeit zu erklären hat.
72 
7. Das erkennende Gericht will vorliegend die Sittenwidrigkeitsfrage nicht entscheiden und zur Urteilsgrundlage machen; hier wäre vor allem auch zu prüfen, ab welcher Größenordnung der Vermögensanlage § 138 BGB anzuwenden ist (nur beim Erwerb einer Eigentumswohnung oder auch bei Immobilienfondsbeteiligungen, die in den 90er Jahren vielfach ab einer Gesellschaftereinlage von 20.000 DM oder 30.000 DM angeboten wurden; unerheblich dürfte wohl sein, ob das Geschäft in concreto tatsächlich sehr nachteilig und risikoreich war und ob sich nachträglich Verluste ergeben haben). Nach der vorliegend vertretenen Rechtsauffassung gibt es schon die zwei anderen Anspruchsgründe (Haustürwiderrufsgesetz und Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG), die zum Erfolg der Klage führen, und auf den Gesichtspunkt der möglichen Sittenwidrigkeit ist bisher nicht, wie gemäß § 139 Abs. 2 ZPO erforderlich, hingewiesen worden, was verfahrensrechtlich trotz der jetzt schon gegebenen Entscheidungsreife zur Wiedereröffnung der Verhandlung führen müsste. Die Frage der Sittenwidrigkeit wird aber, falls die Beklagte Rechtsmittel einlegt und bezüglich der vorliegend bejahten Anspruchsgrundlagen der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht gefolgt wird, von den höheren Instanzen zu prüfen und zu entscheiden sein.
73 
V. 1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO
74 
2. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 709 ZPO. Hinsichtlich der Sicherheitsleistung gilt insoweit:
75 
a) Ziff. 1 Buchst b und Ziff. 2 des Urteilstenors haben die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, die erst mit Rechtskrafteintritt als abgegeben gilt (§ 894 ZPO), bzw. eine Feststellung zum Gegenstand. Bei diesen Teilen des Urteilstenors kommt eine vorläufige Vollstreckbarkeit und eine für diesen Fall notwendige Sicherheitsleistungsanordnung nicht in Betracht.
76 
b) Was die in Ziff. 1 Buchst. a und c titulierten Leistungsansprüche betrifft, ist die Beklagte gegenüber Nachteilen der Vollstreckung aus dem nur vorläufigen Titel schon dadurch gesichert, dass eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgt ist und die Kläger, bevor sie vollstreckt, ihren Immobilienfondsanteil an die Beklagte abtreten muss. Der Sicherheitswert dieses Anteils ist ausreichend. Die Klägerin ist mit nominell 30.000 DM an der Fondsgesellschaft beteiligt, und es ist nicht geltend gemacht, dass sich seit 1997 bei der Gebäudevermietung und den Mieteinnahmen besondere Verluste ergeben hätten. Der in den Kommentaren zum Teil vertretenen Auffassung, bei einer Verurteilung Zug um Zug habe bei der Frage, ob und wie die Sicherheitsleistung festzulegen ist, die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung außer Betracht zu bleiben (Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 709 Rn. 3; Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 709 Rn. 6; Münchener Kommentar ZPO, 2. Aufl., § 709 Rn. 7; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 709 Rn. 5), kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Durch die Sicherheitsleistung bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit soll der Schuldner davor geschützt werden, dass er bei einer etwaigen späteren Aufhebung des Urteils mit dem sich dann ergebenden Ersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 u. 3 ZPO ausfällt. Einen dahingehenden Schutz kann je nach den Umständen des Einzelfalls auch die Gegenleistung bei der Zug-um-Zug-Verurteilung bieten. Vorliegend ist das, wie das Gericht im Rahmen des durch § 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingeräumten Ermessens meint, der Fall. Zwar ist die Abtretungserklärung des Klägers allein noch nicht ausreichend, den Gesellschaftsanteil auf die Beklagte zu übertragen. Soweit die Beklagte die Abtretungserklärung noch annehmen muss, ist dies aber eine in ihrer Macht stehende Rechtshandlung. Und soweit gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c des Gesellschaftsvertrags der Fondsgesellschaft die Abtretung eines Gesellschafteranteils der Zustimmung der Geschäftsführung bedarf, ergibt eine interessengerechte Auslegung gemäß § 157 BGB, dass dieses Zustimmungserfordernis nicht gilt, soweit eine durch ein Verbunddarlehen gemäß § 9 VerbrKrG finanzierte Gesellschafterbeteiligung wegen eines rechtlichen Mangels beim Beteiligungserwerb (eines Mangels des Beitritts- oder des Darlehensvertrags) zurückzuübertragen ist und die Rückübertragung nach den für die Rückabwicklung gemäß § 9 VerbrKrG geltenden Rechtsgrundsätzen an das Kreditinstitut zu erfolgen hat.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 5 O 110/05

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Referenzen - Gesetze

Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 5 O 110/05 zitiert 35 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. (2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unver

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20


(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat. (2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Will

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 28


(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung


(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. (2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber ab

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(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate. (2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Sena

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2. Herausgabeansprüc

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels


Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 894 Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung


Ist der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt die Erklärung als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Ist die Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig gemacht, so tritt diese Wirkung ein, sobald

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 147 Annahmefrist


(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag. (2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag k

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War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, we

Zivilprozessordnung - ZPO | § 108 Art und Höhe der Sicherheit


(1) In den Fällen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. Soweit das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes

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(1) Verstößt die Verfügung über einen Gegenstand gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist sie nur diesen Personen gegenüber unwirksam. Der rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung g

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(1) Stellt der Versicherer fest, dass die Voraussetzungen der Leistungspflicht entfallen sind, wird er nur leistungsfrei, wenn er dem Versicherungsnehmer diese Veränderung in Textform dargelegt hat. (2) Der Versicherer wird frühestens mit dem Ablauf

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(1) Der Versicherungsnehmer kann jederzeit für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen, sofern die dafür vereinbarte Mindestversicherungsleistung erreicht wird. Wird d

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(1) Bei der Unfallversicherung ist der Versicherer verpflichtet, bei einem Unfall der versicherten Person oder einem vertraglich dem Unfall gleichgestellten Ereignis die vereinbarten Leistungen zu erbringen. (2) Ein Unfall liegt vor, wenn die versic

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 762 Spiel, Wette


(1) Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Spieles oder der Wette Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. (2) Diese Vorschriften gelte

Gewerbeordnung - GewO | § 56 Im Reisegewerbe verbotene Tätigkeiten


(1) Im Reisegewerbe sind verboten1.der Vertrieb vona)(weggefallen),b)Giften und gifthaltigen Waren; zugelassen ist das Aufsuchen von Bestellungen auf Pflanzenschutzmittel, Schädlingsbekämpfungsmittel sowie auf Holzschutzmittel, für die nach baurechtl

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Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 5 O 110/05 zitiert oder wird zitiert von 19 Urteil(en).

Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 5 O 110/05 zitiert 19 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juni 2004 - XI ZR 167/02

bei uns veröffentlicht am 08.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 167/02 Verkündet am: 8. Juni 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _______

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juni 2004 - XI ZR 150/03

bei uns veröffentlicht am 08.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 150/03 Verkündet am: 8. Juni 2004 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _________

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 385/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 385/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 407/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 407/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 395/01

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 395/01 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juni 2004 - II ZR 393/02

bei uns veröffentlicht am 14.06.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 393/02 Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Okt. 2003 - XI ZR 134/02

bei uns veröffentlicht am 14.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 134/02 Verkündet am: 14. Oktober 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ___________

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2002 - XI ZR 91/99

bei uns veröffentlicht am 09.04.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 91/99 Verkündet am: 9. April 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Sept. 2002 - XI ZR 151/99

bei uns veröffentlicht am 10.09.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 151/99 Verkündet am: 10. September 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _________

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Jan. 2004 - XI ZR 460/02

bei uns veröffentlicht am 20.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 460/02 Verkündet am: 20. Januar 2004 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2002 - XI ZR 3/01

bei uns veröffentlicht am 12.11.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 3/01 Verkündet am: 12. November 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2002 - XI ZR 47/01

bei uns veröffentlicht am 12.11.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 47/01 Verkündet am: 12. November 2002 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ____________

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2004 - XI ZR 11/04

bei uns veröffentlicht am 14.09.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 11/04 Verkündet am: 14. September 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2001 - XI ZR 156/01

bei uns veröffentlicht am 18.12.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 156/01 Verkündet am: 18. Dezember 2001 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Jan. 2003 - XI ZR 125/02

bei uns veröffentlicht am 21.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 125/02 Verkündet am: 21. Januar 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00

bei uns veröffentlicht am 15.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 162/00 Verkündet am: 15. Juli 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2003 - II ZR 387/02

bei uns veröffentlicht am 21.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 387/02 Verkündet am: 21. Juli 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02

bei uns veröffentlicht am 23.09.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 135/02 Verkündet am: 23. September 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. März 2005 - II ZR 411/02

bei uns veröffentlicht am 21.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 411/02 Verkündet am: 21. März 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 91/99 Verkündet am:
9. April 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 5 Abs. 2; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) § 5 Abs. 2 HWiG ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99)
richtlinienkonform einschränkend auszulegen.

b) Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die im
Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach
dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz
kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürwiderrufsgesetz.

c) Dies gilt für alle Kreditverträge, die Haustürgeschäfte im Sinne des § 1
Abs. 1 HWiG a.F. sind, auch wenn sie die Voraussetzungen eines
Haustürgeschäfts im Sinne der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom
20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb
von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie"
) nicht erfüllen.
BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 118.443,81 DM zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen.
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine im März 1993 gekaufte Eigentumswohnung nahmen die Kläger mit Vertrag vom 28. April/7. Mai 1993 bei der Beklagten ein Darlehen über 150.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihnen nicht erteilt.
Mit ihrer im Januar 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Die Kläger behaupten, ein ihnen bekannter, freiberuflich auch für die Beklagte tätiger Immobilienmakler habe sie mehrfach unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben sie außerdem geltend gemacht, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil der Wert der Eigentumswohnung erkennbar nur 50.000 DM betragen und die Beklagte eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt habe.
Das Landgericht (WM 1998, 1723) hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht (WM 1999, 728) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Der erkennende Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um Vorabentscheidung ersucht (WM 2000, 26); die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Bei dem streitbefangenen Darlehen handele es sich um einen Realkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. § 7 VerbrKrG finde deshalb keine Anwendung. Der Rückgriff auf § 1 HWiG a.F. scheide wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus. Mit Rücksicht auf diese Vorschrift sei das Haustürwiderrufsgesetz zwar in den Fällen des § 3 Abs. 1 VerbrKrG anwendbar, nicht aber in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG, in denen nur die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes ausgeschlossen sei. Die Gegenauffassung, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz stets zum Zuge komme, wenn und soweit eine Ausnahme nach § 3 VerbrKrG eingreife, sei weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 VerbrKrG vereinbar. Durch die Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes werde die differenzierte Regelung des § 3 Abs. 2 VerbrKrG unterlaufen und dem Willen des Gesetzgebers zuwidergehandelt. Dieser habe das Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen ganz bewuût wegen der damit einhergehenden Gefährdung der taggenauen Refinanzierung vieler Realkredite ausgeschlossen, auf der wiederum deren günstige Verzinsung beruhe.
Der Vortrag der Kläger zur angeblichen Sittenwidrigkeit des Darlehens sei unsubstantiiert und überdies verspätet.

II.


Diese Beurteilung hält, soweit sie ein Widerrufsrecht der Kläger gemäû § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar entspricht sie der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (WM 2000, 26) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daû mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Senat hat in dem Vorlagebeschluû zwar die Auffassung vertreten , die Verbraucherschutzvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts erforderten keine andere Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG als sie sich bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung ergebe (aaO S. 28); es bleibe auch bei Berücksichtigung der Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts bei der Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz auf Realkreditverträge im Sin-
ne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unanwendbar sei. Im Hinblick auf insoweit verbleibende Zweifel hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Erfaût die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie" ) auch Realkreditverträge (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz ) und kommt ihr in bezug auf das in Art. 5 vorgesehene Widerrufsrecht Vorrang vor der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987, "Verbraucherkreditrichtlinie") zu? 2. Für den Fall, daû der Gerichtshof diese Frage bejaht: Ist der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert , die in § 7 Abs. 2 Satz 3 Verbraucherkreditgesetz geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch in den Fällen anzuwenden , in denen ein Haustürgeschäft die Gewährung eines Realkredits im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz zum Gegenstand hat und die in Art. 4 der Richtlinie vorgesehene Belehrung unterblieben ist? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Fragen mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) dahingehend beantwortet , daû
1. die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen ist, daû sie auf einen Realkreditvertrag wie den im Ausgangsverfahren fraglichen anwendbar ist, so daû der Verbraucher, der einen derartigen Vertrag in einem der in Art. 1 dieser Richtlinie
genannten Fälle geschlossen hat, über das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie verfügt und 2. der nationale Gesetzgeber durch die Richtlinie 85/577/EWG daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 dieser Richtlinie für den Fall, daû der Verbraucher nicht gemäû Art. 4 dieser Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr nach Vertragsabschluû zu befristen. 1. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäû Art. 249 Abs. 3 EGV (Art. 189 Abs. 3 a.F.) und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäû Art. 10 EGV (Art. 5 a.F.) zudem verpflichtet, zur Durchführung einer europäischen Richtlinie erlassene Gesetze unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen (EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 14/83, Slg. 1984, 1891, 1909 Rz. 26, 28 - von Colson und Kamann; EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 79/83, Slg. 1984, 1921, 1942 Rz. 26, 1943 Rz. 28 - Harz; EuGH, Urteil vom 13. November 1990 - Rs C-106/89, Slg. I 1990, 4135, 4159 Rz. 8 - Marleasing). Diese gemeinschaftsrechtliche Dimension der Auslegung hat auch der Bundesgerichtshof gerade beim Haustürwiderrufsgesetz wiederholt hervorgehoben (Senatsurteil vom 9. März 1993 - XI ZR 179/92, WM 1993, 683, 684; BGH, Urteil vom 4. Mai 1994 - XII ZR 24/93, WM 1994, 1390, 1391; BGH, Beschluû vom 11. Januar 1996 - IX ZR 56/95, WM 1996, 384, 386).
2. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung gebietet es in Verbindung mit der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, die maûgeblichen nationalen Vorschriften, soweit ein Auslegungsspielraum besteht, dahingehend auszulegen, daû dem Verbraucher, der einen in den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie fallenden Realkreditvertrag geschlossen hat, ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrecht zusteht.
Dies hat zur Folge, daû § 5 Abs. 2 HWiG unter Beachtung der für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften richtlinienkonform einschränkend auszulegen ist. Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften , die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt.

a) § 5 Abs. 2 HWiG, wonach auf ein Geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F., das zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt, nur die Vorschriften dieses Gesetzes anwendbar sind, läût eine solche Auslegung zu.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten und einer in der Instanzrechtsprechung (OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 233 f.; LG München I WM 2002, 285, 287) und Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 532; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524; Sauer
BB 2002, 431, 432) vertretenen Auffassung wird die Auslegung weder durch den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG noch den des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.
(1) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG regelt seinem Wortlaut nach ausdrücklich nur das Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG. Er enthält zur Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes keine Aussage (Frisch BKR 2002, 84, 85).
(2) Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG legt für sich genommen, wie im Vorlagebeschluû des Senates vom 29. November 1999 (WM 2000, 26, 27) näher ausgeführt, zwar eher das Ergebnis nahe, daû in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG das Haustürwiderrufsgesetz insgesamt von den Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt werden sollte. Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht, da der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig ist.
Gemäû § 5 Abs. 2 HWiG greift die Subsidiaritätsklausel nur, wenn ein Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugleich die "Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllt. Da nicht näher geregelt wird, wann die so umschriebenen Voraussetzungen im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG vorliegen, ist die Norm auslegungsfähig (Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.).
Möglich sind eine weite und engere Auslegungen. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG kann einmal mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. hierzu den Vorlagebeschluû des Se-
nats vom 29. November 1999, WM 2000, 26, 27 m.w.Nachw.) dahin verstanden werden, daû das Verbraucherkreditgesetz das Haustürwiderrufsgesetz für Realkredite vollkommen verdrängt, wenn der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes überhaupt eröffnet ist, weil das Verbraucherkreditgesetz das speziellere Gesetz ist. Möglich und vertretbar ist aber auch eine Auslegung des Wortlauts dahin, daû das Haustürwiderrufsgesetz durch § 5 Abs. 2 HWiG nicht vollständig verdrängt wird, wenn ein Kreditvertrag nur Teilen des Verbraucherkreditgesetzes unterfällt oder - noch weitergehend - dieses dem Verbraucher nicht den gleichen effektiven Schutz bietet wie das Haustürwiderrufsgesetz (Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88). Für eine solche einschränkende Auslegung werden insbesondere der Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 HWiG und die Begründung zu § 5 des Entwurfs eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (BTDrucks. 10/2876 S. 14) angeführt. Dem Gesetzgeber erschien es danach möglicherweise sinnvoll, jeweils das sachnähere Gesetz für anwendbar zu erklären, solange dieses einen dem Haustürwiderrufsgesetz vergleichbaren Schutz gewährleistet (Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 83).
Dies ist bei Realkreditverträgen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG indes nicht der Fall. Bei ihnen steht dem Kreditnehmer nach dem Verbraucherkreditgesetz kein Widerrufsrecht zu. Da das Verbraucherkreditgesetz damit erheblich hinter dem durch das Haustürwiderrufsgesetz bezweckten Schutz zurückbleibt und der Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers in einer Haustürsituation nicht Rechnung trägt, ohne daû dafür ein zwingender sachlicher Grund ersichtlich ist, waren ein Teil
der Rechtsprechung (OLG München - 5. Zivilsenat - WM 2000, 1336, 1338 f.) und eine bedeutsame Mindermeinung in der Literatur (Staudinger /Werner, BGB 13. Bearb. 1997 § 5 HWiG Rdn. 24, 27; Erman/Klingsporn , BGB 9. Aufl. § 5 HWiG Rdn. 5; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 80-86; § 51 Rdn. 31; Steppeler, VerbrKrG 2. Aufl. S. 209; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite 3. Aufl. S. 32; Peters, in: Lwowski/Peters/Göûmann, VerbrKrG 2. Aufl. S. 173-175; ders. DZWir 1994, 353, 357; ders. WuB I E 2 b.–6.93; Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165, 169 f.; Stüsser NJW 1999, 1586, 1589) schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) und ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der Auffassung, § 1 HWiG a.F. werde durch § 5 Abs. 2 HWiG nur dann verdrängt, wenn das vorrangig anzuwendende Verbraucherkreditgesetz einen gleich effektiven Schutz biete.
Dieser Auffassung haben sich nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG das Oberlandesgericht München (20. Zivilsenat, WM 2002, 694, 695) und weitere Autoren angeschlossen (Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262; Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 45 ff.; Staudinger NJW 2002, 653, 655; Fischer ZfIR 2002, 19, 21; Frisch BKR 2002, 84, 85; Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.; Rott VuR 2002, 49, 52). Nur wenn man die Ansicht aller dieser Stimmen aus Rechtsprechung und Schrifttum für schlechthin unvertretbar hielte (so unter Hinweis auf den angeblich eindeutigen, nicht ausle-
gungsfähigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG: OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 234; LG München I WM 2002, 285, 287; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531; Piekenbrock/ Schulze WM 2002, 524; Markus Roth WuB IV D. § 5 HWiG 1.02; Sauer BB 2002, 431, 432), wäre eine richtlinienkonforme Auslegung ausgeschlossen. Der erkennende Senat ist, wie er schon durch die Vorlage vom 29. November 1999 an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und insbesondere durch die Frage nach der Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zum Ausdruck gebracht hat, nicht dieser Ansicht, sondern hält die von der Mindermeinung befürwortete Auslegung für möglich.
Erweist sich der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG danach als auslegungsfähig , so ist der Senat gezwungen, die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften steht fest, daû die Haustürgeschäfterichtlinie die Gewährung eines Widerrufsrechts auch für Realkreditverträge fordert, die zugleich die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Das bedeutet für die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, daû die Subsidiaritätsklausel bezüglich der Widerrufsvorschriften nur dann greift, wenn im konkreten Fall auch das Verbraucherkreditgesetz ein Widerrufsrecht gewährt. Wird das Widerrufsrecht - wie hier - nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder ist es nach den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes bereits erloschen, muû es bei der Anwendbarkeit des § 1 HWiG a.F. bleiben.
bb) Der Wille des Gesetzgebers hindert - entgegen der Meinung der Beklagten und einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Felke MDR 2002, 226, 227; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner /Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531 f.; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524) - die vorgenannte Auslegung nicht. Zwar ergibt sich - wie der Senat im einzelnen in dem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (aaO S. 27) ausgeführt hat - aus den Materialien zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462 und BT-Drucks. 11/8274), daû der Gesetzgeber das Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. für Kreditverträge im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausschlieûen wollte. Dem Gesetzgeber kann aber nicht unterstellt werden, er habe bei der Konkurrenzregel des § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoû in Kauf nehmen wollen; der Privilegierung von Realkreditverträgen in einer Haustürsituation lag vielmehr die Annahme zugrunde, sie sei richtlinienkonform (Staudinger NJW 2002, 653, 655). Der Gesetzgeber des Haustürwiderrufsgesetzes war davon ausgegangen, mit diesem Gesetz die europarechtlichen Vorgaben der seinerzeit kurz vor dem Erlaû stehenden Haustürgeschäfterichtlinie bereits umgesetzt zu haben (Rechtsausschuû zum RegE HWiG sowie zum Gesetzentwurf der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 10/4210, S. 9; so auch BGHZ 139, 21, 26). Die Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt entsprach danach seinem Willen.
cc) Auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes spricht (entgegen Felke MDR 2002, 226, 227) nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung. Daû gerichtliche Entscheidungen zur Auslegung einer Vorschrift Auswirkungen auf in der Vergangenheit liegende, noch nicht ab-
geschlossene Sachverhalte haben, steht nicht einmal der Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung entgegen (BGHZ 132, 119, 129; Schimansky WM 2001, 1889, 1890). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daû von einem schützenswerten Vertrauen in die von der Beklagten befürwortete Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nie die Rede sein konnte: Wie oben dargelegt, war die Auslegung dieser Vorschrift bereits vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften seit langem umstritten. So wurde etwa von Steppeler (VerbrKrG 1. Aufl. S. 186) die Ansicht vertreten, die von der Beklagten befürwortete Auffassung sei "äuûerst bedenklich und gefährlich"; es sei "völlig unstreitig und offenkundig, daû mit der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausschlieûlich ein Nebeneinander von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten vermieden werden" solle, das bei Realkrediten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gerade nicht bestehe.
dd) Ohne Erfolg bleibt ferner der Einwand, ein Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG sei nach nationalem deutschen Recht systemwidrig, weil dann dem Verbraucher bei - nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich privilegierten - Realkreditverträgen gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ein stärkeres Widerrufsrecht zustünde als bei Personalkreditverträgen (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.). Richtig hieran ist, daû eine auf Realkreditverträge beschränkte Eröffnung des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. system- und wertungswidrig wäre. Sie würde dazu führen, daû Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG im Falle einer Haustürsituation in weiterem Umfang als Personalkreditverträge widerrufbar wären. Die auf den Abschluû eines Realkreditvertrags ge-
richteten Willenserklärungen könnten nämlich innerhalb der längeren Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen werden und nicht nur wie bei Personalkreditverträgen innerhalb der Frist des § 7 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.).
Der vorgenannten richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG steht dies jedoch nicht entgegen. Der Wertungswiderspruch läût sich nämlich dadurch vermeiden, daû die richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG beschränkt , sondern auf Personalkreditverträge erstreckt wird. Nur dies wird auch dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerecht. Zwar beschränkt sich die Entscheidung in ihrem Tenor - entsprechend der Fragestellung - auf die Feststellung, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen ein Widerrufsrecht gemäû der Haustürgeschäfterichtlinie zu gewähren sei. Nach der Begründung der Entscheidung kann jedoch kein Zweifel daran bestehen, daû es für die Frage, ob dem Verbraucher ein Widerrufsrecht einzuräumen ist, nicht darauf ankommt, ob ein Real- oder ein Personalkreditvertrag vorliegt, sondern allein auf die Entstehung des Vertrages in einer Haustürsituation. Dem Urteil ist daher zu entnehmen, daû die für Realkreditverträge geltende Vorgabe der Haustürgeschäfterichtlinie in gleicher Weise für die in Haustürsituationen zustande gekommenen Personalkreditverträge gelten würde, die nach nationalem deutschem Recht dem Verbraucherkreditgesetz unterliegen (so auch Hochleitner/Wolf/ Groûerichter WM 2002, 529).

Eine solche Auslegung ist mit § 5 Abs. 2 HWiG nicht unvereinbar (a.A. Edelmann BKR 2002, 80, 82). Angesichts der dargelegten Auslegungsfähigkeit der Norm und der Tatsache, daû der Gesetzgeber mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie erfüllen wollte, sind die Gerichte auch bei Personalkreditverträgen zu einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet.
ee) Die vorbezeichnete Auslegung führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer methodisch bedenklichen Sinnentleerung bzw. Derogation des § 5 Abs. 2 HWiG (so aber Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529 ff.). Da die Subsidiaritätsklausel nur hinsichtlich der Widerrufsvorschriften der beiden konkurrierenden Gesetze eine einschränkende Auslegung erfährt und dies auch nur für den Fall, daû das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht gibt wie das Haustürwiderrufsgesetz, bleibt für die Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ein Anwendungsbereich erhalten. So schlieût § 5 Abs. 2 HWiG - wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache XI ZR 32/99 entschieden und näher ausgeführt hat - bei Realkreditverträgen einen Rückgriff auf § 7 HWiG aus. Im übrigen ist für die Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG nur dann kein Raum, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder bereits erloschen ist. In den Fällen, in denen das Verbraucherkreditgesetz selbst ein Widerrufsrecht gewährt, bleibt es demgegenüber bei der in § 5 Abs. 2 HWiG geregelten Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes.
ff) Der richtlinienkonformen Auslegung läût sich schlieûlich auch nicht entgegenhalten, sie begründe in Wahrheit eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie, die dieser gerade nicht zukomme (hierzu Piekenbrock /Schulze WM 2002, 521, 527 f.). Der Senat beschränkt sich auf eine richtlinienkonforme Auslegung. Eine solche ist - wie ausgeführt - im Rahmen des vom nationalen Recht eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich. Sie gibt dem Verbraucher ein im nationalen Recht in § 1 HWiG a.F. geregeltes Widerrufsrecht.

b) Das Argument, die Richtlinienkonformität des nationalen Rechts lasse sich auf andere Weise besser erreichen, greift ebenfalls nicht durch. Eine in der Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 82; Fischer ZfIR 2002, 19, 22) erörterte Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahingehend, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen das in § 7 VerbrKrG a.F. geregelte Widerrufsrecht nicht ausgeschlossen sei, kommt nicht in Betracht. Sie würde nur zu einem befristeten Widerrufsrecht führen, das nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs den Anforderungen der Haustürgeschäfterichtlinie nicht genügt.
3. Die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG erfaût auch den vorliegenden Fall, obwohl die Beklagte zu Recht darauf hinweist, daû nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt die - streitige - Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluû selbst vorlag. Dies hätte zwar zur Folge, daû der Kreditvertrag mit Rücksicht auf die richtlinien-
überschieûende Umsetzung im deutschen Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfüllte, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie: Während letztere gemäû Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 voraussetzt, daû in der konkreten Haustürsituation der Vertrag geschlossen oder jedenfalls ein entsprechendes Vertragsangebot abgegeben worden sein muû, genügt nach § 1 HWiG a.F. eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluû ursächlich war.
Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt eine abweichende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht. Vielmehr erstreckt sich die richtlinienkonforme Auslegung auch auf solche Verträge, die zwar nicht unmittelbar der Richtlinie unterfallen, die aber nach nationalem Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Die von einem Teil der Literatur (Habersack WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527 f.; Wagner BKR 2002, 194, 195) befürwortete "gespaltene Auslegung", nach der die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auf Sachverhalte beschränkt bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, überzeugt nicht (so auch Frisch BKR 2002, 84, 86; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.; Staudinger NJW 2002, 653, 655). Sie widerspricht der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen.
Befürworter der "gespaltenen Auslegung" räumen denn auch selbst ein, daû sich eine solche Auslegung deutlich vom Wortlaut des § 1 HWiG a.F. entfernen würde (so Habersack WM 2000, 981, 991). § 1 HWiG a.F. unterscheidet gerade nicht danach, ob der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen oder nur angebahnt wurde (Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.).
Darüber hinaus widerspricht eine "gespaltene Auslegung" Sinn und Zweck des § 1 HWiG a.F.. Dieser gebietet die Gleichstellung aller Willenserklärungen, die in der Haustürsituation selbst oder aufgrund einer Einfluûnahme in der Haustürsituation abgegeben worden sind. Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde eine differenzierte Auslegung unterlaufen. Der deutsche Gesetzgeber hat für sie keinen Raum gelassen. Mit seiner Entscheidung, den Begriff des Haustürgeschäfts weiter zu fassen als die Haustürgeschäfterichtlinie dies fordert, hat er vielmehr zum Ausdruck gebracht, daû er den Kunden in sämtlichen dem § 1 HWiG a.F. unterfallenden Situationen - unabhängig davon, ob sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfaût werden - in gleicher Weise für schutzwürdig hält.
Eine "gespaltene Auslegung" würde zudem zu erheblichen Rechtsanwendungsproblemen führen, da in jedem Einzelfall die genaue Abgrenzung zwischen Haustürgeschäften nach der Haustürgeschäfterichtlinie und sonstigen Haustürgeschäften erforderlich wäre. Abgesehen davon, daû dies in vielen Fällen zu umfangreichen Feststellungen zwingen würde, wäre es auch deshalb bedenklich, weil damit das Bestehen
eines Widerrufsrechts nach § 1 HWiG a.F. letztlich von Zufällen des tatsächlichen Geschehensablaufs abhinge.
4. Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall die Frage, ob das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur zweiten Vorlagefrage über den Wortlaut des Tenors hinaus im Lichte der Entscheidungsgründe dahingehend zu verstehen ist, daû auch die Befristung der Ausübung des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. der Richtlinie widerspricht, und ob auch dem noch durch eine richtlinienkonforme Gesetzesanwendung Rechnung getragen werden könnte. Die Kläger haben ihre Willenserklärungen mit der im Januar 1998 erhobenen Klage vor Ablauf der Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. widerrufen, da bislang die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag noch nicht vollständig erbracht sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände des Vertragsschlusses zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. zu treffen haben.
Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daû § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist (Edelmann BKR 2002, 80, 83; Felke MDR 2002, 226, 227; Fischer ZfIR 2002, 15, 22 f.). Entgegen der Auffassung der Kläger sind die Senatsurteile vom 17. September 1996 (insbesondere BGHZ 133, 254, 259 ff. und XI ZR 197/95, WM 1996, 2103) insoweit nicht einschlägig. Diese Urteile betreffen nicht Realkreditverträge, sondern die Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung, bei der der Darlehens- und der Beteiligungsvertrag aufgrund besonderer Umstände als ein verbundenes Geschäft anzusehen waren. Um ein solches Geschäft handelt es sich hier nicht.
Nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054; vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f.; vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562; vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). Denn bei einem Immobilienkauf weiû auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daû Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen , indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, daû die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daû das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr
ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (vgl. Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262). Ob der Kaufvertrag aus anderen Gründen unwirksam ist, was für die Rückabwicklung des Realkreditvertrages nach § 3 HWiG von Bedeutung sein kann, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls noch zu prüfen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 151/99 Verkündet am:
10. September 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 a.F., § 5 Abs. 2; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
Die richtlinienkonforme einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG
führt zwar zur Widerruflichkeit auch von Realkreditverträgen, deren Zustandekommen
auf einer Haustürsituation i.S.v. § 1 HWiG beruht, grundsätzlich
nicht jedoch dazu, daß der Widerruf des Kreditvertrags die Wirksamkeit
eines mit dem Kredit finanzierten Grundstücksgeschäfts berührt
(Bestätigung des Senatsurteils vom 9. April 2002, WM 2002, 1181).
BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 79.298,76 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nahm der Kläger mit Vertrag vom 25. Juli/1. August 1994 bei der Beklagten ein Darlehen von 185.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihm nicht erteilt.
Mit seiner im April 1998 erhobenen Klage hat der Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden : a.F.) seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen. Er behauptet, der für die Beklagte arbeitende O. habe ihn mindestens zweimal unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Außerdem macht er geltend, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil die Eigentumswohnung nur höchstens 50.000 DM wert gewesen sei und die Beklagte dies gewußt habe sowie weil eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt worden sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die landgerichtliche Klageabweisung bestätigt und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe kein Widerrufsrecht zu. Das streitbefangene Darlehen falle unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Vortrag des Klägers zur Überteuerung der Eigentumswohnung, zu einer im Kaufpreis versteckten Innenprovision und zu der daraus gemäß § 138 BGB folgenden Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags der Parteien übergangen. Die angebliche Überteuerung der Eigentumswohnung hätte allenfalls dann auch die Sittenwidrigkeit des zur Finanzierung des Kaufpreises abgeschlossenen Darlehensvertrags zur Folge haben können, wenn die Beklagte davon positive
Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger hat zwar behauptet, die Beklagte habe gewußt, daß der Kaufpreis für die Eigentumswohnung um mindestens 100% überteuert gewesen sei, dafür aber keinen Beweis angetreten. Auch zu der von der Beklagten bestrittenen angeblichen versteckten Innenprovision hat der Kläger keinen geeigneten Beweis angetreten, weshalb es nicht darauf ankommt, wie eine solche Innenprovision gegebenenfalls rechtlich zu würdigen wäre. Den Rechtsanwalt Dr. F. hat der Kläger lediglich als Zeugen für das benannt, was in Sachen Innenprovision angeblich "bei der Beklagten üblich" war, nicht aber zu den konkreten Gegebenheiten des vorliegenden Falles.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie ) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-
rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.
Das gilt, wie der Senat in seinem oben genannten Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1185) näher ausgeführt hat, auch für Fälle wie den vorliegenden, in dem nach dem für die Revision zugrunde zu legenden - streitigen - Sachverhalt die Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluß vorlag. Der Sachverhalt unterfällt daher nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine "gespaltene Auslegung", nach welcher das Ergebnis der richtlinienkonformen Auslegung auf Sachverhalte beschränkt
bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, widerspricht aber der durch das nationale deutsche Recht geforderten Gleich- behandlung der verschiedenen Haustürsituationen.

III.


Das angefochtenen Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände der Vertragsanbahnung zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.;
Rörig MDR 2002, 894, 895; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 47/01 Verkündet am:
12. November 2002
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.
Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darlehensgeber
Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages
und dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem
Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf
ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni 1999, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebst Zinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß der Kreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.
Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitung des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einer Visitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten die Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteiligung , einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der darauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilienanlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunktion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.
Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten auf ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit
der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung der Beteiligung beauftragt war.
Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den Emissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wert des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grundstücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage getäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe den Vermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich empfohlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Beklagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angeblicher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungen nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Vertreter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Kläger sei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mit dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten begeben habe.

II.


Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli- chen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entgegen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von den Klägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K. zurechnen lassen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w. Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klägern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeutlicht , daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daß die Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finanzierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die
Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhandlungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertrages durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage und Widerklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3 HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegenforderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auch Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von folgender Rechtslage auszugehen:
Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.

a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7
VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32; Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in: Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115; Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/WagnerWieduwitt , VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).

b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung.
aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhänders überwiesen worden ist.
Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG "empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in gleicher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1 BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht nach Widerruf ausreichen.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F. setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-
führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom 21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 22).
bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;
Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Abschluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders verdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil
vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht- linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auch Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrages (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrG Rdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbeitungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (Martis MDR 1998, 1260, 1265).

c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsituation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter gestellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).
2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam widerrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen. Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. Die Beklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt es sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Geschäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen Anspruch , der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Joeres

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 460/02 Verkündet am:
20. Januar 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. § 123; HWiG § 1 Abs. 1 a.F.
Eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG ist der kreditgebenden Bank
bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen nicht allein deshalb zuzurechnen, weil die Bank Kenntnis
davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern
von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft
und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt
nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer
mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in
ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht
ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1998 von dem für die Gesellschaft für ...
mbH tätigen Vermittler P. M. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine vom Veräußerer noch zu sanierende Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 27. März/3. April 1998 schloß der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 237.530 DM mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) am 21. April 1998 einen Realkreditvertrag über 237.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 6,59%. Die Tilgung des Festdarlehens sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde dem Kläger nicht erteilt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen , bestellte der Kläger zur Sicherung des Kredits mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1999 unter anderem eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages, übernahm die persönliche Haftung in dieser Höhe und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen. Bereits zuvor hatte er am 6. Mai 1998 eine Zweckbestimmungserklärung zur Grundschuld unterzeichnet. Das Darlehen wurde auf ein Konto des Klägers bei der Beklagten ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit Schreiben vom 6. April 2000 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung. Nachdem er seit dem 1. August 2000 keine Zinszahlungen mehr auf das Darlehen erbracht hat, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Mai 1999.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Zwangsvollstrekkung , begehrt Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde und Rückabwicklung des von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerbs. Zur Begründung beruft er sich darauf, er habe den Darlehensvertrag und die Sicherungszweckerklärung wirksam nach dem
Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2003, 114 veröffentlicht ist, hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verurteilt Zug um Zug gegen Zahlung des von der Beklagten in zweiter Instanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags "! $# % & (')!* von 121.176,18 lstreckungsgegenklage des Klägers erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages nebst Zinsen hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit ihren zugelassenen Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Der Kläger verfolgt seine Klageanträge in vollem Umfang weiter sowie seinen Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, weil der Kläger sowohl seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung als auch die auf Abschluß der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede gerichteten Erklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen habe. Der Kläger sei zum Abschluß des Darlehensvertrages durch die nach dem notariellen Kaufvertrag geführten Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr bewußt gewesen sei, daß der Darlehensvertrag mit dem Kläger unter Einsatz von Vermittlungspersonen zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf den wirksamen Widerruf habe der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde , da mit dem Darlehensvertrag auch die darin enthaltene Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld entfallen sei. Die gesonderte Zweckbestimmungserklärung vom 6. Mai 1998 habe insoweit lediglich ergänzende Bestimmungen enthalten. Die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde schulde die Beklagte allerdings entsprechend ihrer Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages nebst marktüblicher Zinsen. Die Grundsätze über verbundene Geschäfte seien nicht anwendbar, da es sich hier um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen für Mai und Juni 1998
scheide auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages aus, da der Beklagten in diesem Fall ihrerseits ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe zustehe. Die Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

II.


1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei durch die nach Abschluß des notariellen Kaufvertrags vom 27. März 1998 in seiner Wohnung erfolgten Verhandlungen zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden.
Das Berufungsgericht begründet dies damit, daß der Kläger erstmals im Rahmen dieser Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preisund Qualitätsvergleichs entschlossen habe.
Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen in seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es genügt , daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen, zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Zwar wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es komme auf die Überrumpelungssituation im Einzelfall nicht an (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, jeweils aaO). Dies ist jedoch nicht entscheidungserheblich , da das Berufungsgericht hier eine tatrichterliche Würdigung vorgenommen und festgestellt hat, daß der Kläger durch die Besuche des Vermittlers in seiner Privatwohnung in eine seine Entscheidungsfreiheit einschränkende Lage gebracht worden ist.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision hingegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zurechnung der Haustürsituation.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln der finanzierenden Bank nur zuzurechnen, wenn sie dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer ge-
werblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 32).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag durch ihn vermittelt wurde, genügen für eine Zurechnung des Zustandekommens des Vertrages in einer Haustürsituation daher nicht.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Eine Zurechnung in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB geht nämlich über die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie hinaus. Art. 2 der Richtlinie setzt einen Besuch des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters voraus. Eine dem § 123 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für die Zurechnung des Verhaltens Dritter enthält die Richtlinie nicht. Für die von der Revisionserwiderung insoweit angeregte Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht also keine Veranlassung.
2. Revision des Klägers
Auch die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
bb) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, sol- che besonderen Umstände seien hier nicht dargetan, hält dies in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch ihren Einfluß auf den Vertrieb ihre Kreditgeberrolle überschritten, zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht genügt. Eine solche Aufklärungspflicht setzt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
(2) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie eine Provision von 0,5% der Darlehenssumme
ohne Kenntnis des Darlehensnehmers an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der erkennende Senat hat - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Klägers hat die Beklagte durch die nicht offenbarte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschaffen. Vielmehr bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen des Klägers - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, daß er selbst für die Vermittlung des Immobilienerwerbs eine Vermittlungsprovision gezahlt hat. Dies folgt hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schon daraus, daß der Kläger diese Provision ausweislich der ihm erteilten Rechnung nicht für die Finanzie-
rungsvermittlung, sondern allein für die Vermittlung der Eigentumswohnung zu zahlen hatte.
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte ist nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Wie das Berufungsgericht darüber hinaus zu Recht ausgeführt hat, ist nach dem Vortrag des Klägers aufgrund der heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätte (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige
Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat - die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger insoweit darlegungsund beweispflichtig (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 212 f., vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Zu Recht hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Kläger allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen könnte
(BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Se- natsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten hat er nicht substantiiert dargelegt.
(4) Mit Erfolg beanstandet der Kläger hingegen, daß das Berufungsgericht seinem Vortrag nicht nachgegangen ist, die Beklagte habe die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung gekannt und deshalb eine Aufklärungspflicht wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs verletzt.
Wie auch der Kläger nicht verkennt, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über die Unangemessenheit des finanzierten Kaufpreises und eine darin enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). Dabei führt nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 sowie vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw.).
Zu Recht beanstandet der Kläger die Begründung, mit der das Berufungsgericht hier einen solchen Fall abgelehnt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat es zu der sittenwidrigen Überteuerung an schlüssigem Vortrag des Klägers gefehlt. Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31). Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht versagen dürfen, ohne die angebotenen Beweise zu erheben.
Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hat dem Kaufpreis von 237.530 DM, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Nebenkosten umfaßt habe (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247), zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im Jahre 1998 ein Verkehrswert der Wohnung von nur 105.000 DM gegenüber gestanden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Wie die Revision zu Recht rügt, hat der Kläger dies unter Vorlage von Unterlagen und unter Hinweis auf Erkenntnisse aus anderen Rechtstreitigkeiten betreffend den Erwerb von Eigentumswohnungen in D. im Jahr 1998 im einzelnen vorgetragen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen und allein auf die fehlende Aussagekraft des vom Kläger vorgelegten Gutachtens abgestellt, das im Rahmen des 2 1/2 Jahre später durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden war. Jenes Gutachten mag zwar aus den vom Landgericht und vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers über den Verkehrswert der Eigentumswohnung im Erwerbszeitpunkt begründen. Diese hätte das Berufungsgericht jedoch mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteil vom 19. Mai 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006) erst nach Erhebung der vom Kläger für seine Behauptung angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen.

b) Auf die weiteren vom Kläger vorgebrachten Einwände, die sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs richten, kommt es mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht an. Das gilt auch für die von der Revision angesprochene Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Rückabwicklung widerrufener Realkreditverträge.

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 167/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 a.F., § 5 Abs. 2 a.F.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG wird auch in Fällen, in denen einem
Darlehensnehmer mit Rücksicht auf die im Anschluß an das Senatsurteil vom
9. April 2002 (BGHZ 150, 248) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5
Abs. 2 HWiG ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, nur
durch eine den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung
in Gang gesetzt (im Anschluß an Senatsurteil vom 12. November 2002
- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, dort zum Realkreditvertrag).
BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 - OLG Bamberg
LG Schweinfurt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche au s einem zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossenen Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger erwarben mit notariellem Vertrag vom 26 . September 1995 Anteile an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts W. (nachfolgend: GbR) zum Preis von 91.950 DM. Zur Finanzierung des Preises nahmen sie mit Antrag vom selben Tag bei der beklagten Bank ein Darlehen über 105.720 DM auf. Die Beteiligung und die Finanzierung wurden ihnen durch denselben Anlagevermittler nachgewiesen. Die Kläger unterzeichneten eine vorformu-
lierte Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält, daß im Falle der Auszahlung des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt. Das Darlehen wurde vertragsgemäß ausgezahlt und zur Finanzierung des Anteilserwerbs verwendet. Bis Dezember 1999 zahlten die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 29.261,82 DM. Danach stellten sie ihre Zahlungen ein. Die Beklagte kündigte daraufhin am 9. Oktober 2000 den Darlehensvertrag fristlos.
Nachdem die Kläger am 6. Oktober 2000 ihre Beteili gung an der GbR fristlos gekündigt hatten, haben sie am 20. Dezember 2001 den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie verlangen Rückzahlung der gezahlten Zinsen, Freistellung von sämtlichen weiteren Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag sowie Freigabe bzw. Rückabtretung der geleisteten Sicherheiten Zug um Zug gegen Herausgabe der vereinnahmten Mietüberschüsse und Übertragung der erworbenen Gesellschaftsanteile. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage Rückzahlung des Darlehens und Ausgleich des Negativsaldos auf dem für die Kläger eingerichteten Kontokorrentkonto in Höhe von insgesamt 111.583,98 DM zuzüglich Zinsen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der W iderklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen sie ihr Begehren hinsichtlich Klage und Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im wesentlichen ausgeführt:
Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht wirks am widerrufen. Eine Widerrufsmöglichkeit nach §§ 1 und 2 HWiG a.F. sei durch § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen, weil für den nicht durch ein Grundpfandrecht abgesicherten Kredit uneingeschränkt das Verbraucherkreditgesetz gelte. Bei der eindeutigen Rechtslage nach nationalem Recht könne die Richtlinie 85/577 EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (nachfolgend: Haustürgeschäfterichtlinie) im Verhältnis zwischen Privatpersonen selbst dann nicht angewandt werden , wenn sie eine weitergehende Widerrufsmöglichkeit fordern würde. Daran ändere auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rs.C - 481/99, Slg. I 2001, 9945 ff. - Heininger, NJW 2002, 281) im Ergebnis nichts. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beschränke das Erfordernis der unbefristeten Widerrufsmöglichkeit auf Fälle, in denen die Widerrufsbelehrung gemäß Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie unterblieben sei. Davon könne indes im vorliegenden Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Widerrufsbeleh-
rung erfülle sogar die Anforderungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F., die über Art. 4 der Richtlinie hinausgingen. Insbesondere werde die Deutlichkeit der Belehrung nicht dadurch eingeschränkt, daß sie den Hinweis auf § 7 Abs. 3 VerbrKrG enthalte. Durch diese Bestimmung werde nämlich die Widerrufsmöglichkeit bzw. die Wirkung des Widerrufs tatsächlich eingeschränkt, so daß der Hinweis darauf zur vollständigen Widerrufsbelehrung gehöre und deshalb sogar unerläßlich sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war - wie die Revision mit Recht rügt - ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) mangels ordnungsgemäßer Belehrung bei Abgabe ihrer Widerrufserklärungen vom 20. Dezember 2001 nicht erloschen.
1. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach Er laß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248 ff.) dargelegt hat, gebietet es die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im zitierten Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs.C - 481/99, Slg. I 2001, 9945 ff. - Heininger) vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie, die in § 5 Abs. 2 HWiG a.F. normierte Konkurrenzregelung zugunsten des Verbrauchers einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen
sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als dieses dem Darlehensnehmer kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung der Norm ist nicht auf Realkreditverträge beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise für Personalkreditverträge wie den vorliegenden. Nur diese Betrachtungsweise wird dem vorgenannten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (aaO) gerecht und vermeidet untragbare Wertungswidersprüche (Senat BGHZ 150, 248, 258 f.).
Durch die auslegungsfähige Subsidiaritätsklausel d es § 5 Abs. 2 HWiG a.F. wird ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger aus § 1 HWiG a.F. danach hier nicht verdrängt. Ein Widerrufsrecht der Kläger aus § 7 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden : a.F.) ist spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung vom 26. September 1995 erloschen (§ 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG a.F.) und war damit bei ihren Widerrufserklärungen vom 20. Dezember 2001 nicht mehr gegeben. Dies gilt jedoch nicht für das von den Klägern ausdrücklich geltend gemachte Widerrufsrecht aus § 1 HWiG a.F., weil es jedenfalls insoweit an einer gesetzmäßigen Belehrung fehlt.
2. Der Umstand, daß die streitige Widerrufsbelehru ng ersichtlich auf die speziellen Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes zugeschnitten ist, rechtfertigt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die Belehrung auch in bezug auf das Haustürwiderrufsgesetz für wirksam zu halten.

a) Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gem äß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht erteilt worden. Mit dem formularmäßigen Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt, entspricht die Widerrufsbelehrung zwar den zwingenden Vorgaben des § 7 Abs. 3 VerbrKrG a.F.. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) für einen Realkreditvertrag entschieden hat, enthält dieser einschränkende Zusatz aber eine nach § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. unzulässige andere Erklärung. Diese konnte bei einem Durchschnittskunden die unrichtige Vorstellung erwecken, daß sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht genauso wie im Bereich des Verbraucherkreditgesetzes die Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist voraussetzt. Die Widerrufsbelehrung erfüllt daher nicht die strengen Voraussetzungen des Haustürwiderrufsgesetzes mit der Folge, daß ein etwaiges Widerrufsrecht nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. erst einen Monat nach vollständiger Erfüllung des Darlehensvertrages erlischt.

b) Ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten den Anf orderungen des Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie und/oder des § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. genügt, ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - ohne Bedeutung. Nach der sowohl für Realkreditverträge als auch für Personalkreditverträge gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. (Senat BGHZ 150, 248, 258 f.) muß die Widerrufsbelehrung des Darlehensnehmers, sofern ihm ein Widerrufs-
recht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, den Vorgaben dieses Gesetzes in jeder Hinsicht genügen. Nur dann wird dem Schutzzweck der Widerrufsbelehrung hinreichend Rechnung getragen (Senatsurteil vom 12. November 2002 aaO).
Dem wird von einem Teil der Literatur (siehe vor a llem Edelmann /Krümmel BKR 2003, 99, 100 f.; Peters/Ivanova WM 2003, 55, 57) zwar entgegengehalten, daß der Kreditgeber durch die Gesetzeslage zu der von ihm erteilten Belehrung nach den Besonderheiten des § 7 Abs. 3 VerbrKrG a.F. gezwungen gewesen sei und er deshalb nicht nachträglich - aufgrund einer europarechtlich motivierten Änderu ng der höchstrichterlichen Rechtsprechung - mit einem unbefristeten Widerrufsrecht des Vertragsgegners nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. belastet werden dürfe. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt aber unberücksichtigt, daß Vertrauensschutzgesichtspunkte der richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegenstehen (Senat BGHZ 150, 248, 257 f.; Senatsurteil vom 12. November 2002 aaO). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat von der Möglichkeit, die Wertung seines Urteils zu beschränken , keinen Gebrauch gemacht. Vertrauensschutzgesichtspunkte können deshalb nicht herangezogen werden, die Konsequenzen der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. zu beseitigen.
Der Umstand, daß der Gesetzgeber (BT-Drucks. 10/28 76, S. 14; BT-Drucks. 10/584, S. 7) mit Hilfe des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. zwei parallele Widerrufsbelehrungen nach dem Verbraucherkreditgesetz und nach dem Haustürwiderrufsgesetz vermeiden wollte, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung (siehe aber Edelmann/Krümmel aaO S. 101; Pe-
ters/Ivanova aaO S. 58). Der Gesetzgeber hat dieses Ziel nicht erreicht, weil die Vorschrift einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich ist und bedarf (Senat BGHZ 150, 248, 253). Daß eine verständige und übersichtliche Belehrung des Verbrauchers über die verschiedenen Widerrufsrechte sowie deren Rechtsfolgen unlösbare Schwierigkeiten bereitet , wird von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich.

c) Für das Haustürwiderrufsgesetz fehlt es daher a n einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der Kläger. Ein Widerrufsrecht konnte infolgedessen noch im Dezember 2001 ausgeübt werden.

III.


Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus ander en Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Kläger haben die Voraussetzungen für eine der Beklagten zurechenbare Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht schlüssig dargelegt.
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der K unde durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung zu einer späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei ist Mitursächlichkeit ausreichend. Es genügt, daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt zustande gekommen wäre (siehe z.B. BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer
durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der seine Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522).
So ist es hier entgegen der Ansicht der Revision n icht: Dem Vortrag der Kläger ist nicht zu entnehmen, daß mündliche Verhandlungen über die Kreditaufnahme an ihrem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. stattgefunden haben. Daß die Kläger - wie sie erstmals im zweiten Rechtszug unter Beweisantritt behauptet haben - von einer Mitarbeiterin des Anlagevermittlers unverlangt zu Hause angerufen worden sind, reicht dafür nicht. Zwar ist anerkannt, daß auch bei einer den Kunden unvorbereitet treffenden telefonischen Anfrage die Gefahr einer Überrumpelung bestehen kann und daß deswegen, wenn der Kunde in einem solchen Telefongespräch einem Hausbesuch zugestimmt hat, sein Widerrufsrecht nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen ist. Daraus folgt aber nicht, daß eine telefonische Kontaktaufnahme auch ohne nachfolgenden Hausbesuch genügt, um die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu erfüllen (Senat BGHZ 132, 1, 4 f.). Da für einen Hausbesuch von den darlegungs- und beweispflichtigen Klägern nichts dargetan oder ersichtlich ist, fehlt für eine Anwendung des § 1 HWiG a.F. die notwendige Tatsachengrundlage.

IV.


Die erst in der mündlichen Verhandlung von der Rev ision erhobene Rüge aus § 139 ZPO, bei der der Revisionskläger seinen Vortrag zu einer etwaigen Haustürsituation nicht ergänzt hat, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Die Revision der Kläger konnte demnach keinen Erfolg haben und war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.

(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 125/02 Verkündet am:
21. Januar 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb); HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 2 Abs. 1, 3, 5 Abs. 2;
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Wann eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG der kreditgebenden
Bank zuzurechnen ist, bestimmt sich nach den zu § 123 BGB entwickelten
Grundsätzen.

b) Stellt sich bei einem auf Zahlung gerichteten Rechtsstreit heraus, daß ein Widerrufsrecht
des Darlehensnehmers im Sinne des § 1 HWiG besteht, hat das
Gericht die sich aus § 3 HWiG ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs auch
ohne gesonderte Geltendmachung dieses Anspruchs zu prüfen. Eine Klage, mit
der ein Zahlungsanspruch durchgesetzt werden soll, ist begründet, wenn ein
Sachverhalt vorgetragen und festgestellt wird, der die begehrte Zahlung rechtfertigt.
Es ist nicht nötig, daß der Kläger den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet
, auf den er seinen Klageantrag stützt.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 - OLG München
LG Landshut
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 21. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht der D. Bank AG von den Beklagten die Rückzahlung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nahmen die Beklagten mit Vertrag vom 24./25. September 1992 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Darlehen über 215.000 DM auf, das
durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde ihnen nicht erteilt. Nachdem sie ihre Darlehenszahlungen im Frühjahr 1998 eingestellt hatten, kündigte die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Darlehensvertrag. Die Klägerin verlangt jetzt von den Beklagten Rückzahlung des noch offenen Restbetrages von 228.143,24 DM nebst Zinsen.
Die Beklagten verweigern die Zahlung unter anderem mit der Begründung , sie hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Die Wohnung sei ihnen durch den Vertrieb M. & V. Wirtschaftberatung , der seinerseits für die P. GmbH tätig gewesen sei, vermittelt worden. Hierzu habe sie der für M. & V. handelnde R. V. im Juni /Juli 1992 mindestens zweimal unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (WM 2002, 694). Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Beklagten bejaht. Bei dem streitbefangenen Darlehen handele es sich um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.. Da die Beklagten dieses wirksam widerrufen hätten, entfalle der geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F.. Einen Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG a.F. habe die Klägerin nicht geltend gemacht.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. scheide nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) entschieden, daß die mit dem Haustürwiderrufsgesetz in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet. Dem Verbraucher müsse daher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5
der Richtlinie eingeräumt werden und dieses dürfe für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrags nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.
2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen, hält rechtlicher Überprüfung hingegen in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings die Feststel- lung des Berufungsgerichts, es habe eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. vorgelegen.
Das Berufungsgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Vermittler V. habe die Beklagten im Juni/Juli 1992 mindestens zweimal in ihrer Wohnung aufgesucht und sei am 13. Juli 1992 mit ihnen zur Abgabe eines notariellen Kaufangebots zum Notar gefahren. Diese Feststellung ist nach § 561 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 314, 523 ZPO a.F. für den Senat bindend. Der Versuch der Revision, sie unter Hinweis auf den Inhalt der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Schriftsätze, in denen die Klägerin diesen Sachvortrag der Beklagten bestritten hatte, in Frage zu stellen, kann keinen Erfolg haben. Grundsätzlich ist bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Bezug genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebenen Parteivorbringen letzteres maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; BGHZ 144, 370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Einschlägige Feststellungen im Berufungsurteil begründen vollen Beweis für das mündliche Parteivorbringen und gegebenenfalls auch dafür, daß etwas in der mündlichen Verhandlung anders als in einem früheren Schriftsatz vorgetragen wurde (BGHZ 139, 36, 39 m.w.Nachw.).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluß bejaht hat. Entgegen der Auffassung der Revision schließt der Umstand, daß zwischen der mündlichen Verhandlung in der Privatwohnung der Beklagten und deren späterer Vertragserklärung ein Zeitabstand von Wochen lag, die Annahme der Kau-
salität nicht aus. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird zwar die Indizwirkung für die Kausalität entfallen. Der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität bleibt dem Kunden dennoch unbenommen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Es genügt insoweit, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Beklagten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben. Die Feststellung, daß es sich bei dem Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt, hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht ohne weiteres zur Folge, daß die Klägerin sich das Zustandekommen des Vertrags in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen muß.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nichts spricht dafür , denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abga-
be einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson , sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditge-
bende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der finanzierenden Bank und der P. GmbH bzw. dem Zeugen V. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, bedarf es hier zunächst noch entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Klägerin das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist.
Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht die sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu prüfen haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf es dazu - wie die Revision zu Recht beanstandet - keiner gesonderten Geltendmachung dieses Anspruchs, bei dem es sich um einen besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch handelt (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2503, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; BGHZ 131, 82, 87 f.). Eine Klage, mit der ein Zahlungsanspruch durchgesetzt werden soll, ist vielmehr begrün-
det, wenn ein Sachverhalt vorgetragen und festgestellt wird, der die be- gehrte Zahlung rechtfertigt. Nicht nötig ist es hingegen, daß der Kläger den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, auf den er seinen Klageantrag stützt. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist vielmehr Sache des Gerichts (BGHZ 135, 140, 149).
Bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben , daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577; Knott, WM 2003, 49, 51 f.) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410) und vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 64) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002
(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu- kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.; Lindner ZIP 2003, 67, 69), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 3/01 Verkündet am:
12. November 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 a.F. (Fb); HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 2 Abs. 1, 5 Abs. 2;
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im
finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des
Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision
zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen
Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen
Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.

b) Wann eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG der kreditgebenden
Bank zuzurechnen ist, bestimmt sich nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen.

c) Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG wird auch in Fällen,
in denen einem Darlehensnehmer mit Rücksicht auf die im Anschluß an
das Senatsurteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, WM 2002, 1181 ff.) gebotene
richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ein Wider-
rufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, nur durch eine den
Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung
in Gang gesetzt.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - OLG München
LG München II
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Sparkasse die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 48.982,07 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nah- men die Kläger mit Verträgen vom 25. Juni 1993 bei der Beklagten zwei Darlehen über 165.800 DM und 27.670 DM auf, die durch eine Grundschuld in Höhe von 194.000 DM sowie durch Abtretung der Ansprüche aus bereits bestehenden Lebensversicherungen abgesichert wurden. Die Kläger unterzeichneten eine Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält , daß im Falle der Auszahlung des Kredits ein Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahlt.
Mit ihrer im Dezember 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Sie berufen sich darauf, der für die T. GmbH handelnde Vermittler H. habe sie unaufgefordert in ihrer Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem machen sie geltend, die Darlehensverträge seien sittenwidrig, weil die Beklagte den Kaufpreis der Eigentumswohnung in Höhe von 165.800 DM ohne Einholung eines Wertgutachtens in voller Höhe finanziert habe, die Wohnung aber höchstens 60.000 DM wert - und für die Beklagte erkennbar - unvermietbar und unverkäuflich sei. Die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft. Außerdem sei im Kaufpreis eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag enthalten gewesen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Der erkennende
Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Zwar handele es sich bei den streitbefangenen Darlehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. Die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen, da sie sich die Tätigkeit des Vermittlers objektiv zunutze gemacht habe. Ein Widerrufsrecht bestehe gleichwohl nicht, da die Darlehen unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fielen mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen. Der Vortrag der Kläger zu einer angeblich sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung sei ebenso unsubstantiiert wie ihr Vorbringen zu einer angeb-
lich versteckten Innenprovision. Über eine solche habe die Beklagte im übrigen auch nicht aufklären müssen.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge verneint.
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Darlehensverträge insbesondere nicht deshalb sittenwidrig, weil die finanzierte Eigentumswohnung nach der Behauptung der Kläger weit überteuert war und die Beklagte die Werthaltigkeit der daran bestellten Grundschuld nicht ausreichend geprüft hat. Dabei kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sittenwidriges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des finanzierten Kaufvertrages bei Kenntnis der kreditgebenden Bank davon zugleich zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages führen kann. Es müßte nämlich zunächst einmal feststehen, daß der Kaufvertrag sittenwidrig war, wobei für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung genügt. Von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298,
302 ff. m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es - wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat - an ausreichendem Vortrag der Kläger. Allein die nicht näher begründete Behauptung, die Wohnung sei wie alle Wohnungen der betreffenden Anlage "unvermietbar, damit unverkäuflich und somit wertlos" gewesen, genügt den an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht. Dasselbe gilt für die Angabe, die Wohnung sei tatsächlich nur 60.000 DM wert gewesen. Zur Darlegung des Mißverhältnisses hätte es vielmehr konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren, hier insbesondere der Angabe von Gründen für die Unvermietbarkeit, bedurft. Abgesehen davon fehlt ausreichender Vortrag der Kläger, daß der Beklagten ein etwaiges besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung bekannt war.
Die weiteren Behauptungen der Kläger, die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern bewußt zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft und zudem über eine versteckte Innenprovision von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag profitiert, rechtfertigen die Annahme der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Wiederum fehlt es schon an substantiiertem Vortrag der Kläger.
2. Soweit das Berufungsgericht aus Rechtsgründen auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" verneint hat, hält das rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.
Die Innenprovision ist Teil der Vertriebskosten. Solche Kosten kalkuliert grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer in den Verkaufs-
preis ein, ohne sie dem Käufer offenzulegen. Von der das Kaufgeschäft finanzierenden Bank kann eine solche Offenlegung erst recht nicht verlangt werden. Hohe Vertriebskosten können zwar dazu führen, daß der Verkaufspreis den Verkehrswert des Objekts mehr oder weniger deutlich übersteigt. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428; vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563; vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es hier - wie schon unter 1. ausgeführt - an ausreichendem Sachvortrag der Kläger.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.


a) Dem Berufungsgericht kann schon nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Zwar entspricht diese Beurteilung der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum
Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.
Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß es sich bei den Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen. Das Berufungsgericht hat dazu lediglich festgestellt, daß die Beklagte sich das Handeln des Vermittlers H. "objektiv zunütze gemacht" hat. Dies allein reicht nicht aus.

Bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Dies entspricht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum ganz herrschenden Meinung (OLG Hamm WM 1995, 1872, 1873; OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; inzident auch OLG Frankfurt a.M. WM 2002, 545, 547; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 28 f.; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 14 f.; Staudinger/ Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 1 HWiG Rdn. 32; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 57 f.; a.A. KG WM 1996, 1219, 1220) und findet seine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufsgesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen wird. Nichts spricht dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses
kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (dazu BGH, Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung. Das gilt besonders, wenn es sich - was im zu entscheidenden Fall nach der Aussage des in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen H. möglich erscheint - bei der Finanzierung des konkreten Objekts um einen ersten Kontakt der Bank mit dem Vermittler handelt und die Bank keine Anhaltspunkte über die Geschäftspraktiken bei der Vermittlung des konkreten Objekts bzw. durch die tätig gewordenen Vermittler hat. Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Beklagten und der T. GmbH bzw. dem Zeugen H. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, sind hierzu weitere Feststellungen zu treffen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger war bei dessen Ausübung im Dezember 1998 noch nicht erloschen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F.).
Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern nicht erteilt worden. Die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung genügte den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nicht. Mit dem Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Kredits der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahle, enthielt sie entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. eine andere Erklärung. Diese konnte bei dem Kunden die unrichtige Vorstellung erwecken, sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht sei an die weitere Voraussetzung der Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist gebunden.
Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 833; a.A. OLG Hamburg WM 2002, 1289, 1294; LG Bremen WM 2002, 1450, 1454) genügt eine den inhaltlichen Vorgaben des Verbraucherkreditgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung auch dann nicht, wenn die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur mit Rücksicht auf die in der Vergangenheit herrschende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG unterblieben war, die davon ausging, daß das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten ver-
drängt sei. Eine solche Argumentation stützt sich auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Daß dieser nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG spricht, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1184) ausgeführt. Vertrauensschutzgesichtspunkte können folgerichtig auch nicht dazu herangezogen werden, die Konsequenzen der richtlinienkonformen Auslegung zu beseitigen. Da nach der gebotenen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG in Fällen wie dem vorliegenden ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht , muß die Belehrung den Vorgaben dieses Gesetzes genügen. Nur so wird dem Verbraucher der gebotene Schutz nach dem Haustürwiderrufsgesetz zuteil.

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Beklagten das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 162/00 Verkündet am:
15. Juli 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Hilfsanschlußrevision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge, die sie zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen haben. Sie begehren die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 38.171,32 74.656,61 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus den beiden Darlehensverträgen und die Rück-
abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Sommer 1993 brachte die für die G. Finanzierungs- und Vertriebskoordination (künftig: G.) tätige Vermittlerin B. den Klägern in mehreren Gesprächen am Arbeitsplatz sowie in der Privatwohnung der Kläger den kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung im I.-Zentrum in Gö. näher. Nach Vorlage einer Finanzierungszusage der Beklagten erteilten die Kläger am 22. September 1993 durch notariell beurkundete Erklärung einem L. Gr. Vollmacht zum Abschluß des Kaufvertrages für die Eigentumswohnung und boten ihm zugleich den Abschluß eines entsprechenden Geschäftsbesorgungsvertrages an. Am 23. September 1993 unterzeichneten sie den von der Beklagten übersandten Antrag für ein Annuitätendarlehen in Höhe von 118.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 8% sowie ein - durch eine Kapitallebensversicherung zu tilgendes - Festdarlehen über 80.000 DM mit einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 7,95% und traten ihre Ansprüche aus zwei Lebensversicherungen zur Sicherung aller Forderungen der Beklagten ab. Der von der Beklagten am 5. Oktober 1993 unterzeichnete Darlehensvertrag sah weiter die Absicherung der Darlehen durch eine Grundschuld auf dem finanzierten Objekt vor.
Am 7. Oktober 1993 nahm L. Gr. das Angebot der Kläger auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an und schloß noch am selben Tage als Vertreter der Kläger für diese einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zu einem Preis von 175.765 DM. Gleichzeitig wurde eine Grundschuld für die Beklagte über 198.000 DM bestellt.
Nach Begleichung des Kaufpreises haben die Kläger die Beklagte auf Schadensersatz und Rückabwicklung der Darlehensverträge mit der Behauptung in Anspruch genommen, die Vermittlerin B. habe ihnen wahrheitswidrig erklärt, bis auf einen Betrag von monatlich 350 DM würden alle Kosten der Finanzierung der Eigentumswohnung durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen. Der Kaufpreis der Wohnung habe, wie die Beklagte gewußt habe, mehr als das Doppelte des wahren Verkehrswertes betragen. In dem Kaufpreis sei eine versteckte Innenprovision in Höhe von 18,4% des Gesamtaufwandes enthalten gewesen, die der Veräußerer an den Vertrieb gezahlt habe. Das habe die Beklagte verschwiegen. In Kenntnis des tatsächlichen Wertes der Eigentumswohnung habe die Vermittlerin B. diese als eine von der Beklagten "bankgeprüfte" Altersvorsorge angepriesen. Dieses Verhalten der Vermittlerin sei der Beklagten zuzurechnen. Im Laufe des Verfahrens haben die Kläger darüber hinaus den Widerruf der Kreditverträge gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: HWiG) erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht ihr im wesentlichen stattgegeben, und zwar antragsgemäß Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungseigentums der Kläger. Hinsichtlich des Antrags auf Rückabtretung einer Kapitallebensversicherung hat das Berufungsgericht die Klage als zurückgenommen angesehen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Mit der Hilfsanschlußrevision erstreben die Kläger die Verurteilung der Beklagten auch zur Rückabtretung der Kapitallebensversicherung Zug um Zug gegen Rückauflassung der Eigentumswohnung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision und die Hilfsanschlußrevision führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger nach § 1 Abs. 1 HWiG bejaht und hierzu ausgeführt, das Haustürwiderrufsgesetz werde nicht gemäß § 5 Abs. 2 HWiG vom Verbraucherkreditgesetz verdrängt. Im Gesetzgebungsverfahren sei bei Realkreditverträgen das Haustürwiderrufsgesetz nur deshalb ausgeschlossen worden, um den Kunden eine günstige Verzinsung wegen der taggenauen Refinanzierung von Realkrediten zu sichern. Der vom Gesetzgeber angenommene Vorteil sei in der Realität jedoch nicht gegeben. Sinn und Zweck der einschlägigen Normen des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucherkreditgesetzes geböten deshalb eine teleologische Reduktion des § 5 Abs. 2 HWiG in der Weise, daß im Falle von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG der Widerruf nach § 1 HWiG möglich bleibe. Die für den Gesetzgeber maßgebliche Überlegung, wonach die Zubilligung eines Widerrufsrechts dem Interesse der Verbraucher an einem günstigen Zinsniveau für Realkredite entgegenstehe, treffe nur für den klassischen Fall eines Realkredits zu, wenn ein Kreditinstitut lediglich 60% des Verkehrswerts finanziere. Mit diesem klassischen Fall des Realkredits hätten Kredite der vorlie-
genden Art nichts mehr gemein. Bei einem Beleihungswert der Wohnung in Höhe von 122.500 DM sei realkreditfähig nur ein Kaufpreisanteil von 60%, also 73.500 DM. Tatsächlich finanziert worden sei jedoch der volle Kaufpreis mit allen von den Klägern erworbenen zusätzlichen Dienstleistungen in Höhe von 198.000 DM.
Auch die Absicherung des Kredits durch eine Grundschuld rechtfertige nicht die Annahme eines Realkredits, weil das Darlehen über 198.000 DM angesichts des Verkehrswerts der Eigentumswohnung von höchstens 122.500 DM mittels der dinglichen Absicherung nicht annähernd zurückgeführt werden könne. Die Annahme des Gesetzgebers, die günstige Verzinsung von Realkrediten beruhe auf der taggenauen Refinanzierung , spiele bei Anlagegeschäften der vorliegenden Art keine Rolle.
Auch eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kaufvertrag und Darlehensvertrag liege vor. Die Kläger hätten über keinerlei Vermögen verfügt , um die Wohnung ohne eine Darlehensaufnahme finanzieren zu können. Damit habe bei Unterzeichnung der notariellen Ankaufsvollmacht festgestanden, daß eine Finanzierung über die Beklagte erfolgen müsse. Eine andere Verwendung des Kredits als für den Erwerb der Eigentumswohnung sei ausgeschlossen gewesen.
Die Voraussetzungen des § 1 HWiG seien erfüllt, da die Kläger zur Abgabe der vertraglichen Willenserklärungen durch mündliches Ansprechen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeitsplatzes und ihrer Privatwohnung bestimmt worden seien. Daß die Vermittlerin nicht angestellte Mitarbeiterin der Beklagten gewesen, sondern für ein Vertriebsunter-
nehmen tätig geworden sei, lasse die Haustürsituation im Verhältnis der Parteien nicht entfallen. Die Beklagte habe sich nämlich die Haustürsituation zu eigen gemacht.
Gemäß § 4 HWiG sei die Verpflichtung zur Rückerstattung und zur Freistellung antragsgemäß Zug um Zug gegen Übertragung der Wohnung auszusprechen. Die Rückabtretung der Lebensversicherung hätten die Kläger nicht mehr geltend gemacht.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu der Auffassung gelangt, ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheide nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) entschieden, daß die mit dem Haustürwiderrufsgesetz in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet. Dem Verbraucher müsse daher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden und dieses dürfe für den
Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, BGHZ 150, 249, 253 ff.) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt , wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.
2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG widerrufen, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, die Kläger seien zur Abgabe der Darlehensvertragserklärung durch mündliches Ansprechen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeits-
platzes und ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Das wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

b) Damit allein steht jedoch noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen haben. Die Feststellung, daß es sich bei den Darlehensverträgen um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG handelt, hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht ohne weiteres zur Folge, daß die Beklagte sich das Zustandekommen des Vertrags in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen muß.
Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich festgestellt, die Beklagte habe sich "die Haustürsituation zu eigen gemacht", da sie mit den Klägern keinerlei Vertragsverhandlungen über das zu gewährende Darlehen geführt habe. Sie habe den Vertrieb "gewähren lassen", für die Beklagte das Zustandekommen des Kreditvertrages mit den Klägern herbeizuführen. Dies allein reicht jedoch für eine Zurechnung nicht aus.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02,
WM 2003, 483, 484, jeweils m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen , wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO m.w.Nachw. und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02 aaO).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil das Kreditinstitut Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung von einer gewerblich tätigen (Bauträger-)Gesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
Hierzu wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach weiterem ergänzenden Sachvortrag der Parteien - noch die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
3. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts , der Darlehensvertrag und der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung bildeten eine wirtschaftliche Einheit. Wie der Senat in seinem
Urteil vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 262 f. m.w.Nachw.) dargelegt hat, sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (vgl. auch Senatsurteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 f.). Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Für Realkredite, die dieser Vorschrift unterfallen, gilt dies angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung ausnahmslos (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2503, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
Um solche Realkreditverträge handelt es sich hier. Der effektive Jahreszins der beiden Darlehen betrug 8,00% bzw. 7,95% und lag damit nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für Oktober 1993 innerhalb der Streubreite von 7,14% bis 8,31% für festverzinsliche Grundpfandkredite mit einer Zinsbindung von zehn Jahren. Daß die Darlehen nicht vollständig durch den Verkehrswert der belasteten Eigentumswohnung gesichert sind und der Beleihungsrahmen der §§ 11, 12 HypBG nicht eingehalten ist, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht von wesentlicher Bedeutung. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stellt entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen ab. Die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze zählt nicht zu den "Bedingungen" des Kredits, sondern liegt auf der Ebene des Motivs der Kreditgewährung. Eine etwaige Untersicherung fällt in den Risikobereich der Bank und kann nach dem Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht
dazu führen, daß sie dem Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG ausgesetzt wird (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588 und Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsund Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteile vom 9. April 2002 aaO S. 263 und vom 12. November 2002 aaO S. 2503). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen, weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt (Senatsurteile vom 12. November 2002 aaO S. 2503 und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 485). Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437). Der von den Klägern begehrten Vorlage dieser Frage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es schon deshalb nicht, weil Feststellungen zur Zurechnung der Haustürsituation fehlen.
4. Rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger könnten nach § 3 HWiG ohne Rücksicht auf die von der Beklagten ausgezahlten und insbesondere zur Begleichung des Kaufprei-
ses für die Eigentumswohnung eingesetzten Darlehensvaluta nicht nur die von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, sondern auch alle Aufwendungen für die Eigentumswohnung erstattet verlangen. Im Falle des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG deren Wert zu vergüten. Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten. Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, aaO S. 2502; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ).
5. Verfahrensfehlerhaft ist, wie die Revision zu Recht rügt, die Behandlung des Klageantrags zu 3), über die Freigabe der an die Beklagte abgetretenen, bei der D. abgeschlossenen Kapitallebensversicherung des Klägers zu 1). Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht als wirksam zurückgenommen angesehen. Dabei hat es übersehen, daß über diesen Antrag bereits in erster Instanz streitig verhandelt worden war. Eine wirksame Klagerücknahme hätte deshalb gemäß § 269 Abs. 1 ZPO der Zustimmung der Beklagten bedurft (vgl. BGH, Beschluß
vom 20. August 1998 - I ZB 38/98, NJW 1998, 3784 f.). Daran fehlt es hier.
Die fehlerhafte Verfahrensweise des Berufungsgerichts verletzt auch die Kläger in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Berufungsgericht hat, wie die Hilfsanschlußrevision zu Recht rügt, seine Verpflichtung aus § 139 Abs. 1 ZPO verletzt, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Die Kläger hatten mit Schriftsatz vom 6. März 2000 angekündigt, der Klageantrag zu 3) werde nicht gestellt werden, soweit dort die Abtretung der bei der A. bestehenden Lebensversicherung beantragt werde, da sich dieser Antrag erledigt habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 14. März 2000 hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger den Klageantrag zu 3) nicht gestellt. Da sich dieser jedoch auch auf die Rückabtretung der bei der D. unterhaltenen Kapitallebensversicherung bezog, wäre die Klärung geboten gewesen , ob der Klageantrag zu 3) tatsächlich insgesamt fallengelassen werden sollte. Daran hat es das Berufungsgericht fehlen lassen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Für den von ihnen geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz und Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus konsequent - jegliche Feststellungen, insbesondere zu der Behauptung der
Kläger, die Beklagte habe bei Abschluß der Darlehensverträge gewußt, daß der Verkehrswert der Eigentumswohnung weniger als die Hälfte des Kaufpreises von 175.765 DM betragen habe. Soweit sich die Kläger auf ein Beratungs- und ein Aufklärungsverschulden der Beklagten berufen, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß ein Beratungsverschulden einen von einem bevollmächtigten Vertreter der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag voraussetzt und eine Pflicht der kreditgebenden Bank zur Aufklärung über Risiken des finanzierten Geschäfts bei steuersparenden Erwerbermodellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/91, WM 1992, 133, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff., vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 f.). Für ein Fehlverhalten der Vermittlerin hat die Beklagte gemäß § 278 BGB nur einzustehen, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Erklärungen über Steuervorteile sowie den Wert, den Zustand und die Rentabilität der finanzierten Eigentumswohnung gehören, worauf die Beklagte die Kläger in Nr. 18 des Darlehensvertrages besonders hingewiesen hat, nicht dazu (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686, vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501 f., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 460/02 Verkündet am:
20. Januar 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. § 123; HWiG § 1 Abs. 1 a.F.
Eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG ist der kreditgebenden Bank
bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen nicht allein deshalb zuzurechnen, weil die Bank Kenntnis
davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern
von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft
und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt
nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer
mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in
ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht
ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1998 von dem für die Gesellschaft für ...
mbH tätigen Vermittler P. M. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine vom Veräußerer noch zu sanierende Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 27. März/3. April 1998 schloß der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 237.530 DM mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) am 21. April 1998 einen Realkreditvertrag über 237.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 6,59%. Die Tilgung des Festdarlehens sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde dem Kläger nicht erteilt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen , bestellte der Kläger zur Sicherung des Kredits mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1999 unter anderem eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages, übernahm die persönliche Haftung in dieser Höhe und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen. Bereits zuvor hatte er am 6. Mai 1998 eine Zweckbestimmungserklärung zur Grundschuld unterzeichnet. Das Darlehen wurde auf ein Konto des Klägers bei der Beklagten ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit Schreiben vom 6. April 2000 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung. Nachdem er seit dem 1. August 2000 keine Zinszahlungen mehr auf das Darlehen erbracht hat, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Mai 1999.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Zwangsvollstrekkung , begehrt Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde und Rückabwicklung des von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerbs. Zur Begründung beruft er sich darauf, er habe den Darlehensvertrag und die Sicherungszweckerklärung wirksam nach dem
Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2003, 114 veröffentlicht ist, hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verurteilt Zug um Zug gegen Zahlung des von der Beklagten in zweiter Instanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags "! $# % & (')!* von 121.176,18 lstreckungsgegenklage des Klägers erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages nebst Zinsen hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit ihren zugelassenen Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Der Kläger verfolgt seine Klageanträge in vollem Umfang weiter sowie seinen Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, weil der Kläger sowohl seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung als auch die auf Abschluß der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede gerichteten Erklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen habe. Der Kläger sei zum Abschluß des Darlehensvertrages durch die nach dem notariellen Kaufvertrag geführten Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr bewußt gewesen sei, daß der Darlehensvertrag mit dem Kläger unter Einsatz von Vermittlungspersonen zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf den wirksamen Widerruf habe der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde , da mit dem Darlehensvertrag auch die darin enthaltene Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld entfallen sei. Die gesonderte Zweckbestimmungserklärung vom 6. Mai 1998 habe insoweit lediglich ergänzende Bestimmungen enthalten. Die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde schulde die Beklagte allerdings entsprechend ihrer Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages nebst marktüblicher Zinsen. Die Grundsätze über verbundene Geschäfte seien nicht anwendbar, da es sich hier um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen für Mai und Juni 1998
scheide auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages aus, da der Beklagten in diesem Fall ihrerseits ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe zustehe. Die Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

II.


1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei durch die nach Abschluß des notariellen Kaufvertrags vom 27. März 1998 in seiner Wohnung erfolgten Verhandlungen zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden.
Das Berufungsgericht begründet dies damit, daß der Kläger erstmals im Rahmen dieser Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preisund Qualitätsvergleichs entschlossen habe.
Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen in seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es genügt , daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen, zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Zwar wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es komme auf die Überrumpelungssituation im Einzelfall nicht an (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, jeweils aaO). Dies ist jedoch nicht entscheidungserheblich , da das Berufungsgericht hier eine tatrichterliche Würdigung vorgenommen und festgestellt hat, daß der Kläger durch die Besuche des Vermittlers in seiner Privatwohnung in eine seine Entscheidungsfreiheit einschränkende Lage gebracht worden ist.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision hingegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zurechnung der Haustürsituation.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln der finanzierenden Bank nur zuzurechnen, wenn sie dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer ge-
werblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 32).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag durch ihn vermittelt wurde, genügen für eine Zurechnung des Zustandekommens des Vertrages in einer Haustürsituation daher nicht.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Eine Zurechnung in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB geht nämlich über die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie hinaus. Art. 2 der Richtlinie setzt einen Besuch des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters voraus. Eine dem § 123 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für die Zurechnung des Verhaltens Dritter enthält die Richtlinie nicht. Für die von der Revisionserwiderung insoweit angeregte Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht also keine Veranlassung.
2. Revision des Klägers
Auch die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
bb) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, sol- che besonderen Umstände seien hier nicht dargetan, hält dies in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch ihren Einfluß auf den Vertrieb ihre Kreditgeberrolle überschritten, zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht genügt. Eine solche Aufklärungspflicht setzt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
(2) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie eine Provision von 0,5% der Darlehenssumme
ohne Kenntnis des Darlehensnehmers an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der erkennende Senat hat - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Klägers hat die Beklagte durch die nicht offenbarte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschaffen. Vielmehr bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen des Klägers - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, daß er selbst für die Vermittlung des Immobilienerwerbs eine Vermittlungsprovision gezahlt hat. Dies folgt hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schon daraus, daß der Kläger diese Provision ausweislich der ihm erteilten Rechnung nicht für die Finanzie-
rungsvermittlung, sondern allein für die Vermittlung der Eigentumswohnung zu zahlen hatte.
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte ist nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Wie das Berufungsgericht darüber hinaus zu Recht ausgeführt hat, ist nach dem Vortrag des Klägers aufgrund der heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätte (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige
Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat - die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger insoweit darlegungsund beweispflichtig (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 212 f., vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Zu Recht hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Kläger allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen könnte
(BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Se- natsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten hat er nicht substantiiert dargelegt.
(4) Mit Erfolg beanstandet der Kläger hingegen, daß das Berufungsgericht seinem Vortrag nicht nachgegangen ist, die Beklagte habe die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung gekannt und deshalb eine Aufklärungspflicht wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs verletzt.
Wie auch der Kläger nicht verkennt, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über die Unangemessenheit des finanzierten Kaufpreises und eine darin enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). Dabei führt nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 sowie vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw.).
Zu Recht beanstandet der Kläger die Begründung, mit der das Berufungsgericht hier einen solchen Fall abgelehnt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat es zu der sittenwidrigen Überteuerung an schlüssigem Vortrag des Klägers gefehlt. Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31). Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht versagen dürfen, ohne die angebotenen Beweise zu erheben.
Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hat dem Kaufpreis von 237.530 DM, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Nebenkosten umfaßt habe (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247), zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im Jahre 1998 ein Verkehrswert der Wohnung von nur 105.000 DM gegenüber gestanden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Wie die Revision zu Recht rügt, hat der Kläger dies unter Vorlage von Unterlagen und unter Hinweis auf Erkenntnisse aus anderen Rechtstreitigkeiten betreffend den Erwerb von Eigentumswohnungen in D. im Jahr 1998 im einzelnen vorgetragen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen und allein auf die fehlende Aussagekraft des vom Kläger vorgelegten Gutachtens abgestellt, das im Rahmen des 2 1/2 Jahre später durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden war. Jenes Gutachten mag zwar aus den vom Landgericht und vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers über den Verkehrswert der Eigentumswohnung im Erwerbszeitpunkt begründen. Diese hätte das Berufungsgericht jedoch mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteil vom 19. Mai 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006) erst nach Erhebung der vom Kläger für seine Behauptung angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen.

b) Auf die weiteren vom Kläger vorgebrachten Einwände, die sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs richten, kommt es mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht an. Das gilt auch für die von der Revision angesprochene Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Rückabwicklung widerrufener Realkreditverträge.

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 395/01 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HaustürWG §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September
2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung
, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
ausgeschlossen oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet
, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen
Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse.

d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so
kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklärung" zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage der Beklagten sollte 70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf
diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außerdem widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens einschließlich eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-
gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung , jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwendbar , weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristablaufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372,
S. 31, im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden ist. Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99 - H. ./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP 2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall, daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Aufgrund dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustür-
situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäfterichtlinie erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation angebahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haustürgeschäfterichtlinie. Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).
Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.

b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendbaren § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.
Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunternehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben aufgrund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G. und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon geschlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestellung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklärung ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden sind.

c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen , wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsunternehmen FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsformulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE. GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in As.. Die Beklagten wohnen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensantrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht
der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen.

d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeichnung des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift "Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entsprechend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangenheit herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP 2003, 22, 25).
2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet , dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).
Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistungen , die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähranspruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.
Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwischenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Berufungsgericht wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.

b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschlagenen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.
aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzierenden Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausgehende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall - derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finanzierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.). Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufs-
gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu
schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G. regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefunden hat.
II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-
denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr
sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet , die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben
sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fortsetzung der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-
über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten , wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernliegend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt , muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der
Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 91/99 Verkündet am:
9. April 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 5 Abs. 2; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) § 5 Abs. 2 HWiG ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99)
richtlinienkonform einschränkend auszulegen.

b) Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften, die im
Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach
dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz
kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht einräumt wie das Haustürwiderrufsgesetz.

c) Dies gilt für alle Kreditverträge, die Haustürgeschäfte im Sinne des § 1
Abs. 1 HWiG a.F. sind, auch wenn sie die Voraussetzungen eines
Haustürgeschäfts im Sinne der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom
20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb
von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ("Haustürgeschäfterichtlinie"
) nicht erfüllen.
BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 1. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 118.443,81 DM zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen.
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine im März 1993 gekaufte Eigentumswohnung nahmen die Kläger mit Vertrag vom 28. April/7. Mai 1993 bei der Beklagten ein Darlehen über 150.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihnen nicht erteilt.
Mit ihrer im Januar 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Die Kläger behaupten, ein ihnen bekannter, freiberuflich auch für die Beklagte tätiger Immobilienmakler habe sie mehrfach unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben sie außerdem geltend gemacht, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil der Wert der Eigentumswohnung erkennbar nur 50.000 DM betragen und die Beklagte eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt habe.
Das Landgericht (WM 1998, 1723) hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht (WM 1999, 728) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Der erkennende Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um Vorabentscheidung ersucht (WM 2000, 26); die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Bei dem streitbefangenen Darlehen handele es sich um einen Realkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. § 7 VerbrKrG finde deshalb keine Anwendung. Der Rückgriff auf § 1 HWiG a.F. scheide wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus. Mit Rücksicht auf diese Vorschrift sei das Haustürwiderrufsgesetz zwar in den Fällen des § 3 Abs. 1 VerbrKrG anwendbar, nicht aber in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG, in denen nur die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes ausgeschlossen sei. Die Gegenauffassung, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz stets zum Zuge komme, wenn und soweit eine Ausnahme nach § 3 VerbrKrG eingreife, sei weder mit dem Wortlaut noch mit Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 VerbrKrG vereinbar. Durch die Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes werde die differenzierte Regelung des § 3 Abs. 2 VerbrKrG unterlaufen und dem Willen des Gesetzgebers zuwidergehandelt. Dieser habe das Widerrufsrecht bei Realkreditverträgen ganz bewuût wegen der damit einhergehenden Gefährdung der taggenauen Refinanzierung vieler Realkredite ausgeschlossen, auf der wiederum deren günstige Verzinsung beruhe.
Der Vortrag der Kläger zur angeblichen Sittenwidrigkeit des Darlehens sei unsubstantiiert und überdies verspätet.

II.


Diese Beurteilung hält, soweit sie ein Widerrufsrecht der Kläger gemäû § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar entspricht sie der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (WM 2000, 26) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daû mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Senat hat in dem Vorlagebeschluû zwar die Auffassung vertreten , die Verbraucherschutzvorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts erforderten keine andere Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG als sie sich bei ausschlieûlich nationaler Betrachtung ergebe (aaO S. 28); es bleibe auch bei Berücksichtigung der Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts bei der Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, nach welcher das Haustürwiderrufsgesetz auf Realkreditverträge im Sin-
ne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unanwendbar sei. Im Hinblick auf insoweit verbleibende Zweifel hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften aber folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Erfaût die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie" ) auch Realkreditverträge (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz ) und kommt ihr in bezug auf das in Art. 5 vorgesehene Widerrufsrecht Vorrang vor der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987, "Verbraucherkreditrichtlinie") zu? 2. Für den Fall, daû der Gerichtshof diese Frage bejaht: Ist der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie gehindert , die in § 7 Abs. 2 Satz 3 Verbraucherkreditgesetz geregelte Befristung des Widerrufsrechts auch in den Fällen anzuwenden , in denen ein Haustürgeschäft die Gewährung eines Realkredits im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz zum Gegenstand hat und die in Art. 4 der Richtlinie vorgesehene Belehrung unterblieben ist? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Fragen mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) dahingehend beantwortet , daû
1. die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auûerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen ist, daû sie auf einen Realkreditvertrag wie den im Ausgangsverfahren fraglichen anwendbar ist, so daû der Verbraucher, der einen derartigen Vertrag in einem der in Art. 1 dieser Richtlinie
genannten Fälle geschlossen hat, über das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie verfügt und 2. der nationale Gesetzgeber durch die Richtlinie 85/577/EWG daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 dieser Richtlinie für den Fall, daû der Verbraucher nicht gemäû Art. 4 dieser Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr nach Vertragsabschluû zu befristen. 1. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäû Art. 249 Abs. 3 EGV (Art. 189 Abs. 3 a.F.) und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäû Art. 10 EGV (Art. 5 a.F.) zudem verpflichtet, zur Durchführung einer europäischen Richtlinie erlassene Gesetze unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen (EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 14/83, Slg. 1984, 1891, 1909 Rz. 26, 28 - von Colson und Kamann; EuGH, Urteil vom 10. April 1984 - Rs 79/83, Slg. 1984, 1921, 1942 Rz. 26, 1943 Rz. 28 - Harz; EuGH, Urteil vom 13. November 1990 - Rs C-106/89, Slg. I 1990, 4135, 4159 Rz. 8 - Marleasing). Diese gemeinschaftsrechtliche Dimension der Auslegung hat auch der Bundesgerichtshof gerade beim Haustürwiderrufsgesetz wiederholt hervorgehoben (Senatsurteil vom 9. März 1993 - XI ZR 179/92, WM 1993, 683, 684; BGH, Urteil vom 4. Mai 1994 - XII ZR 24/93, WM 1994, 1390, 1391; BGH, Beschluû vom 11. Januar 1996 - IX ZR 56/95, WM 1996, 384, 386).
2. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung gebietet es in Verbindung mit der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des
Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, die maûgeblichen nationalen Vorschriften, soweit ein Auslegungsspielraum besteht, dahingehend auszulegen, daû dem Verbraucher, der einen in den Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie fallenden Realkreditvertrag geschlossen hat, ein Art. 5 der Richtlinie entsprechendes Widerrufsrecht zusteht.
Dies hat zur Folge, daû § 5 Abs. 2 HWiG unter Beachtung der für die nationalen Gerichte bindenden Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften richtlinienkonform einschränkend auszulegen ist. Kreditverträge gehören danach insoweit nicht zu den Geschäften , die im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt.

a) § 5 Abs. 2 HWiG, wonach auf ein Geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F., das zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt, nur die Vorschriften dieses Gesetzes anwendbar sind, läût eine solche Auslegung zu.
aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten und einer in der Instanzrechtsprechung (OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 233 f.; LG München I WM 2002, 285, 287) und Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 532; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524; Sauer
BB 2002, 431, 432) vertretenen Auffassung wird die Auslegung weder durch den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG noch den des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.
(1) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG regelt seinem Wortlaut nach ausdrücklich nur das Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG. Er enthält zur Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes keine Aussage (Frisch BKR 2002, 84, 85).
(2) Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG legt für sich genommen, wie im Vorlagebeschluû des Senates vom 29. November 1999 (WM 2000, 26, 27) näher ausgeführt, zwar eher das Ergebnis nahe, daû in den Fällen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG das Haustürwiderrufsgesetz insgesamt von den Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt werden sollte. Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht, da der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig ist.
Gemäû § 5 Abs. 2 HWiG greift die Subsidiaritätsklausel nur, wenn ein Geschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zugleich die "Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllt. Da nicht näher geregelt wird, wann die so umschriebenen Voraussetzungen im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG vorliegen, ist die Norm auslegungsfähig (Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.).
Möglich sind eine weite und engere Auslegungen. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG kann einmal mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. hierzu den Vorlagebeschluû des Se-
nats vom 29. November 1999, WM 2000, 26, 27 m.w.Nachw.) dahin verstanden werden, daû das Verbraucherkreditgesetz das Haustürwiderrufsgesetz für Realkredite vollkommen verdrängt, wenn der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes überhaupt eröffnet ist, weil das Verbraucherkreditgesetz das speziellere Gesetz ist. Möglich und vertretbar ist aber auch eine Auslegung des Wortlauts dahin, daû das Haustürwiderrufsgesetz durch § 5 Abs. 2 HWiG nicht vollständig verdrängt wird, wenn ein Kreditvertrag nur Teilen des Verbraucherkreditgesetzes unterfällt oder - noch weitergehend - dieses dem Verbraucher nicht den gleichen effektiven Schutz bietet wie das Haustürwiderrufsgesetz (Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88). Für eine solche einschränkende Auslegung werden insbesondere der Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 HWiG und die Begründung zu § 5 des Entwurfs eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (BTDrucks. 10/2876 S. 14) angeführt. Dem Gesetzgeber erschien es danach möglicherweise sinnvoll, jeweils das sachnähere Gesetz für anwendbar zu erklären, solange dieses einen dem Haustürwiderrufsgesetz vergleichbaren Schutz gewährleistet (Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 83).
Dies ist bei Realkreditverträgen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG indes nicht der Fall. Bei ihnen steht dem Kreditnehmer nach dem Verbraucherkreditgesetz kein Widerrufsrecht zu. Da das Verbraucherkreditgesetz damit erheblich hinter dem durch das Haustürwiderrufsgesetz bezweckten Schutz zurückbleibt und der Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers in einer Haustürsituation nicht Rechnung trägt, ohne daû dafür ein zwingender sachlicher Grund ersichtlich ist, waren ein Teil
der Rechtsprechung (OLG München - 5. Zivilsenat - WM 2000, 1336, 1338 f.) und eine bedeutsame Mindermeinung in der Literatur (Staudinger /Werner, BGB 13. Bearb. 1997 § 5 HWiG Rdn. 24, 27; Erman/Klingsporn , BGB 9. Aufl. § 5 HWiG Rdn. 5; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. Grundlagen Rdn. 80-86; § 51 Rdn. 31; Steppeler, VerbrKrG 2. Aufl. S. 209; Köndgen, Gewährung und Abwicklung grundpfandrechtlich gesicherter Kredite 3. Aufl. S. 32; Peters, in: Lwowski/Peters/Göûmann, VerbrKrG 2. Aufl. S. 173-175; ders. DZWir 1994, 353, 357; ders. WuB I E 2 b.–6.93; Spickhoff/Petershagen BB 1999, 165, 169 f.; Stüsser NJW 1999, 1586, 1589) schon vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) und ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der Auffassung, § 1 HWiG a.F. werde durch § 5 Abs. 2 HWiG nur dann verdrängt, wenn das vorrangig anzuwendende Verbraucherkreditgesetz einen gleich effektiven Schutz biete.
Dieser Auffassung haben sich nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG das Oberlandesgericht München (20. Zivilsenat, WM 2002, 694, 695) und weitere Autoren angeschlossen (Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262; Reich/Rörig EuZW 2002, 87, 88; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 45 ff.; Staudinger NJW 2002, 653, 655; Fischer ZfIR 2002, 19, 21; Frisch BKR 2002, 84, 85; Reiter/Methner VuR 2002, 90, 92 f.; Rott VuR 2002, 49, 52). Nur wenn man die Ansicht aller dieser Stimmen aus Rechtsprechung und Schrifttum für schlechthin unvertretbar hielte (so unter Hinweis auf den angeblich eindeutigen, nicht ausle-
gungsfähigen Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG: OLG Bamberg WM 2002, 537, 545; LG München I BKR 2002, 230, 234; LG München I WM 2002, 285, 287; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531; Piekenbrock/ Schulze WM 2002, 524; Markus Roth WuB IV D. § 5 HWiG 1.02; Sauer BB 2002, 431, 432), wäre eine richtlinienkonforme Auslegung ausgeschlossen. Der erkennende Senat ist, wie er schon durch die Vorlage vom 29. November 1999 an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und insbesondere durch die Frage nach der Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts entsprechend § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG zum Ausdruck gebracht hat, nicht dieser Ansicht, sondern hält die von der Mindermeinung befürwortete Auslegung für möglich.
Erweist sich der Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG danach als auslegungsfähig , so ist der Senat gezwungen, die Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften steht fest, daû die Haustürgeschäfterichtlinie die Gewährung eines Widerrufsrechts auch für Realkreditverträge fordert, die zugleich die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Das bedeutet für die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG, daû die Subsidiaritätsklausel bezüglich der Widerrufsvorschriften nur dann greift, wenn im konkreten Fall auch das Verbraucherkreditgesetz ein Widerrufsrecht gewährt. Wird das Widerrufsrecht - wie hier - nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen oder ist es nach den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes bereits erloschen, muû es bei der Anwendbarkeit des § 1 HWiG a.F. bleiben.
bb) Der Wille des Gesetzgebers hindert - entgegen der Meinung der Beklagten und einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Felke MDR 2002, 226, 227; von Heymann/Annertzok BKR 2002, 234; Hochleitner /Wolf/Groûerichter WM 2002, 529, 531 f.; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 524) - die vorgenannte Auslegung nicht. Zwar ergibt sich - wie der Senat im einzelnen in dem Vorlagebeschluû vom 29. November 1999 (aaO S. 27) ausgeführt hat - aus den Materialien zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drucks. 11/5462 und BT-Drucks. 11/8274), daû der Gesetzgeber das Widerrufsrecht nach § 1 HWiG a.F. für Kreditverträge im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausschlieûen wollte. Dem Gesetzgeber kann aber nicht unterstellt werden, er habe bei der Konkurrenzregel des § 5 Abs. 2 HWiG sehenden Auges einen Richtlinienverstoû in Kauf nehmen wollen; der Privilegierung von Realkreditverträgen in einer Haustürsituation lag vielmehr die Annahme zugrunde, sie sei richtlinienkonform (Staudinger NJW 2002, 653, 655). Der Gesetzgeber des Haustürwiderrufsgesetzes war davon ausgegangen, mit diesem Gesetz die europarechtlichen Vorgaben der seinerzeit kurz vor dem Erlaû stehenden Haustürgeschäfterichtlinie bereits umgesetzt zu haben (Rechtsausschuû zum RegE HWiG sowie zum Gesetzentwurf der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 10/4210, S. 9; so auch BGHZ 139, 21, 26). Die Übereinstimmung von nationalem Recht und Richtlinieninhalt entsprach danach seinem Willen.
cc) Auch der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes spricht (entgegen Felke MDR 2002, 226, 227) nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung. Daû gerichtliche Entscheidungen zur Auslegung einer Vorschrift Auswirkungen auf in der Vergangenheit liegende, noch nicht ab-
geschlossene Sachverhalte haben, steht nicht einmal der Zulässigkeit einer Änderung der Rechtsprechung entgegen (BGHZ 132, 119, 129; Schimansky WM 2001, 1889, 1890). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daû von einem schützenswerten Vertrauen in die von der Beklagten befürwortete Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nie die Rede sein konnte: Wie oben dargelegt, war die Auslegung dieser Vorschrift bereits vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften seit langem umstritten. So wurde etwa von Steppeler (VerbrKrG 1. Aufl. S. 186) die Ansicht vertreten, die von der Beklagten befürwortete Auffassung sei "äuûerst bedenklich und gefährlich"; es sei "völlig unstreitig und offenkundig, daû mit der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausschlieûlich ein Nebeneinander von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten vermieden werden" solle, das bei Realkrediten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gerade nicht bestehe.
dd) Ohne Erfolg bleibt ferner der Einwand, ein Rückgriff auf das Haustürwiderrufsgesetz im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG sei nach nationalem deutschen Recht systemwidrig, weil dann dem Verbraucher bei - nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich privilegierten - Realkreditverträgen gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ein stärkeres Widerrufsrecht zustünde als bei Personalkreditverträgen (Edelmann BKR 2002, 80, 81 f.). Richtig hieran ist, daû eine auf Realkreditverträge beschränkte Eröffnung des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. system- und wertungswidrig wäre. Sie würde dazu führen, daû Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG im Falle einer Haustürsituation in weiterem Umfang als Personalkreditverträge widerrufbar wären. Die auf den Abschluû eines Realkreditvertrags ge-
richteten Willenserklärungen könnten nämlich innerhalb der längeren Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen werden und nicht nur wie bei Personalkreditverträgen innerhalb der Frist des § 7 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.).
Der vorgenannten richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG steht dies jedoch nicht entgegen. Der Wertungswiderspruch läût sich nämlich dadurch vermeiden, daû die richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG beschränkt , sondern auf Personalkreditverträge erstreckt wird. Nur dies wird auch dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gerecht. Zwar beschränkt sich die Entscheidung in ihrem Tenor - entsprechend der Fragestellung - auf die Feststellung, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen ein Widerrufsrecht gemäû der Haustürgeschäfterichtlinie zu gewähren sei. Nach der Begründung der Entscheidung kann jedoch kein Zweifel daran bestehen, daû es für die Frage, ob dem Verbraucher ein Widerrufsrecht einzuräumen ist, nicht darauf ankommt, ob ein Real- oder ein Personalkreditvertrag vorliegt, sondern allein auf die Entstehung des Vertrages in einer Haustürsituation. Dem Urteil ist daher zu entnehmen, daû die für Realkreditverträge geltende Vorgabe der Haustürgeschäfterichtlinie in gleicher Weise für die in Haustürsituationen zustande gekommenen Personalkreditverträge gelten würde, die nach nationalem deutschem Recht dem Verbraucherkreditgesetz unterliegen (so auch Hochleitner/Wolf/ Groûerichter WM 2002, 529).

Eine solche Auslegung ist mit § 5 Abs. 2 HWiG nicht unvereinbar (a.A. Edelmann BKR 2002, 80, 82). Angesichts der dargelegten Auslegungsfähigkeit der Norm und der Tatsache, daû der Gesetzgeber mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie erfüllen wollte, sind die Gerichte auch bei Personalkreditverträgen zu einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet.
ee) Die vorbezeichnete Auslegung führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer methodisch bedenklichen Sinnentleerung bzw. Derogation des § 5 Abs. 2 HWiG (so aber Hochleitner/Wolf/Groûerichter WM 2002, 529 ff.). Da die Subsidiaritätsklausel nur hinsichtlich der Widerrufsvorschriften der beiden konkurrierenden Gesetze eine einschränkende Auslegung erfährt und dies auch nur für den Fall, daû das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht gibt wie das Haustürwiderrufsgesetz, bleibt für die Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ein Anwendungsbereich erhalten. So schlieût § 5 Abs. 2 HWiG - wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache XI ZR 32/99 entschieden und näher ausgeführt hat - bei Realkreditverträgen einen Rückgriff auf § 7 HWiG aus. Im übrigen ist für die Vorrangregelung des § 5 Abs. 2 HWiG nur dann kein Raum, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder bereits erloschen ist. In den Fällen, in denen das Verbraucherkreditgesetz selbst ein Widerrufsrecht gewährt, bleibt es demgegenüber bei der in § 5 Abs. 2 HWiG geregelten Subsidiarität des Haustürwiderrufsgesetzes.
ff) Der richtlinienkonformen Auslegung läût sich schlieûlich auch nicht entgegenhalten, sie begründe in Wahrheit eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie, die dieser gerade nicht zukomme (hierzu Piekenbrock /Schulze WM 2002, 521, 527 f.). Der Senat beschränkt sich auf eine richtlinienkonforme Auslegung. Eine solche ist - wie ausgeführt - im Rahmen des vom nationalen Recht eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich. Sie gibt dem Verbraucher ein im nationalen Recht in § 1 HWiG a.F. geregeltes Widerrufsrecht.

b) Das Argument, die Richtlinienkonformität des nationalen Rechts lasse sich auf andere Weise besser erreichen, greift ebenfalls nicht durch. Eine in der Literatur (Edelmann BKR 2002, 80, 82; Fischer ZfIR 2002, 19, 22) erörterte Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahingehend, daû bei in Haustürsituationen geschlossenen Realkreditverträgen das in § 7 VerbrKrG a.F. geregelte Widerrufsrecht nicht ausgeschlossen sei, kommt nicht in Betracht. Sie würde nur zu einem befristeten Widerrufsrecht führen, das nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs den Anforderungen der Haustürgeschäfterichtlinie nicht genügt.
3. Die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG erfaût auch den vorliegenden Fall, obwohl die Beklagte zu Recht darauf hinweist, daû nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt die - streitige - Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluû selbst vorlag. Dies hätte zwar zur Folge, daû der Kreditvertrag mit Rücksicht auf die richtlinien-
überschieûende Umsetzung im deutschen Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach dem Haustürwiderrufsgesetz erfüllte, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie: Während letztere gemäû Art. 1 Abs. 1, 3 und 4 voraussetzt, daû in der konkreten Haustürsituation der Vertrag geschlossen oder jedenfalls ein entsprechendes Vertragsangebot abgegeben worden sein muû, genügt nach § 1 HWiG a.F. eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluû ursächlich war.
Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt eine abweichende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG nicht. Vielmehr erstreckt sich die richtlinienkonforme Auslegung auch auf solche Verträge, die zwar nicht unmittelbar der Richtlinie unterfallen, die aber nach nationalem Recht die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts erfüllen. Die von einem Teil der Literatur (Habersack WM 2000, 981, 991; Habersack/Mayer WM 2002, 253, 257; Edelmann BKR 2002, 80, 81; Piekenbrock/Schulze WM 2002, 521, 527 f.; Wagner BKR 2002, 194, 195) befürwortete "gespaltene Auslegung", nach der die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG auf Sachverhalte beschränkt bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, überzeugt nicht (so auch Frisch BKR 2002, 84, 86; Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.; Staudinger NJW 2002, 653, 655). Sie widerspricht der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen.
Befürworter der "gespaltenen Auslegung" räumen denn auch selbst ein, daû sich eine solche Auslegung deutlich vom Wortlaut des § 1 HWiG a.F. entfernen würde (so Habersack WM 2000, 981, 991). § 1 HWiG a.F. unterscheidet gerade nicht danach, ob der Vertrag in einer Haustürsituation geschlossen oder nur angebahnt wurde (Hoffmann ZIP 2002, 145, 149; Kulke ZBB 2002, 33, 44 f.).
Darüber hinaus widerspricht eine "gespaltene Auslegung" Sinn und Zweck des § 1 HWiG a.F.. Dieser gebietet die Gleichstellung aller Willenserklärungen, die in der Haustürsituation selbst oder aufgrund einer Einfluûnahme in der Haustürsituation abgegeben worden sind. Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde eine differenzierte Auslegung unterlaufen. Der deutsche Gesetzgeber hat für sie keinen Raum gelassen. Mit seiner Entscheidung, den Begriff des Haustürgeschäfts weiter zu fassen als die Haustürgeschäfterichtlinie dies fordert, hat er vielmehr zum Ausdruck gebracht, daû er den Kunden in sämtlichen dem § 1 HWiG a.F. unterfallenden Situationen - unabhängig davon, ob sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfaût werden - in gleicher Weise für schutzwürdig hält.
Eine "gespaltene Auslegung" würde zudem zu erheblichen Rechtsanwendungsproblemen führen, da in jedem Einzelfall die genaue Abgrenzung zwischen Haustürgeschäften nach der Haustürgeschäfterichtlinie und sonstigen Haustürgeschäften erforderlich wäre. Abgesehen davon, daû dies in vielen Fällen zu umfangreichen Feststellungen zwingen würde, wäre es auch deshalb bedenklich, weil damit das Bestehen
eines Widerrufsrechts nach § 1 HWiG a.F. letztlich von Zufällen des tatsächlichen Geschehensablaufs abhinge.
4. Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall die Frage, ob das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur zweiten Vorlagefrage über den Wortlaut des Tenors hinaus im Lichte der Entscheidungsgründe dahingehend zu verstehen ist, daû auch die Befristung der Ausübung des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. der Richtlinie widerspricht, und ob auch dem noch durch eine richtlinienkonforme Gesetzesanwendung Rechnung getragen werden könnte. Die Kläger haben ihre Willenserklärungen mit der im Januar 1998 erhobenen Klage vor Ablauf der Frist des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. widerrufen, da bislang die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag noch nicht vollständig erbracht sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände des Vertragsschlusses zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäû § 1 HWiG a.F. zu treffen haben.
Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daû § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäû § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist (Edelmann BKR 2002, 80, 83; Felke MDR 2002, 226, 227; Fischer ZfIR 2002, 15, 22 f.). Entgegen der Auffassung der Kläger sind die Senatsurteile vom 17. September 1996 (insbesondere BGHZ 133, 254, 259 ff. und XI ZR 197/95, WM 1996, 2103) insoweit nicht einschlägig. Diese Urteile betreffen nicht Realkreditverträge, sondern die Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung, bei der der Darlehens- und der Beteiligungsvertrag aufgrund besonderer Umstände als ein verbundenes Geschäft anzusehen waren. Um ein solches Geschäft handelt es sich hier nicht.
Nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des Bundesgerichtshofs sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054; vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f.; vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562; vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). Denn bei einem Immobilienkauf weiû auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daû Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen , indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt hat, daû die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daû das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr
ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (vgl. Pfeiffer EWiR 2002, 261, 262). Ob der Kaufvertrag aus anderen Gründen unwirksam ist, was für die Rückabwicklung des Realkreditvertrages nach § 3 HWiG von Bedeutung sein kann, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls noch zu prüfen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 167/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 a.F., § 5 Abs. 2 a.F.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG wird auch in Fällen, in denen einem
Darlehensnehmer mit Rücksicht auf die im Anschluß an das Senatsurteil vom
9. April 2002 (BGHZ 150, 248) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5
Abs. 2 HWiG ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, nur
durch eine den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung
in Gang gesetzt (im Anschluß an Senatsurteil vom 12. November 2002
- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, dort zum Realkreditvertrag).
BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02 - OLG Bamberg
LG Schweinfurt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20. März 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche au s einem zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossenen Darlehensvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger erwarben mit notariellem Vertrag vom 26 . September 1995 Anteile an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts W. (nachfolgend: GbR) zum Preis von 91.950 DM. Zur Finanzierung des Preises nahmen sie mit Antrag vom selben Tag bei der beklagten Bank ein Darlehen über 105.720 DM auf. Die Beteiligung und die Finanzierung wurden ihnen durch denselben Anlagevermittler nachgewiesen. Die Kläger unterzeichneten eine vorformu-
lierte Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält, daß im Falle der Auszahlung des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt. Das Darlehen wurde vertragsgemäß ausgezahlt und zur Finanzierung des Anteilserwerbs verwendet. Bis Dezember 1999 zahlten die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 29.261,82 DM. Danach stellten sie ihre Zahlungen ein. Die Beklagte kündigte daraufhin am 9. Oktober 2000 den Darlehensvertrag fristlos.
Nachdem die Kläger am 6. Oktober 2000 ihre Beteili gung an der GbR fristlos gekündigt hatten, haben sie am 20. Dezember 2001 den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Sie verlangen Rückzahlung der gezahlten Zinsen, Freistellung von sämtlichen weiteren Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag sowie Freigabe bzw. Rückabtretung der geleisteten Sicherheiten Zug um Zug gegen Herausgabe der vereinnahmten Mietüberschüsse und Übertragung der erworbenen Gesellschaftsanteile. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage Rückzahlung des Darlehens und Ausgleich des Negativsaldos auf dem für die Kläger eingerichteten Kontokorrentkonto in Höhe von insgesamt 111.583,98 DM zuzüglich Zinsen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der W iderklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen sie ihr Begehren hinsichtlich Klage und Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im wesentlichen ausgeführt:
Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht wirks am widerrufen. Eine Widerrufsmöglichkeit nach §§ 1 und 2 HWiG a.F. sei durch § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen, weil für den nicht durch ein Grundpfandrecht abgesicherten Kredit uneingeschränkt das Verbraucherkreditgesetz gelte. Bei der eindeutigen Rechtslage nach nationalem Recht könne die Richtlinie 85/577 EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (nachfolgend: Haustürgeschäfterichtlinie) im Verhältnis zwischen Privatpersonen selbst dann nicht angewandt werden , wenn sie eine weitergehende Widerrufsmöglichkeit fordern würde. Daran ändere auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rs.C - 481/99, Slg. I 2001, 9945 ff. - Heininger, NJW 2002, 281) im Ergebnis nichts. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beschränke das Erfordernis der unbefristeten Widerrufsmöglichkeit auf Fälle, in denen die Widerrufsbelehrung gemäß Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie unterblieben sei. Davon könne indes im vorliegenden Streitfall nicht ausgegangen werden. Die Widerrufsbeleh-
rung erfülle sogar die Anforderungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F., die über Art. 4 der Richtlinie hinausgingen. Insbesondere werde die Deutlichkeit der Belehrung nicht dadurch eingeschränkt, daß sie den Hinweis auf § 7 Abs. 3 VerbrKrG enthalte. Durch diese Bestimmung werde nämlich die Widerrufsmöglichkeit bzw. die Wirkung des Widerrufs tatsächlich eingeschränkt, so daß der Hinweis darauf zur vollständigen Widerrufsbelehrung gehöre und deshalb sogar unerläßlich sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war - wie die Revision mit Recht rügt - ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) mangels ordnungsgemäßer Belehrung bei Abgabe ihrer Widerrufserklärungen vom 20. Dezember 2001 nicht erloschen.
1. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach Er laß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248 ff.) dargelegt hat, gebietet es die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im zitierten Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs.C - 481/99, Slg. I 2001, 9945 ff. - Heininger) vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie, die in § 5 Abs. 2 HWiG a.F. normierte Konkurrenzregelung zugunsten des Verbrauchers einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne dieser Vorschrift anzusehen
sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen, als dieses dem Darlehensnehmer kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung der Norm ist nicht auf Realkreditverträge beschränkt, sondern gilt in gleicher Weise für Personalkreditverträge wie den vorliegenden. Nur diese Betrachtungsweise wird dem vorgenannten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (aaO) gerecht und vermeidet untragbare Wertungswidersprüche (Senat BGHZ 150, 248, 258 f.).
Durch die auslegungsfähige Subsidiaritätsklausel d es § 5 Abs. 2 HWiG a.F. wird ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger aus § 1 HWiG a.F. danach hier nicht verdrängt. Ein Widerrufsrecht der Kläger aus § 7 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden : a.F.) ist spätestens ein Jahr nach Abgabe der auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung vom 26. September 1995 erloschen (§ 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG a.F.) und war damit bei ihren Widerrufserklärungen vom 20. Dezember 2001 nicht mehr gegeben. Dies gilt jedoch nicht für das von den Klägern ausdrücklich geltend gemachte Widerrufsrecht aus § 1 HWiG a.F., weil es jedenfalls insoweit an einer gesetzmäßigen Belehrung fehlt.
2. Der Umstand, daß die streitige Widerrufsbelehru ng ersichtlich auf die speziellen Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes zugeschnitten ist, rechtfertigt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die Belehrung auch in bezug auf das Haustürwiderrufsgesetz für wirksam zu halten.

a) Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gem äß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern bei Abschluß des Darlehensvertrages nicht erteilt worden. Mit dem formularmäßigen Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt, entspricht die Widerrufsbelehrung zwar den zwingenden Vorgaben des § 7 Abs. 3 VerbrKrG a.F.. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) für einen Realkreditvertrag entschieden hat, enthält dieser einschränkende Zusatz aber eine nach § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. unzulässige andere Erklärung. Diese konnte bei einem Durchschnittskunden die unrichtige Vorstellung erwecken, daß sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht genauso wie im Bereich des Verbraucherkreditgesetzes die Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist voraussetzt. Die Widerrufsbelehrung erfüllt daher nicht die strengen Voraussetzungen des Haustürwiderrufsgesetzes mit der Folge, daß ein etwaiges Widerrufsrecht nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. erst einen Monat nach vollständiger Erfüllung des Darlehensvertrages erlischt.

b) Ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten den Anf orderungen des Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie und/oder des § 7 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. genügt, ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - ohne Bedeutung. Nach der sowohl für Realkreditverträge als auch für Personalkreditverträge gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. (Senat BGHZ 150, 248, 258 f.) muß die Widerrufsbelehrung des Darlehensnehmers, sofern ihm ein Widerrufs-
recht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, den Vorgaben dieses Gesetzes in jeder Hinsicht genügen. Nur dann wird dem Schutzzweck der Widerrufsbelehrung hinreichend Rechnung getragen (Senatsurteil vom 12. November 2002 aaO).
Dem wird von einem Teil der Literatur (siehe vor a llem Edelmann /Krümmel BKR 2003, 99, 100 f.; Peters/Ivanova WM 2003, 55, 57) zwar entgegengehalten, daß der Kreditgeber durch die Gesetzeslage zu der von ihm erteilten Belehrung nach den Besonderheiten des § 7 Abs. 3 VerbrKrG a.F. gezwungen gewesen sei und er deshalb nicht nachträglich - aufgrund einer europarechtlich motivierten Änderu ng der höchstrichterlichen Rechtsprechung - mit einem unbefristeten Widerrufsrecht des Vertragsgegners nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. belastet werden dürfe. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt aber unberücksichtigt, daß Vertrauensschutzgesichtspunkte der richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegenstehen (Senat BGHZ 150, 248, 257 f.; Senatsurteil vom 12. November 2002 aaO). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat von der Möglichkeit, die Wertung seines Urteils zu beschränken , keinen Gebrauch gemacht. Vertrauensschutzgesichtspunkte können deshalb nicht herangezogen werden, die Konsequenzen der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. zu beseitigen.
Der Umstand, daß der Gesetzgeber (BT-Drucks. 10/28 76, S. 14; BT-Drucks. 10/584, S. 7) mit Hilfe des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. zwei parallele Widerrufsbelehrungen nach dem Verbraucherkreditgesetz und nach dem Haustürwiderrufsgesetz vermeiden wollte, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung (siehe aber Edelmann/Krümmel aaO S. 101; Pe-
ters/Ivanova aaO S. 58). Der Gesetzgeber hat dieses Ziel nicht erreicht, weil die Vorschrift einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich ist und bedarf (Senat BGHZ 150, 248, 253). Daß eine verständige und übersichtliche Belehrung des Verbrauchers über die verschiedenen Widerrufsrechte sowie deren Rechtsfolgen unlösbare Schwierigkeiten bereitet , wird von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich.

c) Für das Haustürwiderrufsgesetz fehlt es daher a n einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der Kläger. Ein Widerrufsrecht konnte infolgedessen noch im Dezember 2001 ausgeübt werden.

III.


Das angefochtene Urteil stellt sich aber aus ander en Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Kläger haben die Voraussetzungen für eine der Beklagten zurechenbare Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht schlüssig dargelegt.
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der K unde durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung zu einer späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei ist Mitursächlichkeit ausreichend. Es genügt, daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt zustande gekommen wäre (siehe z.B. BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer
durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der seine Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522).
So ist es hier entgegen der Ansicht der Revision n icht: Dem Vortrag der Kläger ist nicht zu entnehmen, daß mündliche Verhandlungen über die Kreditaufnahme an ihrem Arbeitsplatz oder im Bereich einer Privatwohnung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. stattgefunden haben. Daß die Kläger - wie sie erstmals im zweiten Rechtszug unter Beweisantritt behauptet haben - von einer Mitarbeiterin des Anlagevermittlers unverlangt zu Hause angerufen worden sind, reicht dafür nicht. Zwar ist anerkannt, daß auch bei einer den Kunden unvorbereitet treffenden telefonischen Anfrage die Gefahr einer Überrumpelung bestehen kann und daß deswegen, wenn der Kunde in einem solchen Telefongespräch einem Hausbesuch zugestimmt hat, sein Widerrufsrecht nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG a.F. ausgeschlossen ist. Daraus folgt aber nicht, daß eine telefonische Kontaktaufnahme auch ohne nachfolgenden Hausbesuch genügt, um die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. zu erfüllen (Senat BGHZ 132, 1, 4 f.). Da für einen Hausbesuch von den darlegungs- und beweispflichtigen Klägern nichts dargetan oder ersichtlich ist, fehlt für eine Anwendung des § 1 HWiG a.F. die notwendige Tatsachengrundlage.

IV.


Die erst in der mündlichen Verhandlung von der Rev ision erhobene Rüge aus § 139 ZPO, bei der der Revisionskläger seinen Vortrag zu einer etwaigen Haustürsituation nicht ergänzt hat, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Die Revision der Kläger konnte demnach keinen Erfolg haben und war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 395/01 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HaustürWG §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September
2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung
, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
ausgeschlossen oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet
, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen
Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse.

d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so
kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklärung" zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage der Beklagten sollte 70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf
diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außerdem widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens einschließlich eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-
gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung , jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwendbar , weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristablaufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372,
S. 31, im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden ist. Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99 - H. ./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP 2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall, daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Aufgrund dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustür-
situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäfterichtlinie erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation angebahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haustürgeschäfterichtlinie. Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).
Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.

b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendbaren § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.
Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunternehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben aufgrund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G. und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon geschlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestellung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklärung ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden sind.

c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen , wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsunternehmen FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsformulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE. GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in As.. Die Beklagten wohnen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensantrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht
der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen.

d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeichnung des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift "Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entsprechend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangenheit herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP 2003, 22, 25).
2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet , dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).
Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistungen , die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähranspruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.
Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwischenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Berufungsgericht wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.

b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschlagenen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.
aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzierenden Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausgehende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall - derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finanzierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.). Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufs-
gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu
schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G. regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefunden hat.
II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-
denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr
sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet , die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben
sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fortsetzung der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-
über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten , wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernliegend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt , muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der
Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 47/01 Verkündet am:
12. November 2002
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
_____________________
HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.
Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darlehensgeber
Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages
und dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem
Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf
ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni 1999, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebst Zinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß der Kreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.
Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitung des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einer Visitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten die Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteiligung , einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der darauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilienanlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunktion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.
Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten auf ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit
der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung der Beteiligung beauftragt war.
Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den Emissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wert des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grundstücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage getäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe den Vermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich empfohlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Beklagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angeblicher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungen nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Vertreter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Kläger sei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mit dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten begeben habe.

II.


Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli- chen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entgegen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von den Klägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K. zurechnen lassen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w. Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klägern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeutlicht , daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daß die Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finanzierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die
Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhandlungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertrages durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.

III.


Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage und Widerklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3 HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegenforderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auch Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von folgender Rechtslage auszugehen:
Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.

a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7
VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32; Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in: Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115; Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/WagnerWieduwitt , VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).

b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung.
aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhänders überwiesen worden ist.
Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG "empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in gleicher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1 BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht nach Widerruf ausreichen.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F. setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-
führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom 21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 22).
bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;
Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Abschluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders verdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil
vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht- linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auch Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrages (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrG Rdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbeitungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (Martis MDR 1998, 1260, 1265).

c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsituation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter gestellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).
2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam widerrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen. Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. Die Beklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt es sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Geschäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen Anspruch , der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Joeres

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 395/01 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HaustürWG §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September
2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung
, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz
ausgeschlossen oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet
, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen
Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse.

d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so
kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena
LG Meiningen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. August 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklärung" zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben gegenüber einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder bezogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage der Beklagten sollte 70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf
diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außerdem widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darlehensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens einschließlich eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-
gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung , jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwendbar , weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditgesetzes erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristablaufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Darlehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG (jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.
Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt § 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372,
S. 31, im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden ist. Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. November 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen Urteil vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99 - H. ./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP 2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall, daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Aufgrund dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2 HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustür-
situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäfterichtlinie erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation angebahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haustürgeschäfterichtlinie. Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsituationen widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).
Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.

b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendbaren § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.
Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunternehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben aufgrund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G. und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon geschlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestellung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklärung ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt worden sind.

c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen , wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsunternehmen FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsformulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE. GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ihren Sitz in As.. Die Beklagten wohnen dagegen in So.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensantrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht
der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen.

d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeichnung des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift "Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entsprechend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangenheit herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP 2003, 22, 25).
2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) verpflichtet , dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zinsen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträgen zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).
Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistungen , die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unabhängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähranspruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.
Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechtsanwalts F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwischenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Berufungsgericht wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.

b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsanteil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehlgeschlagenen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.
aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Darlehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzierenden Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausgehende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall - derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finanzierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.). Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufs-
gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).
bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen.
Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu
schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G. regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefunden hat.
II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesellschaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-
denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr
sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet , die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben
sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fortsetzung der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-
über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten , wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernliegend.
3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt , muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der
Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 393/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht
ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der
Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine
Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach
§§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht
geheilt werden kann, bleibt offen.

b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta
an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank derselben
Vertriebsorganisation bedient haben.

c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anleger
dem Fonds beitrat.

d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zinsund
Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.

e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen.
Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
an die Bank abzutreten.

f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

g) Die Bank haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des Fondsprojekts
nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen
kann.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Gewerbefonds D. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der B. Straße in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungsschein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevollmächtigt , die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte 200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstauskunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubigen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abgedeckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Berufungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klägers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des Zeichnungsscheins für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausreicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist (Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB darstellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtlichen Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge, nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.

Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februa r 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge , die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher , der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Vielmehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, abzüglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.


c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflichten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risiken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verursachten , die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinanzierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzierungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszugehen , daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am 20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hätte , spricht dagegen nichts.

b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Gründungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nutzende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewesen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Vollmacht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausgehen , daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorliegen , die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164; v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051, 1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003, 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593; BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro 100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insgesamt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entsprechend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 411/02 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2 (in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung)
Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet auf Darlehen, die zur Finanzierung
der Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gewährt werden, keine Anwendung.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2002 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2001 geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung der Klägerin am treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil an dem H.-Immobilienfonds 57 S. "L." B. GbR in Höhe der Beteiligungssumme von 50.000,00 DM 1. die Klägerin hinsichtlich aller Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vom 30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 44.450,00 DM freizustellen; 2. an die Klägerin 2.375,26 € (= 4.645,61 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 18. April 2000 zu zahlen; 3. an die Klägerin alle der Beklagten zur Sicherung der Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 44.450,00 DM abgetretenen gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. L 3 der G. Lebensversicherungs-AG zurück abzutreten.
Wegen der weitergehenden Forderungen der Klägerin und der gesamten Verfahrenskosten wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche aus zwei Darlehen, die die Beklagte der Klägerin zur Finanzierung ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Immobilienfonds 57 S. 'L.' B. GbR" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft) gewährt hat.
Die Fondsgesellschaft war im September 1995 von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Dr. J.-TreuhandSteuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet worden. Gesellschaftszweck war die Sanierung und der Umbau der auf dem gleichzeitig von der Fondsgesellschaft erworbenen Grundstück L. in B. befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung
eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks.
Die Klägerin beteiligte sich im Dezember 1995 mit einer Einlage von 50.000,00 DM über die als Beteiligungstreuhänderin fungierende Dr. J.Treuhand -Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) wirtschaftlich an dem Fonds. Die Einlage nebst einer 5 %igen Durchführungsgebühr wurde durch Eigenkapitalzahlungen der Klägerin von insgesamt 12.500,00 DM sowie zwei Festkredite der Beklagten, einen durch eine Kapitallebensversicherung besicherten über 39.000,00 DM und einen über 5.450,00 DM, finanziert.
Die Treuhänderin hatte nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Beklagten am 30. Dezember 1996 insgesamt sechs Verträge über Gesamtdarlehen in Höhe von insgesamt knapp 41,79 Mio. DM geschlossen, die in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger entsprachen. Welcher Vertrag welche Anleger betraf, ergab sich nicht aus den Verträgen selbst, sondern aus einer ihnen als Anlage beigefügten Liste. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen dienten u.a. zuvor bestellte Grundschulden über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück sowie ein am 28. August 1997 von der Treuhänderin für jeden Anleger in Höhe der ihm gewährten Darlehen erklärtes notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung.
Die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen wurden - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen von der Beklagten auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen an die Beklagte. Die dem Anteil der Klägerin entsprechenden Miet(garantie)zahlungen verrechnete die Beklagte mit den von der Klägerin geschuldeten Darlehenszinsen. Den danach nicht gedeckten Teil zog sie von der Klägerin ein. Zinszahlungen und Abschreibungen macht die Klägerin steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die in dem Beteiligungsprospekt vorgesehenen Mieteinnahmen wurden nicht erzielt , so daß die von der H. für die Dauer von fünf Jahren übernommene Mietgarantie in Anspruch genommen werden mußte. Im März 1998 wurde über das Vermögen der H. das Konkursverfahren eröffnet, seither erfolgen keine Garantiezahlungen mehr.
Die Klägerin hält die Darlehensverträge für nichtig. Außerdem beruft sie sich darauf, daß der Beteiligungsprospekt Mängel aufweise und eine Aufklärung über Risiken der Anlage nicht erfolgt sei. Sie behauptet, bis März 2000 an die Beklagte 6.122,94 DM Zinsen gezahlt und Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.477,33 DM erhalten zu haben.
Mit ihrer am 18. April 2000 zugestellten Klage verlangt sie Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft von der Beklagten Freistellung von allen mit der Fondsbeteiligung in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen, insbesondere aus den Darlehensverträgen , sowie Zahlung von 17.145,62 DM (Eigenkapital + Zinsen abzüglich Fondsausschüttungen ) und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Verurteilung der Beklagten, die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds von allen Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen freizustellen, der Klägerin 2.375,26 € nebst Zinsen zu zahlen und ihr die Lebensversicherung zurück abzutreten, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in seiner hier anzuwendenden bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) Rückzahlung der von ihr an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen sowie die Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen und schuldet ihr keine weiteren Zahlungen.
1. Zwischen den Parteien sind wirksame Darlehensverträge nicht zustande gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Treuhänderin trotz fehlender Erlaubnis zur Rechtsberatung die Klägerin wirksam verpflichten konnte. Die Darlehensverträge sind nämlich bereits gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a, b und f VerbrKrG nichtig.

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Til-
gung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f) fehlt. Ob die Verträge unter die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fallen, kann hier dahinstehen, da dann nur die Angabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich wäre, nicht aber die nach Nr. 1 a und f dieser Bestimmung.

b) Die aus dem Verstoß gegen § 4 VerbrKrG folgende Nichtigkeit ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Empfang oder Inanspruchnahme der Kredite geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. Der Senat hat entschieden , daß die von dem Darlehensnehmer empfangene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei einem verbundenen Geschäft i.S. von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsanteil und damit nicht das Darlehen ist (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404 f.).
aa) Ein Verbundgeschäft liegt hier vor. Der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft erfüllen nach der Rechtsprechung des Senats die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts , wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (BGHZ 156, 46, 50 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396). Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat sich der Selbstauskunftsformulare des von den Fondsinitiatoren beauftragten Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzel-
nen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder geschlossen; damit hat sie sich bewußt in die Vertriebsorganisation eingegliedert.
bb) Der Annahme eines Verbundgeschäftes i.S. von § 9 VerbrKrG steht § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht entgegen. Eine teleologische Auslegung dieser Vorschrift ergibt, daß die Beteiligung an einer Fondsgesellschaft in der Form, wie sie die Klägerin erworben hat, von der darin normierten Bereichsausnahme für Verbundgeschäfte nicht erfaßt wird.
Wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war es, mit der Schaffung des Verbraucherkreditgesetzes die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtli nie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) umzusetzen. Hierdurch sollte ein angemessener Verbraucherschutz sichergestellt werden und ferner einer zunehmenden Verschuldung des Verbrauchers entgegengewirkt werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/5462, S. 18 ff.). Ausgehend von diesem Anliegen des Gesetzes liegt es nahe, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, der die Anwendung einer Reihe von verbraucherschützenden Vorschriften, darunter § 9 VerbrKrG, auf grundpfandrechtlich besicherte Kredite ausschließt, eng auszulegen.
Trotz der weiten Fassung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind deswegen die besonderen Umstände der Kreditaufnahme durch die Klägerin maßgeblich zu berücksichtigen. Hierzu gehört in erster Linie die Tatsache, daß der Kredit, obwohl grundpfandrechtlich gesichert, nicht zur Finanzierung einer Immobilie aufgenommen wur