vorgehend
Arbeitsgericht München, 40 Ca 6507/14, 24.03.2015

Gericht

Landesarbeitsgericht München

Tenor

1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 24.03.2015 - 40 Ca 6507/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Abschluss einer bestimmten Versorgungszusage zuzustimmen und sich hieraus ergebende sog. Nettovorteile zu zahlen.

Die Klagepartei war seit dem 01.12.1992 bei der E. (E.) als Bankangestellte beschäftigt. Der Betrieb ist zum 01.01.2013 auf die Beklagte übergegangen. Die monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 3.596,20 €.

Die E., deren Träger der D. und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und 1972 aus einer Fusion zweier öffentlich-rechtlicher Anstalten hervorgegangen. Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der fusionierenden Bankanstalten enthielt der Fusionsvertrag vom 06.06.1972 als Anlage zu § 8 Abs. 3 eine Personalvereinbarung (PV72), in der unter anderem Versorgungsansprüche wie folgt geregelt waren:

„3. Versorgungssystem der E. Girozentrale

3.1. Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten … tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der G. (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

3.2. Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder … können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank."

Die Versorgung nach Ziff. 3.1 der Personalvereinbarung wurde in der Folgezeit über die Versorgungskasse H. abgewickelt. Nach deren Richtlinien hatten die Mitarbeiter im Versorgungsfall Anspruch auf Versorgungsleistungen nach den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften. Der Versorgungsvertrag nach Ziff. 3.2 der Personalvereinbarung entsprach im Wesentlichen der Anlage K 1 und gewährte den Mitarbeitern ebenfalls Versorgungsansprüche entsprechend den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften sowie darüber hinaus einen erweiterten Kündigungsschutz und Ansprüche auf erweiterte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie auf Beihilfe nach beamtenähnlichen Grundsätzen. Dies führte grundsätzlich zur Versicherungsfreiheit in sämtlichen Zweigen der Sozialversicherung. Für die ab dem 01.01.2002 neu eintretenden Mitarbeiter galt die Versorgungsordnung VO2002/2005.

Nachdem Anfang 2009 die Erteilung von Versorgungsrechten zunächst ausgesetzt worden war und ein externes Rechtsgutachten vom 20.05.2009 die rechtliche Zulässigkeit bestätigt hatte, teilte die E. am 22.07.2009 unter der Überschrift „Neugestaltung Betriebliche Altersversorgung / AT-Vergütungssystem“ mit, dass nach dem Verwaltungsratsbe-schluss vom 21.07.2009 die „Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) … endgültig eingestellt“ und „die betriebliche Altersversorgung für die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf ein marktübliches, beitragsorien tiertes System umgestellt“ werde. Es würden Verhandlungen mit dem Gesamtpersonalrat über die Ablösung der erworbenen Anwartschaften und über die künftige Ausgestaltung der betrieblichen Altersversorgung geführt werden. In dem Schreiben hießt es weiter: „Uns ist bewusst, dass die Neugestaltung der betrieblichen Altersversorgung für Sie individuell unterschiedliche Einschnitte mit sich bringt. Leider sind diese aber unvermeidbar Am 16.09.2009 informierte die E. im Intranet unter der Überschrift „Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung (bAV) in der E.“, dass „die Umstellung der Versorgungssysteme der E. zum 31.12.2009 vorgesehen“ sei. Weiter hieß es auszugsweise:

„Dies bedeutet:

I. Versorgungsrecht

Klarstellend wird nochmals darauf hingewiesen, dass die Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) endgültig eingestellt wurde. In der Vergangenheit bereits erteilte Versorgungszusagen bleiben jedoch unangetastet.

II. Versorgungskasse H.

Die Richtlinien der Versorgungskasse werden mit Wirkung ab dem 1.1.2010 dahingehend geändert, dass nur die bis zum 31.12.2009 erworbenen Ansprüche oder Anwartschaften bestehen bleiben. Grundlage sind die Regelungen für die un-verfallbare Anwartschaft (UVA) gemäß Betriebsrentengesetz (BetrAVG). …

IV. Versorgungsordnung 2010

Ab dem 1.1.2010 wird es in der E. eine beitragsorientierte Versorgung über einen externen Träger (voraussichtlich den in der Banken- und Finanzwelt weithin bekannten BVV) geben. Dazu wird eine neue Versorgungsordnung 2010 (VO2010) erarbeitet."

Am 18.11.2009 kam es zum Abschluss einer Dienstvereinbarung mit dem Titel „Vereinbarung zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung“ (VO2010), die auszugsweise lautet:

„Präambel

„Die E. ist der Auffassung, dass aufgrund der nach ihrer Einschätzung schwierigen wirtschaftlichen Lage eine Weiterführung der betrieblichen Altersversorgung in der bisherigen Form und dem bisherigen finanziellen Aufwand nicht mehr tragbar ist. Aus diesem Grund haben Vorstand und Verwaltungsrat der E. entschieden, die Systeme der betrieblichen Altersversorgung grundlegend umzustellen.

Diese Entscheidung umfasst auch, dass keine individuellen Versorgungszusagen mehr erteilt werden und in der Vergangenheit erteilte Versorgungszusagen unberührt bleiben.

In Konsequenz dessen werden die Richtlinien der Versorgungskasse von der E. mit Ablauf des 31.12.2009 mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.

Der Gesamtpersonalrat trägt diese Entscheidung nicht mit. Vor dem Hintergrund, dass nach Auffassung der Einigungsstelle hinsichtlich dieser Entscheidung Mitbestimmungsrechte des Personalrats nicht bestehen, werden in der vorliegenden Dienstvereinbarung ausschließlich die Grundsätze der Verteilung des für ein ablösendes System der betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung gestellten Budgets geregelt (...).

II. Versorgungsordnung 2010 (...)

1. (...) Die E. wird mit dem BVV einen Beitrittsvertrag abschließen und diejenigen Beschäftigten, die ihrer Anmeldung zustimmen und die Versicherungsbedingungen anerkennen, beim BVV anmelden und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der E. versichert halten." (...)

III. Anwartschaften gegenüber der Versorgungskasse

Vor dem 01.01.2002 eingetretene Beschäftigte können ihre Anwartschaft gegenüber der Versorgungskasse nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen in die VO2010 überführen (...).

2. Beschäftigte, die der Überführung ihrer Versorgungsanwartschaft durch schriftliche Erklärung gegenüber der Bank innerhalb der von der E. gesetzten Frist, die mindestens 4 Wochen betragen soll, zustimmen, erhalten eine freiwillige Wechselprämie in Höhe von 25% der angebotenen Einmalzahlung nach Nr. 1 a) bis f). Hierfür stehen 67,32 Mio. € zur Verfügung.

Die Beschäftigten können wählen, ob dieser Betrag steuerpflichtig an sie ausgezahlt oder ob er der Einmalzahlung nach Nr. 1 zugerechnet werden soll.

(...)

4. Beschäftigte, die entgegen Nr. 1 bis 3 der Überführung ihrer Versorgungsanwartschaften nicht innerhalb der von der E. gesetzten Frist, spätestens jedoch bis zum 31.12.2014, zustimmen, erhalten ab dem Zeitpunkt der späteren Zustimmung die Beitragsleistungen des Arbeitgebers zur VO2010 auf der Grundlage von Nr. II 2 b). …"

Die Dienstvereinbarung wurde am 20.11.2009 im Intranet veröffentlicht.

Am 01.12.2009 richtete die E. eine Intranetseite zur Neugestaltung der betrieblichen Altersversorgung ein, auf der sämtliche Informationen der Arbeitgeberseite sowie des Personalrates und Gesamtpersonalrates veröffentlicht wurden. Bereits gestellte und beantwortete Fragen von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern konnten im sog. FAQ-Bereich eingesehen werden. Außerdem war es den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen möglich, individuelle Fragen zu stellen. Auf der am 02.12.2009 stattfindenden Personalversammlung, deren Reden und Materialien ebenfalls auf der Intranetseite zur Neugestaltung der be trieblichen Altersversorgung veröffentlicht wurden, wurde die Umstellung der betrieblichen Altersversorgung vorgestellt. Dabei wurde vom Gesamtbetriebsratsvorsitzenden die Frage „War die Schließung der beamtenähnlichen Versorgung zulässig oder nicht?“ aufgenommen und die Wechselprämie neben der Komponente, den Übergang für die Betroffenen etwas komfortabler zu machen, „auch (als) einen Vertrag über einen Verzicht auf eine Klage vor dem Arbeitsgericht gegen eine Zahlung eines gewissen Geldbetrages“ beschrieben.

Seit der vorläufigen, später endgültigen Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) war betriebsintern umstritten, ob den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ein solcher Anspruch zustand. Am 13.01.2010 gab das Arbeitsgericht München zwei Klagen von Mitarbeitern statt, die auf Erteilung eines Versorgungsrechtes geklagt hatten (u.a. Az. 37 Ca 3566/99). Hierüber informierte der Personalrat im Intranet am 13.01.2010 und verwies für Einzelheiten auf die Pressemitteilung des Arbeitsgerichts in der sog. Download-Box. Die E. erklärte am 14.01.2010 im Intranet, dass das Urteil des Arbeitsgerichts München eine erste, nicht rechtskräftige Aussage sei und mit einer abschließenden Entscheidung seitens der Arbeitsgerichte in den nächsthöheren Instanzen voraussichtlich erst in vier bis fünf Jahren gerechnet werden könne. Sie erwarte, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts München in den nächsten Instanzen aufgehoben werde. Es gebe keine Änderungen beim geplanten Vorgehen zur Einführung der neuen betrieblichen Altersversorgung.

Dementsprechend fand am 25.01.2010 und an Ersatzterminen eine Informationsveranstaltung zur Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung statt. Mit der im Intranet veröffentlichten Information vom 04.02.2010 unter der Überschrift „Der Personalrat informiert: Betriebliche Altersversorgung“ stellte der Personalrat die Vor- und Nachteile der verschiedenen Möglichkeiten dar. Auszugsweise hieß es:

„... Hinsichtlich der rechtlichen Dimension bleibt festzuhalten, dass das Arbeitsgericht München in erster Instanz zweien unserer Mitarbeiter einen Anspruch auf Ab-schluss des Versorgungsvertrages zugesprochen hat. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts liegt eine Gesamtzusage vor, an die die Bank rechtlich gebunden ist.

Auch wenn abzuwarten bleibt, wie die nächsten Instanzen entscheiden werden, hat sich die rechtliche Position der Mitarbeiter damit auf jeden Fall nicht verschlechtert.

Die endgültige Entscheidung, ob Sie wechseln oder das Versorgungsrecht einklagen, kann Ihnen kein Personalrat abnehmen.

Aus unserer Sicht spielen wohl folgende Aspekte bei Ihren Überlegungen eine Rolle …

4. MA nimmt VO 2010 an Vorteile:

… MA erhält Einmalbetrag und Wechselprämie

… Ab 01.04.2010 werden Beiträge zum BVV durch die Bank entrichtet

… MA ist flexibler in der Planung der beruflichen Zukunft

… Andere Arbeitgeber der Branche zahlen in der Regel auch zum BVV ein, so dass der bestehende Vertrag fortgeführt werden kann

Nachteile:

… Keine Direktzusage mit den bekannten Vorteilen z.B.:

– Nettovorteil Sozialversicherungspflicht (ohne Gewähr - gesetzliche Grundlage kann sich ändern)

– Besonderer Kündigungsschutz

– Verlängerte Lohnfortzahlung

– Hinterbliebenenschutz

… Bei einem Wechsel des Arbeitgebers vor dem 31.03.2013 ist eine anteilige Rückzahlung des Einmalbetrages fällig."

Mit Schreiben vom 05.02.2010 erhielt die Klagepartei wie die anderen ca. 2.150 von der Umstellung der betrieblichen Altersversorgung betroffenen Mitarbeiter ein Schreiben be treffend „Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung; Angebot zur Überführung Ihrer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung“. Auszugsweise lautete das Schreiben:

„Wie Ihnen bereits bekannt ist, wurden die bisherigen Richtlinien der Versorgungskasse H. mit Wirkung zum 31.12.2009 für die Zukunft widerrufen. Damit sind die bestehenden Versorgungsanwartschaften gem. § 2 Abs. 1 BetrAVG auf den zum 31.12.2009 erreichten Stand eingefroren ...“

Weiter heißt es unter Ziffer 3:

„Wenn Sie sich gegen eine Überführung Ihrer Anwartschaft in die VO2010 entscheiden, beachten Sie bitte Folgendes:

– Es bleibt lediglich Ihre bis zum 31.12.2009 erworbene unverfallbare Anwartschaft (UVA) i.S.d. BetrAVG bestehen.

– Ein Anspruch auf die Wechselprämie besteht nicht.

– Es erfolgen für künftige Dienstzeiten ab dem 01.01.2010 keine bankfinanzierten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: D.h. konkret, dass für Sie keine Beiträge an die Unterstützungskasse des BVV entrichtet werden.

Eine Zustimmung ist nach Ablauf der regulären Angebotsfrist (12.03.2010) weiterhin bis zum 31.12.2014 möglich. Bitte beachten Sie aber die damit verbundenen Nachteile:

– Die Wechselprämie wird nicht mehr gewährt.

– Past Service: Die Einbringung des Ablösebetrags in den neuen Versorgungsplan und somit auch die Verzinsung erfolgen erst zum 1. Tag des Quartals nach Eingang der Zustimmungserklärung. Wenn die Zustim

– mungserklärung weniger als 14 Tage vor Quartalsende eingeht, erfolgt die Umsetzung zum 1. Tag des übernächsten Quartals.

Future Service: Bankfinanzierte Beitragsleistungen und die Anmeldung bei der Unterstützungskasse des BVV erfolgen in dem Monat, der dem Monat des Eingangs der Zustimmungserklärung folgt.

Wenn Sie Fragen haben, schreiben Sie bitte eine E-Mail an den Postkorb bav-[email protected]. Bitte geben Sie Ihre Personalnummer und ggf. Ihre Telefonnummer an. Wir werden uns mit Ihnen in Verbindung setzen."

Dem Schreiben war als Anlage 3a) mit der Überschrift „Angebot zur Überführung Ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teilnahme an der VO2010 („Zustimmung“)" ein grüner Bogen beigefügt, der in die Teile „Empfangsbestätigung“ und „Zustimmung zur Überführung“ untergliedert war und im zweiten Teil wie folgt lautete:

„Zustimmung zur Überführung Ich habe vom Inhalt der mir zugegangenen schriftlichen Information zur Überführung meiner bisher erworbenen Anwartschaft in die VO 2010 Kenntnis genommen und nehme das Angebot zur Überführung dieser Anwartschaft in eine rückgedeckte, insolvenzgesicherte Kapitalzusage im Durchführungsweg der Unterstützungskasse an. Die Wechselprämie wird brutto zur Erhöhung der Leistungen aus dem Versorgungsplan verwendet.

Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.

Ich nehme mit Wirkung ab 01.04.2010 am beitragsorientierten System der Versorgungsordnung 2010 teil.

- Ich wünsche eine Netto-Auszahlung der Wechselprämie."

Die Klagepartei nahm dieses Angebot innerhalb der Frist bis zum 12.03.2010 an.

Den Klagen, gerichtet auf Verurteilung der E., den Klageparteien ein Angebot auf Ab-schluss eines Versorgungsvertrags nach beamtenähnlichen Grundsätzen zu unterbreiten, wurde durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.05.2012 - u.a. 3 AZR 610/11 -stattgegeben. Das Bundesarbeitsgericht bejahte eine betriebliche Übung auf Erteilung einer Versorgungszusage nach beamtenähnlichen Grundsätzen zugunsten von Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der E., eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ (Rn. 64). Die Entscheidung einschließlich der vorstehend genannten Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts wurde durch die Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 34/12 am 15.05.2012 bekanntgegeben. Im Anschluss an das Urteil gewährte die E. allen klagenden Mitarbeiter bei Erfüllung der Voraussetzungen das Versorgungsrecht nach beamtenähnlichen Grundsätzen.

Mit Schreiben vom 08.05.2013 focht die Klagepartei ihre Zustimmung zur Überleitungsvereinbarung an, machte deren Unwirksamkeit geltend und forderte die Beklagte unter Fristsetzung auf, die Klagepartei so zu behandeln als wäre sie „ohne Unterbrechung im beamtenähnlichen Versorgungssystem (Versorgungskasse bzw. Versorgungsrecht).

Nach erfolglosem Fristablauf hat die Klagepartei ihr Begehren nunmehr im Rahmen der vorliegenden Klage weiterverfolgt. Mit Ablauf der Wartezeit habe sie nach der Entscheidung des BAG vom 15.05.2012 einen Anspruch auf Abschluss einer Versorgungszusage, der durch ihre Unterschrift unter die Wechselvereinbarung nicht weggefallen sei.

Die Vertragsbedingungen der Anlage 3 a) seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam. Sie seien objektiv und subjektiv überraschend i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB, weil die Anlage 3a an versteckter Stelle auch das Einverständnis mit der Beendigung der bisherigen beamtenähnlichen Versorgung enthalte. Die Zustimmung zur Ablösung der Unterstützungskassenzusage sei unter der Überschrift „Zustimmung zur Überführung“ mit der Einwilligung zur Einstellung der Direktzusagen verknüpft worden, ohne dass dies an dieser oder anderer Stelle des Wechselangebots ersichtlich gewesen sei. Die Klagepartei habe das Wechselangebot nur als Ausgestaltung des Neusystems VO 2010 verstehen können. Außerdem läge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vor. Aus dem Wechselangebot und den gesamten Umständen sei für die Klagepartei nicht erkennbar gewesen, ob das bisherige Versorgungssystem einseitig widerruflich gewesen sei oder ob sie dem Widerruf habe zustimmen bzw. nicht zustimmen müssen. Auch sei nicht ersichtlich gewesen, dass die Klagepartei mit ihrer Unterschrift zur Überführung in die VO 2010 gleichzeitig auf die weiteren Vergünstigungen nach dem Versorgungsvertrag und die Gewährträgerhaftung durch die Eigentümer der E. verzichte. Ferner werde die Klagepartei unangemessen benachteiligt nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Darüber hinaus habe die E. ihre Aufklärungspflichten gegenüber der Klagepartei gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB schuldhaft verletzt, weil sie dazu verpflichtet gewesen sei, umfassend über die Unterschiede der Versorgungssysteme und die damit für die Klagepartei verbundenen Nachteile aufzuklären, und dies nicht getan habe. Sie habe vielmehr der Klagepartei falsche Angaben zur Gewährträgerhaftung im Insolvenzfall dargetan und entgegen der Entscheidung des BAG vom 15.05.2012 behauptet, dass ohne Annahme des Wechselangebots lediglich die zum 31.12.2009 eingefrorenen Anwartschaften bestünden. Hierbei habe es sich um Verpflichtungen der E. gehandelt, so dass der Klagepartei ein Wissen, das sie durch Informationen des Personal- oder Gesamtpersonalrats erhalten habe, nicht zugerechnet werden könne. Die Beklagte, die in den Arbeitsvertrag eingetreten sei, schulde deshalb Schadensersatz durch Naturalrestitution und mithin die Herstellung des Zustands, der ohne den nachteiligen Vertrag bestünde, § 249 BGB. Schließlich sei nach dem Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die erklärte Zustimmung der Klagepartei unwirksam. Die Geschäftsgrundlage für die Unterzeichnung des Wechselangebots sei die Tatsache gewesen, dass sich die E. einseitig von ihrer Verpflichtung zur Erteilung von Versorgungszusagen habe lösen konnte; dies habe sich als unrichtig herausgestellt.

Die Klagepartei hat erstinstanzlich beantragt,

  • 1.Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung zum 25.05.2012 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag, dem Abschluss einer Versorgungszusage mit der Klagepartei dem als Anlage K 29 beiliegenden Muster - individualisiert auf die Klagepartei - zuzustimmen.

  • 2.Die Beklagte wird verurteilt, unter Berücksichtigung der renten- und arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vorschriften (sog. „Nettovorteile“) gegenüber der Klagepartei ab dem 25.05.2012 neu abzurechnen und ein sich daraus ergebendes Guthaben an die Klagepartei auszuzahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

Klageabweisung.

Die Anträge seien unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Mit ihrer Unterschrift unter die Anlage 3a habe die Klagepartei auf ihre Rechte aus dem früheren beamtenähnlichen Versorgungssystem wirksam verzichtet. Es läge eine vergleichsähnliche Vereinbarung vor. Die Klagepartei habe in Kenntnis von laufenden Rechtsstreitigkeiten gegen die Einstellung der beamtenähnlichen Versorgung das Risiko in Kauf genommen, auf die beamtenähnliche Versorgung auch dann zu verzichten, wenn die klagenden Mitarbeiter in letzter Instanz - wie geschehen - Erfolg hätten. Demgegenüber habe die E. das Risiko in Kauf genommen, bei ggf. wirksamer Einstellung der beamtenähnlichen Versorgung mit der VO 2010 aufgrund des Future und Past Services sowie der Wechselprämie der Klagepartei der Leistungen zu gewähren, zu denen sie sonst nicht verpflichtet gewesen wäre. Das von der Klagepartei unterzeichnete Einverständnis mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) in der Anlage 3a „Angebot zur Überführung Ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teilnahme an der VO 2010“ verstoße nicht gegen AGB. Ein Verstoß gegen das Überraschungsverbot des § 305 c Abs. 1 BGB liege weder objektiv noch subjektiv vor, weil ein durchschnittlicher Arbeitnehmer der E. das Umstellungsangebot nur so habe verstehen können, dass mit der Annahme des Angebots auch ein möglicher Anspruch auf die spätere Erteilung des Versorgungsrechts entfalle. Aufgrund der Begleitumstände in Gestalt der gegebenen Informationen und Informationsveranstaltungen habe die Klagepartei von nichts Anderem als dem Entfallen eines möglichen Anspruchs auf Erteilung des Versorgungsrechts ausgehen müssen. Der Verzicht auf das Versorgungsrecht sei drucktechnisch durch einen gesonderten Absatz hervorgehoben worden, und zwar zwei Zeilen vor der separat zu leistenden Unterschrift. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, das wegen § 310 Abs. 4 S. 4 BGB schon keine Anwendung fände, liege gleichfalls nicht vor. Die Umstellungskonditionen seien klar und eindeutig im Angebot und den beigefügten Anlagen geregelt gewesen. Die Umstellung der betrieblichen Altersversorgung sei Gegenstand einer mehrmonatigen intensiven Diskussion bei der E. gewesen und den Mitar beitern durch die Arbeitgeberin, den (Gesamt-) Personalrat und externe Berater in mehreren Veranstaltungen, Intranetveröffentlichungen und Schreiben erläutert worden. Die Umstellungsvereinbarung unterliege keiner Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil diese für Hauptleistungspflichten nach § 307 Abs. 3 ausgeschlossen sei. Darüber hinaus habe die Klagepartei nicht ohne angemessene Gegenleistung auf die spätere Erteilung des Versorgungsrechts verzichtet. Der Antrag ließe sich nicht mit einem Schadensersatzanspruch begründen. Die E. habe keine vertragliche Aufklärungspflicht gegenüber der Klagepartei (schuldhaft) verletzt. Eine Informations- und Hinweispflicht bestehe nur dann, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner nach Treu und Glauben verlangt werden können, was vorliegend wegen der beschriebenen umfassenden Information zu verneinen sei. Schließlich käme eine Unwirksamkeit nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Der E. könne nicht unterstellt werden, sie habe die Umstellung des Versorgungssystems davon abhängig machen wollen, wie das Bundesarbeitsgericht mehrere Jahre nach dem Vollzug der Umstellung über die Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten urteile. Sie habe erkennbar gewollt, dass die Umstellung des Versorgungssystems unabhängig von dem Ausgang der Gerichtsverfahren Bestand hätte.

Mit der Hilfswiderklage hat die Beklagte die Rückzahlung der im Zuge der Umstellung des Versorgungssystems an die Klagepartei gewährten Leistungen begehrt. Wäre die Umstellungsvereinbarung insgesamt unwirksam, hätte die Klagepartei die geleisteten Zahlungen gemäß § 812 Abs. 1 BGB zurückzuerstatten. Könnte die Klagepartei die Aufhebung der Umstellungsvereinbarung nach den Grundsätzen der c.i.c. verlangen, würde sich der Erstattungsanspruch aus § 346 BGB ergeben.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 08.09.2014 folgendes beantragt,

1. Für den Fall der Stattgabe der Klage wird die Beklagte hilfsweise verurteilt, zur Erteilung des Versorgungsrechts nur Zug um Zug gegen Rückabwicklung der im Rahmen der Umstellung erworbenen Versorgungsanwartschaften.

Im Wege der Hilfswiderklage:

2. Die Klagepartei wird verurteilt, an die Beklagte € 8.708,48 nebst Zinsen daraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerwiderung vom 10.02.2014 zu zahlen.

3. Die Klagepartei wird verurteilt, an die Beklagte € 768,37 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

4. Die Klagepartei wird verurteilt, ihren Erstattungsanspruch (gem. § 26 SGB IV) gegen die zuständige Einzugsstelle (derzeit BKK SBK) in Höhe von € 1.371,90 an die Beklagte abzutreten.

Die Klagepartei hat beantragt,

Abweisung des Hilfsantrages in Ziffer 1. sowie Abweisung der Widerklage in Ziffer 2., 3. und 4.

Lediglich der Verzicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage sei unwirksam. Demgegenüber sei die Ablösung der ihr bereits zugesagten beamtenähnlichen Versorgung nach 10 Jahren durch die Wechselvereinbarung und die Zahlung der entsprechenden Prämien rechtsgültig und sie schulde keine Rückzahlung der Prämien.

Das Arbeitsgericht München hat durch Urteil vom 24.03.2015 - 40 Ca 6507/14 - die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die Klagepartei habe keinen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage, weshalb die Hilfsanträge der Beklagten, die für den Fall der Klagestattgabe gestellt worden seien, nicht zur Entscheidung anfielen. Zwar habe der Klagepartei grundsätzlich einen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Erteilung einer Versorgungszusage (Versorgungsrecht) nach beamtenähnlichen Grundsätzen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (BAG, Urteil vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 - u.a.) zugestanden. Dieser Anspruch sei jedoch durch die Wechselvereinbarung gemäß Anlage 3 a) zum Angebot vom 05.02.2010 entfallen. Durch die Unterzeichnung der Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden“ und der gleichzeitigen Zustimmung zur Überführung ihrer Versorgung in die VO2010 habe die Klagepartei das Versorgungssystem bestehend aus der VK 1 und dem Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts abgelöst. Diese Erklärungen, die eine Allgemeine Ge schäftsbedingung darstellten, seien nicht nach §§ 305 ff. BGB unwirksam. Es liege kein Verstoß gegen § 305 c Abs. 1 BGB vor. Die streitige Klausel sei weder ungewöhnlich noch überraschend. Bei der Kürze und der Klarheit des Textes sei von einer Kenntnisnahme des Inhalts durch den Unterzeichner auszugehen. Zudem sei Sinn und Zweck der gesamten Wechselvereinbarung die Ablösung des alten durch das neue Versorgungssystem gewesen. Der beabsichtigte Systemwechsel setze den Wegfall des Anspruchs auf Erteilung von Direktzusagen voraus. Die Klausel verstoße auch nicht gegen das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die zwischen der Klagepartei und der E. getroffene Vereinbarung sei einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich. Es handele sich um einen Vertrag, mit dem die alte Versorgungsordnung insgesamt durch die VO2010 abgelöst worden sei. Abreden unmittelbar über den Gegenstand des Vertrages unterlägen aus Gründen der Vertragsfreiheit keiner Inhaltskontrolle. Auch sei kein Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB anzunehmen. Die Regelung sei inhaltlich gut verständlich und von ihrem Sinn und Zweck her eindeutig. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Klausel nicht zu entnehmen sei, ob die Einstellung der Erteilung von Direktzusagen bereits auf einer einseitigen Entscheidung der E. beruhe oder ob sich eine Berechtigung hierzu erst aufgrund des Vertragsschlusses ergebe. Mit Abschluss der Vereinbarung sollte sich diese Frage nicht mehr stellen und evtl. unterschiedliche Rechtsmeinungen zum einseitigen Vorgehen der E. ausgeräumt werden. Der Regelung komme deshalb Vergleichscharakter zu. Der Klagepartei sei die Bedeutung der Klausel aufgrund der Vielzahl von Informationen, die ihr zugänglich gewesen seien, auch bekannt gewesen. Eine Klausel müsse auch nicht gleichsam mit einem Kommentar versehen sein, um als transparent zu gelten. Die Klagepartei habe des Weiteren keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten oder Falschberatung mit der Folge, dass sie so zu behandeln sei, als ob sie die Wechselvereinbarung nicht unterschrieben hätte. Eine Falschberatung scheide schon deshalb aus, weil die E. aus den vorstehend genannten Gründen keine falschen Tatsachen, sondern ihre Rechtsmeinung genannt habe. Auch habe die E. ihre Rechtsposition vertreten dürfen und sei nicht verpflichtet gewesen, die Klagepartei gegen ihr eigenes Interesse auf andere Rechtauffassungen und deren Erfolgsaussichten hinzuweisen. Aufklärungspflichten der E. seien zu verneinen, weil kein Informationsdefizit bei der Klagepartei bestanden habe. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Anlage 3 a) hätten umfassende Informationen vorgelegen, für die die E. sogar eine eigene Website eingerichtet gehabt hätte. Zusätzlich habe es das Angebot einer individuellen Information und die Möglichkeit, über die Website konkrete Frage zu stellen, gegeben. Eine Verpflichtung zur Gegenüberstellung beider Versorgungssysteme habe es nicht gegeben. Einem Arbeitgeber könne nicht zugemutet werden, umfangreiche Berechnungen für verschiedene Versorgungssysteme anzustellen, die wegen einer noch ungewissen Rechtsprechung (nur) im Bereich des Möglichen liegen. Es sei aufgrund der gegebenen und auch der Klagepartei zugänglichen Informationen bekannt gewesen, dass das neue Versorgungssystem erhebliche finanzielle Nachteile für die Belegschaft bringe, die als Einsparungen für die Beklagte beabsichtigt gewesen seien. Die Frage der Zurechnung von Informationen stelle sich nicht. Schließlich sei die Wechselvereinbarung nicht durch einen Rücktritt vom Vertrag gemäß § 313 Abs. 1 und Abs. 3 BGB entfallen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liege nicht vor, weil beide Parteien mit der streitige Regelung einen möglichen Streit darüber, ob sich die E. einseitig von einer eventuellen Pflicht zur Erteilung von Direktzusagen lösen könne, hätten vermeiden wollen.

Gegen dieses, der Klagepartei am 10.04.2015 zugestellte Urteil hat sie am 08.05.2015 Berufung beim Landesarbeitsgericht München eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.07.2015 am 09.07.2015 begründet.

Die Klagepartei habe aus betrieblicher Übung einen Anspruch auf den Versorgungsvertrag und dementsprechend auf Zahlung der bisher entgangenen sog. Nettovorteile. Der Anspruch auf den Versorgungsvertrag sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aufgrund der Zustimmung der Klagepartei zur neuen VO2010 durch Unterzeichnung des „grünen Zettels“ nicht weggefallen.

Es fehle bei Auslegung der Vereinbarung gemäß §§ 133, 157 BGB bereits an einem Verzicht auf den sich aus Ziff. 3.2 der PV72 i.V.m. den Grundsätzen über die betriebliche Übung ergebenden Anspruch. Das Überführungsangebot der E. aus ihrem Anschreiben vom 05.02.2010 beziehe sich ausschließlich auf die Überführung der Versorgungszusage über die Versorgungskasse H. (Ziff. 3.1 PV72); es habe nicht das Versorgungsrecht (Ziff. 3.2 PV72) zum Gegenstand gehabt. Zudem müsste die Klagepartei nach dem Verständnis des Arbeitsgerichts auf etwas verzichtet haben, auf das die Klagepartei ausweislich des Einleitungssatzes im Anschreiben vom 05.02.2010 überhaupt keinen Anspruch mehr gehabt habe. Auch hätte die streitgegenständliche Klausel keine spiegelbildliche Entsprechung im Angebotsschreiben der E. vom 05.02.2010, so dass mangels übereinstimmender Willenserklärungen keine Einigung und kein Vertrag hätte zustande kommen können. Die Klagepartei habe das Überführungsangebot nur als Ausgestaltung des Neusystems VO2010 verstanden. Hierfür spreche auch der Wortlaut des Anschreibens vom 05.02.2010, in dem das Wort „Versorgungsrecht“ nicht vorkomme. Auch schließe das Wort „überführen“ vom Wortsinn her einen Verzicht aus. Die Deutung als Vergleich übersehe, dass das Umstellungsangebot kein Angebot, sondern im Hinblick auf die gleichzeitig mitgeteilten Nachteile im Falle einer Ablehnung ein Diktat der E. gewesen sei. Aus diesen Ausführungen ergebe sich zugleich der überraschende Charakter der Klausel, § 305 c Abs. 1 BGB. Zudem liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Es gehe aus dem Überführungsangebot bzw. dessen Anlage 3 a) gerade nicht „klar hervor“, dass die Zustimmung der Klagepartei auch für den Fall, dass eine einseitige Einstellung der Erteilung von Direktzusagen nicht möglich sei, gelten solle. Mangels Hinweises auf mögliche andere Rechtsmeinungen sei der Vergleichscharakter gerade nicht zu erkennen. Den Sinn und Zweck der sog. Wechselprämie habe die E. damals nicht erläutert. Die Auslegung des Gerichts orientiere sich praktisch ausschließlich an den Begleitumständen, die nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB lediglich „auch“ berücksichtigt werden dürften. Es werde ein umfassender Informationsstand der Klagepartei insbesondere durch die Informationen des Personalrats bloß unterstellt. Auch der Hinweis auf die klagestattgebenden Urteile des Arbeitsgerichts München vom Januar 2010 gehe fehl, weil die Klagepartei davon keine nähere Kenntnis (Akteninhalt/Verlauf der mündlichen Verhandlung) gehabt habe und die E. die Kollegen als uneinsichtige Prozesshanseln abqualifiziert habe, die auf dem falschen Weg seien. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei § 307 Abs. 1 S. 1 BGB anwendbar, weil durch den Wechsel in die VO2010 und den Verzicht auf den Versorgungsvertrag eine Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. der PV72 verändert worden sei. Die VO2010 stelle keine Gegenleistung für einen Verzicht auf die beamtenähnliche Versorgung dar. Darüber hinaus sei die Überleitungsvereinbarung durch Rücktritt vom Vertrag gemäß § 313 Abs. 1 und Abs. 2 BGB entfallen. Das rechtmäßige Handeln der E. sei in den gemeinsamen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden. Die E. habe in ihren Schriftsätzen durchgehend vertreten, die Entscheidung des BAG sei für sie überraschend und unerwartet gewesen. Auch die Klagepartei habe angesichts der kommunizierten Selbstverständ lichkeit der Schließung der Versorgungssysteme sowie der forschen Vorgehensweise und letztlich wegen der Autorität der Arbeitgeberin objektiv und subjektiv von der Rechtmäßigkeit und Fortdauer der Schließung des Altsystems ausgehen müssen.

Schließlich habe die E. ihre Aufklärungspflichten verletzt, so dass ein Schadensersatzanspruch begründet sei, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die E. hätte über verschiedene Umstände informieren müssen, nämlich dass bei der einseitigen Einstellung der beamtenähnlichen Versorgung ein rechtliches Risiko bestehe, dass mit der Überführung ein Klageverzichtsvertrag oder Vergleich bezweckt sei und dass die Gewährträgerhaftung für die VO2010 wegfalle. Sie hätte auch aufklären müssen, wie sich die Komponenten und die Bedeutung der beamtenähnlichen Versorgung für die Klagepartei darstellten und sich wie das Neusystem VO2010 zur beamtenähnlichen Versorgung verhalte. Auch könne die Äußerung einer Rechtsansicht eine Falschberatung bzw. Täuschung darstellen, wenn dadurch die materielle Rechtslage unrichtig wiedergegeben werde.

Soweit das Arbeitsgericht im Rahmen der rechtlichen Prüfung die Verlautbarungen aus Personalratskreisen der Klagepartei zurechne, stehe dieses Vorgehen nicht mit der Rechtsordnung im Einklang. Das Arbeitsgericht mache damit sowohl die einzelnen Personalräte als auch die Gremien der Personalvertretung nebst deren Vorsitzenden zu Erfüllungsgehilfen und zum „verlängerten Arm“ der E.. Die Klagepartei würde schließlich sonst besser dastehen, wenn ein Personalrat überhaupt nicht gewählt worden wäre. Die Klagepartei beantrage deshalb, beim Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV die Vorabentscheidung dieser Fragen einzuholen für den Fall, dass das angerufene Gericht den Erwägungen des Erstgerichts näher trete.

Ab Zustandekommen des Versorgungsvertrags gemäß Anlage K 1 sei die Klagepartei komplett von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung befreit, was zu einer Erhöhung des Nettoentgelts führe. Diese sog. Nettovorteile, beginnend mit dem Zeitpunkt der Erfüllung der Wartezeit, würden mit dem Berufungsantrag zu 3. geltend gemacht werden.

Die Klagepartei beantragt,

  • 1.Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 24.03.2015, AZ: 40 Ca 6507/14, abgeändert.

  • 2.Die Beklagte wird verurteilt, mit Wirkung zum 25.05.2012 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag dem Abschluss einer Versorgungszusage mit der Klagepartei gemäß dem Muster Anlage K 29 - individualisiert auf die Klagepartei - zuzustimmen.

  • 3.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei sogenannte Nettovorteile in Höhe von EUR 11.218,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es bestünden bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Berufung, weil sich die Klagepartei in der Berufungsbegründung nicht hinreichend mit den Argumenten des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt, im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts München vom 30.01.2015 - 33 Ca 14749/13 zitiert habe.

Die Berufung sei jedenfalls unbegründet. Die Umstellungsvereinbarung sei wirksam und habe einen etwaigen Anspruch auf die Erteilung des Versorgungsrechts entfallen lassen.

Dies folge aus der Auslegung der Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ nach den für ABG-Bestimmungen geltenden Auslegungsgrundsätzen. Es seien insbesondere die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders und nicht die des konkreten Vertragspartners zugrunde zu legen. Aus dem eindeutigen Wortlaut, dem Regelungszweck sowie der Begleitumstände der Umstellungsvereinba rung, auf die es vorrangig statt des Anschreibens vom 05.02.2010 ankomme, sei mit der Zustimmung der Überführung der betrieblichen Altersversorgung in die Versorgungsordnung 2010 auch ein etwaiger Anspruch auf die spätere Erteilung des Versorgungsrechts entfallen. Der Wortlaut der nur drei Absätze umfassenden Umstellungsvereinbarung stelle den Wegfall des Versorgungsrechts klar und eindeutig fest. Auch seien den betroffenen Mitarbeitern die gewählten Begrifflichkeiten bekannt, wie sich bereits daraus ergebe, dass sich die Klagepartei auf die betriebliche Übung zur Begründung ihres Anspruchs berufe. Zudem seien die Begriffe „Versorgungsrecht“ und „Direktzusage“ in den verschiedenen Verlautbarungen der E. und des (Gesamt-) Personalrats wiederholt genannt worden. Für diese Auslegung spreche auch der Regelungszweck der Erklärung, der darauf gerichtet gewesen sei, die beamtenähnliche Versorgung insgesamt abzulösen und durch ein beitragsfinanziertes System zu ersetzen. Die Ablösung nur der Versorgungskassenzusage könne dieses Ziel nicht erreichen und würde zu absurden Ergebnissen führen. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass die E. eine Wechselprämie zahle und gleichwohl das Versorgungsrecht aufrechterhalte. Im Übrigen werde dabei übersehen, dass die Versorgungskassenzusage und das Versorgungsrecht Bestandteile eines einheitlichen Versorgungssystems gewesen seien. Eine isolierte Ablösung der Versorgungskassenzusage wäre dem Vergleichscharakter der Umstellungsvereinbarung zuwidergelaufen. Vor dem Hintergrund der veröffentlichten klagestattgebenden Urteile und der von der Klagepartei selbst erwähnten größeren Zahl von Klagen gegen die Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts sollten die Mitarbeiter wählen können, ob sie zunächst den rechtskräftigen Ausgang der anhängigen Prozesse abwarten bzw. selbst klagen oder ob sie der sofortigen Ablösung des beamtenähnlichen Versorgungssystems zustimmen wollten. Die Wechselprämie diente dazu, möglichst früh Rechtssicherheit zu erlangen, und habe deshalb Bedeutung einer Gegenleistung für die Entscheidung, auf eine Klage gegen die Einstellung des beamtenähnlichen Versorgungssystems zu verzichten. Auch unter Berücksichtigung der Begleitumstände hätten die betroffenen Mitarbeiter davon ausgehen müssen, dass nicht lediglich die Versorgungskassenzusage, sondern auch ein etwaiger Anspruch auf die Erteilung des Versorgungsrechts abgelöst werden sollte. Die E. habe die Mitarbeiter wiederholt darüber informiert, dass die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein marktwirtschaftliches System umgestellt werden solle, nämlich durch Intranetmitteilungen vom 22.07.2009 und 20.11.2009 sowie den ins Intranet gestellten FAQ (Frage 17). Gleiches gelte im Hinblick auf die Informationen des Personalrats und Ge samtpersonalrats vom 02.12.2009 und 04.02.2010, die ebenfalls im Intranet veröffentlicht worden seien. Selbst das Anschreiben vom 05.02.2010 weise in der Überschrift und durch die Bezugnahme auf die Dienstvereinbarung darauf hin, dass eine umfassende Ablösung des beamtenähnlichen Versorgungssystems beabsichtigt gewesen sei.

Die Klausel „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ begegne keinen AGB-rechtlichen Bedenken. Es liege kein Verstoß gegen das Überraschungsverbot des § 305c BGB vor. Die streitgegenständliche Klausel sei schon nicht objektiv überraschend gewesen. Leitbild des Angebots sei die Ablösung der beamtenähnlichen Versorgung gewesen. Die Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts sei geradezu der „nucleus“ der Umstellung des beamtenähnlichen Versorgungssystems gewesen und entspreche dem Vergleichscharakter der Umstellungsvereinbarung. Dies sei von 536 bzw. fast 25% der Mitarbeiter, die das Angebot abgelehnt hätten, auch so verstanden worden. Im Übrigen sei die Anlage 3a aufgrund ihrer Kürze, Aufteilung in Absätze und knappen Sätzen sowie auch sonst nach ihrer äußeren Gestaltung objektiv nicht ungewöhnlich. Das subjektive Überraschungsmoment fehle im Hinblick auf die bereits erwähnten Begleitumstände - hier der Prozess der Umstellung der betrieblichen Altersversorgung im Verlauf des Jahres 2009 und Anfang 2010 -, wobei es insofern auf die Erkenntnismöglichkeit des typischerweise zu erwartenden Durchschnittsmitarbeiters ankäme. Einer Kontrolle der Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB stehe bereits die Bereichsausnahme nach § 310 Abs. 4 S. 3 BGB entgegen, da lediglich die Dienstvereinbarung vom 19.11.2009 umgesetzt werde. Jedenfalls aber sei die Klausel „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ nicht unbestimmt oder unklar. Sie genüge dem Bestimmtheitsgebot und gebe unter Berücksichtigung des innerbetrieblichen Sprachgebrauchs und der monatelangen Diskussionen bei der Beklagten hinreichend zum Ausdruck, dass die Ablösung des bisherigen beamtenähnlichen Versorgungssystems und die Umstellung auf die neue Versorgungsordnung 2010 unabhängig von der Rechtswirksamkeit der einseitigen Einstellung jedenfalls auf der Grundlage der Umstellungsvereinbarung erfolgen sollte. Dabei begründe das Transparenzgebot keine Verpflichtung der Beklagten, über die Rechtsfolgen zu belehren, insbesondere nicht über solche, die ihrer eigenen, vertretbaren Rechtsauffassung entgegenstünden. Darüber hinaus sei die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Klagepartei unwirksam. Eine Inhaltskontrolle scheide nach § 307 Abs. 3 BGB aus, weil es sich bei der Umstellungsvereinbarung um ein selbstständiges Rechtsgeschäft gehandelt habe, bei dem die Hauptleistung in der Ablösung des beamtenähnlichen Versorgungssystems auf der Grundlage der Dienstvereinbarung vom 19.11.2009 zu sehen sei. Das Versorgungsund Anwartschaftsverhältnis sei insgesamt auf eine neue Rechtsgrundlage gesetzt worden, indem das aus der Versorgungskassenzusage und dem Versorgungsrecht bestehende beamtenähnliche Versorgungssystem durch die beitragsorientierte Versorgungsordnung 2010 abgelöst worden sei. Zudem fehle es an einer unangemessenen Benachteiligung, die sich nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses beurteile; der Vereinbarung komme Vergleichscharakter zu.

Auch stehe der Klagepartei kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflichten zu. Könne der Arbeitgeber davon ausgehen, dass dem Arbeitnehmer bestimmte Umstände bekannt seien, fehle es an einem Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers, das Voraussetzung für die Aufklärungspflicht sei. Die E. habe insbesondere nicht darüber informieren müssen, dass ein Anspruch der Klagepartei auf die Erteilung eines Versorgungsrechts tatsächlich bestehe und sie einer Änderung zustimmen müsse. Zum Zeitpunkt der Umstellungsvereinbarung hätten bereits klagestattgebende erstin-stanzliche Urteile vorlegen. Auch hätte den Mitarbeitern aufgrund der umfassenden Informationen bewusst gewesen sein müssen, dass die Zulässigkeit der einseitigen Einstellung auch abweichend von der Rechtsauffassung der E. beurteilt werden könnte. Der Antrag auf Vorabentscheidung des EuGH sei abwegig, weil es bei der Zurechnung der Verlautbarungen des Personalrats nicht um eine Zurechnung im Rechtssinne gehe. Jedenfalls habe die E. nicht schuldhaft gehandelt.

Schließlich sei die Rechtmäßigkeit der Einstellung der Versorgungszusage nicht Geschäftsgrundlage gewesen. Es fehle an dem dafür erforderlichen übereinstimmenden Willen der Parteien. Auch für die Klagepartei erkennbarer Zweck der Klausel sei gewesen, dass sich die Frage der Rechtmäßigkeit der Einstellung gerade nicht mehr stelle.

Des Weiteren widerspricht die Beklagte der Umstellung des ursprünglichen Abrechnungsantrags auf einen Zahlungsantrag und bestreitet den Anspruch auf den geltend gemachten (vermeintlichen) Nettovorteil dem Grunde und der Höhe nach. Die Berechnung lege einen unzutreffenden Beitragssatz zur gesetzlichen Rentenversicherung ab 01.01.2015 zugrunde.

Die Hilfsanträge blieben aufrechterhalten. Eine etwaige Unwirksamkeit der Klausel zur Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten führe zur Gesamtunwirksamkeit der Umstellungsvereinbarung mit der Folge, dass die Beklagte die erbrachten Leistungen zurückfordern könne. Sollte eine isolierte Ablösung der Versorgungskassenzusage ohne gleichzeitige Ablösung eines möglichen Anspruchs auf die Erteilung zulässig sein, würde die Aufrechterhaltung der Umstellungsvereinbarung für die Beklagte eine unzumutbare Härte i.S.d. § 306 BGB darstellen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klagepartei vom 03.07.2015 und vom 24.08.2015, der Schriftsätze der Beklagten vom 29.07.2015 und vom 10.09.2015 sowie die Niederschrift der Verhandlung vom 23.11.2015 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

i. Die nach § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht München eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, und damit zulässig.

Insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG, nachdem die Klagepartei in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie sich nicht mehr auf Anfechtungsgründe gem. §§ 119, 123 BGB stützt. Im Übrigen setzt sich die Berufungsbegründung ausreichend mit den Gründen des Urteils des Arbeitsgerichts auseinander. Die Klagepartei begründet ihren Anspruch neu mit der Auslegung der Anlage 3a. Hinsichtlich der AGB-Kontrolle, des Schadensersatzanspruchs und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hat die Klagepartei unter Berücksichtigung der Gründe des arbeitsgerichtlichen Urteils ihren Vortrag vertieft.

II.

Die Berufung ist aber unbegründet.

1. Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Antrag zu 3. ist zulässig. Es liegt keine Klageänderung i.S.d. § 533 ZPO vor, die der Einwilligung des Beklagten oder der Feststellung der Sachdienlichkeit durch das Gericht bedürfte. Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es nicht als eine Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird. Wird wie hier bei im Wesentlichen gleichbleibendem Klagegrund Zahlung statt Abrechnung/Zahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden Guthabens verlangt, liegt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige qualitative Änderung des Antrags vor (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 264, Rn. 3 b m.w.N.). Die ergänzende Darlegung der Nettovorteile ist gem. § 264 Nr. 1 ZPO unschädlich.

2. Sowohl der Antrag zu 2. als auch zu 3. sind jedoch unbegründet. Die Klagepartei hat mit Ablauf der Wartezeit und bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen der betrieblichen Übung keinen Anspruch auf Zustimmung zum Abschluss einer Versorgungszusage gem. Anlage K1. Ein (etwaiger) Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage (Versorgungsrecht) nach beamtenähnlichen Grundsätzen ist durch Unterzeichnung der Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ im unteren Abschnitt der Anlage 3 a) zum Angebot vom 05.02.2010 wirksam aufgehoben worden. Die Beklagte ist deshalb auch nicht verpflichtet, der Klagepartei die infolge des Nichtabschlusses dieser Versorgungszusage entgangenen Nettovorteile zu zahlen.

a) Mit der Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ hat die Klagepartei einen etwaigen Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts zum Erlöschen gebracht.

Dies ergibt die Auslegung der Erklärung nach den Grundsätzen der Auslegung für Allgemeine Geschäftsbedingungen.

aa) Die drucktechnisch vorbereiteten Erklärungen in der Anlage 3 a) stellen allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB dar, weil sie seitens der E. für die Änderung der Arbeitsverträge derjenigen Mitarbeiter gestellt worden sind, die nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung i.V.m. Ziff. 3.1 und 3.2 PV72 Anspruch auf Altersversorgung hatten.

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierenden Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., z.B. BAG, Urteil vom 21.01.2015 - 10 AZR 64/14 - BeckRS 2015, 67796, Rn. 26 m.w.N.; Urteil vom 19.03.2014 - 10 AZR 622/13 - NZA 2014, 595, Rn. 29 f. m.w.N.).

Dabei ist es eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sind. Demgegenüber sind Begleitumstände bei der Auslegung heranzuziehen, die nicht ausschließlich die konkrete Vertragssituation betreffen, sondern den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleiten (vgl. BAG, Urteil vom 15.02.2011 - 3 AZR 35/09 - NZARR 2011, 541, Rn. 39 m.w.Nachw.; Urteil vom 15.02.2011 - 3 AZR 196/09 - BeckRS 2011, 73996, Rn. 42 m.w.Nachw.; Urteil vom 08.08.2011 - 6 AZR 436/10 -, NJOZ 2011, 2047, Rn. 20 m. w. Nachw.; LAG C-Stadt, Urteil vom 30.11.2012 - 6 Sa 1511/12 -BeckRS 2013, 68317; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 22.01.2014 - 7 Sa 334/13 -, BeckRS 2014, 68074; Gotthardt in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 6.Aufl. 2014, § 305 c, Rn. 8). Folglich hat es das Bundesarbeitsgericht als zulässig angesehen, Informationsschreiben, die Arbeitnehmern anlässlich ihrer Einstellung übergeben wurden, bei der Auslegung des Arbeitsvertrags für die Frage, ob eine bestimmte betriebliche Altersversorgung zugesagt worden ist, heranzuziehen (so BAG, Urteile vom 15.02.2011; a.a.O.).

cc) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze ist durch die Klausel „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden“ das Versorgungsrecht entfallen.

Bereits der Wortlaut der Klausel konnte aus Sicht eines redlichen Vertragspartners nur so verstanden werden, dass das Versorgungsrecht zukünftig nicht mehr gewährt werde und die Klagepartei dieser Handhabung durch die Beklagte zustimme. Denn die Klagepartei erklärte sich einverstanden mit der „Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht)“. Diese Formulierung entspricht fast wortgleich den Verlautbarungen der E. über die Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung. So hat die E. die Belegschaft am 22.07.2009 unter der Überschrift „Neugestaltung betrieblicher Altersversorgung / AT Vergütungssystem“ dahingehend informiert:

„Die Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) wird endgültig eingestellt.“

Sie hat dies am 16.09.2009 unter der Überschrift „Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung (bAV) in der E.“ wiederholt und „klarstellend … nochmals darauf hingewiesen, dass die Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) endgültig eingestellt wurde.“ In der Dienstvereinbarung vom 18.11.2009 wird bereits in der Präambel mitgeteilt, dass die Entscheidung zur grundlegenden Umstellung der Systeme der betrieblichen Altersversorgung auch die Entscheidung umfasse, dass keine indi viduellen Versorgungszusagen mehr erteilt würden. In den FAQ sind Fragen auch zur Einstellung des Versorgungsrechts gestellt und beantwortet worden. Da diese Informationen laufend und ab 01.12.2009 auf einer gesonderten Intranetseite im Intranet der E. veröffentlicht worden sind, verstand ein verständiger und redlicher Vertragspartner, dass mit der streitigen Klausel das Versorgungsrecht nach beamtenähnlichen Grundsätzen aufgegeben werden würde.

Dieser Regelungsgegenstand der Anlage 3a ergibt sich auch aus dem Schreiben vom 05.02.2010. Bereits die Überschrift dieses Schreibens mit den zwei Bezugnahmen „Neu-strukturierung der betrieblichen Altersversorgung; Angebot zur Überführung Ihrer Anwartschaft auf die betriebliche Altersversorgung“ weist darauf hin, dass es um eine Gesamtregelung der betrieblichen Altersversorgung und nicht nur um die Überführung in die VO2010 ging. Dabei wurde mit dem Begriff „Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung“ an die Verlautbarungen der E. vom 22.07.2009 („Neugestaltung Betriebliche Altersversorgung“) und vom 16.09.2009 („Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung (bAV) in der E.“) sowie des Personalrats vom 04.02.2010 („Betriebliche Altersversorgung“) im Intranet angeknüpft. Im Schreiben vom 05.02.2010 wurde der Klagepartei dann angeboten, „Ihre Anwartschaft in die VO2010 nach Maßgabe der Bestimmungen der Dienstvereinbarung zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung vom 19.11.2009 (DV zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung 11/09) zu überführen.“ In dieser Dienstvereinbarung ist - wie erwähnt - in der Präambel die Auffassung der E. wiedergegeben, dass „die Systeme der betrieblichen Altersversorgung umzustellen“ seien und „keine individuellen Versorgungszusagen mehr erteilt werden“ würden. Auch damit dürfte einem durchschnittlichen Vertragspartner der E. hinreichend deutlich gewesen sein, dass er sich damit einverstanden erklärt, zukünftig keine individuelle Versorgungszusage mehr zu erhalten.

Lediglich ergänzend wird auf die umfassenden Informationen des Personalrates abgestellt, die ebenfalls deutlich gemachten, dass es bei der Erklärung in der Anlage 3a um die Ablösung des Versorgungsrechts ging. So hat der Vorsitzende des Gesamtpersonalrats auf der am 02.12.2009 stattfindenden Personalversammlung die Wechselprämie „auch (als) einen Vertrag über einen Verzicht auf eine Klage vor dem Arbeitsgericht gegen eine Zahlung eines gewissen Geldbetrages“ beschrieben, wobei die Klagen der (anderen) Mit arbeiter auf Angebot des Versorgungsvertrags im Betrieb bekannt waren, wie die Verlautbarungen des Personalrats vom 13.01.2010 und der Beklagten vom 14.01.2010 belegen. In der Information des Personalrats vom 04.02.2010 unter der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung“ hat der Personalrat des Weiteren die Vor- und Nachteile der möglichen Entscheidungen der Arbeitnehmer zur betrieblichen Altersversorgung dargestellt. Er hat dabei ausdrücklich die stattgebenden Entscheidungen des Arbeitsgerichts München vom 13.01.2010 (u.a. 37 Ca 3566/09) aufgegriffen, nach denen ein „Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrags“ aufgrund Gesamtzusage vorläge, und erklärt, dass die Entscheidung, „ob Sie (gemeint die Mitarbeiter) wechseln … oder das Versorgungsrecht einklagen“ wollen, kein Personalrat abnehmen könne.

Zudem konnte für einen redlichen und verständigen Vertragspartner auch kein Zweifel darüber bestehen, welchen Inhalt das Versorgungsrecht nach beamtenähnlichen Grundsätzen hatte. Es war unter anderem im Mitarbeiterhandbuch, Fassung Oktober 1988, auf Seite 25 - 27 umfassend beschrieben worden, nämlich hinsichtlich der Beihilfeberechtigung, des erweiterten Kündigungsschutzes, der erweiterten Entgeltfortzahlung sowie der Sozialversicherungsfreiheit (wiedergegeben in BAG, Urteil vom 15.05.2002 - 3 AZR 610/11 - NZA 2012, 1279). Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15.05.2012 ausdrücklich den „allgemeinen Erfahrungssatz dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden“ herausgestellt und hieraus gerechtfertigt, dass auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer Anspruch auf das Versorgungsrecht nach den Grundsätzen einer betrieblichen Übung habe (vgl. Rn. 59). Es ist deshalb widersprüchlich, wenn sich die Klagepartei einerseits zur Begründung des Versorgungsrechts nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung darauf beruft, ihr sei die besondere Altersversorgung, die im Betrieb der E. unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wurde, bekannt gewesen, weshalb auch sie habe damit rechnen dürfen, das Versorgungsrecht bei Erfüllung der Voraussetzungen zu erhalten, und andererseits im Rahmen der streitigen Einverständniserklärung geltend macht, nicht verstanden zu haben, was gemeint gewesen sei. Warum es bei der Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung ging, die Gegenstand die Anlage 3a ist, ergibt sich darüber hinaus aus der genannten Information des Personalrats vom 04.02.2010, die die mit der Annahme der VO2010 verbundenen Nachteile u.a. dahin beschreibt: „Keine Direktzusage mit den be kannten Vorteilen z. B.: Nettovorteil Sozialversicherungspflicht ., besonderer Kündigungsschutz, verlängerte Lohnfortzahlung, Hinterbliebenenschutz.“

Im Anschluss an die dargestellten Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts können die vorstehend genannten Begleitumstände für die Auslegung der streitigen Klausel herangezogen werden. Sowohl die Informationen der E. als auch die des Personalrats bzw. Gesamtpersonalrats waren auf der speziell eingerichteten Intranetseite seit dem 01.12.2009 veröffentlicht und damit den Arbeitnehmern bekanntgemacht. Es macht keinen Unterschied, ob Arbeitnehmern Informationsschreiben ausgehändigt werden (wie im Fall des BAG, Urteil vom 15.02.2011 - 3 AZR 35/09 - NZA-RR 2011, 541) oder ob ihnen die Möglichkeit zur elektronischen Einsichtnahme und ggf. Ausdruck der Informationen gegeben wird. Die Gefahr, die Berücksichtigung der Begleitumstände „ins Unermessliche“ auszudehnen, besteht dann nicht, wenn nur solche Umstände herangezogen werden, die - wie hier - den Mitarbeitern in der einen oder anderen Form zur Verfügung gestellt worden sind. Diese Sichtweise ist auch sachgerecht und durch den Maßstab des redlichen und verständigen Empfängers der Erklärung geboten. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer eines Arbeitgebers, der die Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung betreibt, informiert sich aus allen ihm zugänglichen offiziellen Quellen. Wenn die Klagepartei die Auffassung vertritt, dass für die Vertragsauslegung alle anderen Informationen (Intranetmitteilungen, Personalratsaussagen etc.) nichtmaßgebliche Umstände seien, zieht sie die Grenzen der Auslegung zu eng. Dieser Auffassung steht die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB nicht entgegen. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt (vgl. BAG, Urteile vom 15.2.2011, a.a.O.). Dies ist hier nicht der Fall.

Dass die betroffenen Mitarbeiter das Umstellungsangebot im Sinne einer Aufgabe des Versorgungsrechts verstanden haben, zeigt sich auch darin, dass 536 und mithin 25% der Arbeitnehmer das Umstellungsangebot abgelehnt bzw. innerhalb der für die Wechselprämie relevanten Vier-Wochen-Frist nicht zugestimmt haben.

Hierzu steht schließlich nicht im Widerspruch, dass die E. in ihren Mitteilungen angegeben hat, die Erteilung von Direktzusagen schon eingestellt zu haben. Gerade der Umstand, dass nach der Formulierung noch ein Einverständnis der Klagepartei als erforderlich an gesehen wurde, macht deutlich, dass das einseitige Vorgehen der E. durch die Erklärung der Klagepartei abgesichert werden sollte.

b) Die Klausel ist nicht überraschend und damit auch Vertragsbestandteil der Anlage a, § 305c Abs. 1 BGB.

aa) Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt eine objektiv ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 331/11 - NZA 2012, 908, Rn. 16 m.w.N.). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss deshalb ein deutlicher Widerspruch bestehen (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2014 - 5 AZR 920/12 - NJOZ 2014, 992, Rn. 17). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als überraschend erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.2014, a.a.O.). Ob eine überraschende Klausel vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei sind die „Gesamtumstände“ (vgl. BAG, Urteil vom 23.02.2005 - 4 AZR 139/04 - BAGE 114, 33 unter 4. b) cc) (2) der Gründe) zu berücksichtigen, womit der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung, der Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags einzubeziehen sind (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2005 - 10 AZR 532/04 - AP HBG § 74 Nr. 78 unter II. 1. b) bb) der Gründe).

bb) Danach war die Erklärung, mit der Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten einverstanden zu sein, nicht überraschend i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB.

Die Klausel diente dazu, den Streit in der Belegschaft über die Zulässigkeit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen zu beseitigen. Zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 05.02.2010 war im Betrieb der E. streitig, ob die Einstellung der Erteilung der Versorgungszusage zulässig war. Dies kommt deutlich im Bericht des Gesamtpersonalrats auf der Personalversammlung vom 04.12.2009 zum Ausdruck, in dem die Frage als Überschrift aufgeworfen wurde „War die Schließung der beamtenähnlichen Versorgung zulässig oder nicht?“. Vor allem hatte eine Vielzahl von Arbeitnehmern Klage wegen Erteilung des Versorgungsrechts vor dem Arbeitsgericht B-Stadt erhoben, von denen das Arbeitsgericht München am 13.01.2010 in zwei Fällen einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Erteilung des Versorgungsrechts bejaht und die einseitige Einstellung des Versorgungsrechts verneint hatte (vgl. Arbeitsgericht München, Urteil vom 13.01.2010 - 37 Ca 3566/09). Über diese Entscheidung sind die Arbeitnehmer noch am 13.01. und 14.01.2010 durch Intranetmitteilungen informiert worden. Für das Wissen, dass die Rechtsmeinung der E. fraglich war, bedurfte es entgegen der Auffassung der Klagepartei keiner Akteneinsicht. Maßgeblich war das Ergebnis, nicht die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klausel hatte damit die Bedeutung, Unsicherheiten der Parteien über das Versorgungsrecht zu beseitigen.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich die E. mit der Formulierung, sie sei zur Einstellung der Versorgungszusage berechtigt gewesen, am dispositiven Recht des § 779 BGB i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG orientiert hat. Es ist anerkannt, dass das praktische Bedürfnis nach einer gütlichen Einigung auch in der betrieblichen Altersversorgung besteht. Auch dort muss es eine Möglichkeit geben, die Ungewissheit oder den Streit über das Bestehen gegenseitiger Rechte und Pflichten einvernehmlich beizulegen. Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht Tatsachenvergleiche, mit denen sich die Parteien über die tatsächlichen Voraussetzungen von Ruhegeldansprüchen und Anwartschaften vergleichen, als zulässig angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.1984 - 3 AZR 125/84 - NZA 1986, 95 unter I. 2. b) der Gründe). Dabei stehen §§ 3 und 17 BetrAVG einem Vergleich nicht entgegen, wenn zwischen den Parteien streitig ist, ob der Arbeitgeber überhaupt eine Versorgungszusage erteilt hat. Derartige Tatsachenvergleiche werden vom Schutzzweck der gesetzlichen Regelungsverbote nicht erfasst (vgl. BAG, Urteil vom 18.12.1984, a.a.O.). Dementsprechend ist auch die Regelung zulässig und nicht überraschend, die den Streit der Parteien über die Frage beseitigt, ob eine Pflicht zur Erteilung eines Versorgungsrechts besteht oder, ob, weil eine solche Pflicht nicht besteht, die Arbeitgeberin zu einer einseitigen Einstellung berechtigt ist. Im Übrigen stand § 3 Abs. 1 BetrAVG einer Regelung der Parteien schon deshalb nicht entgegen, weil er Vereinbarungen im laufenden Arbeitsverhältnis - wie sie hier vorliegen -nicht erfasst (vgl. BAG, Urteil vom 16.04.2005 - 3 AZR 185/04 - NJOZ 2006, 1859, Rn. 27).

Darüber hinaus kann nicht vorgebracht werden, die Entscheidungsträger der E. hätten gewusst, dass die Einstellung der Versorgungszusage unzulässig sei, mit der Folge, dass es keine rechtliche Unsicherheit gegeben habe. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 - war jedenfalls die Frage, ob die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG Ansprüche der Arbeitnehmer aus betrieblicher Übung hindern könnte, höchstrichterlich nicht entschieden (Rn. 86). Da es der E. ausweislich ihrer zahlreichen Verlautbarungen und der ergriffenen Maßnahmen - Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts durch Entscheidung des Verwaltungsrats am 21.07.2009 und Widerruf der Richtlinien der Versorgungskasse H. mit Wirkung ab 01.01.2010 - um die Einstellung der beamtenähnlichen Versorgung insgesamt ging, bedurfte der angestrebte Systemwechsel angesichts der entstandenen Unsicherheiten auch der Zustimmung zur Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts. Die Handlungsalternativen der Zustimmung oder der Klage waren zudem durch die im Intranet veröffentlichte Information des Personalrats vom 04.02.2010 verdeutlicht, wenn dort formuliert wurde, dass „die endgültige Entscheidung, ob Sie wechseln … oder das Versorgungsrecht einklagen, … kein Personalrat abnehmen“ könne. Soweit die Klagepartei einwendet, das Wechselangebot vom 05.02.2010 habe sich „allein“ mit dem Systemwechsel zur VO2010 befasst und sie habe deshalb nicht mit der streitigen Klausel rechnen müssen, so trifft dies nach der bereits erwähnten Bezugnahme im Schreiben vom 05.02.2010 auf die Dienstvereinbarung vom 19.11.2009 nicht zu. Im Übrigen bedurfte es keines weiteren Hinweises, weil die Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden“, wie bereits ausgeführt, hinreichend klar und deutlich beschrieb, um welches Einverständnis es ging.

Schließlich ist die Klausel nicht nach dem äußeren Zuschnitt der Erklärung in der Anlage 3 a) überraschend i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB. Es trifft zwar zu, dass die Überschrift der unterzeichneten Erklärung „Zustimmung zur Überführung“ lautet und nahelegen könnte, dass es allein um die Überführung der bisher erworbenen Anwartschaft nach den Richtlinien der Versorgungskasse in die VO2010 gehe. Sie ist auch nicht drucktechnisch durch Fett- und Kursivdruck oder vergrößertes Schriftbild hervorgehoben. Gleichwohl ist sie unter Berücksichtigung der weiteren äußeren Merkmale der Anlage 3 a) nicht als überraschend zu qualifizieren. Die Anlage 3 a) ist nämlich ihrerseits mit einer Überschrift bezeichnet und zwar als „Angebot zur Überführung Ihrer betrieblichen Altersversorgung und zur Teilnahme an der VO2010“ („Zustimmung“), wodurch zum Ausdruck gebracht wird, dass die Überführung/der Wechsel in die VO2010 nur ein Teil der Erklärung ist. Ebenso enthielt das Schreiben vom 05.02.2010 die Überschrift „Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung; Angebot zur Überführung Ihrer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung“ und damit den Hinweis auf eine Gesamtregelung der bisherigen betrieblichen Altersversorgung. Zudem verteilt sich der Text der Erklärung auf nur vier Absätze, die in den Absätzen zwei, drei und vier ihrerseits nur aus einem Satz bestehen. Schon wegen der Kürze des Textes ist ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen (vgl. BAG, Urteil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10 - NJW 2012, 103 f., Rn. 36).

Dabei ist mit der abschließenden Formulierung „Ich nehme mit Wirkung ab 01.04.2010 am beitragsorientierten System der Versorgungsordnung 2010 teil.“ die rechtliche Folgerung aus beiden vorstehenden Erklärungen zur Überführung in die VO2010 und die Einstellung des Versorgungsrechts gezogen worden.

c) Die Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind die für die Inhaltskontrolle maßgeblichen Regelungen der §§ 307 bis 309 BGB nur auf Allgemeine Geschäftsbedingungen anwendbar, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, sind aus Gründen der Vertragsfreiheit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2015 - 6 AZR 82/14 - NZA 2015, 676, Rn. 23 m. w. N.). Darum unterliegt in einem Aufhebungsvertrag die Beendigungsvereinbarung als solche ebenso wenig einer Angemessenheitskontrolle wie eine als Gegenleistung für die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses etwaig gezahlte Abfindung (vgl. BAG, Urteil vom 21.06.2011 - 9 AZR 203/10 -, BAGE 138, 136, Rn. 43). Eine solche kontrollfreie Vereinbarung über Hauptpflichten ist mit einem selbstständigen Rechtsgeschäft anzunehmen, das allein die essentialia negotii des Vertrags betrifft (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2004 - 2 AZR 47/03 - BeckRS 2004, 30342461).

bb) Die zwischen der Klagepartei und der E. getroffenen Vereinbarungen in der Anlage 3 a) hat die Ablösung des alten Versorgungssystems gegen Zahlung eines Ablösebetrags und der Wechselprämie zum Gegenstand und unterliegt damit nicht einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 sowie der §§ 308 und 309 BGB.

Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse bis zum 31.12.2001 begründet wurden, liegt nur ein Versorgungssystem vor mit der Folge, dass die Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ als Teil der Gesamtregelung zur Ablösung des bisherigen Versorgungssystems zu verstehen ist.

Die Annahme, dass ein einheitliches Versorgungssystem nach beamtenähnlichen Grundsätzen mit verschiedenen Stufen in der Intensität der Versorgung vorliegt, ergibt sich bereits aus der PV 72, die für die Dienstverhältnisse der fusionierten Mitarbeiter unter Ziff. 3 allein das „Versorgungssystem der E. Girozentrale“ regelte. Die Versorgung nach Ziff. 3.1 - in Form der Richtlinien der Versorgungskasse - und nach Ziff. 3.2 - in Form des hier streitigen Versorgungsrechts - machen als Untergliederungen deutlich, dass es sich um ein Versorgungssystem handelt. Dementsprechend bestimmte Ziff. 8 der PV 72 die „Überleitung in das Versorgungssystem der E.“ dahingehend, dass dem Mitarbeiter der fusionierten Anstalten ein „Wahlrecht zwischen der bisherigen Versorgung und dem Versorgungssystem der E. Girozentrale eingeräumt“ werde. Ebenso informierte das Mitarbeiterhandbuch in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 bis 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“ über die „Alternative 1 (Versorgungskasse)“ und die „Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)“ (vgl. BAG, Urteil vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 a.a.O.). Die im Juni 2001 ins Intranet gestellte Power-Point-Präsentation beschrieb zusammenfassend unter dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der E.: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4.10.2001“. (wiedergegeben im Urteil des BAG vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 - a.a.O.). Auch die im Intranet eingestellte Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der E. - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand Oktober 2008“ bestätigt, dass es nur ein Versorgungssystem bei der Beklagten gab (wiedergegeben im Urteil des BAG vom 15.05.2012 - 3 AZR 610/11 -a.a.O.).

Das Bestehen nur eines beamtenähnlichen Versorgungssystems entsprach auch dem vorgerichtlichen Verständnis der Klagepartei, die mit ihrem Geltendmachungsschreiben unter dem Bezug „Ansprüche . auf das beamtenähnliche Versorgungssystem (Versorgungsrecht bzw. Versorgungskasse“ die Verpflichtung der Beklagten erbat, sie so zu behandeln, als wäre sie „ohne Unterbrechung im beamtenähnlichen Versorgungssystem (Versorgungskasse bzw. Versorgungsrecht)“.

Schließlich legen die Voraussetzungen, der Inhalt und die Durchführungswege der Altersversorgung die Annahme nur eines Versorgungssystems nahe. Es entstehen nicht dadurch zwei Versorgungssysteme, dass nach einer längeren Beschäftigungsdauer im Kreditgewerbe und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen weitergehende Ansprüche versprochen werden und mit der Haftung der E. eine höhere Versorgungssicherheit gewährt wird. Maßgeblich für die Annahme eines Versorgungssystems ist vielmehr, dass einheitliche, wenn auch gestufte Versorgungsleistungen für eine bestimmte Arbeitnehmergruppe, hier der bis zum 31.12.2001 eingetretenen Arbeitnehmer, vorgesehen waren. Dies hat die Klagepartei auch zuletzt so gesehen, wenn sie der Beklagten zustimmte, dass es der Beklagten, „für alle Beteiligten erkennbar“, darum gegangen sei, sich „von der beamtenähnlichen Versorgung in beiden Stufen insgesamt (zu) lösen."

d) Die Klausel „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden“ ist nicht wegen fehlender Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für kontrollfreie Hauptabreden zu prüfen ist.

aa) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Bestimmungen unwirksam, wenn sie nicht klar und verständlich sind. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Die Voraussetzung und der Umfang der Leistungspflicht müssen deshalb so bestimmt oder zumindest so bestimmbar sein, dass der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was auf ihn zukommt. Eine Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten enthält und Spielräume eröffnet. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (st. Rspr., z. B. BAG, Urteil vom 21.01.2015 - 10 AZR 84/14 -, BeckRS 2015, 67796, Rn. 33; Urteil vom 14.09.2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156, Rz. 22 m. w. N.).

bb) Eine gerade durch eine unklare Formulierung begründete Gefahr der Nichtwahrnehmung von Rechten wird durch die Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ nicht begründet. Im Gegenteil ist ihr vor dem Hintergrund der seit Jahrzehnten und insbesondere seit Frühjahr 2009 im Betrieb der E. verwandten Begriffe „Direktzusage“ und „Versorgungsrecht“ sowie des 2009/2010 auch im Intranet dokumentierten Prozesses zur Ablösung der alten Versorgungsordnung leicht und ohne Gefahr von Missverständnissen zu entnehmen, dass zukünftig kein Anspruch auf das Versorgungsrecht besteht, weil seine Erteilung eingestellt worden ist und der Erklärende hiermit einverstanden ist. Jedenfalls hätte ein verständiger Vertragspartner erkennen können, dass es bei der Einstellung der Erteilung von Versorgungsrechten um einen Rechtsverlust geht, und seine Rechte, etwa in Gestalt eines Aufklärungsverlangens bis hin zu einer Klage vor dem Arbeitsgericht, wahrnehmen können.

Entgegen der Ansicht der Klagepartei besteht keine Unklarheit der Regelung, wenn aus dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist, ob die Einstellung der Erteilung der Direktzusage bereits auf der einseitigen Entscheidung der E. vom 21.07.2009 beruht oder die Beklagte hierzu erst aufgrund der Erklärung gemäß Anl. 3 a) berechtigt wird. Für die Transparenz ist eine solche Klarstellung nicht erforderlich; maßgeblich ist, dass für die Klagepartei der Anspruchsverlust klar zum Ausdruck kommt. Im Übrigen entspricht es der Formulierung von Tatsachenvergleichen, dass ein bestimmter Anspruch, der zwischen den Parteien streitig war, durch Erklärungen (konkludent) ausgeschlossen wird (vgl. für den Ausschluss von Urlaubs-(Abgeltungs-)Ansprüchen: „Der Urlaub ist in Natur eingebracht.“).

Schließlich war dem redlichen Vertragspartner auch bekannt, welchen Inhalt das Versorgungsrecht hatte und auf welche Leistungen er konkret verzichtete. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird deshalb auf die Ausführungen zur Auslegung der Erklärung verwiesen.

e) Auf die Frage, ob die Inhaltskontrolle bereits gemäß § 310 Abs. 4 BGB auszuschießen war, weil die Inhalte der VO2010 in der Dienstvereinbarung zur Umstellung der betrieblichen Altersversorgung vom 19.11.2009 geregelt ist, kommt es deshalb nicht mehr an.

f) Die Erklärung „Ich bin mit der Einstellung der Erteilung von Direktzusagen auf beamtenähnliche Versorgung (Versorgungsrecht) einverstanden.“ ist nicht nach § 142 Abs. BGB nichtig. Dies macht die Klagepartei in der Berufung nicht mehr geltend. Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu verweisen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

g) Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf Rückgängigmachung der Erklärung bzw. auf Befreiung von der Vertragspflicht im Wege des Schadensersatzes gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB oder c.i.c.

aa) Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gehalten, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Ver tragsparteien nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers. Dementsprechend darf der Arbeitgeber keine falschen und unvollständigen Auskünfte erteilen. Er kann darüber hinaus verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben, wenn dies aufgrund der Umstände des Einzelfalls und nach umfassender Interessenabwägung geboten ist. Die erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers einerseits und die Beratungsmöglichkeiten andererseits sind stets zu beachten. Wie groß das Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers ist, hängt insbesondere von der Schwierigkeit der Rechtsmaterie sowie dem Ausmaß der drohenden Nachteile und deren Vorhersehbarkeit ab. Grundsätzlich hat jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen ihres Handels zu verschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.2014 - 3 AZR 807/11 - NZA 2014, 903, Rn. 15 und 16 m. w. Nachw.).

bb) Unter Berücksichtigung dessen hat die E. keine Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Umstellungsvereinbarung verletzt.

Mit ihrer Mitteilung, sie habe die Erteilung von Versorgungsrechten eingestellt, hat die E. keine falschen oder unvollständigen Angaben gemacht. Sie hat lediglich ihre Handlung -nämlich die Einstellung der Erteilung des Versorgungrechts - und ihre Rechtsauffassung dazu wiedergegeben. Eine Täuschung über Tatsachen liegt damit nicht vor. Vor allem hat die E. selbst die Entscheidungen des Arbeitsgerichts München, nach der ein Anspruch auf Erteilung des Versorgungsrechts bejaht wurde, auf der Intranetseite zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung bekanntgegeben und damit auf die Möglichkeit einer von ihrer Rechtsauffassung abweichenden Meinung hingewiesen.

Die E. hat darüber hinaus auch nicht ihre Hinweis- und Informationspflichten verletzt. Insoweit kann erneut darauf verwiesen werden, dass die E. selbst auf abweichende Entscheidung und Rechtsmeinung des Arbeitsgerichts München hingewiesen hat. Darüber hinaus konnte sich die Klagepartei durch Teilnahme an Personalversammlungen und Informationsveranstaltungen sowie durch Aufrufen der auf der Intranetseite eingestellten Informationen über das Versorgungsrecht, das Für und Wider des alten und des neuen Versorgungssystems sowie den Inhalt der seitens der E. vorgeschlagenen Erklärungen informieren. Ist aber eine Versorgungsregelung für jedermann zugänglich und verständlich, besteht keine weitere Hinweispflicht des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 21.01.2014, a.a.O., Rn. 19). Im Übrigen hat die E. der Klagepartei noch im Schreiben vom 05.02.2010 angeboten, sich mit ihr in Verbindung zu setzen, sollte sie Fragen haben. Hiervon hätte die Klagepartei innerhalb der Überlegungszeit von vier Wochen Gebrauch machen können und müssen.

In dem Zusammenhang kann sich die Klagepartei nicht darauf berufen, Informationen durch den Personalrat dürften vorliegend nicht berücksichtigt werden. Zum einen übersieht sie dabei, dass diese Informationen auf der arbeitgeberseitig eingerichteten Intranetseite zur Information über die Ablösung des alten Versorgungssystems zu finden waren und die E. damit ihre Zugänglichkeit sichergestellt hatte. Auch behauptet die Klagepartei selbst nicht, dass die Informationen inhaltlich falsch waren. Zum anderen wurden die Arbeitnehmer durch die Personalratsinformationen umfassend über die Vor- und Nachteile des Systemwechsels informiert. Die Klagepartei hatte deshalb tatsächlich durch das Wirken des Personalrats einen Vorteil, auch wenn sie sich rückschauend „falsch“ entschieden haben mag. Ein Grund für eine Vorlage an den EuGH nach § 267 Abs. 2 AEUV ist deshalb nicht ersichtlich. Es ist weder eine konkrete Vorlagefrage erkennbar noch eine Entscheidung des EuGH für den Erlass des Urteils erforderlich. Zudem ist die Revision zugelassen worden.

h) Schließlich ist ein Rücktritt von der Wechselvereinbarung nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht berechtigt.

Indem mit der streitigen Einverständniserklärung gerade der Streit, ob die E. zur einseitigen Einstellung der Erteilung des Versorgungsrechts berechtigt war oder nicht, beigelegt werden sollte, haben die Klagepartei und die E. gerade nicht Zulässigkeit der Einstellung der Erteilung der Versorgungsrechte, über die das Bundesarbeitsgericht im Mai 2012 entschieden hat, zur Geschäftsgrundlage der Erklärungen in der Anlage 3a gemacht.

3. War die Klage abzuweisen, war über die Hilfsanträge der Beklagten nicht zu entscheiden.

III.

Die Klagepartei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung


(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Mona

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 69 Urteil


(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Woch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag


(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

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(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

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Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit


(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. (2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet

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(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständ

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit


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(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen. (2) Wer die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, wird, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgesc

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(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsp

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(1) Unverfallbare Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und laufende Leistungen dürfen nur unter den Voraussetzungen der folgenden Absätze abgefunden werden. (2) Der Arbeitgeber kann eine Anwartschaft ohne Zustimmung des Ar

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. November 2013 - 16 Sa 879/13 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. März 2014 - 10 AZR 622/13

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 22. Jan. 2014 - 7 Sa 334/13

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Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - 2 Ca 534/13 - vom 25. Juni 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die

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Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. Juli 2011 - 6 Sa 566/11 - wird zurückgewiesen.

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bei uns veröffentlicht am 16.05.2012

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2010 - 6 Sa 595/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11

bei uns veröffentlicht am 15.05.2012

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verur

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Sept. 2011 - 10 AZR 526/10

bei uns veröffentlicht am 14.09.2011

Tenor 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10

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Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Feb. 2011 - 3 AZR 196/09

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Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Dezember 2008 - 26 Sa 877/08 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich ge

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(1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach § 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe des Teiles der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht; an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres, falls der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Der Mindestanspruch auf Leistungen wegen Invalidität oder Tod vor Erreichen der Altersgrenze ist jedoch nicht höher als der Betrag, den der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen erhalten hätten, wenn im Zeitpunkt des Ausscheidens der Versorgungsfall eingetreten wäre und die sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären.

(2) Ist bei einer Direktversicherung der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 und 5 vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden, so gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags zu erbringende Versicherungsleistung, wenn

1.
spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind,
2.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschußanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind und
3.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Die Einstandspflicht des Arbeitgebers nach § 1 Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer darf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, des nach § 169 Abs. 3 und 4 des Versicherungsvertragsgesetzes berechneten Wertes weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf der Rückkaufswert auf Grund einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündigung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt. § 169 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes findet insoweit keine Anwendung. Eine Abfindung des Anspruchs nach § 3 ist weiterhin möglich.

(3) Für Pensionskassen gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Absatz 1, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder, soweit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht vorgeschrieben ist, nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen im Sinne des § 9 Absatz 2 Nummer 2 in Verbindung mit § 219 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe b des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Geschäftsunterlagen) auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt die von der Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplans oder der Geschäftsunterlagen zu erbringende Leistung, wenn nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder den Geschäftsunterlagen

1.
vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschußanteile, die auf Grund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitsentgelts, soweit es unter den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungen liegt, entspricht und
2.
der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat.
Absatz 2 Satz 3 bis 7 gilt entsprechend.

(3a) Für Pensionsfonds gilt Absatz 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch, soweit er über die vom Pensionsfonds auf der Grundlage der nach dem geltenden Pensionsplan im Sinne des § 237 Absatz 1 Satz 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes berechnete Deckungsrückstellung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet.

(4) Eine Unterstützungskasse hat bei Eintritt des Versorgungsfalls einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer, der nach § 1b Abs. 4 gleichgestellt ist, und seinen Hinterbliebenen mindestens den nach Absatz 1 berechneten Teil der Versorgung zu gewähren.

(5) Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Absatz 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage.

(6) An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5 tritt bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Mai 2013 - 6 Sa 731/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 11 Ca 13885/11 - wird in Höhe eines Betrags von 46.551,65 Euro zurückgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Bonuszahlungen für die Jahre 2008 bis 2011.

2

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. April 2000 als außertariflicher Angestellter tätig, zuletzt in der Funktion eines Abteilungsdirektors. Seine monatliche Grundvergütung betrug im Juni 2011 6.887,63 Euro brutto, hinzu kamen weitere Vergütungsbestandteile. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Bank in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, bei der das Bayerische Personalvertretungsgesetz (BayPVG) Anwendung findet. Sie firmierte früher unter Bayerische Landesbank Girozentrale.

3

Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Arbeitsvertrag vom 1. April 2000 zugrunde, in dem ein Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 in Bezug genommen war. Unter dem 1. Januar 2001 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag, der „an die Stelle des bisher geltenden Arbeitsvertrags“ treten sollte. Darin heißt es ua.:

        

§ 4. Bezüge.

        

(1) Der Mitarbeiter erhält ein Jahresfestgehalt in Höhe von 140.070,00 DM bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % bzw. entsprechend anteilig bei einem vereinbarten geringeren Beschäftigungsgrad. Die Auszahlung erfolgt in 12 gleichen Monatsraten. Für die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten, insbesondere für die Teilbereiche Funktionseinwertung, Funktionsstufen, Gehaltsbänder und Jahresfestgehalt, gilt im Übrigen die entsprechende Dienstvereinbarung der Bayerischen Landesbank Girozentrale mit dem Gesamtpersonalrat in ihrer jeweils gültigen Fassung.

        

(2) Außerdem kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Bankbonus erhalten, dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird. Der Bankbonus wird jeweils im Folgejahr für das vorangegangene Geschäftsjahr gezahlt. Ferner kann der Mitarbeiter als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Berechnung, Zahlung, Kürzung und Rückzahlung des Bankbonus und des Leistungsbonus erfolgen im Übrigen nach der Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale in ihrer jeweils gültigen Fassung.

        

Mit der Zahlung der laufenden Bezüge und eines etwaigen Bonus sind Überstunden/Mehrarbeit, Zuschläge und Zulagen für Schicht- und Nachtarbeit sowie Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten.

        

…       

        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch nach wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.“

4

Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit des Klägers bestand eine zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtpersonalrat geschlossene „Dienstvereinbarung über die Grundsätze des Vergütungssystems für die außertariflich Beschäftigten“ vom 26. Oktober 1999 (GrundsatzDV 1999). Darin heißt es ua.:

        

5. Bonus

        

Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 1.1. genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus, abhängig von der individuellen Leistung, sowie einen Bankbonus, abhängig vom Gesamtbankergebnis, erhalten. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“

5

In der „Vereinbarung über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale“ vom 26. Oktober 1999 (BonusV 1999) heißt es ua.:

        

„2.     

Leistungsbonus

                 

Der Leistungsbonus ist eine freiwillige Jahresleistung der Bank, mit der die individuelle Leistung des Beschäftigten und sein Beitrag zur Erwirtschaftung des Betriebsergebnisses der Bank jeweils für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.

                 

Die Leistung des Beschäftigten beurteilt sich auf der Grundlage der mit ihm getroffenen Zielvereinbarung und anhand des Grades der Zielerreichung. Einzelheiten zur Zielvereinbarung zwischen dem Beschäftigten und der Führungskraft sind in der Vereinbarung zum FdZ-Prozess niedergelegt.

                 

Die Höhe des individuellen Leistungsbonus errechnet sich aus dem Zielbonus multipliziert mit dem Leistungsfaktor. …

        

2.3     

Budget

                 

Im Rahmen der Ressourcenplanung legt der Vorstand für jeden Bereich jeweils ein Budget für die Vergabe des Leistungsbonus im Folgejahr fest (Planungsbudget). … Das Budget, das nach Ablauf des maßgeblichen Geschäftsjahres tatsächlich zur Auszahlung kommt (Auszahlungsbudget), kann vom jeweiligen Planungsbudget abweichen, wenn dies aufgrund der im jeweiligen Bereich erbrachten Leistungen und erzielten Ergebnisse angezeigt erscheint.

        

…       

        
        

2.5     

Auszahlungsgrundsätze

                 

Der Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die Ertragslage der Bank dies zulässt. Die Zahlung erfolgt rückwirkend für das vergangene Geschäftsjahr.“

6

Sowohl die GrundsatzDV 1999 als auch die BonusV 1999 sind durch Dienstvereinbarungen vom 26. Oktober 2004 ersetzt worden.

7

Ziffer 5 „Bonus“ der GrundsatzDV VarGeS 2004 lautet:

        

„Zusätzlich zum Jahresfestgehalt können die in Nr. 2.1. BonusV [VarGeS 2004] genannten Beschäftigten einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank unter Berücksichtigung einer angemessenen Risikovorsorge, der Ausschüttung an die Anteilseigner bzw. der mit der Trägerschaft beliehenen Gesellschaft sowie einer angemessenen Rücklagenbildung gestattet. Einzelheiten zum Bonussystem und die Vergabe der Bonuszahlungen regelt eine gesonderte Vereinbarung.“

8

Ziffer 3 „Leistungsbonus“ der BonusV VarGeS 2004 regelt ua.:

        

„Ein individueller Rechtsanspruch auf Auszahlung des Leistungsbonus entsteht mit der verbindlichen Festsetzung des Leistungsfaktors (3.3.) durch die zuständigen Vergabeberechtigten (3.4.), soweit die Auszahlung vom genehmigten Auszahlungsbudget (3.1.2.) gedeckt ist.“

9

Weiter sind hier ua. folgende Regelungen enthalten:

        

„3.1.3.

Ausschluss individueller Ansprüche

                 

Die Festsetzung eines Planungs- bzw. Auszahlungsbudgets begründet keinen individuellen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Leistungsbonus.

        

…       

        
        

3.5.   

Auszahlungsgrundsätze

                 

Ein Leistungsbonus wird nur ausgezahlt, wenn und soweit die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank dies zulässt.“

10

Der Kläger erhielt für die Jahre 2001 bis 2006 jeweils im Folgejahr einen Leistungsbonus zwischen 11.135,27 Euro und 18.115,36 Euro. Ihm wurde dabei die Berechnung unter Berücksichtigung eines Zielbonusfaktors von 15,00 oder 20,00 % seines Jahresgrundgehaltes und seines Leistungsfaktors mitgeteilt. Der Leistungsfaktor war jeweils anhand der Erreichung der in einer Zielvereinbarung vereinbarten Ziele ermittelt worden. Ab dem Jahr 2004 enthielten die Schreiben den Hinweis, dass es sich um einen freiwilligen Leistungsbonus handele.

11

Für das Jahr 2007 wurde - nachdem die Beklagte die BonusV VarGeS 2004 mit Wirkung zum 31. März 2007 gekündigt hatte - im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens am 4. Mai 2007 eine „Dienstvereinbarung über das Bonussystem für das Geschäftsjahr 2007“ geschlossen. Für dieses Jahr erhielt der Kläger einen „freiwilligen Jahresbonus“ in Höhe von 28.497,17 Euro, ohne dass die Berechnung näher aufgeschlüsselt wurde.

12

Für das Jahr 2008 schlossen die Betriebsparteien unter dem 30. Oktober 2008 eine Dienstvereinbarung „Vergabemodus für den leistungsbezogenen Jahresbonus der außertariflich bezahlten Beschäftigten für das Geschäftsjahr 2008“ (DV Vergabemodus 2008). Darin heißt es ua.:

        

1. Budget

        

Der Vorstand bestimmt nach der Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Das Budget richtet sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der BayernLB.

        

2. Vergabe

        

Die individuelle Vergabe erfolgt im Rahmen des dem jeweiligen Geschäftsfeld/Geschäftsbereich zur Verfügung gestellten Budgets auf der Basis eines Orientierungsbonus (2.1.) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (2.2.) nach pflichtgemäßem Ermessen (2.3.) der jeweils zuständigen Führungskräfte.“

13

Das Geschäftsjahr 2008 endete für die Beklagte mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro. Es kam in diesem Zusammenhang zur Zuführung neuen Eigenkapitals in Höhe von rund 10 Mrd. Euro bis in das Jahr 2009 hinein und einer staatlich garantierten Abschirmung bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro. Die entsprechenden Beihilfen wurden von der Europäischen Kommission am 18. Dezember 2008 genehmigt. Am 19. Mai 2009 teilte der Vorstand den Mitarbeitern mit, man werde der Empfehlung des Verwaltungsrats Folge leisten und die leistungsorientierte Vergütung für das Jahr 2008 aussetzen. Dementsprechend ist eine Zahlung für das Jahr 2008 an den Kläger trotz vorhergehenden Abschlusses einer Zielvereinbarung und eines erreichten Leistungsfaktors von 1,2 nicht erfolgt.

14

Unter dem 8. Januar 2009 wurde den Mitarbeitern mitgeteilt, dass das neue Vergütungssystem für AT-Mitarbeiter nicht zum 1. Januar 2009 eingeführt werden könne. Bis zur Neueinführung bleibe das Vergütungssystem VarGeS gültig. Zum Abschluss einer Dienstvereinbarung über Bonuszahlungen kam es für das Geschäftsjahr 2009, das mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen wurde, nicht. Einen Leistungsbonus für das Jahr 2009 hat der Kläger trotz eines Leistungsfaktors von 1,1 nicht erhalten. Stattdessen teilte die Beklagte unter dem 7. April 2010 mit, dass für das Jahr 2010 wieder eine Gehaltsüberprüfungsrunde für AT-Mitarbeiter durchgeführt werde und als Ausgleich für besondere Belastung zusätzlich fünf Urlaubstage gewährt würden.

15

Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 haben die Betriebsparteien eine „Dienstvereinbarung über die Vergütung der außertariflich Beschäftigten der Bayerischen Landesbank“ vom 8. Dezember 2009 geschlossen (DV AT-Vergütung 2010); die GrundsatzDV VarGeS 2004 ist gleichzeitig außer Kraft getreten.

16

In der DV AT-Vergütung 2010 heißt es ua.:

        

„5.     

Jahresfestgehalt

                 

Das Jahresfestgehalt ist der Teil des Gesamtgehalts, auf den ein unwiderruflicher, unbedingter und unbefristeter Rechtsanspruch besteht.

                 

…       

        

6.    

Variable Vergütung

                 

Die Beschäftigten können als freiwillige Leistung eine variable Vergütung erhalten, mit der die individuelle Leistung eines Beschäftigten und sein Beitrag zum Ergebnis für ein Geschäftsjahr honoriert und seine Betriebsbindung gefestigt werden sollen.

                 

Die variable Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung. Es besteht kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets und auf Gewährung einer individuellen Zahlung.

                          
        

6.1     

Budgets

                 

Der Vorstand bestimmt alljährlich Budgets für die variable Vergütung für jeweils von ihm festzulegende Geschäftseinheiten der BayernLB. Die Budgets richten sich nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg (z. B. gemessen an EVA oder ΔEVA) und können auch auf Null festgesetzt werden.“

17

Für das Geschäftsjahr 2010 ist mit dem Kläger eine Zielvereinbarung geschlossen und die Zielerreichung bewertet worden. Ein Leistungsfaktor wurde nicht festgesetzt. Die Zielerreichung entsprach der des Vorjahres.

18

Unter dem 7. April 2011 teilte der Vorstand der Beklagten den Beschäftigten mit, dass die individuelle Leistung nach zwei Jahren ohne variable Vergütung für das Geschäftsjahr 2010 in Form einer variablen Vergütung wieder zusätzlich honoriert werden könne. Das Gesamtvolumen für die variable Vergütung betrage 25 Mio. Euro für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im In- und Ausland. Die Auszahlung werde im Juni erfolgen. Mit der Abrechnung Juni 2011 erhielt der Kläger eine als „var. Vergütung AT“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto.

19

Für das Geschäftsjahr 2011 wurde mit dem Kläger eine Zielvereinbarung abgeschossen und seine Zielerreichung beurteilt und mit „erfüllt“ bewertet. Als Orientierung für die variable Vergütung ist in der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“ ein Wert von 90 bis 110 % als Richtwert angegeben. Eine Bonuszahlung ist nicht erfolgt, nachdem der Vorstand entschieden hatte, für dieses Geschäftsjahr keine variable Vergütung auszuschütten.

20

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für die Jahre 2008 bis 2011 jeweils ein Bonus als individuell zugesagtes variables Entgelt zu. Insbesondere enthalte das Schreiben vom 27. Dezember 1999 eine eigenständige Regelung neben dem Arbeitsvertrag. Die standardisierten Klauselvorbehalte der Beklagten könnten dem Anspruch nicht entgegengehalten werden. Bei dem Leistungsbonus handele es sich um laufendes Arbeitsentgelt. Das Bonusversprechen setze und fördere Leistungsanreize; ein Freiwilligkeitsvorbehalt stehe dazu in Widerspruch. Die Dienstvereinbarungen hätten die unbedingt entstandenen Ansprüche nicht abändern können; der Versuch einer dienstvereinbarungsoffenen Gestaltung durch die Jeweiligkeitsklausel sei unzulässig. Den Betriebsparteien stehe es nicht zu, unbedingt entstandene, vertragliche Ansprüche zu verschlechtern oder gar entfallen zu lassen.

21

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.111,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.192,77 Euro seit dem 15. April 2009, aus 18.729,32 Euro seit dem 15. April 2010, aus 18.733,34 Euro seit dem 15. April 2011 und aus 20.217,22 Euro seit dem 15. April 2012 zu zahlen.

22

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Boni hätten vertraglich unter einem den Rechtsanspruch ausschließenden Freiwilligkeitsvorbehalt gestanden. Das Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 begründe keine Ansprüche, sondern fasse nur die wesentlichen Informationen zusammen. Die vertragliche Regelung verweise zudem auf die Berechnung der Boni nach dem jeweiligen Bonussystem. Die Dienstvereinbarungen betonten nicht allein die Freiwilligkeit, sondern auch den Vorbehalt der Ertragslage der Bank. Dieser Budgetvorbehalt stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Von diesem Vorbehalt habe sie nach einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro im Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen angemessen Gebrauch gemacht. Für das Jahr 2009 bestehe keine Rechtsgrundlage für eine Bonuszahlung, da mit dem Personalrat keine Vereinbarung über Bonuszahlungen getroffen worden sei. Für das Jahr 2010 sei der Bonusanspruch durch Zahlung von 8.391,00 Euro unter Beachtung des zur Verfügung gestellten Budgets erfüllt. Für das Jahr 2011 habe der Vorstand angesichts eines sich abzeichnenden negativen HGB-Ergebnisses in mittlerer dreistelliger Millionenhöhe, das sich in Höhe von 328 Mio. Euro realisiert habe, entschieden, keine variable Vergütung zu zahlen.

23

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung des Klägers abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

24

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Hinsichtlich der Jahre 2008 (zu I) und 2009 (zu II) hat der Kläger keinen Bonusanspruch. Für das Jahr 2010 ist der Anspruch des Klägers jedenfalls teilweise erfüllt (zu III 1). Im Übrigen kann der Klage mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung weder hinsichtlich des für das Jahr 2010 geltend gemachten höheren Bonusanspruchs (zu III 2) noch hinsichtlich des Jahres 2011 (zu IV) stattgegeben werden. Der Senat kann in der Sache mangels entsprechender Feststellungen insoweit nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und teilweise zur Zurückweisung der Berufung gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts (§ 563 Abs. 3 ZPO), teilweise zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25

I. Dem Kläger steht für das Kalenderjahr 2008 kein Anspruch auf eine Bonuszahlung in der geltend gemachten Höhe von 19.431,33 Euro brutto nebst Zinsen zu.

26

1. Es kann dahinstehen, wie § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. April 2000 iVm. dem Zusageschreiben vom 27. Dezember 1999 auszulegen ist. Dieser Arbeitsvertrag ist durch den nachfolgenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 abgelöst worden; eine Inbezugnahme des Zusageschreibens ist nicht mehr erfolgt.

27

2. § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2001 gewährt dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Zahlung eines (Leistungs-)Bonus in bestimmter Höhe. Dies gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unabhängig von der Wirksamkeit des sog. Freiwilligkeitsvorbehalts. Der Bonusanspruch ergibt sich vielmehr erst in Verbindung mit der DV Vergabemodus 2008 zu deren Bedingungen und erfordert eine Leistungsbestimmung durch die Beklagte nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Regelungen.

28

a) Der Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien im Grundsatz nicht im Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch für den sog. Freiwilligkeitsvorbehalt („als freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“). Auch bei diesem handelt es sich um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Mit dieser von ihr gestellten Klausel will die Beklagte die vertraglichen Beziehungen der Parteien gestalten und sich ein einseitiges Recht zur Entscheidung über den Bonus vorbehalten. Selbst wenn die Klausel nur darauf zielte, die Entstehung einer betrieblichen Übung zu verhindern (was im Hinblick auf die gesonderte Regelung in § 9 des Arbeitsvertrags zweifelhaft erscheint), wäre ihr Sinn die Festlegung der Bedeutung eines späteren Erklärungsverhaltens bereits im Vertrag(vgl. dazu BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 31, BAGE 139, 156). Soweit der Senat in der Entscheidung vom 30. Juli 2008 (- 10 AZR 606/07 - Rn. 16, BAGE 127, 185) zunächst Zweifel daran geäußert hatte, ob es sich bei einer solchen Klausel um eine Vertragsbedingung iSv. § 305 BGB handelt, hat er später hieran nicht mehr festgehalten. Vielmehr wurden entsprechende Vertragsklauseln stets einer Prüfung am Maßstab des § 305 ff. BGB unterzogen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164; 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - BAGE 136, 294; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - aaO; 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -).

29

b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19, BAGE 139, 156).

30

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

31

c) Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Arbeitsvertrags „kann“ der Kläger einen Leistungsbonus erhalten, der sich im Einzelnen nach seinen Leistungen im jeweils vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmt. Der Wortlaut dieser Vertragsregelung lässt mehrere Deutungen zu. Denkbar ist, dass sich „kann“ auf die Entscheidungsfreiheit der Beklagten vor oder nach dem Geschäftsjahr bezieht, ob der Kläger überhaupt eine Leistung erhält. Hierauf deutet die weitere Formulierung „freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch“ hin (vgl. zur Bedeutung einer Bezeichnung als freiwillige Leistung: BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 16; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 19), deren Rechtswirksamkeit zunächst dahingestellt bleiben kann. Ebenso lässt die Formulierung aber wegen des klaren Leistungsbezugs im Nachsatz jedenfalls nach § 305c Abs. 2 BGB eine Auslegung zu, nach der „kann“ lediglich zum Ausdruck bringen soll, dass der Leistungsbonus von den Leistungen des Arbeitnehmers abhängt und er bei guten Leistungen einen solchen erzielen kann, sonst aber nicht. In beiden Auslegungsvarianten legt der Vertrag selbst nicht fest, in welcher Höhe und nach welchen Bedingungen ein Bonus gegebenenfalls gezahlt wird. Vielmehr bedarf dies der Ausgestaltung und - falls die Ausgestaltung entsprechenden Spielraum lässt - einer abschließenden Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber. Ein Ausgestaltungsbedürfnis liegt im Übrigen auch wegen des Leistungsbezugs des Bonus nahe, da die Beurteilung von Leistungen regelmäßig über Zielvereinbarungen und Beurteilungssysteme erfolgt. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Bonusanspruchs verweist § 4 Abs. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrags dementsprechend dynamisch auf die bei der Beklagten bestehenden Dienstvereinbarungen über das Bonussystem für die außertariflich Beschäftigten. Zwar gelten diese ohnehin normativ und zwingend im Arbeitsverhältnis (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 Rn. 21), der Hinweis macht für den Arbeitnehmer aber transparent, dass § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags das anwendbare Bonussystem nicht abschließend regelt. Er hat damit mehr als deklaratorische Bedeutung (vgl. dazu auch BAG 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 18). Die Bestimmung des Inhalts der Vertragsklausel in Satz 3 kann dementsprechend nicht ohne Beachtung des Satzes 4 erfolgen. Erst aus dem gesamten Inhalt des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags und den Bestimmungen der anwendbaren Dienstvereinbarung ergibt sich, nach welchen Bedingungen sich im jeweiligen Geschäftsjahr die variable Vergütungskomponente für außertarifliche Angestellte bestimmt.

32

d) Für das Kalenderjahr 2008 sah § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV Vergabemodus 2008 einen Anspruch auf einen (einheitlichen) Bonus nach § 315 BGB vor.

33

aa) Für das Kalenderjahr 2008 war die DV Vergabemodus 2008 maßgeblich. Die vorher geltenden BonusV 1999, BonusV VarGeS 2004 und der Einigungsstellenspruch für das Kalenderjahr 2007 sind für das Kalenderjahr 2008 durch die DV Vergabemodus 2008 abgelöst worden und haben keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 - Rn. 38 mwN).

34

bb) Die DV Vergabemodus 2008 legt keinen individuellen Leistungsbonus fest, sondern bestimmt die Kriterien, nach denen ein solcher vergeben wird. Ein Anspruch setzt danach die Festsetzung eines Bonusbudgets durch den Vorstand nach dem betriebswirtschaftlichen Erfolg der Beklagten voraus (Ziff. 1 DV Vergabemodus 2008). Die individuelle Vergabe erfolgt auf Grundlage eines Orientierungsbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz des individuellen Jahresfestgehalts, abhängig von Funktionsstufen, und der Bewertung der individuellen Zielerreichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (Ziff. 2 DV Vergabemodus 2008). Im Grundsatz entspricht dies dem System der vorhergehenden BonusV 1999 und BonusV VarGeS 2004. Der Leistungsbonus nach der BonusV 1999 errechnete sich aus einem Zielbonus, dh. einem bestimmten Prozentsatz vom Jahresgrundgehalt, und dem aufgrund der Beurteilung des Erreichens der vereinbarten Ziele festgestellten Leistungsfaktor und hing davon ab, dass von der Beklagten nach der Ertragslage ein Budget zur Verfügung gestellt wurde (Ziff. 2.3 und Ziff. 2.5 BonusV 1999). Ähnliches sah die BonusV VarGeS 2004 (dort Ziff. 3.1.2, 3.3.5, 3.5) vor. Im Unterschied zu den vorhergehenden Bonusregelungen differenziert die DV Vergabemodus 2008 allerdings nicht mehr zwischen dem sog. Bankbonus und dem sog. Leistungsbonus. Vielmehr sind die für beide Boni im Kern maßgeblichen Faktoren, nämlich einerseits die Ertragslage der Bank (Bankbonus) und andererseits die individuelle Leistung (Leistungsbonus), zu einem Bonus zusammengefasst worden, bei dessen Bemessung sich beide Elemente wiederfinden. Auch in den vorhergehenden Regelungen richtete sich der Leistungsbonus nicht ausschließlich nach der individuellen Leistung, sondern für die Zurverfügungstellung des jeweiligen Budgets war auch die Ertragslage der Beklagten maßgeblich. In der DV Vergabemodus 2008 fließen diese Faktoren ineinander und sind im Rahmen der anzustellenden Ermessensausübung gemeinsam zu berücksichtigen.

35

cc) Gemäß Ziff. 1 der DV Vergabemodus 2008 bestimmt der Vorstand nach Aufstellung des Jahresabschlusses ein Bonusbudget. Die Dienstvereinbarung überlässt damit der Arbeitgeberin abhängig vom betriebswirtschaftlichen Erfolg der Bank ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB. Dies ist zulässig, da weder im Vertrag bereits die Höhe des Bonusanspruchs festgelegt war noch die Betriebsparteien die Größenordnung des zu verteilenden Bonusvolumens selbst festlegen müssen (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 25, BAGE 139, 296; 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267; vgl. auch zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Tantieme eines Geschäftsführers durch die Gesellschaft: BGH 9. Mai 1994 - II ZR 128/93 -). Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - Rn. 26, aaO; vgl. auch 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 27). Auf der Grundlage des Budgets erfolgt die Bonusvergabe dann anhand eines in der Dienstvereinbarung grundsätzlich vorgegebenen Orientierungsbonus (Ziff. 2.1) und der Bewertung der individuellen Zielerreichung (Ziff. 2.2). Es hat eine Entscheidung über die Bonusvergabe nach „pflichtgemäßem Ermessen“, dh. eine abschließende Leistungsbestimmung nach § 315 BGB zu erfolgen (Ziff. 2.3).

36

e) Eine Bonusregelung in dieser Ausgestaltung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

37

aa) Die Arbeitsvertragsparteien müssen - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - die Ausgestaltung einer Bonusregelung nicht abschließend festlegen, sondern können beispielsweise auf die Regelungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verweisen (vgl. zB die Fallgestaltungen in: BAG 20. März 2013 - 10 AZR 636/11 -; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - BAGE 139, 296; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - BAGE 137, 300). Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet. Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Eine dynamische Verweisung auf andere Regelungswerke führt für sich genommen nicht zur Intransparenz der Regelung iSv. § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 35; 23. März 2011 - 10 AZR 831/09 - Rn. 26 [jeweils zur Bezugnahme auf tarifliche Regelungen]). Dies schließt ein, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahin gehend gestalten können, dass sie der Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG 21. August 2013 - 5 AZR 581/11 - Rn. 47; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60). Die dynamische Verweisung auf ein anderes betriebliches Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB; die Beklagte kann die bei ihr anwendbaren Dienstvereinbarungen nicht einseitig ändern oder umgestalten (vgl. auch BAG 21. November 2012 - 4 AZR 85/11 - Rn. 43).

38

bb) Die DV Vergabemodus 2008 enthält keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen und unterliegt somit gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht der Kontrolle nach § 305 ff. BGB. Allerdings gibt es auch für die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind gemäß Art. 68 BayPVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden; dies erstreckt sich auf die geltende Rechtsordnung, die das Arbeitsverhältnis gestaltet und auf dieses einwirkt (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 20 f., BAGE 137, 300 [zu § 75 BetrVG]). Auch danach begegnet die DV Vergabemodus 2008 grundsätzlich - abgesehen von der hier nicht maßgeblichen Bindungsklausel in Ziff. 3 (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - aaO; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 -) - keinen Bedenken. Insbesondere wurde der Beklagten nicht das Recht vorbehalten, dem Arbeitnehmer bereits verdiente Vergütung zu entziehen oder einseitig einzelvertragliche Ansprüche zu beseitigen. Vielmehr wird der Bonusanspruch - wie im Arbeitsvertrag vorgesehen - durch die jeweilige Dienstvereinbarung ausgestaltet und die erforderliche Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber näher konkretisiert. Ebenso wenig haben die Betriebsparteien damit die Grenzen des Mitbestimmungsrechts nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4, Art. 73 Abs. 1 BayPVG überschritten.

39

cc) Soweit der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2001 enthaltene „Freiwilligkeitsvorbehalt“ so verstanden werden könnte, dass dem Arbeitgeber damit entgegen den Regelungen der DV Vergabemodus 2008 ein hiervon unabhängiges Recht zur Entscheidung über die Gewährung des Bonus zugebilligt wird, wäre dieser Vorbehalt schon wegen Verstoß gegen die Grundsätze der unmittelbar und zwingenden Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. zB BAG 19. Mai 1992 - 1 AZR 417/91 - zu IV der Gründe; BVerwG 7. April 2008 - 6 PB 1.08 -; Richardi/Dörner/Weber/Weber § 73 Rn. 21) unwirksam.

40

f) Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Beklagte hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

41

aa) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

42

bb) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat die gebotene gerichtliche Kontrolle der Leistungsbestimmung - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht vorgenommen. Im Streitfall kann der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 47).

43

cc) Die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für das Jahr 2008 wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. Die Leistungsbestimmung ergab sich, wie dargelegt, im Kern aus der DV Vergabemodus 2008. Die Festsetzung des Bonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Beklagte hat das Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund 5 Mrd. Euro abgeschlossen. Stabilisiert werden konnte sie nur durch Zuführung von Eigenkapital in Höhe von rund 10 Mrd. Euro und durch eine staatlich garantierte Abschirmung des Asset-Backed-Securities-Portfolios bis zu einem Höchstbetrag von 4,8 Mrd. Euro als genehmigte Beihilfe. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht nur die im Arbeitsvertrag und der DV Vergabemodus 2008 vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer normalen negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung des Leistungsfaktors des Klägers von 1,2 nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Beklagte den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.

44

II. Auch für das Jahr 2009 hat der Kläger keinen Anspruch auf einen Bonus in der geltend gemachten Höhe von 18.729,32 Euro brutto nebst Zinsen.

45

1. Allerdings bestand entgegen der Auffassung der Beklagten auch für das Geschäftsjahr 2009 dem Grunde nach ein Bonusanspruch gemäß § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004.

46

a) Für das Jahr 2009 haben die Betriebsparteien keine Dienstvereinbarung über die variable Vergütung geschlossen. Die Geltungsdauer der DV Vergabemodus 2008 war auf dieses Geschäftsjahr beschränkt. Normative Anwendung fand hingegen die GrundsatzDV VarGeS 2004, wonach die Beschäftigten zusätzlich zum Jahresfestgehalt einen Leistungsbonus sowie einen Bankbonus erhalten können, soweit es die betriebswirtschaftliche Erfolgssituation der Bank gestattet (dort Ziff. 5). Insofern bestand auch für dieses Geschäftsjahr eine personalvertretungsrechtliche Grundlage für einen entsprechenden Anspruch; dies wurde auch gegenüber den Beschäftigten kommuniziert (vgl. Ziff. 1 der Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009). Dass es an einer näheren Ausgestaltung durch eine gesonderte Bonus-Dienstvereinbarung fehlte, ist letztlich unerheblich; die wesentlichen ermessensleitenden Faktoren sind in Ziff. 5 der GrundsatzDV VarGeS 2004 festgelegt.

47

b) Es kann dahinstehen, ob Ziff. 5 GrundsatzDV VarGeS 2004 der Beklagten die Möglichkeit eröffnet hätte („können die … Beschäftigten … erhalten“), für ein Geschäftsjahr von vornherein keine leistungsorientierte Vergütung zu zahlen und dieses Vergütungsmodell trotz vertraglicher Regelungen wie in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags des Klägers „auszusetzen“. Dies hat die Beklagte für das Geschäftsjahr 2009 nicht getan. Vielmehr hat sie gegenüber den außertariflichen Mitarbeitern durch Intranet-Mitteilung vom 8. Januar 2009 erklärt, dass ein neues Vergütungssystem nicht rechtzeitig eingeführt werden konnte und deshalb bis zu einer Neuregelung das „Vergütungssystem VarGeS gültig“ bleibe. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass dem Grunde nach ein Bonusanspruch nach dem bisherigen Modell besteht. Insbesondere aber hat die Beklagte mit dem Kläger wie in den Vorjahren eine Zielvereinbarung geschlossen, ohne zu erkennen zu geben, dass die Erreichung der vereinbarten Ziele keine Relevanz mehr für seine Vergütung habe. Auch diesem Handeln konnte vor dem Hintergrund der vertraglichen Regelungen der Parteien nur die Bedeutung beigemessen werden, dass die Beklagte auch für das Geschäftsjahr 2009 an dem leistungsorientierten Vergütungsbestandteil festhält und von dessen Anreizwirkung Gebrauch macht (vgl. zur Bedeutung spezifischer Leistungsanreize: BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 30). Dem entspricht die Bewertung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten einschließlich der Festlegung eines Leistungsfaktors. Mit dem Abschluss der Zielvereinbarung konnte der Kläger im Hinblick auf die Regelung seines Arbeitsvertrags deshalb davon ausgehen, dass die Beklagte auch für das Jahr 2009 unabhängig vom Bestehen einer BonusV unter Berücksichtigung der von ihm erbrachten Leistungen und der wirtschaftlichen Lage der Bank nach billigem Ermessen über seinen Bonusanspruch entscheiden wird.

48

c) Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags steht dem nicht entgegen. Er benachteiligt, unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen die unmittelbare und zwingende Wirkung von Dienstvereinbarungen (vgl. oben zu I 2 e cc), den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

49

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33, BAGE 139, 156; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

50

bb) Der Vorbehalt, es handele sich um eine „Leistung ohne Rechtsanspruch“, ist weder zeitlich noch inhaltlich auf bestimmte Konstellationen beschränkt. Vielmehr will sich die Beklagte offenbar das Recht vorbehalten, über den Leistungsbonus unabhängig von späteren Entwicklungen frei zu entscheiden.

51

(1) Damit könnte der Vorbehalt auch spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB über den Bonusanspruch erfassen; jedenfalls lässt § 305c Abs. 2 BGB eine solche Auslegung zu. Der Vorbehalt kann schon deshalb keinen Bestand haben (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 38 f., BAGE 139, 156).

52

(2) Darüber hinaus benachteiligt ein Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er dem Arbeitgeber das Recht zubilligt, trotz Abschluss einer vergütungsorientierten Zielvereinbarung nach Ablauf der Beurteilungsperiode frei darüber zu entscheiden, ob eine Vergütungszahlung erfolgt oder nicht. Mit Abschluss einer Zielvereinbarung, die Vergütungsbezug hat, setzt der Arbeitgeber Leistungsanreize für den Arbeitnehmer und bestimmt damit, wie aus seiner Sicht die Arbeitsleistung in einer bestimmten Periode durch den Arbeitnehmer optimal erbracht werden soll. Die in Aussicht gestellte erfolgsabhängige Vergütung steht damit im Gegenleistungsverhältnis; sie ist Teil der Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (BAG 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BAGE 137, 300; 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 25, BAGE 125, 147). Dies wird - unabhängig von der Wirksamkeit der Regelung (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250) - auch aus § 4 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags deutlich, wonach mit der Zahlung eines etwaigen Bonus auch Überstunden/Mehrarbeit sowie bestimmte Zuschläge und Zulagen abgegolten sein sollen. Mit diesem Gegenleistungscharakter ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Arbeitgeber das Recht vorbehält, trotz erbrachter Arbeitsleistung und auch dann, wenn der Arbeitnehmer die vereinbarten Ziele erreicht, den Vergütungsanspruch entfallen zu lassen und nicht, wie hier, nach billigem Ermessen darüber entscheiden zu müssen (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 40, BAGE 143, 292; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 43).

53

2. Die Beklagte hat den Leistungsbonus aber für das Jahr 2009 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

54

Das Geschäftsjahr 2009 hat die Beklagte mit einem Jahresfehlbetrag von 2,595 Mrd. Euro abgeschlossen. Erst Ende März des Jahres 2009 wurde die Rekapitalisierung durch den Freistaat Bayern mit einer Rücklagenzuführung von 4 Mrd. Euro abgeschlossen. Im Januar 2009 wurde aus dem Sonderfond Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) eine garantierte Anleihe über 5 Mrd. Euro gegeben. Trotz der vorzeitigen Rückgabe des Garantierahmens zum 16. Oktober 2009 lag damit weiter eine Situation vor, die eine Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ auch unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers zuließ.

55

III. Für das Kalenderjahr 2010 hat der Kläger einen Bonusanspruch in Höhe von 18.733,34 Euro brutto geltend gemacht. Diesen hat die Beklagte in Höhe von 8.391,00 Euro brutto erfüllt. Ob damit der Bonusanspruch des Klägers für dieses Geschäftsjahr vollständig erfüllt ist, steht nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht fest.

56

1. Maßgeblich für das Jahr 2010 war § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. der DV AT-Vergütung 2010. Im Grundsatz entsprechen die Regelungen in Ziff. 6 dieser Dienstvereinbarung dem Modell der Vorjahre. Die Höhe der variablen Vergütung ergibt sich aus dem vom Vorstand bewilligten Budget und der Vergabeentscheidung auf der Grundlage der jeweiligen individuellen Leistungs- und Verhaltensbeurteilung (Ziff. 6 Abs. 2 Satz 1). Für das Jahr 2010 hat der Vorstand der Beklagten ein Budget von 25 Mio. Euro für die in- und ausländischen Beschäftigten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Dies wurde den Beschäftigten unter dem 7. April 2011 im Intranet mitgeteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gesamtvolumen dazu diene, die individuelle Leistung für das Geschäftsjahr 2010 angemessen in Form einer variablen Vergütung zusätzlich honorieren zu können. Dementsprechend wurde die Zahlung in Höhe von 8.391,00 Euro brutto in der Gehaltsabrechnung des Klägers für Juni 2011 als „var. Vergütung AT“ ausgewiesen. Damit war für ihn eindeutig erkennbar, dass es sich um eine Bonuszahlung für seine erbrachten Leistungen handelte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedurfte es keiner weiteren Leistungs- oder Tilgungsbestimmung durch die Beklagte, da nach der DV AT-Vergütung 2010 nur noch ein einheitlicher Bonusanspruch bestand, auf den die Zahlung erfolgte. Damit hatte die Beklagte den Bonusanspruch des Klägers für das Jahr 2010 vor Klageerhebung mindestens teilweise erfüllt und dessen Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist in Höhe von 8.391,00 Euro brutto nebst Zinsen zurückzuweisen.

57

2. Ob der Bonusanspruch für das Geschäftsjahr 2010 mit dieser Zahlung in vollem Umfang erfüllt ist oder ob dem Kläger noch ein weiter gehender Bonusanspruch zusteht, steht noch nicht fest.

58

a) Die für die Angemessenheit der Leistungsbestimmung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. oben zu I 2 f aa) hat sich hinsichtlich der Höhe des Bonus bisher lediglich auf die von ihr erbrachte Zahlung und die Entscheidung des Vorstands zum Bonusbudget berufen. Der Kläger hat die Angemessenheit der Leistungsbestimmung mindestens konkludent bestritten; er meint, nach der „Beurteilung & Potentialeinschätzung 2011“, wonach er seine Ziele „erfüllt“ habe, stehe ihm ein höherer Betrag zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - hierzu keine weiteren Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen und zu überprüfen haben, ob die Leistungsbestimmung nach den og. Grundsätzen billigem Ermessen entsprach. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, wird es die Leistungsbestimmung durch Urteil vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. dazu zB BAG 11. Dezember 2013 - 10 AZR 364/13 - Rn. 32 ff.).

59

b) Die Beklagte wird in diesem Zusammenhang darzulegen haben, inwieweit das Budget vom Vorstand nach den Grundsätzen billigen Ermessens festgesetzt wurde. Zwar besteht nach Ziff. 6 Abs. 2 Satz 2 DV AT-Vergütung 2010 kein individueller Rechtsanspruch auf Bewilligung eines Budgets oder auf Gewährung einer individuellen Zahlung. Dies kann jedoch nur die Bedeutung haben, dass in den Fällen kein Rechtsanspruch auf die Festsetzung eines Budgets und eine individuelle Zahlung besteht, in denen die wirtschaftliche Lage, wie beispielsweise in den Jahren 2008 und 2009, unter Beachtung der Grundsätze billigen Ermessens eine solche Bewilligung nicht zulässt oder die individuellen Leistungen eine solche nicht rechtfertigen. Bei ihren Darlegungen wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass die Bonusregelung, anders als noch in den BonusV 1999 und BonusV VarGes 2004, nicht mehr zwischen dem rein ertragsorientierten Bankbonus und dem schwerpunktmäßig an der individuellen Leistung anknüpfenden Leistungsbonus unterscheidet. Das Budget muss daher in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die diesen Leistungsbezug beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Darüber hinaus wird die Beklagte im Hinblick auf die konkrete Vergabeentscheidung (Ziff. 6.2 DV AT-Vergütung 2010) darzulegen haben, von welchem Richtwert und welchem Prozentsatz in der Bandbreite des vom Kläger erreichten Ergebnisses („erfüllt“ 90 bis 110 %) sie ausgegangen ist bzw. welche sonstigen Ermessenserwägungen sie angestellt hat.

60

c) Sollte das Landesarbeitsgericht dem Kläger einen weiteren Bonus für das Jahr 2010 zusprechen, wird es zu beachten haben, dass bisher nicht erkennbar ist, woraus sich ein Zinsanspruch ab dem 15. April 2011 ergeben soll. Weder der Arbeitsvertrag noch die DV AT-Vergütung 2010 sehen eine Fälligkeit zu diesem Zeitpunkt vor. Ziff. 6.2.2 Abs. 2 DV AT-Vergütung 2010 spricht - unabhängig von der Wirksamkeit der Stichtagsregelung - eher für eine Fälligkeit Ende Juni des Folgejahres. Dementsprechend ist die Zahlung von 8.391,00 Euro brutto auch mit der Junivergütung erfolgt.

61

IV. Ob dem Kläger für das Jahr 2011 ein Bonus in der geforderten Höhe von 20.217,22 Euro brutto nebst Zinsen zusteht, steht nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenfalls noch nicht fest.

62

Für das Jahr 2011 fand wiederum die DV AT-Vergütung 2010 Anwendung. Ob die Entscheidung der Beklagten, in diesem Kalenderjahr keinen Bonus zu zahlen, billigem Ermessen entsprach, bedarf noch weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat sich bisher lediglich darauf berufen, der Vorstand habe kein Budget zur Verfügung gestellt, da das Geschäftsjahr 2011 mit einem HGB-Verlust von 328 Mio. Euro abgeschlossen worden sei. Es erscheint zweifelhaft, ob dies ausreicht, um einen Bonusanspruch zu verneinen. Wie dargelegt sind nach der DV AT-Vergütung 2010 sowohl die Leistung des Arbeitnehmers als auch die Ertragslage der Bank bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen. Das vom Vorstand festzusetzende Budget muss deshalb in Abhängigkeit von der Ertragslage eine Größenordnung erreichen, die den Leistungsbezug des Bonussystems beachtet und ausreicht, die durch Abschluss von Zielvereinbarungen angestrebten und tatsächlich erbrachten Leistungen angemessen zu honorieren. Die Leistungsbestimmung entspricht in einem solchen Fall regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Deshalb kommt, wenn der Arbeitnehmer die Ziele erreicht, nur in Ausnahmefällen eine Festsetzung des Bonus auf „Null“ in Betracht (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 679/12 - Rn. 21; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 20, 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 49). Eine solche Ausnahmesituation, wie sie in den Jahren 2008 und 2009 bestanden hat, ist für das Jahr 2011 bisher nicht ersichtlich. Es spricht deshalb manches dafür, dass die Leistungsbestimmung für diesen Zeitraum nicht billigem Ermessen entsprach. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, hierzu ergänzend vorzutragen. Gegebenenfalls wird es selbst die Leistungsbestimmung vorzunehmen haben (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Rudolph    

        

    D. Schumann    

                 

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Dezember 2008 - 26 Sa 877/08 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, dem Kläger bzw. seinen Hinterbliebenen im Versorgungsfall eine Versorgung zu verschaffen, die ihnen zustehen würde, wenn der Kläger über den 20. Oktober 2006 hinaus weitere Steigerungen seiner Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erdienen können. Mit seinen Hilfsanträgen begehrt der Kläger die Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2007 sowie für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 die Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten zu 2.

2

Der Beklagte zu 1. übernahm zum 1. Januar 1995 vom Land Berlin das Gemeinschaftskrankenhaus H (im Folgenden: GKH) als Teilbetrieb des damaligen Krankenhauses S im Wege des Betriebsteilübergangs gem. § 613a BGB. Von dem Betriebsteilübergang waren etwa 460 Mitarbeiter des Krankenhauses S betroffen. Die Arbeitsverträge dieser Mitarbeiter enthielten eine Verweisung auf den BAT. Die Arbeitsverhältnisse von etwa 160 Mitarbeitern gingen nach § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. über (im Folgenden: Alt-Mitarbeiter). Die übrigen Mitarbeiter, darunter der Kläger, hatten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen. In der Folgezeit wurde der Kläger dem Beklagten zu 1. zunächst durch das Land Berlin, später durch die V GmbH (im Folgenden: V), auf die sein Arbeitsverhältnis vom Land Berlin im Wege des Betriebsübergangs übergegangen war, im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung überlassen. Beim Land Berlin und bei V galten für den Kläger und die anderen dort tätigen Mitarbeiter aufgrund der in ihren Arbeitsverträgen enthaltenen Verweisung der BAT und der Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe vom 4. November 1966 (im Folgenden: Versorgungs-TV).

3

Am 7./8. August 2002 vereinbarten V und der Beklagte zu 1., der nicht Mitglied der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (im Folgenden: VBL) werden konnte, die Beendigung der den Kläger und weitere Mitarbeiter betreffenden Gestellungsverträge zum Ablauf des 30. September 2002. In § 2 der Vereinbarung heißt es:

        

„Das GKH wird allen gestellten Mitarbeitern einen Arbeitsvertrag anbieten, der inhaltlich dem mit V bestehenden Arbeitsvertrag - mit Ausnahme der Regelungen über die Zusatzversorgung (§ 46 BAT bzw. § 12 BMT-G II) und die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 71 BAT - entspricht. Anstelle der Zusatzversorgung bei der VBL wird vom GKH eine eigene betriebliche Altersversorgung gewährleistet.“

4

Der Beklagte zu 1. hatte zum 1. Januar 1995 für alle Mitarbeiter eine betriebliche Altersversorgung eingerichtet, die über eine rückgedeckte Unterstützungskasse abgewickelt wird. Für die Alt-Mitarbeiter vereinbarte er mit der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. den sog. Leistungsplan I (im Folgenden: LP I), der eine der VBL-Versorgung gleichwertige betriebliche Altersversorgung vorsieht. Die Rückdeckungsversicherung erfolgte bei der G AG. Für alle Mitarbeiter, die ab dem 1. Januar 1995 in seine Dienste traten und nicht im Rahmen des Betriebsteilübergangs vom Krankenhaus S übernommen worden waren (im Folgenden: Neu-Mitarbeiter), wurde eine eigene betriebliche Altersversorgung eingerichtet. Diese führte der Beklagte zu 1. - nach Wahl des Mitarbeiters - über die Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der G AG oder über die H Unterstützungskasse e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der H Rückdeckungs-Pensionskasse VVaG durch. Mit beiden Unterstützungskassen hatte er für die Altersversorgung der Neu-Mitarbeiter den sog. Leistungsplan II (im Folgenden: LP II) vereinbart. Finanziert wurde die Altersversorgung für die Neu-Mitarbeiter vom Beklagten zu 1. dadurch, dass dieser an die jeweilige Unterstützungskasse jährlich insgesamt einen Betrag iHv. 4,8 % (inklusive Verwaltungskostenanteil) des nach § 8 Abs. 1 LP II versorgungsfähigen Entgelts zahlte.

5

In dem LP II heißt es auszugsweise:

        

„…    

        

§ 2     

Versorgungsfall und Versorgungsleistungen

        

(1)     

…       

        

(2)     

Nach Aufnahme in das Versorgungswerk und nach Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen werden im Versorgungsfall als Versorgungsleistungen gewährt:

                 

a) Altersrenten

                 

b) vorzeitige Altersrenten

                 

c) Berufs- und Erwerbsunfähigkeitsrenten

                 

d) Witwen- und Witwerrenten

                 

e) Waisenrenten.

        

…       

        
        

§ 8     

Leistungsgrundlagen

                 

Die Versorgungsleistungen werden im Grundsatz von zwei Faktoren bestimmt:

                 

- versorgungsfähiges Jahresentgelt und

                 

- Beitragsprozentsatz.

        

(1)     

Versorgungsfähiges Jahresentgelt

                 

Das versorgungsfähige Jahresentgelt wird jeweils am 31.12. des vorangegangenen Kalenderjahres festgestellt (Berechnungstermin).

                 

Versorgungsfähiges Jahresentgelt ist das steuerpflichtige Arbeitsentgelt im vorangegangenen Kalenderjahr einschließlich des Weihnachtsgeldes.

                 

…       

        

(2)     

Beitragsprozentsatz

                 

Der Beitragsprozentsatz beträgt 4,6 %.

        

§ 9     

Höhe der Versorgungsleistungen

        

(1)     

Die Versorgungsleistungen sind abhängig von der Höhe der Zuwendungen, dem Beitrittsalter des Mitarbeiters und dem zugrunde gelegten Versicherungstarif …

        

(2)     

Die Höhe der Zuwendungen, die das Krankenhaus ab dem 01.01. des auf den Diensteintritt folgenden Kalenderjahres zur Finanzierung von Rentenrückdeckungsversicherungen für jeden Mitarbeiter während der Dienstzeit zur Verfügung stellt, ergeben sich aus dem Beitragsprozentsatz und dem versorgungsfähigen Entgelt.

        

(3)     

Die aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen anfallenden Überschußanteile werden bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der Versorgungsanwartschaften verwendet.

        

…       

        
        

§ 10   

Rückdeckungsversicherungen

                 

Die Unterstützungskasse ist satzungsgemäß gehalten, Rückdeckungsversicherungen abzuschließen, um die Finanzierung der Versorgungsleistungen sicherzustellen. …

        

…       

        
        

§ 15   

Freiwilligkeit der Leistungen

                 

Dem Versorgungsberechtigten und seinen Angehörigen steht weder gegen die Unterstützungskasse noch gegen deren Vorstand ein Rechtsanspruch auf die zugesagten Leistungen zu. Ein solcher Rechtsanspruch wird auch nicht durch wiederholte oder regelmäßige Gewährung von Leistungen erworben.

        

…       

        
        

§ 17   

Pflichten der Versorgungsberechtigten

        

(1)     

Jeder Leistungsempfänger hat folgende schriftliche Erklärung darüber abzugeben, daß ihm der Ausschluß des Rechtsanspruches sowie die Freiwilligkeit der Leistungen bekannt sind:

                 

‚Mir ist bekannt, daß es sich bei der … Unterstützungskasse … um eine Versorgungseinrichtung handelt, die auf Leistungen keinen Rechtsanspruch gewährt (Unterstützungskasse) und für die die besonderen Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 (BGBl I S. 3610) gelten.

                 

Es ist mir ferner bekannt, daß mir auch durch wiederholte oder regelmäßig laufende Leistungen weder ein Anspruch gegen die Unterstützungskasse noch gegen deren Vorstand erwächst. Mit dieser Regelung erkläre ich mich ausdrücklich einverstanden.

                 

…“    

6

Am 29. März 2000 schloss der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat des GKH die „Betriebsvereinbarung über die Betriebliche Zusatzversorgung“ (im Folgenden: BV ZV), in der es auszugsweise heißt:

        

1.    

Betriebliche Altersversorgung für Mitarbeiter, die im Rahmen des Vertrages zum Personalübergang vom 28.12.1994 in ein Arbeitsverhältnis zum GKH eingetreten sind.

                 

Gemäß § 13 des Vertrages über den Personalübergang vom Krankenhaus S zum GKH hat sich der Träger des GKH verpflichtet, den übernommenen Mitarbeitern, eine ihrer bisherigen betrieblichen Altersversorgung, der VBL-Versorgung, mindestens gleichwertige Alters- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren.

                 

Zur Fortführung der betrieblichen Versorgungsansprüche hat das GKH die

                 

Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V.

                 

gegründet.

                 

Die Versorgungsansprüche der Mitarbeiter, die im Rahmen des Personalübergangs zum 01.01.1995 oder zu einem späteren Monat des Jahres 1995 in ein Arbeitsverhältnis zum GKH übergewechselt sind, werden ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses von der neu gegründeten Unterstützungskasse fortgeführt.

                 

…       

        

2.    

Mitarbeiter mit einem Diensteintritt nach dem 01.01.1995

                 

Mitarbeiter, die ab dem 01.01.1995 in ein Dienstverhältnis zum GKH eingetreten sind und die nicht im Rahmen des Personalübergangs gewechselt sind, erhalten ab Dienstbeginn ebenfalls eine betriebliche Zusatzversorgung über eine Unterstützungskasse des GKH.

                 

Für diese Mitarbeiter werden 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens, einschließlich anfallender Verwaltungskosten, für die Finanzierung der Zusatzversorgung zur Verfügung gestellt. Die Finanzierung und Sicherstellung der Versorgungsansprüche erfolgt über Rückdeckungsversicherungen.

                 

Als Träger der Zusatzversorgung werden den Mitarbeitern zwei Einrichtungen zur Wahl gestellt:

                 

-       

die Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. mit Rückdeckungsversicherungen bei der G AG und

                 

-       

die H Unterstützungskasse e.V. mit Rückdeckungsversicherungen bei der H Rückdeckungs-Pensionskasse VVaG.

                 

Jeder Mitarbeiter mit einer Arbeitsvertragsdauer von mehr als einem Jahr, kann sich für eine der o.g. Einrichtungen entscheiden. …

                 

Die jeweiligen Leistungspläne der Unterstützungskassen sind Bestandteile dieser Betriebsvereinbarung.

                 

…“    

7

Der 1952 geborene Kläger schied aufgrund Auflösungsvertrages vom 27. September 2002 mit Ablauf des 30. September 2002 aus dem Arbeitsverhältnis mit V aus. Zum 1. Oktober 2002 trat er in die Dienste des Beklagten zu 1. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Formulararbeitsvertrag vom gleichen Tage zugrunde, in dem es ua. heißt:

        

„…    

        
        

2. Weiter geltende Bestimmungen

        

Soweit nachstehend nichts anderes vereinbart ist, gilt für das Dienstverhältnis der BAT in der jeweils gültigen Fassung sowie die diese ergänzenden, ändernden und ersetzenden Fassungen mit Ausnahme der Regelungen über die Zusatzversorgung (§ 46 BAT) und der Lohnfortzahlungsregelung im Krankheitsfall gemäß § 71 BAT.

        

Soweit der BAT nicht gilt, sind die Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverbandes (AVR) und die gesetzlichen Regelungen in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden.

        

…       

        

7. Zusätzliche Altersversorgung

        

Der Krankenhaus-Trägerverein hat für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet, in die der Mitarbeiter aufgenommen wird.

        

…“    

8

Die Formulierung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages des Klägers hat der Beklagte zu 1. regelmäßig in den Arbeitsverträgen mit den seit dem Betriebsteilübergang zum 1. Januar 1995 eingestellten Mitarbeitern verwendet.

9

Die nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-Mitarbeiter - so auch der Kläger - erhielten jeweils bei ihrer Einstellung ein Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung. Darin heißt es ua.:

        

„…    

        

Als Leitungskreis des Gemeinschaftskrankenhauses H sehen wir im Einvernehmen mit dem Vorstand unseres Trägervereins die Notwendigkeit einer zusätzlichen wirtschaftlichen Absicherung für Sie als Mitarbeiterin bzw. Mitarbeiter des Gemeinschaftskrankenhauses H für wichtig an und haben trotz einer schwierigen Kostensituation eine betriebliche Zusatzrente eingerichtet. Für die finanzielle Ausstattung dieser Zusatzrente stellen wir insgesamt den gleichen Prozentsatz zur Verfügung, wie er für betriebliche Zusatzversorgungen im öffentlichen Dienst (VBL) aufgewendet wird. Einschließlich der Verwaltungskosten, die bei der betrieblichen Altersversorgung entstehen, sind dies derzeit 4,8 % vom monatlichen versorgungsberechtigten Einkommen.

        

Betriebsrat und Leitungskreis des Gemeinschaftskrankenhauses H haben entschieden, Ihnen zwei alternative Möglichkeiten anzubieten, über die wir Sie mit dem beigefügten Informationsmaterial unterrichten:

        

-       

G AG   

        

-       

H Pensionskasse VVaG

        

Bitte geben Sie bei Abschluß des Arbeitsvertrages den Mitarbeiterinnen im Personalbüro unseres Hauses Ihre Entscheidung bekannt, für welchen Weg der Versicherungsleistung Sie sich entschieden haben.

        

…“    

10

Dem Informationsschreiben lagen weitere Unterlagen mit Informationen über die beiden Versicherungen, die von den Mitarbeitern zu unterschreibenden Formulare zur Mitteilung der gewünschten Unterstützungskasse sowie eine von den Mitarbeitern zu unterschreibende Erklärung über das Einverständnis mit der Datenweitergabe und der Freiwilligkeit der Leistung der Unterstützungskasse bei. Ebenso als Anlage beigefügt war ein Schreiben über das Angebot der G-Versicherung, das ua. folgenden Inhalt hat:

        

„…    

        

die Krankenhausleitung hat gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung einer betrieblichen Zusatzversorgung für die Mitarbeiter beschlossen, die nach dem 1.1.1995 ihr Arbeitsverhältnis im Krankenhaus begonnen haben.

        

…       

        

Die Zugehörigkeit zur betrieblichen Zusatzversorgung beginnt mit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses im Krankenhaus.

        

…       

        

Die Einzelheiten der Versorgungsregelungen sind im

        

‚Leistungsplan der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V., Gruppe II, (Mitarbeiter mit Diensteintritt ab dem 1.1.1995)’

        

geregelt.

        

…“    

11

Mit Schreiben vom 30. September 2002 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1. mit, er habe sich für die Versicherungslösung der H Pensionskasse VVaG entschieden.

12

Der Beklagte zu 1. erwirtschaftete in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste. Im Jahr 2003 konnten diese durch Auflösung finanzieller Rücklagen ausgeglichen werden. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insgesamt 40 Arbeitsplätze abgebaut hatte. Zum 1. April 2006 baute er weitere 25 Vollzeitstellen ab.

13

Nachdem die Analysen für die ersten beiden Quartale des Jahres 2006 ergeben hatten, dass seit dem Ende des Geschäftsjahres 2005 keine nachhaltige Besserung der wirtschaftlichen Lage eingetreten war und eine solche auch für die Zukunft nicht prognostiziert wurde, kündigte der Beklagte zu 1. mit dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 19. Juli 2006 die BV ZV zum 20. Oktober 2006. Das Kündigungsschreiben wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 20. Juli 2006 persönlich übergeben und lautet auszugsweise:

        

„Kündigung der Betriebsvereinbarung über die Betriebliche Zusatzversorgung

        

…       

        

Hiermit kündigt die Krankenhausleitung des Gemeinschaftskrankenhauses H (im Folgenden ‚GKH’ genannt) die Betriebsvereinbarung über die betriebliche Zusatzversorgung vom 29. März 2000 nebst Änderungsvereinbarung vom 08. Februar 2002 zum 20. Oktober 2006.

        

Zugleich bieten wir dem Betriebsrat an, eine geänderte Betriebsvereinbarung zu schließen. Diese hat den gleichen Wortlaut wie die Betriebsvereinbarung vom 29. März 2000 nebst Änderungsvereinbarung vom 08. Februar 2002, enthält jedoch folgenden Zusatz:

        

3.    

Mitarbeiter, die ab dem 21. Oktober 2006 in ein Dienstverhältnis zum GKH eintreten, erhalten eine betriebliche Zusatzversorgung nicht.

        

Die Krankenhausleitung steht für Verhandlungen mit dem Betriebsrat zur Verfügung, das Angebot zur Annahme der Änderungsvereinbarung ist jedoch bis zum Ablauf des 20. Oktober 2006 befristet.“

14

Der Betriebsrat lehnte das Angebot ab.

15

Der Beklagte zu 1. zahlte bis zum 20. Oktober 2006 die anfallenden Beiträge für die Altersversorgung des Klägers an die H Unterstützungskasse e.V. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

16

Ende des Jahres 2006 erstellte die K-Gesellschaft im Auftrag des Beklagten zu 1. eine wirtschaftliche Analyse über das GKH (im Folgenden: Gutachten). Das Gutachten kommt zur folgenden zusammenfassenden Beurteilung der mittelfristigen Geschäftsplanung bis 2009:

        

„…    

        

Die Vermögenslage des Krankenhauses ist im Planungszeitraum gekennzeichnet durch eine geringe Eigenkapitalquote und eine Zunahme der nicht geförderten Kredite bei teilweise kurzer Kreditlaufzeit. Ohne zusätzliche Maßnahmen droht unter den im Rahmen der Planung getroffenen Annahmen die Überschuldung und damit die Insolvenz, wenn die Verträge zur Altersversorgung nicht wie geplant gekündigt werden.

        

Die Kündigung der Verträge zur betrieblichen Altersversorgung führt nach den in Kapitel 4.4.1 dargestellten Berechnungen zu einer Verminderung der Personalaufwendungen um TEUR 300 p.a. Vor dem Hintergrund eines Jahresfehlbetrags von rd. TEUR 725 in 2009 reicht die Maßnahme unter den im Rahmen der Planung getroffenen Annahmen nicht aus, um die Insolvenzgefahr zu beseitigen, so dass von der Geschäftsführung darüber hinausgehende Maßnahmen (z.B. erneute Stellenplankürzung) ergriffen werden müssen.“

17

Im Zuge weiterer Sanierungsbemühungen verständigte sich der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat darauf, allen Mitarbeitern neue Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD anzubieten. Die Verträge sehen ua. die folgenden Vereinbarungen vor:

        

„…    

        

§ 4 Bonuszahlung

        

(1) Zur Belohnung der Betriebstreue und zur weiteren Bindung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zahlt dieser dem Arbeitnehmer erstmals ab dem Geschäftsjahr 2007 (erstmalige Auszahlung im Jahr 2008) einen vom Unternehmenserfolg abhängigen Bonus in Höhe von maximal einem Bruttomonatsgehalt gemäß § 3 Abs. 1 dieses Arbeitsvertrages. Diese Bonuszahlung ist eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat auch bei fortgesetzter oder wiederholter Zahlung des Bonus keinen Anspruch auf eine fortgesetzte oder wiederholte Zahlung in der Zukunft, weder dem Grund noch der Höhe nach (Freiwilligkeitsvorbehalt).

        

(2) Die Höhe des Bonus wird jeweils im März des dem Geschäftsjahr folgenden Jahres nach Feststellung des Jahresergebnisses festgelegt. Die Zahlung des Bonus erfolgt jeweils mit dem Gehalt für den Monat Mai des dem Geschäftsjahr folgenden Jahres.

        

(3) Der Bonus wird nur ausgezahlt, wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers im Auszahlungsmonat noch ungekündigt besteht und er zuvor mindestens zwölf Monate betriebszugehörig war.

        

§ 5 Betriebliche Altersversorgung

        

Die Betriebsvereinbarung zur Betrieblichen Altersversorgung (Betriebsvereinbarung vom 29. März 2000 in der Fassung vom 8. Februar 2002 über die Betriebliche Zusatzversorgung) ist von dem Arbeitgeber zum 20. Oktober 2006 (Stichtag) gekündigt worden. Die Vertragspartner dieses Arbeitsvertrages sind sich einig, dass dem Arbeitnehmer die bis zu diesem Stichtag erworbenen Ansprüche und Anwartschaften auf eine Betriebliche Altersversorgung gemäß der Betriebsvereinbarung vom 29. März 2000 in der Fassung vom 8. Februar 2002 erhalten bleiben. Weitere Zuwächse des Versorgungsanspruchs, insbesondere eine sonstige Fortschreibung oder Erhöhung der Anwartschaft durch den Arbeitgeber nach dem Stichtag sind aber ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer erklärt hiermit außerdem ausdrücklich, dass er auf alle weiteren Ansprüche oder weiteren Anwartschaften auf Betriebliche Altersversorgung gegen den Arbeitgeber, die für ihn möglicherweise unabhängig von der Betriebsvereinbarung vom 29. März 2000 in der Fassung vom 8. Februar 2002 aufgrund anderer, insbesondere individualrechtlicher Rechtsgrundlagen bestehen, verzichtet.

        

§ 6 Alterssicherungszulage

        

Der Arbeitgeber zahlt dem Arbeitnehmer zusätzlich zur Vergütung gemäß § 3 Abs. 1 dieses Arbeitsvertrages eine widerrufliche Zulage in Höhe von 3 % des Gesamtbruttomonatsgehaltes gemäß § 3 Abs. 1 dieses Arbeitsvertrages (ohne vermögenswirksame Leistungen), die von dem Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden kann. Der Arbeitgeber ist zum Widerruf dieser Zulage berechtigt, wenn die wirtschaftliche Entwicklung des Arbeitgebers negativ verläuft, insbesondere, aber nicht ausschließlich, (1) wenn sich ein operativer Verlust für das Geschäftsergebnis des zurückliegenden oder laufenden Geschäftsjahres ergibt, oder (2) wenn der Betriebsrat dem Widerruf zustimmt; die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zur Einführung, Änderung oder zum Widerruf dieser Zulage bleiben durch diese Regelung unverändert.

        

…“    

18

Der Kläger nahm das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD nicht an.

19

Zum 29. Oktober 2007 wurde das GKH vom Beklagten zu 1. nach dem Umwandlungsgesetz in die Beklagte zu 2. ausgegliedert.

20

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus Nr. 7 seines Arbeitsvertrages ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten auf Einzahlung weiterer Beträge bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit ab dem 21. Oktober 2006 und auf Verschaffung einer Versorgung entsprechend den ursprünglichen Versorgungsbedingungen. Die Vereinbarung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages habe konstitutiven Charakter. Der daraus resultierende Anspruch habe unabhängig von der Betriebsvereinbarung bestehen sollen. Des ungeachtet habe er einen entsprechenden Anspruch aus betrieblicher Übung bzw. aus der Gesamtzusage, die der Beklagte zu 1. denjenigen Mitarbeitern erteilt habe, die nach dem 1. Januar 1995, jedoch vor dem Abschluss der BV ZV in seine Dienste getreten seien. Die Gesamtzusage sei durch die BV ZV nicht abgelöst worden, denn sie sei nicht betriebsvereinbarungsoffen gewesen. Zudem halte die Neuregelung einem kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht stand. Außerdem könne er sein Begehren auf die zwischen V und dem Beklagten zu 1. am 7./8. August 2002 geschlossene Vereinbarung stützen, die ein Vertrag zugunsten Dritter sei. Jedenfalls folge sein Anspruch aus der BV ZV. Die Kündigung der BV ZV sei unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG nicht beachtet worden seien. Der Beklagte zu 1. habe dem Betriebsrat gegenüber zu verstehen gegeben, dass er trotz der Kündigung der Betriebsvereinbarung bereit sei, weiterhin Leistungen zu erbringen. Dass noch finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die es gemeinsam mit dem Betriebsrat zu verteilen gegolten habe, werde zudem durch die Einführung der 3 %igen Alterssicherungszulage und des Bonus belegt. Die Kündigung der BV ZV sei auch deshalb unwirksam, weil keine sachlich-proportionalen Gründe für einen Eingriff in seine erworbenen Anwartschaften bestünden. Zumindest wirke die BV ZV gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

21

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihm bzw. seinen versorgungsberechtigten Hinterbliebenen im Versorgungsfall eine Versorgung zu verschaffen, wie sie zum Zeitpunkt des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis am 1. Oktober 2002 bestanden hat, hilfsweise wie sie zum Zeitpunkt der Aufkündigung der Betriebsvereinbarung zum 20. Oktober 2006 bestanden hat,

        

2.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.

                 

den Beklagten zu 1. und die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldner zu verurteilen, zu seinen Gunsten auf das Konto bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 226,08 Euro und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 28. Oktober 2007 942,13 Euro einzuzahlen,

        

3.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.

                 

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, zu seinen Gunsten auf das Konto bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit vom 29. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007 200,32 Euro einzuzahlen,

        

4.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.

                 

festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, jährlich ab dem 1. Januar 2008 zu seinen Gunsten bei der H Unterstützungskasse e.V. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen.

22

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung über den 20. Oktober 2006 hinaus. Sein Anspruch basiere allein auf der BV ZV, die wirksam zum 20. Oktober 2006 gekündigt worden sei und nicht nachwirke.

23

Das Arbeitsgericht hat die Klage, mit der der Kläger die zuletzt gestellten Hilfsanträge als Hauptanträge und den zuletzt gestellten Hauptantrag als Hilfsantrag gestellt hatte, abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

24

Die Revision ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet, unzulässig, im Übrigen ist sie unbegründet.

25

A. Soweit sich die Revision gegen den Beklagten zu 1. richtet, ist sie in Ermangelung einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO entsprechenden Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils unzulässig.

26

Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe enthalten. Dies erfordert bei einer Sachrüge eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils. Dabei müssen die Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll, konkret aufgezeigt werden ( BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07  - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Revisionskläger das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Zudem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446).

27

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet, ausschließlich mit der Begründung abgewiesen, es liege eine unzulässige subjektive Klagehäufung vor, da der Beklagte zu 1. mit den zuletzt gestellten Anträgen nur hilfsweise verklagt worden sei. Hiermit hat sich der Kläger in seiner Revisionsbegründung nicht auseinandergesetzt.

28

B. Soweit sich die Revision gegen die Beklagte zu 2. richtet, ist sie zwar zulässig, jedoch unbegründet.

29

I. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für den Hauptantrag und den Hilfsantrag zu 4.

30

1. Insoweit richtet sich die Klage jeweils auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar können nach dieser Bestimmung bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auch auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6).

31

Mit dem Hauptantrag geht es dem Kläger darum zu klären, in welchem Umfang die Beklagte zu 2. ihm gegenüber zur Leistung nach dem LP II verpflichtet ist. Mit dem Hilfsantrag zu 4. will der Kläger eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 zu seinen Gunsten bei der Unterstützungskasse Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen. Damit erstrebt der Kläger die Klärung bestimmter Ansprüche.

32

2. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung seiner mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche, obwohl der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Für die Versorgungsanwärter ist es wichtig, dass die Ausgestaltung ihrer Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalls gerichtlich geklärt wird (vgl. ua. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00  - zu A der Gründe, BAGE 99, 92). Sie benötigen eine gesicherte Grundlage für die Prüfung, ob und in welchem Umfang mit Versorgungslücken zu rechnen ist, und für die sich daran anschließende Entscheidung, welche Vorsorge für den Ruhestand in ihrer Lage sinnvoll und geboten ist.

33

Da die Beklagte zu 2. eine Verpflichtung zur Zahlung weiterer Beiträge in Abrede gestellt hat, hat der Kläger auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung seiner mit dem Hilfsantrag zu 4. verfolgten Ansprüche. Er muss sich nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verweisen lassen. Allein die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistungen nach den §§ 257 ff. ZPO beseitigt nicht das Feststellungsinteresse (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 557/08 - Rn. 13 mwN, NZA 2011, 206).

34

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch darauf, dass diese ihm bzw. seinen Hinterbliebenen im Versorgungsfall eine Versorgung verschafft, die ihnen zustehen würde, wenn der Kläger über den 20. Oktober 2006 hinaus weitere Steigerungen seiner Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erdienen können. Er kann von der Beklagten zu 2. auch nicht verlangen, dass diese über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres zu seinen Gunsten bei der H Unterstützungskasse e.V. einzahlt.

35

1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beruhte nicht auf einer individualvertraglichen Vereinbarung, sondern ausschließlich auf der BV ZV. Infolge der wirksamen Kündigung dieser Betriebsvereinbarung, die nicht nachwirkt, ist diese als Grundlage für den Erwerb weiterer Versorgungsanwartschaften nach dem 20. Oktober 2006 entfallen.

36

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Verschaffung weiterer Versorgungsanwartschaften nicht auf eine individualvertragliche Grundlage stützen.

37

aa) Der Anspruch des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung folgt nicht aus der in Nr. 7 des vom Beklagten zu 1. vorformulierten Arbeitsvertrages getroffenen Abrede. Diese enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis darauf, dass bei dem Beklagten zu 1. eine Altersversorgung besteht und der Kläger nach den dafür jeweils geltenden Regelungen, dh. der nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend geltenden BV ZV, behandelt werden sollte. Dies ergibt die Auslegung der Nr. 7 des Arbeitsvertrages, die als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Senat selbständig ausgelegt werden kann.

38

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

39

(2) Danach wurde dem Kläger durch Nr. 7 des Arbeitsvertrages kein eigenständiger, von der BV ZV unabhängiger zusätzlicher individualvertraglicher Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eingeräumt. Nr. 7 des Arbeitsvertrages enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis auf das beim Beklagten zu 1. bestehende Versorgungswerk und die hierfür jeweils geltenden Regelungen.

40

(a) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages heißt es nicht, dass dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung entsprechend den Richtlinien der Unterstützungskasse versprochen werden; auch über Art und Höhe der Versorgung und die Leistungsvoraussetzungen sagt Nr. 7 des Arbeitsvertrages nichts aus. Die Vertragsbestimmung enthält vielmehr nur die Mitteilung, dass der Krankenhaus-Trägerverein für die Neu-Mitarbeiter eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet hatte und der Kläger in diese Altersversorgungseinrichtung aufgenommen werde. Damit sollte es für etwaige Ansprüche des Klägers nach Aufnahme in das Versorgungswerk im Hinblick auf Voraussetzungen, Inhalt und Umfang auf die Regelungen ankommen, die bei dem Beklagten zu 1. für das Versorgungswerk maßgeblich waren. Aufgrund des Wortlauts war für den Kläger zudem erkennbar, dass ihm Leistungen nicht aus individuellen Gründen, sondern nur als Teil der Gesamtbelegschaft zukommen sollten.

41

(b) Aufgrund des Standardinformationsschreibens des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung und des diesem beigefügten Schreibens über das Angebot der G-Versicherung, das er bei seiner Einstellung erhalten hatte, war dem Kläger auch bekannt, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-Mitarbeiter beschlossen hatte. Dieses Schreiben ließ nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1. in Nr. 7 des Arbeitsvertrages keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass die Versorgung unabhängig von den zwischen ihm und dem Betriebsrat vereinbarten Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung gewährt werden sollte, sondern dass die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

42

Die dem Kläger übergebenen Informationsschreiben können bei der Auslegung von Nr. 7 des Arbeitsvertrages berücksichtigt werden. Zwar ist es eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41, BAGE 116, 267; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9; 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06 - Rn. 26, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 31 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 9). Dies bedeutet allerdings nicht, dass jegliche Begleitumstände für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unbedeutend sind. Ausgeschlossen sind vielmehr nur konkret-individuelle Umstände. Zur Auslegung heranzuziehen sind hingegen Begleitumstände, die nicht ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation betreffen, sondern den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleiten. Dies trifft für die dem Kläger überreichten Informationsschreiben zu. Sämtliche nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-Mitarbeiter haben bei ihrer Einstellung nicht nur das Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung, sondern auch das diesem Schreiben beigefügte Schreiben über das Angebot der G-Versicherung erhalten.

43

(c) Etwas anderes folgt nicht aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt (vgl. BAG 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 29, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30; 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 23, AP BetrAVG § 1b Nr. 9; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 38, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

44

(d) Die unter dem 7./8. August 2002 zwischen dem Beklagten zu 1. und V geschlossene Vereinbarung, die entgegen der Auffassung des Klägers kein Vertrag zu seinen Gunsten iSd. § 328 BGB ist, kann bei der Auslegung der Nr. 7 seines Arbeitsvertrages nicht berücksichtigt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob ihm der Inhalt der Vereinbarung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages überhaupt bekannt war. Die Vereinbarung betraf die konkrete Abschlusssituation der Parteien und war nicht typisch für die Situation, in der sich die anderen Neu-Mitarbeiter bei Abschluss ihrer Arbeitsverträge befanden. Im Übrigen ergibt sich aus § 2 der Vereinbarung, dass die Regelungen über die Zusatzversorgung gerade nicht weitergelten sollten, sondern beim Beklagten zu 1. eine eigene betriebliche Altersversorgung bestand.

45

bb) Der Kläger kann daraus, dass Neu-Mitarbeiter, die vor Inkrafttreten der BV ZV vom 29. März 2000 in die Dienste des Beklagten zu 1. getreten waren, zunächst Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auf individualvertraglicher Grundlage, nämlich aufgrund einer Gesamtzusage, erworben hatten, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die Gesamtzusage für ihn zu keinem Zeitpunkt gegolten hat, haben die Betriebsparteien die zunächst auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche mit der BV ZV nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt. Die Gesamtzusage wurde durch die BV ZV endgültig abgelöst und lebte daher nach Kündigung der BV ZV nicht wieder auf (zur Möglichkeit der Betriebspartner, an die Stelle einzelvertraglicher Rechtsgrundlagen eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsnorm zu setzen vgl. BAG 27. August 1996 - 3 ABR 38/95 - zu II 1 b der Gründe).

46

(1) Für den Streitfall kann offenbleiben, ob es den Betriebspartnern möglich war, mit der BV ZV auch die Ansprüche der Alt-Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB vom Land Berlin auf den Beklagten zu 1. übergegangen waren, auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem LP I endgültig abzulösen.

47

Die BV ZV enthält mit der unter „1.“ geregelten Altersversorgung für die Alt-Mitarbeiter und der unter „2.“ geregelten Altersversorgung für die Neu-Mitarbeiter zwei inhaltlich selbständige Regelungskomplexe, die jeweils Gegenstand einer gesonderten, eigenständigen Betriebsvereinbarung sein könnten mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. sogar berechtigt gewesen wäre, die BV ZV nur für eine der Arbeitnehmergruppen zu kündigen (vgl. zur Möglichkeit der Teilkündigung in einem solchen Fall BAG 6. November 2007 - 1 AZR 826/06 - Rn. 30, BAGE 124, 314). Deshalb sind beide Regelungskomplexe rechtlich getrennt zu beurteilen. Die Betriebspartner hatten zumindest hinsichtlich der Neu-Mitarbeiter den Willen, die Gesamtzusage auf Dauer durch die BV ZV zu ersetzen.

48

In der Betriebsvereinbarung wird hinsichtlich der Neu-Mitarbeiter an keiner Stelle an bereits bestehende Ansprüche aufgrund einer Gesamtzusage angeknüpft; vielmehr werden den Mitarbeitern die Ansprüche mit der BV ZV selbst eingeräumt, wobei der LP II ausdrücklich als Bestandteil der BV ZV bezeichnet wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits die Gesamtzusage mit dem Betriebsrat abgestimmt war. Wenn die Betriebspartner später eine inhaltlich übereinstimmende Betriebsvereinbarung schließen, kann dies nur bedeuten, dass die Betriebsvereinbarung nunmehr dauerhaft an die Stelle der Gesamtzusage treten und alleinige Grundlage der Ansprüche der Mitarbeiter sein soll.

49

(2) Mit dem Abschluss der BV ZV ist die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage erloschen. Vorliegend kann offenbleiben, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine Gesamtzusage ohne weiteres auf Dauer ablösen kann (in diesem Sinne wohl BAG 21. September 1989 - 1 AZR 454/88 - zu III 1 der Gründe, BAGE 62, 360; 24. März 1992 - 1 AZR 267/91 - zu II 3 a der Gründe; 28. März 2000 - 1 AZR 366/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 94, 179) oder ob sie die Ansprüche aus der Gesamtzusage nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (gegen eine Ersetzungswirkung Berg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 12. Aufl. § 77 Rn. 24; ErfK/Kania 11. Aufl. § 77 BetrVG Rn. 78). Dass die Gesamtzusage mit Abschluss der BV ZV erloschen ist, folgt jedenfalls daraus, dass sie unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen stand. Darüber hinaus waren die Betriebspartner auch deshalb zur endgültigen Ersetzung der den Neu-Mitarbeitern erteilten Gesamtzusage durch die BV ZV berechtigt, weil der Beklagte zu 1. sich mit der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

50

(a) Die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage stand unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen.

51

(aa) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine Gesamtzusage zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat. Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich, ohne ausdrücklich formuliert zu sein, auch aus den Gesamtumständen ergeben, zB aus dem Hinweis, dass die Leistung auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhe. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können (BAG 10. Dezember 2002 - 3 AZR 671/01 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 252).

52

(bb) So liegt der Fall hier.

53

Die Mitarbeiter, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV eingestellt worden waren, hatten aufgrund des dem Standardinformationsschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung beigefügten Schreibens über das Angebot der G-Versicherung Kenntnis davon, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-Mitarbeiter beschlossen hatte. Hierdurch wurde klargestellt, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsprozess eingeschaltet und an der Entscheidung beteiligt war. Es war für die Neu-Mitarbeiter somit erkennbar, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass ihnen die Versorgung unabhängig von den zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Betriebsrat abgesprochenen Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung zustehen sollte. Sie mussten daher damit rechnen, dass auch Änderungen der betrieblichen Altersversorgung in Absprache mit dem Betriebsrat vorgenommen werden würden und die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

54

(b) Unabhängig davon hat die BV ZV die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage auch deshalb ersetzt, weil der Beklagte zu 1. sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

55

(aa) Eine durch eine Gesamtzusage begründete und deshalb auf einzelvertraglicher Grundlage beruhende betriebliche Ordnung ist gegen Verschlechterungen zwar grundsätzlich durch das Günstigkeitsprinzip geschützt. Dieses Prinzip bewirkt, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen auch dann, wenn sie auf eine Gesamtzusage zurückgehen, grundsätzlich gegenüber nachträglichen verschlechternden Betriebsvereinbarungen wirksam bleiben (vgl. BAG 17. Juni 2003 - 3 ABR 43/02 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 106, 301). Eine Verschlechterung der durch Gesamtzusage begründeten Rechte durch eine Betriebsvereinbarung kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich den Widerruf der Gesamtzusage vorbehalten hat. Da die Arbeitnehmer in einem solchen Fall stets mit einer Abänderung ihrer individualvertraglichen Positionen rechnen müssen, bestehen keine Bedenken dagegen, die auf der arbeitsvertraglichen Regelung beruhenden Ansprüche auf eine inhaltsgleiche kollektiv-rechtliche Grundlage zu stellen (BAG 16. September 1986 - GS 1/82 - BAGE 53, 42).

56

(bb) Der Beklagte zu 1. hatte sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten. Er hatte den Neu-Mitarbeitern, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV in seine Dienste getreten waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die über eine Unterstützungskasse durchgeführt werden sollten. Nach § 1b Abs. 4 BetrAVG ist eine Unterstützungskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumt. Dementsprechend sehen Satzungen und Richtlinien von Unterstützungskassen regelmäßig vor, dass die Leistungen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs gewährt werden, dass auf die Leistungen kein Rechtsanspruch besteht und ein solcher auch durch wiederholte oder regelmäßige Zuwendungen nicht begründet werden kann. So verhält es sich ausweislich § 15 LP II auch im vorliegenden Fall. Sämtliche Neu-Mitarbeiter hatten zudem eine Erklärung abgegeben, dass sie mit der Freiwilligkeit der Leistung einverstanden waren.

57

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. 17. Mai 1973 - 3 AZR 381/72 - BAGE 25, 194; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - zu I der Gründe, BAGE 32, 56; 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) ist der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen als Widerrufsrecht auszulegen, das an sachliche Gründe gebunden ist. Dies beruht auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung und dem Gebot des Vertrauensschutzes, dh. auf dem Gedanken, dass sie Gegenleistung für die erbrachte und noch zu erwartende Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb ist. Hat der Arbeitnehmer in der Vergangenheit dem Betrieb angehört und damit seine Leistung erbracht, kann ihm der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf die Gegenleistung nicht entgegengehalten werden. Dies hat in der Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2010 (- 3 AZR 181/08 - Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) nochmals ausdrücklich bestätigt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung bestehen nicht (vgl. BVerfG 19. Oktober 1983 - 2 BvR 298/81 - BVerfGE 65, 196; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 74, 129).

58

Da der Arbeitgeber, der die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse abwickelt, sein Versorgungsversprechen regelmäßig in dem Umfang begrenzen will, wie es die Satzung und die Richtlinien vorsehen (vgl. BAG 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - zu I 2 der Gründe, BAGE 32, 56), beinhaltet auch seine Versorgungszusage diesen Widerrufsvorbehalt. In Ermangelung anderweitiger Absprachen war die Widerrufsmöglichkeit aus sachlichem Grund somit integraler Bestandteil auch der vom Beklagten zu 1. zugesagten Versorgung.

59

(c) Da die BV ZV die Gesamtzusage dauerhaft abgelöst hat, lebten mit der Kündigung der BV ZV die ursprünglich auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche nicht wieder auf (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu V 2 der Gründe, BAGE 91, 310; 24. Januar 2006 - 3 AZR 483/04 - Rn. 40, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 46).

60

cc) Neben dem Anspruch des Klägers aus der BV ZV bestand - entgegen seiner Rechtsauffassung - auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (vgl. 20. Juni 2007 - 10 AZR 410/06 - Rn. 23 mwN, NZA 2007, 1293). Dies ist hier nicht der Fall.

61

b) Der mit dem Hauptantrag zu 1. geltend gemachte Anspruch kann nicht auf die BV ZV gestützt werden. Die BV ZV hat aufgrund der Kündigung vom 19. Juli 2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 20. Oktober 2006 geendet. Die Kündigung ist wirksam. Da der Beklagte zu 1. sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse hatte und eine Nachwirkung der BV ZV nicht eingetreten ist, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von Versorgungsanwartschaften über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

62

aa) Die Kündigung der BV ZV ist wirksam. Sie bedurfte entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

63

(1) Bei der von dem Beklagten zu 1. eingerichteten Unterstützungskasse handelt es sich zwar um eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG(vgl. dazu BAG 26. April 1988 - 3 AZR 168/86 - zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 58, 156). § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen Arbeitnehmerkreis er begünstigen will. Mitbestimmungspflichtig sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung (vgl. BAG 10. März 1992 - 3 AZR 221/91 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 70, 26; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 1 der Gründe).

64

Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Einstellung von Versorgungsleistungen geht. So, wie der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei eine Sozialeinrichtung errichten kann, kann er sie auch ohne Mitwirkung des Betriebsrats schließen oder ihren Zweck ändern. Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG den Fortbestand einer Sozialeinrichtung gegen den Willen des Arbeitgebers erzwingen. Soweit der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung die Ansprüche der Arbeitnehmer völlig beseitigen will, ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht nicht gegeben.

65

(2) So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1. hat mit der Kündigung der BV ZV zum Ausdruck gebracht, dass er die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen und das Versorgungswerk schließen wollte. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

66

bb) Die BV ZV ist auch nicht aus anderen Gründen als Anspruchsgrundlage für eine weitere Steigerung der Anwartschaften über den 20. Oktober 2006 hinaus erhalten geblieben.

67

(1) Wird eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam gekündigt, wird das Versorgungswerk nicht nur für die Zukunft, dh. für Neueintretende, geschlossen. Auch Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, sind von der Kündigung betroffen. Mit der Kündigung entfällt die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung und damit auch die Rechtsgrundlage für die Entstehung des Vollanspruchs bei allen betriebsangehörigen Arbeitnehmern, die diesen Vollanspruch noch nicht durch Erreichen des Versorgungsfalls erdient haben. Der Anspruchserwerb erfordert, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen unter der Geltung der Versorgungszusage erfüllt werden. Ist die Zusage aufgehoben, können deren Bedingungen nicht mehr erfüllt werden (st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 99, 75; 25. Mai 2004 - 3 AZR 145/03 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 2 Nr. 21). Allerdings führt die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht ohne weiteres zum Wegfall der bereits erworbenen Versorgungsrechte.

68

(2) Zwar räumt das BetrVG in § 77 Abs. 5 das Kündigungsrecht uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. BAG 10. März 1992 - 3 ABR 54/91 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 70, 41; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 99, 75). Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310). Vor diesem Hintergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 BetrVG für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit Hilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip(Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 310). Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die Versorgungsanwartschaften der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der Betriebspartner im Rahmen von Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarungen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310). Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310).

69

(3) Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (vgl. BAG 17. November 1992 - 3 AZR 76/92 - zu II der Gründe, BAGE 71, 372; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 92, 203). Dabei ist zwischen dem bereits erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den nicht erdienten Zuwächsen zu unterscheiden.

70

Am stärksten geschützt ist der Teilbetrag einer Versorgungsanwartschaft, der bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits erdient war (erdienter Teilbetrag) und sich nach den Grundsätzen einer zeitanteiligen Berechnung gem. § 2 BetrAVG ergeben würde. Eine Kürzung dieses Teilbetrages ist nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. In den erdienten Teilbetrag kann allenfalls aus zwingenden Gründen eingegriffen werden. Erdient und besonders schutzwürdig ist aber auch eine Rentensteigerung in der Zukunft, wenn sie unabhängig von weiterer Betriebszugehörigkeit anwachsen sollte (erdiente Dynamik). In eine solche Dynamik, die eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen vorsieht, kann nur aus einem „triftigen“ Grund eingegriffen werden (vgl. BAG 30. April 1985 - 3 AZR 611/83 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 48, 337). Die geringsten Anforderungen sind an Eingriffe in zukünftige und damit noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse zu stellen. Dafür sind sachlich-proportionale Gründe erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 512/00 - zu II 1 der Gründe, BAGE 100, 76; 12. Oktober 2004 - 3 AZR 557/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 112, 155). Darüber hinaus bewirkt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass regelmäßig zunächst die Besitzstände der niedrigeren Stufen abzubauen sind, bevor in besser geschützte Besitzstände eingegriffen wird (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 3 b der Gründe; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - Rn. 31, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47).

71

Im Umfang dieser aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes folgenden Beschränkungen bleibt die Betriebsvereinbarung auch nach ihrer Kündigung als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften erhalten (vgl. BAG 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 92, 203).

72

(4) In Anwendung dieser Grundsätze hat die form- und fristgerechte Kündigung der BV ZV durch den Beklagten zu 1., die umfassend erklärt wurde und nicht auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände beschränkt war, zwar zur Folge, dass diese Betriebsvereinbarung für die Neu-Mitarbeiter im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Die Chance, weitere dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, ist infolge der Kündigung jedoch entfallen. Der Beklagte zu 1. hatte sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in diesen Besitzstand. Insoweit gilt die BV ZV nicht normativ und zwingend fort.

73

(a) Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dem Beklagten zu 1. für einen Eingriff in den erdienten Teilbetrag ein zwingender Grund zur Seite stand. Nach ihrem Vorbringen sollte die Kündigung - obgleich umfassend ausgesprochen - auch nicht zum Fortfall dieses Besitzstandes führen. Insoweit wirkt die BV ZV als normativ unmittelbar und zwingend geltende kollektiv-rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften fort.

74

(b) Der für die Neu-Mitarbeiter geltende LP II sieht eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen nicht vor. Dies gilt auch für die Überschussanteile aus der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, die gemäß § 9 Abs. 3 LP II bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der Versorgungsanwartschaften verwendet werden. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, mit der Abführung künftiger Beiträge würde sich die Wahrscheinlichkeit von Überschüssen auch bezogen auf die bereits früher eingezahlten Beiträge erhöhen, handelte es sich insoweit allenfalls um unbestimmte Chancen, jedoch nicht um eine bereits erdiente Dynamik (vgl. BAG 19. April 2005 - 3 AZR 468/04 - zu B II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Die Kündigung der BV ZV konnte deshalb von vornherein nicht zu einem Eingriff in eine erdiente Dynamik der Neu-Mitarbeiter führen.

75

(c) Für den erfolgten Eingriff in noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse hatte der Beklagte zu 1. die hierfür erforderlichen sachlich-proportionalen Gründe.

76

(aa) Unter sachlich-proportionalen Gründen sind willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe zu verstehen, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 c bb der Gründe, BAGE 91, 310). Dabei müssen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht das für einen triftigen Grund erforderliche Ausmaß erreicht haben. Eine langfristige Substanzgefährdung oder eine dauerhaft unzureichende Eigenkapitalverzinsung ist nicht erforderlich. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bedarf es auch weder der sachverständigen Feststellung einer insolvenznahen wirtschaftlichen Notlage noch eines ausgewogenen, die Sanierungslasten angemessen verteilenden Sanierungsplans (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 61, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48). Ebenso wenig ist es notwendig, dass Maßnahmen zur Kosteneinsparung ausgeschöpft sind, bevor Eingriffe in künftige Zuwächse vorgenommen werden (vgl. BAG 19. April 2005 - 3 AZR 468/04 - zu B II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Es geht nur darum, die Willkürfreiheit des Eingriffs in noch nicht erdiente Zuwächse zu belegen.

77

Allerdings reicht regelmäßig allein der allgemeine Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht aus, um einen sachlichen Grund für einen Eingriff in nicht erdiente Zuwächse zu belegen. Vielmehr sind die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Einzelnen darzutun. Anderweitige Sanierungsmöglichkeiten müssen zumindest erwogen worden sein und ihre Unterlassung muss plausibel erläutert werden. Maßnahmen, die auf den ersten Blick dem Sanierungszweck offen zuwiderlaufen, müssen erklärt werden und einleuchtend sein. Hat ein unabhängiger Sachverständiger Feststellungen getroffen, die einen dringenden Sanierungsbedarf begründen, ist davon auszugehen, dass sachlich-proportionale Gründe vorliegen, die die Annahme willkürlichen Arbeitgeberverhaltens ausschließen. Allenfalls offensichtliche und ergebnisrelevante Fehler oder die Erstellung der Bilanz entgegen den anerkannten Regeln können dann der Annahme entgegenstehen, ein Eingriff zu Sanierungszwecken sei nicht willkürlich erfolgt (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 62, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

78

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber darzulegen, inwieweit die Eingriffe in die betriebliche Altersversorgung in der eingetretenen wirtschaftlichen Situation verhältnismäßig waren. Es sind sämtliche Maßnahmen darzutun, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Kosteneinsparung zu dienen bestimmt waren. Der Eingriff in das betriebliche Versorgungswerk muss sich in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen (vgl. BAG 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 4 c der Gründe, BAGE 92, 203).

79

(bb) Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der sachlich-proportionalen Gründe ist in erster Linie Sache des Berufungsgerichts, die in der Revision nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Unterordnung des - bindend iSd. § 559 Abs. 2 ZPO - festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder ob das Ergebnis in sich widersprüchlich ist(vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 55, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

80

(cc) Derartige Rechtsfehler lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Rechtsbegriff selbst verkannt noch bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt. Es hat auch bei der gebotenen Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.

81

Der Beklagte zu 1. befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung der BV ZV in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Er hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet, die im Jahr 2003 nur durch Auflösung finanzieller Rücklagen hatten ausgeglichen werden können. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insg. 40 Arbeitsplätze und bis zum 1. April 2006 weitere 25 Vollzeitstellen abgebaut hatte. Weitere Einsparmöglichkeiten hatte er zumindest geprüft. Diese schwierige wirtschaftliche Situation wirkte trotz des im Jahr 2006 im operativen Bereich erzielten Überschusses fort. Ausweislich der sachverständigen Feststellungen der K-Gesellschaft über die mittelfristige Geschäftsplanung bis 2009 reichte die Kündigung der BV ZV noch nicht einmal aus, um eine Insolvenzgefahr für das Jahr 2009 auszuschließen. Dazu steht es nicht im Widerspruch, dass der Beklagte zu 1. den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge anbot, die die Anwendung des TVöD sowie die Zahlung eines Bonus und einer Alterssicherungszulage beinhalteten. Weder der Bonus, der erstmals im Jahr 2008 zur Auszahlung kam, noch die Alterssicherungszulage laufen dem vom Beklagten zu 1. dargelegten Sanierungszweck zuwider, sondern fügen sich nahtlos in das Sanierungskonzept ein. Mit den neuen Verträgen wollte der Beklagte zu 1. die Arbeitsvertragsbedingungen im Rahmen weiterer Sanierungsbemühungen für sich kostengünstiger gestalten.

82

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers wirkt die gekündigte BV ZV nicht gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

83

(1) Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nur die Regelungen von Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und für welchen Arbeitnehmerkreis er finanzielle Mittel zur betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem hier einschlägigen § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG besteht nur insoweit, als es um die Verteilung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel geht. Da Sinn der Nachwirkung - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte ist (vgl. BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - Rn. 46 mwN, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47), scheidet, sofern nach den Angaben des Arbeitgebers kein Verteilungsspielraum besteht, nicht nur eine Mitbestimmung, sondern auch eine Nachwirkung aus (vgl. BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 26, ZTR 2011, 252). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach diesen Grundsätzen nicht vor, weshalb offenbleiben kann, ob bei Betriebsvereinbarungen, die nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regeln, eine Nachwirkung ohnehin nicht in Betracht kommt.

84

(2) Der Beklagte zu 1. hatte die Kündigung der BV ZV, deren alleiniger Gegenstand Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände erklärt. Er wollte die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine Nachwirkung kommt daher nicht in Betracht (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b dd (1) der Gründe, BAGE 99, 75; 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 16, BAGE 127, 297; 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 20, ZTR 2011, 252).

85

(3) Eine Nachwirkung der gekündigten BV ZV über den 20. Oktober 2006 hinaus ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. mit der Kündigung dem Betriebsrat ein Angebot auf Abschluss einer inhaltsgleichen Betriebsvereinbarung unterbreitet hatte mit der Maßgabe, das Versorgungswerk nur für Neuzugänge ab dem 21. Oktober 2006 zu schließen.

86

Das mit der Kündigung der BV ZV verbundene befristete Angebot des Beklagten zu 1. betrifft keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Der Beklagte zu 1. wollte an die Stelle der bisherigen Versorgungsregelung kein anderes Versorgungswerk setzen mit zwar verringertem, aber einer mitbestimmungspflichtigen Umverteilung zugänglichem Dotierungsrahmen. Das bisherige Versorgungswerk sollte nur für ab dem 21. Oktober 2006 neu eingestellte Arbeitnehmer geschlossen werden. Es sollte daher lediglich der begünstigte Personenkreis geändert werden. Der Verteilungsplan für die von der Betriebsvereinbarung bislang erfassten Mitarbeiter sollte hingegen nicht geändert, sondern beibehalten werden. Die beabsichtigte Änderung unterlag deshalb nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG(vgl. BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 21, ZTR 2011, 252).

87

(4) Die BV ZV wirkt auch nicht deshalb nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach, weil der Beklagte zu 1. seinen Arbeitnehmern im Jahr 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD angeboten hat, die in § 4 eine Bonuszahlung, in § 6 eine Alterssicherungszulage und in § 5 eine Besitzstandswahrung des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaft und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsahen. Dem steht bereits entgegen, dass die Einführung der neuen Arbeitsverträge in keinem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der BV ZV stand und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie bereits bei der Kündigung der BV ZV beabsichtigt war. Zum anderen hatte die BV ZV nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand, deren Verteilungsgrundsätze durch die Einführung der Bonuszahlung und der Alterssicherungszulage nicht betroffen wurden. Beides sind keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Für die Bonuszahlung liegt dies auf der Hand. Dies gilt aber auch für die Alterssicherungszulage. Der Beklagte zu 1. hatte sich nicht verpflichtet, (erst) bei Eintritt des Versorgungsfalls eine von ihm finanzierte Betriebsrente zu leisten, sondern eine laufende Zahlung zu erbringen, die vom Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden konnte, jedoch nicht musste.

88

Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen geboten, weil § 5 der neuen Arbeitsverträge den Erhalt des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 aufgrund der BV ZV erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaften und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsieht. Mit diesem Inhalt schreibt § 5 der neuen Arbeitsverträge nur die Rechtsfolgen fest, die sich aus der Kündigung der BV ZV für den erdienten Teilbetrag und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ohnehin ergaben. Für die Mittel, die zur Finanzierung des erdienten Teilbetrages insgesamt benötigt wurden, bestand bereits aus Rechtsgründen kein Verteilungsspielraum. Ein abweichender Leistungsplan hätte nicht aufgestellt werden können. Die für die betriebliche Altersversorgung verbliebene Dotierung hätte nur umverteilt werden können, indem bei einer Arbeitnehmergruppe unzulässigerweise in erdiente Besitzstände eingegriffen worden wäre, um anderen Arbeitnehmern die Aussicht zu erhalten, weitere Steigerungen ihrer Versorgungsanwartschaften zu erdienen. Vor diesem Hintergrund scheiden ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit auch eine Nachwirkung aus (zur Mitbestimmungsfreiheit, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen kein Verteilungsspielraum verbleibt vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 3 b der Gründe).

89

2. Da der Kläger infolge der wirksamen Kündigung der BV ZV, die nicht nachwirkt, nach Ablauf der Kündigungsfrist keine weiteren Steigerungen seiner Anwartschaften erdienen konnte, ist die Beklagte zu 2. auch nicht verpflichtet, für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2007 Beiträge iHv. insg. 1.368,53 Euro und für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres an die Unterstützungskasse zu zahlen.

90

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die BV ZV für die Neu-Mitarbeiter im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Dies führt nicht dazu, dass über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge an die Unterstützungskasse zu entrichten sind.

91

Nach § 8 Satz 1 LP II werden die Versorgungsleistungen von zwei Faktoren bestimmt: dem versorgungsfähigen Jahresentgelt und dem Beitragsprozentsatz. Dieser beläuft sich nach § 8 Abs. 2 LP II auf 4,6 % des versorgungsfähigen Jahresentgelts. Finanziert und sichergestellt wurden die Leistungen der Unterstützungskasse nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 BV ZV über Rückdeckungsversicherungen, an die entsprechende Beiträge durch die Unterstützungskasse zu zahlen waren. In Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der BV ZV hatte sich der Beklagte zu 1. verpflichtet, für die Neu-Mitarbeiter 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens einschließlich anfallender Verwaltungskosten für die Finanzierung der Zusatzversorgung an die Unterstützungskasse zu zahlen. Diese Regelungen enthalten im Hinblick auf die Finanzierung ein „Bausteinsystem“. Da der Beklagte zu 1. für die bereits erdienten Bausteine die erforderlichen Beiträge an die Unterstützungskasse gezahlt hat, ergibt sich insoweit kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von weiteren Beiträgen zu seinen Gunsten an die Unterstützungskasse.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

Gräfl 

        

Zwanziger

        

Schlewing

        
                 

Möller

        

Schepers

                          

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - 2 Ca 534/13 - vom 25. Juni 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die der Klägerin zuerkannten 217,52 € brutto (anteilige Sonderzuwendung 2013) erst seit dem 29. November 2013 zu zahlen hat. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsantrags wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren über die Jahressonderzahlung für das Jahr 2012 sowie eine anteilige Jahressonderzahlung für das Jahr 2013.

2

Die Klägerin war in der Zeit vom 01. Juni 2008 bis zum 31. Januar 2013 bei der Beklagten als Controllerin bei einem monatlichen Entgelt in Höhe von 4.746,00 EUR beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der Eigenkündigung der Klägerin vom 11. Dezember 2012, der Beklagten zugegangen am 11. Dezember 2012, mit Ablauf des 31. Januar 2013.

3

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 09. April 2008 (Anlage K 1, Bl. 9 ff. d. A.). In dessen § 14 ist geregelt:

4

Sonstige Vereinbarungen

5

"Darüber hinaus erhält die Beschäftigte gem. den betrieblichen und tarifvertrag-lichen Regelungen ein zusätzliches Urlaubsgeld und eine Jahressonderzahlung. Die Jahressonderzahlung beträgt ab dem Eintrittsjahr entgegen den tariflichen Bestimmungen je vollem Beschäftigungsmonat 1/12 auf Basis 55% eines Monatsentgelts. Die Auszahlung des zusätzlichen Urlaubsgeldes erfolgt im Eintrittsjahr anteilig gemäß Betriebsvereinbarung".

6

§ 2 des Tarifvertrages über betriebliche Sonderzahlungen für Beschäftigte (Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen) und Auszubildende (für Betriebe, die das Entgeltrahmenabkommen eingeführt haben), abgeschlossen zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Rheinland-Rheinhessen e.V. und dem Verband der Pfälzischen Metall- und Elektroindustrie e.V. sowie der Industriegewerkschaft Metall vom 08. Dezember 2005 (im Folgenden: TV) bestimmt in seinem "§ 2Sonderzahlung und deren Voraussetzungen":

7

"1. Beschäftigte, die am Auszahlungstag in einem Arbeitsverhältnis stehen und zu diesem Zeitpunkt dem Betrieb ununterbrochen sechs Monate angehören, haben je Kalenderjahr einen Anspruch auf betriebliche Sonderzahlung. Ausgenommen sind Beschäftigte, die zu diesem Zeitpunkt ihr Arbeitsverhältnis gekündigt haben und Beschäftigte, denen wegen Arbeitsvertragsverletzungen wirksam gekündigt worden ist.

8

2. Die Leistungen werden nach folgender Staffel bezahlt:

9

nach   6 Monaten Betriebszugehörigkeit 25 %
nach 12 Monaten Betriebszugehörigkeit 35 %
nach 24 Monaten Betriebszugehörigkeit 45 %
nach 36 Monaten Betriebszugehörigkeit 55 %
eines Monatsentgelts
(Protokollnotiz zu § 2 Ziffer 2: Es handelt sich um Mindestansprüche im Sinne des Tarifvertragsgesetzes).

10

Auf die Betriebszugehörigkeit ist auch die Ausbildungszeit anzurechnen, soweit sie im gleichen Betrieb abgeleistet wurde.

11

3. Diese Sonderzahlung gilt als Einmalleistung im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften.

12

4. Für die Berechnung des für die Sonderzahlung maßgeblichen Monatsentgeltes ist das Entgelt gemäß § 18 Ziffer 3 Manteltarifvertrag, multipliziert mit dem Faktor 21,75, zugrunde zu legen.

13

Werden Beschäftigte im Auszahlungsjahr von einem Ausbildungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis übernommen, so werden zur Berechnung des durchschnittlichen Monatsverdienstes die letzten sechs betrieblich abgerechneten Vergütungsperioden vor Auszahlung der Sonderzahlung zugrunde gelegt.

14

5. Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr kraft Gesetzes oder Vereinbarung ruht oder die aus sonstigen Gründen im Kalenderjahr nicht gearbeitet haben, erhalten keine Sonderzahlung; ruht das Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr teilweise oder haben Arbeitnehmer wegen unentschuldigten Fehlens teilweise nicht gearbeitet, so erhalten sie eine anteilige Sonderzahlung.

15

Beschäftigte, die unter das Mutterschutzgesetz fallen, und erkrankte Beschäftigte werden davon nicht erfasst.

16

6. Beschäftigte, die die Voraussetzungen der Ziffer 1 erfüllen, jedoch wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit, wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, wegen Erreichens der Altersgrenze oder aufgrund Kündigung zwecks in Anspruchnahme eines vorgezogenen Altersruhegeldes vor dem Auszahlungstag ausgeschieden sind, erhalten die volle Sonderzahlung. Beschäftigte, die bis zum 30. Juni des Auszahlungsjahres ausscheiden, erhalten die halbe Sonderzahlung."

17

Hinsichtlich der Fälligkeit ist in § 4 TV bestimmt:

18

"1. Der Zeitpunkt der Auszahlung wird durch Betriebsvereinbarung geregelt.
2. Falls dieser Zeitpunkt durch Betriebsvereinbarung nicht geregelt ist, gilt als Auszahlungstag im Sinne des § 2 Ziffer 1 der 01. Dezember.
3. Über Abschlagszahlungen können Regelungen in die Betriebsvereinbarung aufgenommen werden."

19

Gemäß betrieblicher Vereinbarung vom 23. November 2012 (Bl. 47 d. A.) wurde als Auszahlungszeitpunkt für die betriebliche Sonderzahlung 2012 der Tag der Entgeltabrechnung Dezember, das war im Jahr 2012 der 28. Dezember 2012, vereinbart. In den Vorjahren erfolgte die Auszahlung der Sonderzahlung an die Klägerin mit der Novemberabrechnung, also entsprechend der Betriebsvereinbarung DW 3-401"Entgeltabrechnung" (Bl. 126 d. A.) vom 08. November 2002 am zweitletzten Arbeitstag des Monats November. Für das Jahr 2013 wurde zwischen den Betriebsparteien keine gesonderte Vereinbarung hinsichtlich des Auszahlungszeitpunkts abgeschlossen.

20

Für die Jahre 2012 und anteilig für 2013 leistete die Beklagte an die Klägerin keine Jahressonderzahlung.

21

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Zahlung einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2012 mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30. Januar 2013 (Bl. 72 d. A.) geltend gemacht, die Beklagte lehnte die Zahlung mit Schreiben vom 01. Februar 2013 (Anlage K 3, Bl. 18 d. A.) ab. Die Ansprüche auf die Jahressonderzahlung für 2012 sowie eine anteilige Jahressonderzahlung für 2013 verfolgte die Klägerin mit ihrer am 03. März 2013 beim Arbeitsgericht Ludwigshafen eingegangenen, der Beklagten am 19. März 2013 zugestellten Klage weiter.

22

Die Klägerin war der Ansicht,

23

aufgrund der einzelvertraglichen Regelung, wonach sie entgegen den tariflichen Bestimmungen eine Sonderzahlung für jeden vollen Beschäftigungsmonat in Höhe von 1/12 auf Basis 55 % eines Monatsgehalts erhalte, sei die Stichtagsregelung des Tarifvertrags abbedungen worden. Durch die vereinbarte Pro-rata-temporis-Regelung erhalte die Jahressonderzuwendung zugleich zumindest auch Vergütungscharakter.

24

Bei den im Arbeitsvertrag vereinbarten Regelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Zumindest würden Zweifel an der Tragweite der Verweisung auf den Tarifvertrag bestehen, die gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders gingen. Dadurch, dass aufgrund der individualrechtlichen Regelungen die Jahressonderzuwendung zumindest auch Vergütungscharakter habe, verstoße diese gegen höherrangiges Recht, da sie ihr bereits verdientes Entgelt wieder entziehe. Beim zweiten Vorstellungsgespräch, welches am 08. April 2008 in F. stattgefunden habe, sei ihr auch die Höhe ihres monatlichen Gehaltes genannt worden. Auf ihre Nachfrage, ob dieses zwölf- bzw. dreizehnmal ausgezahlt werden würde, habe sie "dreizehnmal" zur Antwort erhalten. An diesem Gespräch hätten außer ihr selbst der ehemalige Leiter Controlling Herr C., der damalige Personalleiter der Beklagten Herr E. sowie der Finanzvorstand der Beklagten Herr W. teilgenommen.

25

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

26

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Sonderzuwendung für das Jahr 2012 einen Betrag in Höhe von 2.610,30 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2013 zu zahlen;
die Beklagte ferner zu verurteilen, an sie als Sonderzuwendung für das Jahr 2013 einen Betrag in Höhe von 217,52 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Sie war der Ansicht,

30

da die Klägerin aufgrund ihrer Kündigung am 28. Dezember 2012 in einem gekündigten Arbeitsverhältnis gestanden habe, lägen die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Ziffer 1 TV nicht vor. Der Anspruch ergebe sich auch nicht aus § 14 des Arbeitsvertrages, da hier lediglich die Höhe der Sonderzahlung abweichend vom Tarifvertrag vereinbart worden sei.

31

Das Arbeitsgericht hat durch Teil-Urteil vom 25. Juni 2013 die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 2.610,30 EUR brutto nebst Zinsen als (anteilige) Sonderzuwendung für das Jahr 2012 und 217,52 EUR brutto nebst Zinsen als Sonderzuwendung für das Jahr 2013 zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:

32

Die Klägerin habe einen Anspruch auf die Sonderzahlung für 2012 und anteilig für 2013 aus § 14 des Arbeitsvertrags. Dieser Anspruch sei nicht über § 2 Nr. 1 Satz 2 des TV entfallen. Diese Stichtagsregelung sei - falls sie von den Parteien in den Arbeitsvertrag miteinbezogen worden sei - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Es sei gemäß § 307 BGB unangemessen und widerspreche der gesetzlichen Wertung des § 611 BGB, vereinbartes Arbeitsentgelt dem Arbeitnehmer über eine Stichtagsklausel oder eine sonstige Zahlungsbedingung wieder zu entziehen, wenn der vorleistungsverpflichtete Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbracht habe. Dagegen könne eine Klausel, wonach die Zahlung den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungtag voraussetze, dann einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhalten, wenn der Arbeitgeber mit der Sonderzuwendung andere Zwecke verfolge. Die Zulässigkeit der Stichtagsklausel hänge deshalb davon ab, zu welchem Zweck die Sonderzahlung geleistet werde. Die streitgegenständliche Sonderzahlung diene der Vergütung der Klägerin für ihre geleisteten Dienste. Insbesondere hätten die Parteien ausdrücklich die Entstehung des Anspruchs "pro rata temporis" vereinbart. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen (Bl. 84 ff. d. A.) Bezug genommen.

33

Das genannte Teil-Urteil ist der Beklagten am 25. Juni 2013 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem 09. August 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 08. August 2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 24. September 2013 bis zum 25. Oktober 2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 23. Oktober 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

34

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 114 ff. d. A.) zusammengefasst geltend:

35

§ 14 des Arbeitsvertrages sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB, sondern eine individuell ausgehandelte Vertragsbestimmung. Dies ergebe sich schon aus der Überschrift des § 14"Sonstige Vereinbarungen". Die Bestimmung sei explizit beiderseitig ausgehandelt worden, da dies von der Klägerin so gewünscht gewesen sei und von ihr, der Beklagten, nur in wenigen und speziell in außertariflichen Arbeitsverträgen vereinbart werde. In der Klausel werde auch auf die Stichtagsregelung in § 2 Nr. 1 Satz 2 TV Bezug genommen. Ohne die Klausel in § 14 des Arbeitsvertrages wäre im Eintrittsjahr der Klägerin keine Sonderzahlung zu zahlen gewesen. Da die Sonderzahlung im ersten Jahr aber nicht bereits in voller Höhe habe ausgezahlt werden sollen, sei die Einschränkung durch die 1/12-Regelung vorgenommen worden. Eine Sonderzahlung bereits ab dem Eintrittsjahr auf Basis eines 55 %igen Monatsentgelts habe erfolgen sollen, um der Klägerin bereits in den ersten Jahren eine gegenüber dem Tarifvertrag deutlich erhöhte Sonderzahlung zukommen zu lassen. Dies habe aber nur für die vollen Monate der Beschäftigung gelten sollen, um die Klägerin nicht über das Maß hinaus zu bevorteilen und gleichzeitig eine einheitliche Regelung für die zukünftigen Jahressonderzahlungen zu treffen.

36

Vorliegend könne allenfalls von einer Sonderzahlung mit "Mischcharakter" ge-sprochen werden. Zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils sei außerdem ein etwaiger Anspruch auf die Jahressonderzahlung 2013 noch gar nicht fällig ge-wesen.

37

Die Beklagte beantragt,

38

das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 25. Juni 2013, Az: 2 Ca 534/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

41

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 20. Dezember 2013, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 139 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend.

42

Bei den Gesprächen, die vor Abschluss des Arbeitsvertrages geführt worden seien, sei überhaupt nicht die Rede von einer Sonderzahlung gewesen und zwar weder beim ersten Vorstellungsgespräch, welches im Februar/März 2008 stattgefunden habe, noch beim zweiten Vorstellungsgespräch, welches am 08. April 2008 in F. stattgefunden habe. Über Zahlungsmodalitäten betreffend dieses 13. Gehalts sei nicht gesprochen worden. Anschließend habe sie mit Schreiben der Beklagten vom 17. April 2008 (Anlage K 6, Bl. 143 d. A.) den vorformulierten und von der Beklagten unterzeichneten Arbeitsvertrag mit Ausstellungsdatum 09. April 2008 erhalten. Diesen habe sie gegengezeichnet.

43

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

44

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Er erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

45

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten weitgehend keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 2.610,30 EUR brutto als Sonderzuwendung für das Jahr 2012 und 217,52 EUR brutto als Sonderzuwendung für das Jahr 2013 verurteilt. Die Klägerin hat gemäß § 14 des Arbeitsvertrags einen Anspruch auf Zahlung der vollen Jahressonderzahlung für das Jahr 2012 sowie auf anteilig 1/12 der Jahressonderzahlung für das Jahr 2013.

46

Nach § 14 des Arbeitsvertrages erhält die Beschäftigte gemäß den betrieblichen und tariflichen Regelungen eine Jahressonderzahlung. Diese beträgt ab dem Eintrittsjahr entgegen den tariflichen Bestimmungen je vollem Beschäftigungsmonat 1/12 auf Basis 55 % eines Monatsentgelts. Die Klägerin ist nach Auffassung der Kammer nicht deshalb von dem Anspruch auf Jahressonderzahlung ausgenommen, weil sie ihr Arbeitsverhältnis zum Auszahlungszeitpunkt gekündigt hatte (§ 2 Ziffer 1 Satz 2 TV) bzw. ihr Arbeitsverhältnis im Auszahlungszeitpunkt nicht mehr bestand (§ 2 Ziffer 1 Satz 1 TV).

47

Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 09. April 2008 handelt es sich nach Auffassung der Kammer um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzeit von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Da es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB handelt, finden § 305 c Abs. 2 sowie die §§ 306 und 307 bis 309 BGB bereits dann auf vorformulierte Vertragsbedingungen Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der im Arbeitsvertrag vom 09. April 2008 verwendeten Bedingungen ergibt sich ein Anschein dafür, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind. Ein solcher Anschein für die beabsichtigte Mehrfachverwendung kann vorliegen, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Der Anschein eines für die Mehrfachverwendung entwickelten Vertrags wird nicht dadurch widerlegt, dass er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - NZA-RR 2009, 519, 521 m.w.N.). Der Arbeitsvertrag vom 09. April 2008 enthält von seinem äußeren Erscheinungsbild her zahlreiche formelhafte Klauseln, die nicht auf die individuelle Vertragssituation der Klägerin abgestimmt sind. Der Arbeitsvertrag wurde von der Beklagten auf deren Briefpapier erstellt und der Klägerin mit Schreiben vom 17. April 2008 übersandt. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass § 14 des Arbeitsvertrages mit"Sonstige Vereinbarungen" und § 16 des Arbeitsvertrages mit"Sonstige Bestimmungen" überschrieben ist. Vorformuliert sind Arbeitsvertragsbedingungen schon dann, wenn sie von der einen Seite vor Vertragsschluss aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert worden sind. Dabei spielt es für die Bewertung keine Rolle, ob ein vollständiges Arbeitsvertragsmuster verwendet wird oder Textbausteine zusammengesetzt werden. Auch letztere sind vorformuliert. Gerade die Tatsache, dass es "nur" Bausteine sind, dokumentiert, dass sie zur mehrfachen Verwendung (nämlich zum "Zusammenbauen") in typischen Vertragssituationen entworfen worden sind (Clemenz/Kreft/Krause, AGB Arbeitsrecht, 2013, § 305 Rn. 24).

48

Wegen der Vorformulierung des § 14"Sonstige Vereinbarungen" konnte die Klägerin keinen Einfluss auf deren Inhalt nehmen. "Einflussnehmen" entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - NZA-RR 2009, 519, 521) dem "Aushandeln" im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Das setzt voraus, dass der Verwender die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Arbeitnehmer Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt hat. Dabei ist die Möglichkeit der Einflussnahme nicht bereits deshalb auszuschließen, weil der vorformulierte Text bestehen blieb. Eine Möglichkeit der Einflussnahme ist auch bei einem Belassen des vorformulierten Textes anzunehmen, wenn der Text zwischen den Vertragsparteien erörtert worden ist, der Verwender grundsätzlich zu einer Abänderung der Klausel bereit war und dies dem anderen bei Abschluss des Vertrages bewusst gewesen ist. Die Beweislast dafür, dass bei einer Vertragsklausel, die nur zu einer einmaligen Verwendung bestimmt war, für den Arbeitnehmer keine Möglichkeit der Einflussnahme bestanden hat, trägt dieser, wenn sich der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast auf eine entsprechende Behauptung des Arbeitnehmers konkret eingelassen hat. Im vorliegenden Fall hat aber die beklagte Arbeitgeberin nicht in ausreichender Weise vorgetragen, dass die Klägerin auf den Inhalt der Klausel in § 14 des Arbeitsvertrages Einfluss in diesem Sinne nehmen konnte. Ein solches Aushandeln ergibt sich nicht bereits aus der Überschrift des § 14"Sonstige Vereinbarungen". Auch "sonstige Vereinbarungen" können als Textbaustein in den Arbeitsvertrag eingefügt worden sein. Hierfür spricht auch, dass § 16 des Arbeitsvertrages ebenfalls"Sonstige Bestimmungen" enthält. Dieser lautet: "Die Angaben zur Person ergeben sich aus dem Personalbogen und aus den zwischenzeitlich gemeldeten Veränderungen. Sie sind wesentliche Bestandteile dieses Vertrages." Hinsichtlich dieses § 16 ist nicht anzunehmen, dass individuell ausgehandelt worden ist. Dafür, dass § 14 des Arbeitsvertrages nicht seinem Wortlaut und genauem Inhalt nach konkret ausgehandelt worden ist, spricht auch, dass er jedenfalls nicht konkret auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zugeschnitten worden ist, insbesondere ist die Jahressonderzahlung nicht für das Eintrittsjahr konkret festgelegt worden, sondern es ist allgemein formuliert worden"ab dem Eintrittsjahr entgegen den tariflichen Bestimmungen je vollem Beschäftigungsmonat 1/12 auf Basis von 55 % eines Monatsentgelts". Auch hinsichtlich der Auszahlung des zusätzlichen Urlaubsgeldes ist lediglich formuliert, dass die Klägerin dieses "anteilig" erhält. Im Übrigen hat die Beklagte nicht erheblich bestritten, dass der Klägerin von Seiten der Beklagten im Vorstellungsgespräch gesagt worden sei, sie erhalte das Gehalt dreizehnmal. Urlaubs- und Weihnachtsgeld zusammen ergäben ungefähr ein Gehalt. Unter Berücksichtigung der abgestuften Darlegungslast hätte die Beklagte nunmehr vortragen müssen, inwiefern die Klägerin hinsichtlich dieser Vertragsbestimmung die Möglichkeit der Einflussnahme gehabt hatte, wie diese konkrete Vertragsklausel - und nicht die Zahlung einer erhöhten Jahressonderzahlung an sich - ernsthaft zur Disposition gestellt wurde und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung ihrer Interessen eingeräumt worden ist. Durch diese abgestufte Darlegungslast wird von der Beklagten auch nichts Unmögliches verlangt. Sie beinhaltet insbesondere nicht die Verpflichtung der Beklagten, im Rechtsstreit nahezu wörtlich den Ablauf der Vertragsverhandlungen darzustellen. Vielmehr würde diese ihren aus § 138 Abs. 1, 2 ZPO obliegenden Verpflichtungen genügen, wenn sich aus ihrem Vorbringen ergäbe, dass die fragliche Vertragsklausel von ihr während der Vertragsverhandlungen zur Disposition gestellt wurde und dies für die Klägerin erkennbar gewesen sei. Zu einem entsprechenden Vortrag ist die Beklagte in der Lage, weil dies den Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmungen bildet (BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - NZA-RR 2009, 519, 522).

49

Die allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von einem verständigen und betrieblichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG, Urteil vom 04. August 2011, 6 AZR 436/10, AP Nr. 6 zu § 15 TzBfG, Rz. 20). Der tragende Grund für eine Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab liegt darin, dass der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltung formuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann. Eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung ist es, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu berücksichtigen sind (BAG, Urteil vom 08. August 2011 - 6 AZR 436/10 - AP Nr. 6 zu § 15 TzBfG, Rz. 20; vom 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - NZA-RR 2011, 541, 545, Rz. 39, vom 07. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG jeweils m. w. N.).

50

Nach Auffassung der Kammer ist § 14 des Arbeitsvertrages nicht dahingehend auszulegen, dass über die Formulierung"gem. den betrieblichen und tariflichen Regelungen" der § 2 Ziffer 1 Satz 2 bzw. § 2 Ziffer 1 Satz 1 TV in Bezug genommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten enthält § 14 des Arbeitsvertrages nicht lediglich eine Abweichung von den tariflichen Regelungen des § 2 TV im Hinblick auf die Höhe der Jahressonderzahlung und den Anspruch auf die Jahressonderzahlung im Eintrittsjahr, sondern eine selbständige Regelung hinsichtlich Voraussetzungen und Höhe der Jahressonderzahlung. Zwar ist in § 14 Satz 2 formuliert"die Jahressonderzahlung beträgt". Dies deutet zunächst auf eine abweichende Regelung der Höhe der Jahressonderzahlung hin, die bereits ab dem Eintrittsjahr 55 % eines Monatsentgelts betragen sollte, während nach § 2 Ziffer 2 TV eine Höhe von 55 % eines Monatsentgelts erst nach 36 Monaten Betriebszugehörigkeit erreicht wird. § 14 weicht jedoch auch von den tariflichen Regelungen hinsichtlich der in § 2 Ziffer 1 TV geregelten Anspruchsvoraussetzungen ab. So soll nach der Klausel die Jahressonderzahlung ab dem Eintrittsjahr "je vollem Beschäftigungsmonat 1/12" betragen. Durch diese Regelung wird von der Anspruchsvoraussetzung, dass der Beschäftigte am Auszahlungstag dem Betrieb ununterbrochen 6 Monate angehören muss, abgewichen. Abgewichen wird auch von der in § 2 TV vorgesehenen jährlichen Berechnungsweise, in dem es in § 14 heißt:"je vollem Beschäftigungsmonat 1/12". Nach Auffassung der Kammer ist daher davon auszugehen, dass § 14 eine vollständige Andersregelung der Anspruchsvoraussetzungen für die Sonderzahlung enthält. Der Anspruch der Klägerin entfällt somit nicht deshalb, weil sie am Auszahlungstag in einem gekündigten Arbeitsverhältnis (Jahr 2012) bzw. nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis (Jahr 2013) gestanden hat.

51

Sieht man die Bezugnahmeklausel jedoch als nicht eindeutig, führt dies zur Anwendung der Zweifelsregelung in § 305 c Abs. 2 BGB. Die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB greift auch bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ein, wenn nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel bleiben und keine der Auslegungen den klaren Vorzug verdient. Diese Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Dies gilt auch für den Fall, dass die Tragweite der Verweisung auf Tarifnormen zweifelhaft ist (BAG, Urteil vom 09. November 2005 - 5 AZR 128/05 - AP Nr. 4 zu § 305 c BGB).

52

Eine Klausel, die infolge einer Verweisung auf den Tarifvertrag den Inhalt hätte, dass die Jahressonderzahlung, die auf Basis eines vollen Beschäftigungsmonats bemessen wird, entfällt, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Auszahlung in einem von ihm gekündigten Arbeitsverhältnis steht oder das Arbeitsverhältnis bereits beendet worden ist, wäre außerdem auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine solche Klausel stellte durch die Anknüpfung an die "vollen Beschäftigungsmonate" jedenfalls auch eine Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung dar. Es handelte sich somit um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter. Eine solche kann in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem im Dezember des Jahres liegenden Auszahlungszeitpunkt abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde (BAG, Urteil vom 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 -). Eine solche Stichtagsregelung benachteiligt die Klägerin unangemessen. Sie stünde im Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, weil sie der Klägerin ihren bereits erarbeiteten Lohn wieder entzieht. Der Vergütungsanspruch wurde monatlich anteilig erworben. Anhaltspunkte dafür, dass die Sonderzahlung Gegenleistung vornehmlich für Zeiten nach dem Ausscheiden der Klägerin oder für besondere von der Klägerin nicht erbrachte Arbeitsleistungen sein sollte, sind nicht ersichtlich.

53

Die Klägerin hat damit einen Anspruch auf die Jahressonderzahlung für das Jahr 2012 in Höhe von 55 % von 4.746,00 EUR, d. h. in Höhe von 2.610,30 EUR sowie für das Jahr 2013 in Höhe von 1/12 von 2.610,30 EUR, das sind 210,52 EUR.

54

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich für das Jahr 2012 aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB. Für das Jahr 2013 ist die Fälligkeit des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung anteiliger Jahressonderzahlung erst mit der Abrechnung November 2013, d. h. mit dem zweitletzten Arbeitstag im November fällig geworden. Sie kann daher hinsichtlich der anteiligen Jahressonderzahlung für 2013 Zinsen erst ab dem 29. November 2013 gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB verlangen. Hinsichtlich des übrigen Zinsantrages war die Klage abzuweisen, die Berufung war in diesem Umfang erfolgreich.

III.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Das geringfügige Obsiegen der Beklagten hinsichtlich der Zinsen betreffend die anteilige Jahressonderzahlung 2013 ändert nichts daran, dass das Rechtsmittel der Berufung als erfolglos im Sinne von § 97 Abs. 1 ZPO anzusehen ist.

56

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Oktober 2010 - 6 Sa 595/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Interesse - über die Vergütung von Überstunden.

2

Der 1976 geborene Kläger, ausgebildeter Kaufmann im Eisenbahn- und Straßenverkehr, war vom 1. Februar 2007 bis zum 15. März 2008 bei der Beklagten in der Disposition beschäftigt. Diese betreibt mit rd. 770 Arbeitnehmern ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie und ist nicht tarifgebunden. Der Kläger erhielt zuletzt bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ein Grundgehalt von 2.184,84 Euro brutto monatlich. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag schlossen die Parteien nicht.

3

Der Kläger leistete regelmäßig Überstunden, vor allem deshalb, weil er auch in der Mittagszeit im Büro anwesend war, um Kundenanrufe entgegenzunehmen. Die Beklagte zahlte Überstundenvergütung erst ab der 21. Überstunde im Monat, dann jedoch mit einem Zuschlag von 25 %.

4

Mit der am 29. August 2008 eingereichten Klage hat der Kläger ua. geltend gemacht, ihm stehe Überstundenvergütung auch für die ersten zwanzig Überstunden im Monat zu. Außerdem sei die vereinbarte Vergütung sittenwidrig, weil sie zwei Drittel des üblichen Tarifentgelts unterschreite. Heranzuziehen sei der Entgeltrahmentarifvertrag für die bayerische Metall- und Elektroindustrie vom 1. November 2005 (im Folgenden: ERA-TV), in dessen Entgeltgruppe 9 er einzugruppieren wäre.

5

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.177,65 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, eine - weitere - Überstundenvergütung könne der Kläger nicht beanspruchen. Bei der Einstellung sei verabredet worden, dass in der vereinbarten Vergütung die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Lohnwucher liege nicht vor. Bei Anwendung des ERA-TV wäre der Kläger allenfalls in die Entgeltgruppe 6 eingruppiert.

7

Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach erneuter Beweisaufnahme und informatorischer Befragung des Klägers dessen Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

9

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung der ersten zwanzig Überstunden im Monat. Diese sind mit der vereinbarten Vergütung abgegolten.

10

1. Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO)festgestellt, dass dem Kläger beim Einstellungsgespräch vom Personalleiter gesagt wurde, bei der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“. Einen zulässigen Revisionsangriff hat der Kläger dagegen nicht erhoben. Soweit er moniert, das Landesarbeitsgericht habe sich nicht mit den vielen Möglichkeiten auseinandergesetzt, aufgrund derer er die Ausführungen des Zeugen hätte missverstehen können, zeigt er damit keinen revisionsrechtlich erheblichen Verfahrensfehler des Berufungsgerichts auf.

11

2. Die Pauschalabrede zur Vergütung von Überstunden ist wirksamer Bestandteil des mündlichen Arbeitsvertrags geworden. Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und ausreichend transparent, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einer - weitergehenden - Inhaltskontrolle unterliegt sie nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

12

a) Nach bindender Feststellung des Landesarbeitsgerichts verabredet die Beklagte im Angestelltenbereich bei allen stets nur mündlich abgeschlossenen Arbeitsverträgen, dass in dem jeweils vereinbarten monatlichen Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ seien. Es handelt sich damit nach der zutreffenden, von den Parteien auch nicht beanstandeten, rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klausel ist von der Beklagten für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen vorformuliert, gleichsam im Kopf des Personalleiters gespeichert, und wird den Arbeitnehmern einseitig bei Abschluss des mündlichen Arbeitsvertrags gestellt.

13

Anhaltspunkte dafür, die Klausel sei „ausgehandelt“ iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, liegen nicht vor. Die Beklagte hat selbst nicht vorgebracht, dem Kläger die Möglichkeit der Einflussnahme auf die streitgegenständliche Klausel eingeräumt zu haben (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25 f. mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 21 mwN, BAGE 117, 155).

14

Das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrags schließt die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht aus, § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Auch eine mündliche oder durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 20, BAGE 127, 319; 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 13, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; vgl. auch Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 9; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 22; Däubler/Bonin/Deinert/Deinert 3. Aufl. § 305 Rn. 5a).

15

b) Die Klausel ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB und damit Vertragsbestandteil geworden.

16

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Dies setzt objektiv eine ungewöhnliche Klausel voraus, mit der der Arbeitnehmer subjektiv nicht zu rechnen brauchte (vgl. dazu BAG 19. Februar 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54, AP BGB § 307 Nr. 49; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 305c Rn. 8 ff.; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 29, jeweils mwN).

17

bb) Gemessen an diesen Anforderungen ist eine Klausel, nach der in dem monatlichen (Grund-)Gehalt die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“ sind, nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

18

Die Klausel ist nicht ungewöhnlich. Dass Arbeitgeber versuchen, Überstunden pauschal abzugelten, ist im Arbeitsleben weit verbreitet. Das belegen nicht nur zahlreiche Gerichtsentscheidungen (vgl. zB BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -), sondern auch die vielen Vorschläge und Formulierungshilfen im Schrifttum zur Vertragsgestaltung (siehe nur Preis/Preis/Lindemann Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II M 20 Rn. 15 ff.; Wisskirchen/Bissels in Tschöpe AHB-Arbeitsrecht 7. Aufl. Teil 1 D Rn. 151 ff.; Schiefer in Hümmerich/Reufels Gestaltung von Arbeitsverträgen 2. Aufl. § 1 Arbeitsverträge Rn. 3070 ff.; Lingemann in Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht 4. Aufl. S. 115). Dass die Klausel bei den Vertragsverhandlungen bzw. im Einstellungsgespräch von der Beklagten an unerwarteter Stelle, zB ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Themenkomplex „Entgelt“ untergebracht worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet.

19

Der Kläger hat auch keine Umstände vorgebracht, aus denen sich ergeben könnte, dass er mit einer derartigen Klausel nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Allein die von ihm befürchtete Gefahr, wesentliche Vertragsinhalte nur „by the way“ zu erfahren und nicht nachlesen zu können, reicht für einen Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt nicht aus. Anderenfalls wären - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - mündliche Allgemeine Geschäftsbedingungen stets überraschend und könnten nie Vertragsbestandteil werden. Das widerspräche § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB, der gerade davon ausgeht, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen auch in mündlichen Verträgen enthalten sein können.

20

c) Die streitgegenständliche Klausel ist nicht mangels hinreichender Transparenz unwirksam, § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB.

21

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsabschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistungen er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. dazu BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15, BAGE 135, 250; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10; 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15 f.).

22

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel, in der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat „mit drin“, klar und verständlich. Aus der Formulierung „mit drin“ ergibt sich - nicht nur im bayerischen Sprachraum - unmissverständlich, dass mit der Monatsvergütung neben der Normalarbeitszeit bis zu zwanzig Überstunden abgegolten sind. Durch die hinreichend bestimmte Quantifizierung weiß der Arbeitnehmer, „was auf ihn zukommt“: Er muss für die vereinbarte Vergütung ggf. bis zu zwanzig Überstunden monatlich ohne zusätzliche Vergütung leisten.

23

Dass die Klausel sich nicht zu den Voraussetzungen verhält, unter denen der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden soll anordnen dürfen, steht ihrer Transparenz nicht entgegen. Auch dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Anordnungsbefugnis und Vergütung von Überstunden sind unterschiedliche Regelungsgegenstände. Ob Überstunden überhaupt angeordnet werden dürfen, ist für die Frage ihrer Vergütung unerheblich.

24

d) Einer weitergehenden Inhaltskontrolle unterliegt die streitgegenständliche Klausel nicht, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

25

aa) Nach dieser Vorschrift unterfallen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nur dann, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dazu gehören Klauseln, die (nur) den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, nicht. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 22, BAGE 127, 319; 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 24, BAGE 122, 12; vgl. auch ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 34; Däubler/Bonin/Deinert/Däubler § 307 Rn. 263; Schaub/Linck § 35 Rn. 39, jeweils mwN). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die §§ 305 ff. BGB den „gerechten Preis“ zu ermitteln (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 115, 372).

26

bb) Die Klausel, in der vereinbarten Monatsvergütung seien die ersten zwanzig Überstunden monatlich „mit drin“, betrifft nur die (Mit-)Vergütung dieser Überstunden, ohne zugleich die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers zur Ableistung von Überstunden zu regeln. Sie ist damit eine Hauptleistungsabrede, die nur die Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung betrifft. Die vom Bundesarbeitsgericht bislang offengelassene Frage, ob eine Klausel, die eine Pauschalvergütung von Überstunden mit einer Abrede über die Befugnis des Arbeitgebers zur Anordnung von Überstunden kombiniert, eine kontrollfähige Preisnebenabrede ist (bejahend etwa LAG Hamm 11. Juli 2007 - 6 Sa 410/07 - AE 2007, 312; ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; Schaub/Linck § 35 Rn. 79; HWK/Gotthard 5. Aufl. Anh. §§ 305 -310 BGB Rn. 41), bedarf weiterhin keiner Entscheidung.

27

II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine höhere monatliche (Grund-) Vergütung in Anlehnung an die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Die Höhe seiner Vergütung ist durch die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung bestimmt iSv. § 612 Abs. 2 BGB. Diese ist auch dann nicht sittenwidrig, wenn der Kläger für das Monatsentgelt 193,33 Stunden arbeiten muss.

28

1. Der objektive Tatbestand sowohl des Lohnwuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) als auch des wucherähnlichen Geschäfts (§ 138 Abs. 1 BGB) setzt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus. Ein solches kann regelmäßig angenommen werden, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel eines in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht. Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen. Welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist, richtet sich nach der durch das Unionsrecht vorgegebenen Klassifikation der Wirtschaftszweige (vgl. BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 14 ff., BAGE 130, 338; 18. April 2012 - 5 AZR 630/10 -).

29

2. Unabhängig davon, dass der Kläger keine Tatsachen zur Verkehrsüblichkeit einer Vergütung nach dem ERA-TV im einschlägigen Wirtschaftszweig vorgetragen hat, fehlt es - worauf schon Landesarbeitsgericht wie Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen haben - an hinreichend substantiiertem Sachvortrag des Klägers zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 ERA-TV. Nach § 2 Nr. 3 ERA-TV setzt die Eingruppierung die Erfüllung der in der jeweiligen Entgeltgruppe beschriebenen Eingruppierungskriterien voraus. Entgeltgruppe 9 ERA-TV verlangt eine Arbeitsaufgabe, die neben Entscheidungs- und Dispositionsspielraum im Rahmen der Arbeitsaufgabe Kenntnisse und Fertigkeiten erfordert, wie sie in der Regel durch eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine über die der Entgeltgruppe 8 hinausgehende fachspezifische Zusatzqualifikation erworben werden. Gleichgestellt sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch eine qualifizierte Weiterbildung und darauf bezogene fachspezifische Zusatzqualifikation oder durch ein einschlägiges, abgeschlossenes Studium mit einer bis zu vierjährigen Regelstudiendauer erworben werden. Die Erfüllung dieser Anforderungen hat der Kläger nicht einmal annähernd schlüssig dargelegt. Sein unsubstantiierter Sachvortrag kommt über pauschale (Rechts-)Behauptungen nicht hinaus. Eine einschlägige mindestens dreijährige abgeschlossene Berufsausbildung und eine fachspezifische Zusatzqualifikation verlangen schon die Eingruppierungskriterien der Entgeltgruppe 6 ERA-TV.

30

3. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand des Lohnwuchers eine Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen. Der subjektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts erfordert eine verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 26 f. mwN, BAGE 130, 338). Zu beidem hat der Kläger nichts vorgebracht.

31

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    S. Röth-Ehrmann    

        

    Christen    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. August 2012 - 3 Sa 1851/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

2

Der 1966 geborene Kläger war, nach vorangegangener Arbeitslosigkeit, seit 18. August 2008 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt. Er erhielt anfangs einen Stundenlohn von 6,53 Euro brutto, ab 18. Februar 2009 von 7,21 Euro brutto, ab Juli 2009 von 7,35 Euro brutto und ab Oktober 2010 von 7,60 Euro brutto.

3

Der Kläger wurde im Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 der B GmbH (im Folgenden: Entleiherin) als Helfer überlassen.

4

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 15. August 2008 (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2008) zugrunde, in dem ua. geregelt ist:

        

㤠1

Vertragspartner und Vertragsgrundlagen

        

…       

        
        

3.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen des Manteltarifvertrages (MTV) vom 29.11.2004, des Entgeltrahmentarifvertrages (ERTV) vom 29.11.2004, des Entgelttarifvertrages (ETV) West / Ost vom 19.06.2006 sowie des Beschäftigungssicherungstarifvertrages vom 29.11.2004, jeweils geschlossen zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

4.    

Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Bestimmungen der gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge wörtlich übereinstimmen, dient dies der besseren Verständlichkeit dieses Vertrages; Wortlautwiederholungen tariflicher Bestimmungen sind demnach nur deklaratorisch.

                 

Soweit die Regelungen dieses Vertrages den gemäß Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukünftig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge gemäß Ziffer 3 eine Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Regelungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung ergibt.

        

5.    

Sollten die in Ziffer 3 in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden, sollen sich die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis nach dem Manteltarifvertrag (MTV) vom 22.07.2003, dem Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV) vom 22.07.2003 sowie dem Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV) vom 22.07.2003, jeweils geschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB, in ihrer jeweils gültigen Fassung richten.

        

…       

        
        

§ 4

Entgelt

        

1.    

Die Höhe des dem Mitarbeiter zustehenden Entgeltes ergibt sich aus dem ERTV in Verbindung mit dem ETV.

        

2.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit EUR 6,53 pro Stunde.

                 

Innerhalb der ersten sechs Beschäftigungsmonate wird von der Möglichkeit der Entgeltsenkung gemäß § 4 ERTV Gebrauch gemacht. Demnach beträgt das gesenkte tarifliche Bruttoentgelt während dieses Zeitraumes, also bis einschließlich 17.02.2009, EUR 6,53 pro Stunde.

                 

…       

        

…       

        
        

4.    

Das Entgelt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben wie Steuern und Sozialversicherung monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.“

5

Am 12. Juni 2009 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag (im Folgenden: Arbeitsvertrag 2009), in dem es ua. heißt:

        

㤠2

Anwendbare Tarifverträge

        

1.    

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) geschlossenen Tarifverträge, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), einem Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), einem Entgelttarifvertrag (ETV) West/Ost sowie einem Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.

        

2.    

Die Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge gehen den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vor. Dies gilt nicht, soweit die in Abs. 1 genannten Tarifverträge eine Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

        

…       

        
        

§ 3

Vertragsdauer und Kündigung

        

1.    

Das Vertragsverhältnis beginnt am: 18.08.2008

        

2.    

Zutreffendes ist anzukreuzen:

                 

Das Arbeitsverhältnis

                 

☒ besteht bereits seit dem 18.08.2008. Dieser Arbeitsvertrag stellt daher eine Änderung des Arbeitsvertrages dar, die zum

                 

18.08.2008 wirksam wird. Damit besteht das Arbeitsverhältnis

                 

☐ weiterhin unbefristet fort.

                 

☒ weiterhin befristet fort für die Zeit vom 18.08.2008 bis zum 18.12.2009.

        

…       

        
        

§ 5

Entgelt

        

1.    

Das Bruttoentgelt beträgt derzeit 7,21 EUR pro Stunde.

        

…       

        
        

5.    

Das Entgelt wird monatlich nachträglich, spätestens bis zum 21. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen oder durch Verrechnungsscheck gezahlt.

        

…       

        
        

§ 9

Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen

        

1.    

Alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden.

        

2.    

Der Fristablauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte von den, den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

        

3.    

Lehnt die jeweils andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Geltendmachung, so verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

        

4.    

Abs. 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche, die sich aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Mitarbeiters oder Z bzw. eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Z ergeben.

        

5.    

Abs. 1 und 3 gelten nicht, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten.“

6

In einer von der Beklagten unter Hinweis auf die bestrittene Tariffähigkeit der CGZP gestellten, vom Kläger unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 12.06.2009“ (im Folgenden: Zusatzvereinbarung 2009) heißt es ua.:

        

„Bislang ist jedoch nicht rechtskräftig festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) Tarifverträge nicht wirksam abschließen kann. Sollte ein Gericht dagegen rechtskräftig feststellen, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) nicht tariffähig war bzw. ist, wären die oben genannten Tarifverträge - je nach der Entscheidung des Gerichts - von Anfang an oder gemäß der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts unwirksam und könnten auf das Arbeitsverhältnis nicht (mehr) angewendet werden.

        

Bei einer Unwirksamkeit der oben genannten Tarifverträge hätte der Mitarbeiter Anspruch auf die bei den jeweiligen Entleihern (Kundenbetriebe) geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen. In der Regel bedeutet das für den Mitarbeiter insbesondere einen Anspruch auf eine höhere Vergütung.

        

Da diese Ansprüche für die Vergangenheit nur sehr schwer zu ermitteln und die Folgen für die Z kaum kalkulierbar sind, soll für diesen Fall die Geltung anderer Tarifverträge vereinbart werden. Damit soll sichergestellt werden, dass auch für den Fall der Unwirksamkeit der jetzt vereinbarten Tarifverträge ein rechtssicherer und wirtschaftlich kalkulierbarer Zustand erhalten bleibt.

        

Dies vorausgeschickt soll folgendes gelten:

        

1.    

Für den Fall, dass durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt wird, dass die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge (nachfolgend Tarifverträge AMP/CGZP genannt) unwirksam sind, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Z und des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt der Unwirksamkeit nach den zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträgen (nachfolgend Tarifverträge BZA/DGB genannt), derzeit bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung.“

7

Unter dem Datum des 24. Juni 2010 schlossen die Parteien folgende von der Beklagten vorformulierte Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung 2010):

        

„Statt der bislang geltenden Regelung des § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages soll künftig folgendes gelten:

        

Auf das Arbeitsverhältnis finden die zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB) und der medsonet.Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen Tarifverträge sowie die diese ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit sind das Manteltarifvertrag, Entgelt-Rahmentarifvertrag, Entgelttarifverträge West und Ost, sowie ein Beschäftigungssicherungstarifvertrag.“

8

Mit der am 31. Mai 2011 eingereichten Klage und der Klageerweiterung vom 13. September 2011 hat der Kläger unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt verlangt, das die Entleiherin im Überlassungszeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll.

9

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.295,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16. August 2011 zu zahlen.

10

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, etwaige Ansprüche des Klägers seien gemäß § 9 Arbeitsvertrag 2009 verfallen. Die Regelung gelte für den gesamten Überlassungszeitraum, weil der Arbeitsvertrag 2009 zum 18. August 2008 zurückwirke. Die Ausschlussfristenregelung sei wirksam. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspreche in seiner Regelung letztlich § 4 Abs. 3 TVG. Es sei deshalb fraglich, ob nicht gemäß § 307 Abs. 3 BGB jede Transparenzkontrolle ausscheide. Der Kläger habe durch einen Abgleich der vertraglichen Ausschlussfristen mit den in Betracht kommenden tariflichen Ausschlussfristen unschwer einen Günstigkeitsvergleich anstellen können. Mit der Vereinbarung 2010 sei lediglich § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 geändert worden. Die übrigen Vertragsbedingungen und die Zusatzvereinbarung 2009 seien weiterhin gültig geblieben. Die Zusatzvereinbarung 2009 nehme wirksam auf die Tarifverträge BZA/DGB Bezug. Ansprüche auf equal pay könnten damit allenfalls vor dem 24. Juni 2010 entstanden sein. Für die ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses könne der Kläger bereits deshalb keine Differenzvergütung verlangen, weil er zuvor arbeitslos gewesen sei.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - nach Vernehmung eines Geschäftsführers der Entleiherin als Zeugen - teilweise stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu Recht erkannt, dass die Beklagte nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum vom 18. August 2008 bis zum 31. Juli 2011 gleiches Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (A). Der Anspruch des Klägers ist nicht verfallen (B). Doch ist die dem Kläger zustehende Differenzvergütung vom Landesarbeitsgericht neu zu berechnen. Dazu ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO(C).

13

A. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Überlassung an die B GmbH Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien mit dem Arbeitsvertrag 2008, dem Arbeitsvertrag 2009, der Zusatzvereinbarung 2009 und der Vereinbarung 2010 nicht getroffen. Der Anspruch des Klägers war auch nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF ausgeschlossen.

14

I. § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 verweist auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Bezugnahme auf die in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 genannten zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. (BZA) und den DGB-Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Tarifverträge sind nicht gegeben. Die Vereinbarung setzt, wie sich aus den Worten „sollten die … in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam werden“ ergibt, die anfängliche Wirksamkeit der in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 in Bezug genommenen Tarifverträge voraus. Diese waren jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP von Anfang an unwirksam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 21 ff.).

15

II. Der Arbeitsvertrag 2009 und die Zusatzvereinbarung 2009 rechtfertigten weder für die Vergangenheit, noch für die Zukunft eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung.

16

1. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, soweit eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags erreicht werden sollte, nicht Vertragsbestandteil geworden. Die AGB-Klausel ist überraschend.

17

a) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil(vgl. dazu BAG 19. August 2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, jeweils mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 331/11 - Rn. 16, BAGE 141, 324). Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33; 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, BAGE 138, 136).

18

b) Die Klausel ist überraschend. Der Kläger musste nicht damit rechnen, dass der von der Beklagten gestellte Vertrag unter der Überschrift „§ 3 Vertragsdauer und Kündigung“ eine Klausel enthalten würde, die sich weder auf die Fortdauer des befristeten Vertragsverhältnisses noch auf dessen Beendigung mittels Kündigung beziehen würde, sondern darauf abzielte, das Vertragsverhältnis mit Wirkung für die Vergangenheit auf andere Grundlagen zu stellen. Hieran ändern auch die Unterstreichungen der Daten „18.8.2008“ und „18.12.2009“ nichts. Diese heben das Eintrittsdatum „18.8.2008“ und den „18.12.2009“ als vorgesehenen Austrittstermin drucktechnisch hervor, nicht aber die von der Beklagten angestrebte Rückwirkung der Vereinbarung. Der Kläger musste aufgrund des Hinweises auf Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer rückwirkenden Vertragsänderung rechnen.

19

2. Im Übrigen wäre die Klausel - als Vertragsbestandteil gedacht - gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt ist nach § 311a Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich zulässig(BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 24). Die Rückwirkung benachteiligt den Kläger jedoch unangemessen. Dies ergibt sich, wenn man sie nicht isoliert betrachtet, sondern den Inhalt der angestrebten rückwirkenden Vertragsänderungen bewertet.

20

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel ist mit dem Interesse des Vertragspartners am Wegfall der Klausel und deren Ersetzung durch die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen. Dabei ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 28, BAGE 115, 372; 20. März 2013 - 10 AZR 8/12 - Rn. 29). Den im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen Rechnung zu tragen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

21

b) § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Klausel regelt keine Hauptleistungspflichten, sondern ist als Teil des Arbeitsvertrags insgesamt kontrollfähige Nebenbestimmung. § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 weicht iVm. der Zusatzvereinbarung 2009 von Rechtsvorschriften ab und stellt im Nachhinein den Vertragszweck in Frage.

22

aa) Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind neben dem dispositiven Gesetzesrecht auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien. Zu diesen gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird gestört, wenn der Arbeitnehmer durch einseitigen Verzicht oder Erlass ohne rechtfertigende sachliche Gründe und kompensatorische Gegenleistung Ansprüche verliert (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 44, BAGE 138, 136).

23

bb) Die mit § 3 Abs. 2 Satz 3 Arbeitsvertrag 2009 iVm. Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 geregelte rückwirkende gestaffelte Bezugnahme auf die Tarifverträge BZA/DGB weicht vom Äquivalenzprinzip ab.

24

Der Vergütungsanspruch stellt ein wesentliches Recht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis dar. Er ergibt sich aus der Natur des Arbeitsvertrags (§ 611 BGB). Zu den von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschützten Rechten gehört auch seine Verwirklichung(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 31, BAGE 116, 66). Dies gilt auch für den Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG, der als ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch mit der Überlassung entsteht(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42). Die Rückwirkung zielte auf den Ausschluss der während der Geltung des Arbeitsvertrags 2008 bereits entstandenen Ansprüche des Klägers auf equal pay und damit auf einen Anspruchsverzicht. Der einseitig den Arbeitnehmer treffende, kompensationslose Ausschluss von Ansprüchen widerspricht einer ausgewogenen Vertragsgestaltung. Die mit der Rückwirkungsklausel einhergehende Benachteiligung des Arbeitnehmers ist sachlich nicht zu begründen und führt zu deren Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

25

c) Auch die nachträgliche zeitliche Begrenzung bereits entstandener Ansprüche auf equal pay durch eine aufgrund der Rückwirkungsvereinbarung auf weniger als drei Monate verkürzte Ausschlussfrist benachteiligt den Kläger - ohne dass es auf die Wirksamkeit der Ausschlussfristenregelung im Übrigen ankäme - unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die erste Stufe der Ausschlussfrist (§ 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009)stellt nach ihrem Wortlaut für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs ab, ohne zwischen „Alt-“ und „Neuansprüchen“ zu differenzieren. Dies führte - vermittelt durch die Rückwirkungsklausel - für bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 bereits entstandene und fällige Ansprüche dazu, dass die Frist zur Geltendmachung bei Inkrafttreten der Ausschlussklausel entweder bereits abgelaufen wäre oder aber so verkürzt würde, dass die erforderliche Mindestfrist zur Geltendmachung von drei Monaten ab Fälligkeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 36, BAGE 116, 66) nicht gewahrt wäre. Beides benachteiligte den Arbeitnehmer unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

26

d) Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner die zutreffenden Vertragsbedingungen erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 8 a der Gründe mwN, BAGE 115, 19). Anderenfalls liefe die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB weitgehend leer(vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 39, BAGE 116, 66).

27

e) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - BAGE 113, 140). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der Rückwirkungsklausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei ihrem Wegfall greifen die gesetzlichen Regelungen des § 10 Abs. 4 AÜG und die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen hinreichenden Interessenausgleich bieten.

28

3. Die Parteien haben mit dem Arbeitsvertag 2009 und Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 auch für die Zukunft keine zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung getroffen.

29

a) Der Arbeitsvertrag 2009 verweist in § 2 Abs. 1 ebenso wie der Arbeitsvertrag 2008 auf wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge.

30

b) Die Bezugnahme auf die in der Zusatzvereinbarung 2009 genannten „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ ist bereits deshalb nicht zum Tragen gekommen, weil ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch nach dem Behaupten der Beklagten ist nicht „durch gerichtliche Entscheidung rechtskräftig festgestellt“ worden, dass die in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten „Tarifverträge … unwirksam sind“.

31

c) Die Vereinbarung 2010, mit der die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregel intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam(vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

32

4. Der equal-pay-Anspruch des Klägers war nicht in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG in der bis 29. April 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen.

33

a) Nach § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF waren Vereinbarungen, mit denen vom Gebot der Gleichbehandlung abgewichen wurde, unwirksam, es sei denn, der Verleiher gewährte dem zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmer, wenn mit diesem erstmals ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, für die Überlassung an einen Entleiher für die Dauer von insgesamt höchstens sechs Wochen mindestens ein Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Betrags, den der Leiharbeitnehmer zuletzt als Arbeitslosengeld erhalten hatte. Nach § 19 AÜG nF ist die Bestimmung auf Leiharbeitsverhältnisse, die vor dem 15. Dezember 2010 begründet wurden, weiterhin anzuwenden.

34

b) Die Parteien haben von der Möglichkeit, eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in den ersten sechs Wochen des Arbeitsverhältnisses zu vereinbaren, keinen Gebrauch gemacht. Sowohl § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF als auch § 10 AÜG aF setzen eine eigenständige Vergütungsabrede voraus. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt es hieran. Die Regelung in § 4 Arbeitsvertrag 2008 hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Sie erschöpft sich in einer wiederholenden Verweisung auf die mit § 1 Abs. 3 in Bezug genommenen zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen, wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP unwirksamen Tarifverträge. Die „tariflichen“ Entgeltbestimmungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden.

35

B. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

36

I. Ansprüche, die vor Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 entstanden sind, werden von den in § 9 Arbeitsvertrag 2009 geregelten Ausschlussfristen nicht erfasst. § 3 Arbeitsvertrag 2009 ist, wie bereits ausgeführt, soweit mit Abs. 2 Satz 3 eine rückwirkende Änderung des Arbeitsvertrags vereinbart werden sollte, nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden.

37

II. Der Kläger musste auch hinsichtlich später entstandener Ansprüche die Ausschlussfristen nach § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht einhalten. Die eigenständige Ausschlussfristenregelung ist intransparent und damit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

38

1. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 15). Auch bei einer die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs regelnden Klausel muss der Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss erkennen können, was auf ihn zukommt. Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 26, BAGE 115, 372) muss aus der Klausel ersichtlich sein, welche Rechtsfolgen der Arbeitnehmer zu gewärtigen hat und was er zu tun hat, um deren Eintritt zu verhindern (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48).

39

2. Diesen Anforderungen genügt die Ausschlussfristenregelung in § 9 Arbeitsvertrag 2009 nicht.

40

a) Der Beginn der ersten Stufe der Ausschlussfrist ist nicht klar und eindeutig geregelt. § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 wäre zwar - bei isolierter Betrachtung - hinreichend transparent. Der Arbeitnehmer könnte ersehen, dass „alle beiderseitigen Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder seiner Beendigung verfallen“, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen in der in der Klausel bezeichneten Weise geltend gemacht werden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 48 f.). Jedoch folgt die Intransparenz aus dem Kontext mit den weiteren Regelungen des § 9.

41

aa) § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt hinsichtlich des Fristbeginns auf die Fälligkeit des Anspruchs ab. Fälligkeit bezeichnet nach § 271 BGB den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann. Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH 1. Februar 2007 - III ZR 159/06 - Rn. 16, BGHZ 171, 33).

42

bb)  Im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 stellt § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 auf das Entstehen des Anspruchs ab. Bereits diese Anknüpfung an juristisch zu unterscheidende Zeitpunkte erschwert dem Arbeitnehmer das Verständnis der ihm mit der AGB-Klausel auferlegten Obliegenheit. Die „Fälligkeit“ eines Anspruchs ist von dessen „Entstehung“ zu unterscheiden. Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung können auseinanderfallen (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - Rn. 31, BAGE 107, 347; ErfK/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Ein Anspruch entsteht, sobald die dafür festgelegten tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BAG 23. September 2003 - 1 AZR 576/02 - aaO). Seine Fälligkeit kann erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten. Vorliegend bleibt für den Arbeitnehmer unklar, ob ein Anspruch bereits dann, wenn die in Abs. 2 bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind, innerhalb von drei Monaten geltend zu machen ist oder ob die Ausschlussfrist in jedem Fall erst ab Fälligkeit zu laufen beginnt. Die Regelung enthält damit Unklarheiten und Spielräume, die den Arbeitnehmer von der Durchsetzung erworbener Rechte abhalten könnten.

43

cc) Der wegen dieser doppelten Anknüpfung undeutliche Regelungsgehalt wird durch die in § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 verwendete Terminologie vollkommen unverständlich. Der Formulierung „der Fristablauf beginnt“ lässt sich nicht entnehmen, ob sie sich auf den Anfang oder das Ende der Ausschlussfrist beziehen soll. Das Wort „Ablauf“ hat mehrere Bedeutungen. Rechtlich kann es einen Verlauf oder eine Abfolge, aber auch das Ende einer Zeitdauer oder Frist bezeichnen (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Sollte sich Abs. 2 auf den Fristbeginn beziehen, hätte die Beklagte statt „der Fristablauf beginnt“, unschwer „der Fristlauf beginnt“ oder - wie in § 199 Abs. 1 BGB bezogen auf die Verjährungsfrist - „die Ausschlussfrist beginnt“ formulieren können. Sollte sich Abs. 2 auf das Fristende beziehen, würde die Aussage des Abs. 1 vollständig neutralisiert.

44

dd) Dies hätte unschwer vermieden werden können, wenn die Beklagte als Verwenderin der Klausel klargestellt hätte, dass die Frist frühestens zu laufen beginnt, wenn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 erfüllt sind, jedoch in keinem Fall vor Eintritt der Fälligkeit.

45

b) Zur Intransparenz des § 9 Arbeitsvertrag 2009 trägt des Weiteren der Abs. 5 bei. Nach Abs. 5 sollten die Abs. 1 und Abs. 3 nicht gelten, wenn „die anwendbaren Tarifverträge“ eine „für den Mitarbeiter günstigere Regelung über den Ausschluss und Verfall von Ansprüchen“ enthalten. Damit wurde die Anwendbarkeit von Abs. 1 und Abs. 3 spekulativ.

46

aa) Auf welche Tarifverträge Bezug genommen werden sollte, ist unklar. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 konnte auch im Wege der Auslegung nicht festgestellt werden, auf welche nach § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 als anwendbar in Betracht kommenden Tarifverträge Bezug genommen werde. Für den Kläger war deshalb nicht erkennbar, mit welchem der in Betracht kommenden Tarifverträge ein Günstigkeitsvergleich anzustellen sei.

47

bb) Auch aufgrund der Regelung in Nr. 1 der Zusatzvereinbarung 2009 war es für den Kläger bei Abschluss des Arbeitsvertrags 2009 nicht vorhersehbar, welche tariflichen Bestimmungen und damit auch Ausschlussfristen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden würden (vgl. zur Unbestimmtheit eines Änderungsangebots im Rahmen einer Änderungskündigung: BAG 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 -). Zudem stellt die Zusatzvereinbarung als Voraussetzung für die Geltung der „zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. (BZA) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge“ auf eine rechtskräftige Feststellung der Unwirksamkeit der in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten Tarifverträge AMP/CGZP ab, ohne zu kennzeichnen, in welchem Prozessrechtsverhältnis diese Bedingung eintreten könnte. Dabei kommen neben einem von den Parteien selbst geführten Rechtsstreit auch solche Dritter in Betracht. Der Ausgang solcher Rechtsstreite wäre für den Arbeitnehmer nicht feststellbar.

48

cc) Die Vereinbarung 2010, mit der - in einer auf von § 2 Abs. 1 beschränkten Änderung des Arbeitsvertrags 2009 - die Geltung der vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) mit der CGZP und einer Reihe von christlichen Arbeitnehmervereinigungen geschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung vereinbart werden sollte, ist, wie schon unter A. ausgeführt, mangels Kollisionsregel intransparent (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.). Dies schlägt auf die Regelung der Ausschlussfristen in § 9 Arbeitsvertrag durch.

49

dd) Weitere vermeidbare Unklarheiten werden dadurch hervorgerufen, dass § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 auf die für den Mitarbeiter „günstigere“ Regelung verweist.

50

(1) § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 entspricht nicht der gesetzlichen Regelung in § 4 Abs. 3 TVG.

51

(a) Für das Verhältnis von tarifvertraglichen und arbeitsvertraglichen Regelungen gilt die Kollisionsregel des § 4 Abs. 3 TVG. Hiernach treten unmittelbar und zwingend geltende Tarifbestimmungen hinter einzelvertraglichen Vereinbarungen mit für Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen zurück. Ob ein Arbeitsvertrag abweichende günstigere Regelungen gegenüber dem Tarifvertrag enthält, ergibt ein Vergleich zwischen der tarifvertraglichen und der arbeitsvertraglichen Regelung. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen (sog. Sachgruppenvergleich: st. Rspr. BAG 17. April 2013 - 4 AZR 592/11 - Rn. 14 mwN).

52

(b) Abweichend von § 4 Abs. 3 TVG ist § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 nicht darauf gerichtet zu regeln, wann die tarifliche Regelung hinter der arbeitsvertraglichen zurücktritt, sondern umgekehrt, wann die tarifliche Regelung gegenüber der arbeitsvertraglichen den Vorrang haben soll. Bereits dies lässt es fraglich erscheinen, ob die Maßstäbe eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs. 3 TVG auf die vorliegende Regelung übertragen werden können.

53

(c) Darüber hinaus nimmt § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 im Gegensatz zu § 2 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 als speziellere Regelung auch nicht auf § 4 Abs. 3 TVG Bezug. Ein verständiger und redlicher Arbeitnehmer musste deshalb nicht darauf schließen, der Regelungswille der Beklagten als Verwenderin der Klausel sei auf die Anwendung der für § 4 Abs. 3 TVG geltenden Grundsätze eines Günstigkeitsvergleichs gerichtet. Vor allem ist unklar, ob ein Sachgruppen- oder Einzelvergleich zur Ermittlung der „günstigeren Regelung“ anzustellen ist.

54

(2) Die Klausel bliebe selbst dann intransparent, wenn ihr die für den Günstigkeitsvergleich anzulegenden Maßstäbe durch Auslegung entnommen werden könnten. Auch in diesem Fall enthielte sie vermeidbare Spielräume und Unklarheiten. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führt zwar nicht automatisch zu deren Intransparenz. Lässt sich jedoch eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung ermittelbar ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 18). Letzteres ist hier der Fall. § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 ist intransparent, weil sich die Regelung durch Verwendung des Wortes „länger“ anstelle von „günstiger“, unschwer so hätte formulieren lassen, dass das nach dem Bekunden der Beklagten Gewollte - die längere Ausschlussfrist zur Geltung zu bringen - klar erkennbar gewesen wäre.

55

3. Eine Streichung von § 9 Abs. 2 und Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 unter Aufrechterhaltung der Ausschlussfristenregelung im Übrigen in Anwendung des sog. blue-pencil-Tests scheidet aus, weil es sich um eine einheitliche Regelung handelt, die inhaltlich nicht teilbar ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 26 ff. mwN; 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 37, BAGE 141, 340). § 9 Arbeitsvertrag 2009 enthält nicht jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen. Diese sind vielmehr untrennbar miteinander verknüpft. Mit § 9 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 soll der Anwendungsbereich der eigenständigen arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen festgelegt werden. Und erst aus § 9 Abs. 2 Arbeitsvertrag 2009 - legt man die Bestimmung in der von der Beklagten vertretenen Interpretation aus - soll sich der Beginn der Ausschlussfrist ergeben.

56

4. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer auf § 9 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Arbeitsvertrag 2009 beschränkten Geltung der vertraglichen Ausschlussfristenregelung kommt nicht in Betracht. Die Intransparenz der Klausel führt zu deren ersatzlosem Wegfall unter Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen, § 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Dem mit einer Ausschlussfrist verfolgten Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu erreichen, wird durch die gesetzlichen Verjährungsfristen hinreichend Rechnung getragen.

57

III. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus den in § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag 2008 und in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag 2009 genannten, von der CGZP mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen einzuhalten. Die Anwendung dieser Ausschlussfristen scheidet aus, weil die Tarifverträge, wie bereits ausgeführt, nicht wirksam arbeitsvertraglich in Bezug genommen wurden.

58

Gleiches gilt für die Ausschlussfristen aus den von der CGZP und einer Reihe von Arbeitnehmervereinigungen mit dem AMP abgeschlossenen Tarifverträgen, die mit der Vereinbarung 2010 in Bezug genommen werden sollten.

59

IV. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB verfallen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Anwendung der in § 1 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2008 und in Nr. 1 Zusatzvereinbarung 2009 genannten Tarifverträge und damit der darin geregelten Ausschlussfristen sind, wie bereits ausgeführt, nicht erfüllt. Es kann deshalb offenbleiben, ob die in § 16 MTV BZA/DGB geregelten tariflichen Ausschlussfristen im Hinblick auf ihre Länge dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes genügen, ob diese Ansprüche auf equal pay erfassen und ob deren Inhalt auch bei einer gebotenen gesetzeskonformen Auslegung in sich widersprüchlich bleibt, mit der Folge, dass die tarifliche Ausschlussfristenregelung wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam wäre.

60

C. In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

61

I. Der Kläger hat sich die vom Landesarbeitsgericht - nach erfolgter Beweisaufnahme - getroffenen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu Eigen gemacht. Hiernach vergütete die Entleiherin vergleichbare Stammarbeitnehmer, nach einer bei ihr außerhalb tariflicher Regelungen Anwendung findenden Lohngruppe 1, im Jahr 2008 mit einem Bruttostundenlohn in Höhe von 9,62 Euro, im Jahr 2009 von 9,82 Euro, im Jahr 2010 von 10,03 Euro und im Jahr 2011 von 10,28 Euro. Zudem gewährte sie diesen als Urlaubs- und Weihnachtsgeld jährliche Sonderzahlungen. Die Beklagte hat gegen diese Feststellungen im Revisionsverfahren keine Rügen erhoben.

62

II. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die Entleiherin im streitgegenständlichen Zeitraum vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt hat, ist dies unerheblich. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht. Er richtet sich nach dem im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden Arbeitsentgelt. Der Anspruch setzt dabei nicht stets voraus, dass während der Überlassung auch tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt sind. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kann auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abgestellt werden. Maßstab ist in diesem Falle das Arbeitsentgelt, das der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit unmittelbar beim Entleiher eingestellt worden wäre (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 242/12 - Rn. 30 mwN).

63

III. Für die Berechnung der dem Kläger zustehenden Differenzvergütung gilt Folgendes:

64

1. Ausgehend von den in den Lohnabrechnungen der Beklagten als vergütungspflichtig ausgewiesenen Stunden und den von ihr erbrachten Leistungen ergibt sich im Vergleich zu den Stundenlöhnen, die die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Differenzbetrag in Höhe von 14.777,88 Euro brutto.

65

2. Soweit das Landesarbeitsgericht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Überlassung über den Betrag von 14.777,88 Euro brutto hinaus als Differenzvergütung insgesamt 19.295,87 Euro brutto zugesprochen hat, wird dies durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

66

a) Der Kläger hat die Gewährung 13. Monatseinkommen und Urlaubsgelder begehrt. Er hat vorgetragen, nach den bei der Entleiherin geltenden tariflichen Bestimmungen betrage das 13. Monatseinkommen 65 % eines durchschnittlichen Monatsverdienstes, das Urlaubsgeld 56 % des für 30 Urlaubstage gewährten Urlaubsentgelts. Die Beklagte hat dies bestritten.

67

b) Das Landesarbeitsgericht hat zwar gestützt auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der Entleiherin festgestellt, dass die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Überlassungszeitraum zusätzlich ein 13. Monatseinkommen und ein Urlaubsgeld gewährte, die dem Kläger zugesprochenen Beträge lassen sich jedoch allein aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht nachvollziehen.

68

aa) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entspricht das von der Entleiherin gewährte 13. Monatseinkommen dem 0,6-fachen eines regelmäßigen Monatseinkommens eines mit einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden beschäftigten vergleichbaren Stammarbeitnehmers. Feststellungen dazu, wie die Entleiherin die Höhe des regelmäßigen Monatsverdiensts ermittelt und nach welchen Grundsätzen die Zahlung an im Verlauf eines Kalenderjahres eingetretene Stammarbeitnehmer erfolgt, hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen.

69

bb) Auch zur Berechnung der Höhe des vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährten Urlaubsgelds, insbesondere wenn diese im Verlauf eines Kalenderjahres eintreten, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Es hat lediglich angenommen, dass von einer anteiligen Zahlung an die Stammarbeitnehmer auszugehen sei.

70

IV. Bei der Zinsentscheidung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger Zinsen ab 16. August 2011 verlangt hat. Hiernach können ihm für die für den Zeitraum August 2008 bis Juni 2011 zu ermittelnde Differenzvergütung Verzugszinsen ab 16. August 2011 zugesprochen werden. Die auf den Monat Juli 2011 entfallende Differenzvergütung, die zu dem in § 5 Abs. 5 Arbeitsvertrag 2009 für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt am 21. August 2011 fällig wurde (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 42), ist aufgrund Verzugs nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB erst ab 22. August 2011 zu verzinsen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Biebl    

        

    Weber    

        

        

        

    Reinders    

        

    Busch    

                 

(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.

(2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis steht es gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist.

(1) Unverfallbare Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und laufende Leistungen dürfen nur unter den Voraussetzungen der folgenden Absätze abgefunden werden.

(2) Der Arbeitgeber kann eine Anwartschaft ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abfinden, wenn der Monatsbetrag der aus der Anwartschaft resultierenden laufenden Leistung bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze 1 vom Hundert, bei Kapitalleistungen zwölf Zehntel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch nicht übersteigen würde. Dies gilt entsprechend für die Abfindung einer laufenden Leistung. Die Abfindung einer Anwartschaft bedarf der Zustimmung des Arbeitnehmers, wenn dieser nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union begründet und dies innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinem ehemaligen Arbeitgeber mitteilt. Die Abfindung ist unzulässig, wenn der Arbeitnehmer von seinem Recht auf Übertragung der Anwartschaft Gebrauch macht.

(3) Die Anwartschaft ist auf Verlangen des Arbeitnehmers abzufinden, wenn die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung erstattet worden sind.

(4) Der Teil der Anwartschaft, der während eines Insolvenzverfahrens erdient worden ist, kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden werden, wenn die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert wird.

(5) Für die Berechnung des Abfindungsbetrages gilt § 4 Abs. 5 entsprechend.

(6) Die Abfindung ist gesondert auszuweisen und einmalig zu zahlen.

(1) Arbeitnehmer im Sinne der §§ 1 bis 16 sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten; ein Berufsausbildungsverhältnis steht einem Arbeitsverhältnis gleich. Die §§ 1 bis 16 gelten entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Arbeitnehmer im Sinne von § 1a Abs. 1 sind nur Personen nach den Sätzen 1 und 2, soweit sie aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Anspruch nach § 1a richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind.

(2) Die §§ 7 bis 15 gelten nicht für den Bund, die Länder, die Gemeinden sowie die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, bei denen das Insolvenzverfahren nicht zulässig ist, und solche juristische Personen des öffentlichen Rechts, bei denen der Bund, ein Land oder eine Gemeinde kraft Gesetzes die Zahlungsfähigkeit sichert.

(3) Gesetzliche Regelungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung werden unbeschadet des § 18 durch die §§ 1 bis 16 und 26 bis 30 nicht berührt.

(1) Unverfallbare Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und laufende Leistungen dürfen nur unter den Voraussetzungen der folgenden Absätze abgefunden werden.

(2) Der Arbeitgeber kann eine Anwartschaft ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abfinden, wenn der Monatsbetrag der aus der Anwartschaft resultierenden laufenden Leistung bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze 1 vom Hundert, bei Kapitalleistungen zwölf Zehntel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch nicht übersteigen würde. Dies gilt entsprechend für die Abfindung einer laufenden Leistung. Die Abfindung einer Anwartschaft bedarf der Zustimmung des Arbeitnehmers, wenn dieser nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein neues Arbeitsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union begründet und dies innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinem ehemaligen Arbeitgeber mitteilt. Die Abfindung ist unzulässig, wenn der Arbeitnehmer von seinem Recht auf Übertragung der Anwartschaft Gebrauch macht.

(3) Die Anwartschaft ist auf Verlangen des Arbeitnehmers abzufinden, wenn die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung erstattet worden sind.

(4) Der Teil der Anwartschaft, der während eines Insolvenzverfahrens erdient worden ist, kann ohne Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden werden, wenn die Betriebstätigkeit vollständig eingestellt und das Unternehmen liquidiert wird.

(5) Für die Berechnung des Abfindungsbetrages gilt § 4 Abs. 5 entsprechend.

(6) Die Abfindung ist gesondert auszuweisen und einmalig zu zahlen.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 7. Mai 2009 - 3 Ca 3854/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte auf die Hauptforderung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2008 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Ausgleichszahlung für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

2

Der am 3. Juni 1944 geborene Kläger war seit dem 1. August 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertrag vom 21./23. Dezember 2005 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzusetzen. In dem von der Beklagten vorformulierten und mindestens fünf Mal verwendeten Vertragsformular heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

Beginn und Dauer der Altersteilzeit

                 

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen geändert und vom 01.11.2006 bis 31.10.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.

                 

…       

                          
        

§ 3     

Abfindung

                 

Das zwischen den Vertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auf Veranlassung des Arbeitgebers zum 31.10.2008.

                 

Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9, § 24, § 34 EStG und auf der Grundlage (von) § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000 eine Abfindung in Höhe von brutto EUR 2.168,00 zum Austrittstermin abgerechnet.

                 

Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht.“

3

Hinsichtlich des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22. September 2000 sind die Parteien tarifgebunden. Die Beklagte zahlte ab 1990 bzw. 1992 an Beschäftigte, welche nach mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit vorzeitig ausschieden, eine sog. „Ausgleichszahlung“ für jedes Jahr der Beschäftigung mit Steigerung bis zu einer 25-jährigen Beschäftigungsdauer. Dazu traf sie unter dem 25. Juli 1990 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 63. Lebensjahr“ und unter dem 2. April 1992 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 63. Lebensjahres“. Ziff. 3 der Ausgleichsregelung vom 2. April 1992 begrenzt den Anspruch auf maximal 18.000,00 DM. Nach Ziff. 4 der Ausgleichsregelung vom 25. Juli 1990 sollte der Ausgleichsbetrag, falls steuerrechtlich möglich, gemäß „§ 3 Absatz 9 EStG“ steuerfrei ausgezahlt werden.

4

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Kläger auf dessen Geltendmachungsschreiben vom 31. März 2008 mit Schreiben vom 4. November 2008 die Zahlung des vom Kläger geforderten Ausgleichsbetrags ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 3. Dezember 2008 zugestellten Klage macht der Kläger diese Ausgleichszahlung geltend.

6

Er ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verpflichtet. Die Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags stehe dem erhobenen Anspruch nicht entgegen. Als überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB sei die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Zudem lasse sich ihr der Wille, auf Rechte zu verzichten, nicht entnehmen. Schließlich fielen Ansprüche der betrieblichen Altersversorgung - wie der Klageanspruch - regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich von Ausgleichsklauseln.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags erloschen. Als gewöhnliche Abgeltungsklausel fehle der Vertragsbestimmung das von § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzte Überraschungsmoment. Ihrem Inhalt nach beschränke sie sich auf Abwicklungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG und die streitgegenständliche Ausgleichszahlung.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Ausgleichszahlung iHv. 9.203,25 Euro. Hiervon hat der Kläger nur 9.203,00 Euro geltend gemacht.

11

I. Der Anspruch des Klägers auf die Ausgleichszahlung war aus betrieb-licher Übung entstanden.

12

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, BAGE 130, 21). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 25, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

13

2. Nach diesen Grundsätzen war hier eine betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte zahlte seit 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr ausschieden, einen „Ausgleich“, wie ihn auch der Kläger geltend gemacht hat. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen (vgl. so schon in dem weitgehend parallelen Verfahren BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

14

3. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen, von denen die Beklagte in der Vergangenheit die Ausgleichszahlung abhängig gemacht hat. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Oktober 2008 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der am 3. Juni 1944 geborene Kläger das 64., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hatte. Er war bei der Beklagten seit dem 1. August 1974 und damit mehr als 15 Jahre beschäftigt. Bei dieser Beschäftigungsdauer von insgesamt 34 Jahren war der Ausgleich einschließlich der Steigerungssätze auf den Höchstbetrag für 25 Jahre iHv. 9.203,25 Euro (18.000,00 DM) begrenzt. Der Kläger hat die Zahlung von 9.203,00 Euro deshalb zu Recht gefordert.

15

II. Der aus betrieblicher Übung entstandene Anspruch des Klägers ist nicht untergegangen. Zwar ist in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 21./23. Dezember 2005 bestimmt, dass über die tarifliche Abfindung hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen sollen. Diese Klausel ist aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausgleichsklausel in § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei weder überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB noch benachteilige sie den Arbeitnehmer unangemessen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch sei deshalb untergegangen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

17

2. Die Ausgleichsklausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB und unterliegt damit der richterlichen Kontrolle nach § 305 ff. BGB.

18

Der mit dem Kläger geschlossene Altersteilzeitarbeitsvertrag enthält vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen aufgestellt hat (§ 305 Abs. 1 BGB). Tatsächlich hat die Beklagte auch mindestens fünf Mal identische Vertragsformulare verwendet.

19

3. Nach seinem Wortlaut enthält § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis. Dieses führt regelmäßig dazu, dass die betroffene Forderung nach § 397 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB erlischt.

20

a) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer sog. Abgeltungsklausel abgegebenen Erklärungen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Wille der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kann insbesondere durch Erlassvertrag, konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis ausgedrückt werden (vgl. nur BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 24 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349). Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags der Parteien ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis des Klägers.

21

aa) Die Bestimmungen in einem Formulararbeitsvertrag sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 45, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders, dh. des Arbeitgebers, der die Klauseln in einen Formulararbeitsvertrag eingeführt hat.

22

bb) Obwohl das Landesarbeitsgericht den Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht ausgelegt hat, ist das Revisionsgericht im Streitfall nicht gehindert, selbst die Auslegung vorzunehmen; denn die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat wie die Auslegung von Normen zu erfolgen.

23

cc) Wollen Parteien ihre Rechtsbeziehungen abschließend bereinigen, kommen der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend nicht mehr erfüllt werden soll. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64).

24

(1) Der Wortlaut von § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags, „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses … bestehen nicht”, spricht für den Regelungswillen der Parteien, dass außer der in § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geregelten tariflichen Abfindung keine weiteren gleichartigen Ansprüche, „gleich aus welchem Rechtsgrund“, mehr bestehen sollen. Mit der Regelung haben die Parteien bewirken wollen, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls erlöschen sollen.

25

(2) Die Beschränkung des konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses auf diese Gruppe von Ansprüchen folgt nicht nur aus dem Wortlaut, „… im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses …“, sondern vor allem aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel. Sie steht unter der Überschrift „Abfindung“ und nimmt erkennbar Bezug auf die im vorhergehenden Absatz für den Verlust des Arbeitsplatzes geregelte Abfindungszahlung. Sie knüpft auch sprachlich hieran an („Darüber hinausgehende …“).

26

(3) Auch ein Arbeitnehmer muss die Klausel in diesem Sinne verstehen. Das Verständnis wird nicht durch juristische Fachbegriffe sprachlich erschwert. Die Bedeutung der Worte „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche …, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, lässt für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein soll, über die tarifliche Abfindung hinaus weitere etwaige Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche zu erfüllen.

27

(4) Eine solche Ausgleichsklausel ist im Arbeitsleben auch nicht ungewöhnlich, sondern durchaus üblich. Sie war in ähnlicher Form bereits Gegenstand einer Entscheidung des Senats, der sie in diesem Sinne ausgelegt hat (BAG 7. September 2004 - 9 AZR 612/03 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 66).

28

b) Aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB folgt kein anderes Ergebnis.

29

aa) Nach dieser Norm gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Hierfür muss nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleiben. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt mithin voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die nur entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 47, NZA 2011, 509).

30

bb) Der Inhalt der Ausgleichsklausel ist nach der hier gefundenen Auslegung, wie bereits ausgeführt, unzweifelhaft. Sie ist deshalb nicht unklar. Es wird schon nach ihrem Wortlaut ausreichend deutlich, dass keine weiteren Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. Die Klausel ist zudem in ihrer Formulierung im Arbeitsleben üblich.

31

4. Die Klausel erfasst auch den aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch des Klägers. Tatsächliche Grundlage waren die Ausgleichsregelungen der Beklagten vom 25. Juli 1990 und 2. April 1992. Beide hatten die Überschrift „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...“ (vgl. hierzu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 4 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12 ). Die Auszahlung sollte nach Ziff. 4 der Regelung vom 25. Juli 1990 „steuerfrei … gemäß § 3 Absatz 9 EStG“ erfolgen. Dabei handelte es sich um Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 3 Nr. 9 EStG in der maßgeblichen Fassung). Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags betrifft, wie bereits ausgeführt, solche für den Verlust des Arbeitsplatzes vorgesehenen Abfindungsansprüche, und damit auch den streitgegenständlichen Ausgleichsanpruch.

32

5. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, ein Verzicht auf Altersversorgungsansprüche müsse eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Bei der hier streitigen Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um einen Anspruch der betrieblichen Altersversorgung. Ein solcher liegt vor, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Die Zusage muss einem Versorgungszweck dienen und die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, nämlich Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 23, AP BetrAVG § 7 Nr. 116 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 93). Die von der Beklagten im Wege der Gesamtzusage versprochenen Leistungen knüpften nicht an eines der genannten Risiken an, sondern dienten dem Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

33

6. Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Revision Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags geworden.

34

a) Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil(BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, NZA 2011, 509). Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33).

35

b) Die Vereinbarung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses war nach den Gesamtumständen nicht ungewöhnlich. Der Kläger musste damit rechnen.

36

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der Überrumpelungseffekt nicht schon aus dem äußeren Erscheinungsbild des Altersteilzeitarbeitsvertrags. Es trifft zwar zu, dass die Ausgleichsklausel im Text unter der Überschrift „Abfindung“ enthalten und nicht drucktechnisch hervorgehoben ist. Dies war auch nicht notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Text des Altersteilzeitarbeitsvertrags nur auf zwei Seiten verteilt ist und insgesamt eine Länge von etwas mehr als einer Seite aufweist. § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags hat nur drei kurze Absätze mit insgesamt drei Sätzen. Wegen dieser Kürze des Textes ist schon ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen. Zudem befindet sich die Klausel im Text unmittelbar hinter der geregelten Abfindungszahlung. Es ist deshalb kaum möglich, den Anspruch auf Abfindungszahlung ohne die Ausgleichsklausel zur Kenntnis zu nehmen.

37

bb) Ein Arbeitnehmer muss auch mit einer solchen Klausel rechnen. Die Parteien regelten in § 1 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2008. Nur deshalb sollte die Abfindung nach § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags gezahlt werden. Es ist durchaus üblich und weder ungewöhnlich noch überraschend, in Beendigungsvereinbarungen Ausgleichs- oder Abgeltungsklauseln aufzunehmen (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 49, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

38

7. Die Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags gewordene Klausel hält jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie ist wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

39

a) Die Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

40

aa) Diese Vorschrift bestimmt, dass ua. die Regelungen des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finden, wenn durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus wird die Kontrollfreiheit der vertraglichen Hauptleistungspflichten hergeleitet. Das Äquivalenzverhältnis im gegenseitigen Vertrag soll der Kontrolle entzogen werden (vgl. BGH 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - Rn. 26, BGHZ 187, 360). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle (vgl. BGH 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 147, 354).

41

bb) Nach diesen Maßstäben unterliegt die Ausgleichsklausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Sie regelt weder Hauptleistungspflichten noch deren Teil, sondern ist kontrollfähige Nebenbestimmung.

42

(1) Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 427/03 - zu B IV 3 der Gründe; 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 109, 22). Im Äquivalenzverhältnis stehen im Falle einer Beendigung gegen Abfindungszahlung jedoch lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindungszahlung (Thüsing/Leder BB 2004, 42), nicht aber eine Ausgleichsklausel. Es kann dahinstehen, ob diese Kontrollfreiheit auch besteht, wenn die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur Teil der Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist. Als Teil eines Aufhebungsvertrags ist die Ausgleichsklausel nur Nebenabrede zur kontrollfreien Aufhebungsvereinbarung und Abfindungszahlung. Die eine Leistung nur begleitenden Klauseln, wie die Ausgleichsklausel, sind einer Kontrolle durch die Gerichte nicht entzogen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 40).

43

(2) Die hier von der Beklagten aufgestellte Ausgleichsklausel stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar.

44

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass eine AGB-Bestimmung von dispositivem Gesetzesrecht abweicht. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien(vgl. BGH 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 261). Hierzu gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird durch einseitigen Anspruchsverzicht oder -erlass gestört. Der Arbeitnehmer verliert ohne kompensatorische Gegenleistung Ansprüche, unabhängig davon, ob sachliche Gründe dies rechtfertigen (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 314 f.). Zudem folgt aus den Verjährungsvorschriften des § 194 ff. BGB, dass ein Anspruchshindernis erst nach geraumer Zeit eintreten kann. Hiervon weicht ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ab; denn es führt dazu, dass der Anspruch ohne zeitliche Verzögerung untergeht (vgl. zu Ausschlussfristen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 116, 66).

45

8. Die Ausgleichsklausel hält der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

46

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Angemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall gelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 53, NZA 2011, 509).

47

b) Diese Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung sind erfüllt. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer einseitig und ohne kompensatorische Gegenleistung auf weitere Ausgleichsansprüche für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verzichten soll.

48

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer einseitigen nur für Ansprüche des Arbeitnehmers geltenden Ausschlussfrist angenommen, der Arbeitgeber versuche damit missbräuchlich, sein eigenes Interesse an einer raschen Klärung offener Ansprüche ohne angemessenen Ausgleich durchzusetzen. Diese Benachteiligung des Arbeitnehmers sei sachlich nicht zu begründen. Es sei nicht ersichtlich, dass es für den Arbeitgeber schwerer möglich sei als für den Arbeitnehmer, Ansprüche durchzusetzen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprächen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BAGE 115, 372).

49

bb) Diese Grundsätze gelten erst recht für Ausgleichsklauseln, die einen unmittelbaren Verlust von Ansprüchen bewirken sollen und damit den Arbeitnehmer noch stärker belasten als Ausschlussfristen. Bei Ausschlussfristen besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, während der Frist seine Ansprüche durchzusetzen; bei einer Verzichtserklärung, durch die die Frist „auf Null“ gesetzt wird (Preis DB 2006, 2812, 2815), besteht diese Möglichkeit nicht.

50

cc) Einen angemessenen Ausgleich gewährt der vorliegende Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht. Die in seinem § 3 Abs. 2 angeführte Abfindung begründet keinen neuen Anspruch, sondern verweist nur deklaratorisch auf die „Grundlage von § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000“. Die Belange des Arbeitnehmers werden damit nicht angemessen berücksichtigt. Ihm werden Ansprüche genommen, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht (vgl. für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage ohne notwendige Kompensation: BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BAGE 124, 59).

51

dd) Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Anspruchsverlust betreffe vorliegend nicht, wie regelmäßig bei Ausschlussfristen, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur Abfindungs- und abfindungsähnliche Ansprüche. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung ausgeschlossen sein, wenn eine Klausel nur geringfügige Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zeigt allerdings, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, nicht geringfügig sein können. Gerade bei Beendigungsvereinbarungen sind Abfindungs- und Ausgleichsansprüche für den Verlust des Arbeitsplatzes von wesentlicher Bedeutung.

52

ee) Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis belastet zudem einseitig nur den Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sollen über die im vorstehenden Absatz beschriebene tarifliche Abfindung keine darüber hinausgehenden Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Damit wird deutlich, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers betroffen sein sollen; denn Abfindungs- und abfindungsähnliche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind kaum denkbar. Eine Gegenleistung des Arbeitgebers ist, wie bereits dargelegt, nicht vereinbart. Es kann dahinstehen, ob Arbeitnehmer einseitig ihrem Arbeitgeber bestimmte Ansprüche auch formularmäßig und ohne Kompensation erlassen können. Dies würde aber zumindest voraussetzen, dass sich die Klausel auf die dem Arbeitnehmer bekannten Ansprüche beschränkt und diese konkretisiert sind. Zumindest an Letzterem fehlt es. Die Ausgleichsklausel benennt nicht den streitgegenständlichen aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch.

53

c) Die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind im Arbeitsrecht Ausgleichsklauseln in verschiedenen Formen üblich (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 671/07 - Rn. 32, AP ZPO § 448 Nr. 7 = EzA ZPO 2002 § 448 Nr. 2). Es gibt aber keine Gründe, Ausgleichsklauseln generell trotz ihres möglichen Überraschungseffekts, ihrer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ihrer möglichen Intransparenz für wirksam zu erachten. Aus der Üblichkeit allein folgt weder die Rechtmäßigkeit noch die Angemessenheit einer Klausel, die „an sich“ in Formularverträgen unzulässig ist. Ansonsten würde zu Unrecht die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen rechtfertigend berücksichtigt, wenn dem Arbeitgeber als Verwender ohne begründete und billigenswerte Interessen und ohne Gegenleistung zugestanden würde, mit vorformulierten Klauseln bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen (vgl. LAG Düsseldorf 13. April 2005 - 12 Sa 154/05 - zu B II 3 der Gründe, LAGE BGB 2002 § 307 Nr. 7).

54

B. Der Kläger hat erst ab 4. Dezember 2008 Anspruch auf Zinsen. Er macht Prozesszinsen geltend („seit Klageerhebung“). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, er könne schon seit dem 3. Dezember 2008 Prozesszinsen beanspruchen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen beginnt nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 3. Dezember 2008 eintrat (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, BAGE 127, 367).

55

C. Da die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist, verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Das teilweise Unterliegen des Klägers hinsichtlich der erhobenen Zinsforderung ist geringfügig und hat auf die Bildung der Kostenquote keinen Einfluss, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 7. November 2013 - 16 Sa 879/13 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrags.

2

Der Kläger war seit August 2001 bei der Beklagten, die ein Unternehmen des Einzelhandels mit 500 Filialen und rund 25.000 Mitarbeitern betreibt, beschäftigt. Zuletzt war er als Erstkraft tätig. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung fanden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge des Einzelhandels Nordrhein-Westfalen Anwendung. § 11 Abs. 10 des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen vom 25. Juli 2008 idF des Ergänzungs-TV vom 29. Juni 2011 (künftig MTV) bestimmt:

        

„Auflösungsverträge bedürfen der Schriftform. Jede der Parteien kann eine Bedenkzeit von drei Werktagen in Anspruch nehmen. Ein Verzicht hierauf ist schriftlich zu erklären.“

3

Am 28. Dezember 2012 führten der für den Kläger zuständige Filialleiter und die Bezirksleiterin der Beklagten mit dem Kläger ein Personalgespräch. Sie hielten ihm vor, dass er am Vortag zwei Fertigsuppen aus dem Lagerbestand der Beklagten entnommen und verzehrt habe, ohne sie in die Liste der Personalkäufe eingetragen oder bezahlt zu haben. Sie kündigten ihm an, die Beklagte werde wegen des Diebstahls der Suppen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklären und Strafanzeige erstatten. Zudem habe der Kläger mit einer Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld zu rechnen. Die angekündigten Konsequenzen könne er vermeiden, wenn er einen von der Beklagten bereits fertig vorbereiteten Aufhebungsvertrag unterzeichne. Der Kläger bestritt die Vorwürfe, unterzeichnete jedoch am Ende des etwa anderthalbstündigen Personalgesprächs den Aufhebungsvertrag. Dieser unter dem Briefkopf der Zentrale der Beklagten in U mit dem Datum 27. Dezember 2012 erstellte Vertrag enthält ua. folgende Regelungen:

        

„1.     

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das bestehende Arbeitsverhältnis zum 28.12.2012 beendet wird.

        

…       

        
        

8.    

Der Arbeitnehmer verzichtet ausdrücklich auf Bedenkzeit, die Möglichkeit eines Widerrufs sowie auf weitere Hinweise der Arbeitgeberin bezüglich etwaiger arbeits-, steuer- sowie sozialversicherungsrechtlicher Konsequenzen aus diesem Aufhebungsvertrag.

        

9.    

Die Vertragsparteien verzichten auf die Einlegung von Rechtsmitteln (Klage etc.).“

4

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2012, das der Beklagten per Fax übermittelt wurde, focht der Kläger den Aufhebungsvertrag an. In diesem Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten heißt es auszugsweise:

        

„Abgesehen davon, dass das gesamte Vorgehen Ihres Filialleiters und der Wortlaut des Aufhebungsvertrages bereits als sittenwidrig anzusehen ist und damit von Anfang an nichtig ist,

        

fechte ich hiermit vorsorglich im Auftrage meines Mandanten die von ihm abgegebene Erklärung in der Form seiner Unterschrift unter den ihm vorgelegten Aufhebungsvertrag gemäß § 123 BGB an.

        

Wenn eine Willenserklärung in anfechtbarer Weise abgegeben worden ist und die Anfechtung erfolgt, so hat dies zur Folge, dass die Willenserklärung als von Anfang an nichtig und somit als nicht existent anzusehen ist, was dazu führt, dass der Aufhebungsvertrag rückwirkend unwirksam ist.“

5

Anschließend findet sich im Anfechtungsschreiben eine umfassende Darstellung, dass und warum die Drohung der Beklagten mit einer außerordentlichen Kündigung am 28. Dezember 2012 unberechtigt gewesen sei. Im Anschluss daran heißt es:

        

„Ausführungen zu den weiteren Punkten in dem Aufhebungsvertrag sind entbehrlich, da die Sittenwidrigkeit derart offensichtlich und eklatant ist.“

6

Im Folgenden wird in dem Schreiben dargelegt, dass aus Sicht des Klägers sein Filialleiter eine Möglichkeit gesucht habe, den Kläger „loszuwerden“. Das Anfechtungsschreiben schließt mit folgenden Ausführungen:

        

„Mein Mandant bietet seine Arbeitskraft hiermit ausdrücklich an. …“

7

Mit seiner am 10. Januar 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 25. Januar 2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses. Er hat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe weiter bestritten. Erstmals im Berufungsverfahren hat er sich auf das tarifliche Widerrufsrecht berufen und insoweit ausgeführt, die tarifliche Bedenkzeit sei gerade für eine plötzliche Konfrontation mit einem Aufhebungsvertrag wie im vorliegenden Fall geschaffen worden. Wenn dem Arbeitnehmer ein vom Arbeitgeber vorgefertigter Aufhebungsvertrag vorgelegt werde und darin zugleich ein Verzicht auf die tarifliche Bedenkzeit niedergelegt sei, so widerspreche das Sinn und Zweck der tariflichen Regelung eindeutig. Nach Sinn und Zweck der tariflichen Regelung müsse die tarifliche Bedenkzeit im Regelfall in Anspruch genommen werden können. Die Androhung einer fristlosen Kündigung sei angesichts des langjährig bestehenden, unbelasteten Arbeitsverhältnisses auch unangemessen und nicht vertretbar gewesen.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 28. Dezember 2012 hinaus fortbesteht.

9

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags hätten die Parteien lediglich von der allgemeinen Vertragsfreiheit im Einklang mit dem für sie geltenden Tarifrecht Gebrauch gemacht. Aufgrund der von ihr angestellten Ermittlungen sei sie berechtigt gewesen, eine fristlose Kündigung anzudrohen.

10

Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Es hat den Klageverzicht als rechtsunwirksam angesehen, den Verzicht auf das Widerrufsrecht dagegen für wirksam gehalten und angenommen, die Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung greife nicht durch, weil die Beklagte mit einer fristlosen Kündigung habe drohen dürfen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, der Kläger habe den Vertrag mit seinem Schreiben vom 28. Dezember 2012 wirksam widerrufen. Die Widerrufsverzichtsklausel in Ziffer 8 des Vertrags sei intransparent und benachteilige den Kläger unangemessen.

11

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Kläger innerhalb der von § 11 Abs. 10 MTV eröffneten Frist von drei Tagen keinen Widerruf erklärt hat. Auf die Wirksamkeit des Verzichts auf einen Widerruf in Ziffer 8 des Aufhebungsvertrags vom 27. Dezember 2012 kommt es deshalb nicht an. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht selbst entscheiden, ob die Klageverzichtsklausel wirksam ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn sie nicht unter dem Druck einer widerrechtlichen Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung vereinbart worden wäre. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

13

I. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob der Kläger von seinem tariflich eröffneten Widerrufsrecht überhaupt fristgerecht Gebrauch gemacht hat. Das rügt die Revision mit Recht. Der Senat kann diese Prüfung selbst vornehmen. Die maßgeblichen tatsächlichen Umstände sind unstreitig, weiter gehende Feststellungen stehen nicht zu erwarten. Der Kläger hat mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. Dezember 2012 den Aufhebungsvertrag nur nach § 123 BGB angefochten und sich auf die Sittenwidrigkeit dieses Vertrags berufen, nicht aber den nach § 11 Abs. 10 MTV möglichen Widerruf erklärt.

14

1. Die wortgleichen Vorgängervorschriften des § 11 Abs. 10 MTV in § 9 Abs. 9 des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 13. Dezember 1980 sowie in § 10 Abs. 9 des Manteltarifvertrags vom 6. Juli 1989 hat das Bundesarbeitsgericht dahin ausgelegt, dass damit den Parteien eines Auflösungsvertrags das verzichtbare Recht eingeräumt werden sollte, den Vertrag innerhalb einer Frist von drei Werktagen zu widerrufen (BAG 24. Januar 1985 - 2 AZR 317/84 - zu I 1 der Gründe; 30. September 1993 - 2 AZR 268/93 - zu II 7 a der Gründe, BAGE 74, 281). Die Tarifvertragsparteien haben an dieser Regelung unverändert auch im 2008 abgeschlossenen MTV festgehalten und damit zu erkennen gegeben, dass dieses Verständnis der von ihnen getroffenen Regelung ihrem Willen entspricht. Das tarifliche Widerrufsrecht gilt für Verträge, durch die ein Arbeitsverhältnis aufgrund einer Willenseinigung der Parteien endet (BAG 24. Januar 1985 - 2 AZR 67/84 - zu A II 2 der Gründe), und damit auch für den Vertrag der Parteien vom 27. Dezember 2012.

15

2. Anfechtung einer Willenserklärung und Widerruf einer auf den Abschluss eines Vertrags gerichteten Willenserklärung sind unterschiedliche rechtsgestaltende Erklärungen, die unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegen und unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Die Anfechtung muss innerhalb der gesetzlichen Frist des § 121 bzw. § 124 BGB erfolgen. Sie bedarf eines Anfechtungsgrundes und führt gemäß § 142 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ex tunc. Der Widerruf unterliegt anderen Fristen, hier der Drei-Tage-Frist des § 11 Abs. 10 MTV. Er bedarf keines Grundes. Die Willenserklärung ist bis zum Ablauf der tariflich eröffneten „Bedenkzeit“ nicht endgültig wirksam, sofern nicht der tariflich ebenfalls mögliche Verzicht auf den Widerruf erklärt wird. Das Widerrufsrecht nach § 11 Abs. 10 MTV schiebt das endgültige Zustandekommen des Vertrags bis zum Ablauf der Bedenkzeit hinaus(BAG 24. Januar 1985 - 2 AZR 317/84 - zu I 1 der Gründe für die wortgleiche Vorgängervorschrift in § 9 Abs. 9 MTV). Wird der Widerruf nach § 11 Abs. 10 MTV fristgerecht ausgeübt, wird der Aufhebungsvertrag nicht wirksam.

16

3. Wegen dieser unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Anfechtung und Widerruf genügt zur Ausübung des Widerrufs eine Erklärung, die lediglich erkennen lässt, dass der Erklärende an den Vertrag nicht mehr gebunden sein will, nicht (vgl. BGH 19. Januar 1973 - V ZR 115/70 - zu B 2 der Gründe). Vielmehr muss die Erklärung hinreichend deutlich machen, dass der Vertrag gerade wegen des Widerrufs nicht gelten solle (vgl. für den Widerruf nach § 178 BGB: BGH in st. Rspr. seit 22. Juni 1965 - V ZR 55/64 - zu I b der Gründe; BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 91/95 - zu II 1 der Gründe; für das Verhältnis von Widerruf nach dem HTürGG und nach § 178 BGB BGH 8. Mai 2006 - II ZR 123/05 - Rn. 22).

17

4. Das Schreiben vom 28. Dezember 2012 lässt lediglich erkennen, dass der Aufhebungsvertrag wegen Sittenwidrigkeit und der erklärten Anfechtung nach § 123 BGB nichtig sein solle. Es setzt sich inhaltlich ausschließlich damit auseinander, dass die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung und einer Strafanzeige rechtswidrig gewesen sei. Daraus lässt sich nicht der erforderliche Wille entnehmen, Gebrauch von einem Widerrufsrecht zu machen. Das gilt umso mehr, weil der Kläger bei Abgabe der Anfechtungserklärung anwaltlich vertreten war (vgl. BGH 19. Januar 1973 - V ZR 115/70 - zu B 2 der Gründe). Rechtskundige sind bei den von ihnen abgegebenen Erklärungen grundsätzlich beim Wort zu nehmen (vgl. BFH 14. Juni 2011 - V B 24/10 - Rn. 14; für Prozesserklärungen: BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 36, BAGE 144, 263; vgl. auch BVerfG 25. Januar 2014 - 1 BvR 1126/11 - Rn. 26). Als Rechtsfolge ist im letzten Absatz auf Seite 1 des Schreibens vom 28. Dezember 2012 ausdrücklich angegeben, dass „die Willenserklärung von Anfang an nichtig“ und der „Aufhebungsvertrag rückwirkend unwirksam“ sei. An dieser allein auf eine Anfechtung sowie Sittenwidrigkeit des Vertrags zielenden Willensäußerung muss sich der Kläger festhalten lassen. Der erforderliche Widerrufswille fehlte auch deshalb, weil dem späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers im Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens vom 28. Dezember 2012 das tarifliche Widerrufsrecht offensichtlich nicht bekannt war. Er hat es in der Klageschrift und im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nicht angesprochen. Das Widerrufsrecht ist erstmals im Urteil des Arbeitsgerichts erwähnt und im Berufungsrechtszug vom Prozessbevollmächtigten des Klägers aufgegriffen worden.

18

II. Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Der Senat kann aufgrund der durch das Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht selbst abschließend prüfen, ob die Klageverzichtsklausel in Ziffer 9 des Vertrags vom 27. Dezember 2012 wirksam ist und die Klage deshalb als unzulässig abzuweisen ist. Ein formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Dazu fehlt es an Feststellungen.

19

1. Grundsätzlich können sich die Parteien eines (künftigen) Prozesses vertraglich zu jedem rechtlich möglichen Verhalten verpflichten, sofern dieses nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt. Unter diesen Voraussetzungen ist auch die vertragliche Verpflichtung, eine bestimmte Klage nicht zu erheben, möglich und wirksam. Wird unter Missachtung einer solchen wirksam eingegangenen Verpflichtung zu einem bestimmten prozessualen Verhalten Klage erhoben, ist diese als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04 - Rn. 19 mwN, Rn. 21; 10. Oktober 1989 - VI ZR 78/89 - zu II 2 e der Gründe, BGHZ 109, 19; zum Streitstand für den Verzicht auf die Kündigungsschutzklage BAG 25. September 2014 - 2 AZR 788/13 - Rn. 11).

20

2. Auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nicht selbst entscheiden, ob der Klageverzicht in Ziffer 9 des Aufhebungsvertrags der Parteien mit § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und damit mit höherrangigem Recht in Einklang steht.

21

a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass es sich bei Ziffer 9 des Vertrags vom 27. Dezember 2012 um eine grundsätzlich kontrollfähige Nebenabrede handelt.

22

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, bei den einzelnen Klauseln des Aufhebungsvertrags vom 27. Dezember 2012 handele es sich jedenfalls um Einmalbedingungen iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

23

bb) Formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, sind aus Gründen der Vertragsfreiheit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB regelmäßig von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen(st. Rspr., vgl. nur BAG 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe mwN, BAGE 109, 22; BGH 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96 - zu I 2 a der Gründe, BGHZ 137, 27; vgl. auch BT-Drs. 7/3919 S. 22; zur Kontrollfähigkeit eines von § 4 Satz 1 iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG abweichenden Klageverzichts vgl. BAG 25. September 2014 - 2 AZR 788/13 - Rn. 21). Darum unterliegt in einem Aufhebungsvertrag die Beendigungsvereinbarung als solche ebenso wenig einer Angemessenheitskontrolle (BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 517/07 - Rn. 22) wie eine als Gegenleistung für die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses etwaig gezahlte Abfindung (zu diesem Synallagma vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 18, BAGE 139, 376; zur Kontrollfreiheit der Abfindung BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 42, BAGE 138, 136).

24

cc) Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerfrei angenommen, dass Ziffer 9 des Aufhebungsvertrags eine kontrollfähige Nebenabrede enthält. Gegenleistung für die Zustimmung des Klägers zum Aufhebungsvertrag war allein der Verzicht der Beklagten auf die in Aussicht gestellte außerordentliche Kündigung und Strafanzeige. Alle weiteren Klauseln des Vertrags zu den übrigen, im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stehenden noch regelungsbedürftigen Fragen unterliegen als Nebenabreden in vollem Umfang der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, wobei allerdings die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen sind (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 42, BAGE 138, 136; ErfK/Preis 15. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 77; Stoffels Anm. NJW 2012, 103, 107, 108; Däubler Anm. AP BGB § 307 Nr. 53 zu III 1). Dies rechtfertigt sich daraus, dass der Arbeitnehmer seine Abschlussentscheidung von solchen Nebenpunkten im Allgemeinen nicht abhängig macht (WLP/Stoffels 6. Aufl. ArbR Rn. 95).

25

b) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch die zur Prüfung der Wirksamkeit des Verzichts auf die Klage erforderlichen Feststellungen nicht getroffen.

26

aa) Der Klageverzicht verwehrt dem Kläger dauerhaft das Recht, die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags gerichtlich geltend zu machen. Er kann zwar die von ihm abgegebene Willenserklärung gegenüber der Beklagten anfechten. Die Anfechtung bleibt jedoch ohne die Möglichkeit, ihre Wirksamkeit auch gerichtlich inhaltlich überprüfen lassen zu können, wirkungslos. Im Ergebnis nimmt Ziffer 9 ihm damit die Möglichkeit, den Vertrag rechtlich durchsetzbar anzufechten.

27

bb) Ein solcher formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag, der zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschlossen wird, ist mit dem gesetzlichen Leitbild nur dann zu vereinbaren, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen durfte und die Drohung deshalb nicht widerrechtlich ist. Anderenfalls benachteiligt der Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

28

(1) § 123 BGB gewährleistet, dass eine Willenserklärung, die nicht Ausdruck freier rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung ist, der Anfechtung unterliegt, und schützt so die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit(BGH 21. September 2011 - IV ZR 38/09 - Rn. 28). Die Rechtsordnung stellt dem Anfechtenden für den Fall, dass er sich zur Rechtsverfolgung entschließt, ihre Autorität und Macht zur Verfügung, um ihm sein Recht zu verschaffen. Sie gibt ihm deshalb die Möglichkeit, zur Durchsetzung des Anfechtungsrechts zu klagen (vgl. Larenz Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I Allgemeiner Teil 14. Aufl. S. 19 zur Durchsetzbarkeit von Forderungen).

29

(2) Bei einer Klageverzichtsklausel in einem unter dem Druck der Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung geschlossenen Aufhebungsvertrag ist zu differenzieren.

30

(a) Nach dem gesetzlichen Regelungskonzept ist eine nach § 123 BGB anfechtbar zustande gekommene Willenserklärung nur dann nichtig, wenn sie innerhalb der - gegenüber den anderen Anfechtungstatbeständen des BGB verlängerten - Anfechtungsfrist des § 124 BGB angefochten wird. Der Getäuschte oder Bedrohte kann sich also entscheiden, ob er die Willenserklärung ungeachtet ihres rechtswidrigen Zustandekommens gegen sich gelten lassen will (Erman/Arnold BGB 14. Aufl. § 123 Rn. 1). Ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht ist darum nach der anfechtbaren Handlung ohne Weiteres möglich (vgl. BAG 21. Februar 1991 - 2 AZR 449/90 - zu II 4 c der Gründe; BGH 1. April 1992 - XII ZR 20/91 - zu 2 der Gründe; Erman/Arnold aaO Rn. 59).

31

(b) Erklärt der Arbeitnehmer in einem Aufhebungsvertrag, der zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, einen Klageverzicht, wird dieser Verzicht - wie die übrigen Bestimmungen des Vertrags - mit der Unterzeichnung der zweiten Vertragspartei wirksam. In einem solchen Fall, in dem der Verzicht Teil des anfechtbaren Rechtsgeschäfts ist, lassen sich die Drohung mit der Kündigung und der Klageverzicht rechtlich (und tatsächlich) letztlich nicht trennen. Auch der Verzicht ist unter dem Druck der Drohung erklärt. Das Gesetz sieht mit § 123 BGB aber eine, wie ausgeführt, auch gerichtlich durchsetzbare Möglichkeit vor, sich von der unter diesem Druck zustande gekommenen Erklärung wieder zu lösen. Dies trägt der Erkenntnis Rechnung, dass der unter dem Druck einer Drohung Handelnde aufgrund der Zwangslage keine Möglichkeit hat, sich in zumutbarer Weise selbst zu schützen (vgl. Staudinger/Singer/von Finckenstein (2012) § 123 Rn. 64). Mit diesem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Gerechtigkeitsgehalt ist es nicht zu vereinbaren, wenn sich der Verwender durch eine in den Aufhebungsvertrag aufgenommene Klageverzichtsklausel die Möglichkeit verschafft, Vorteile aus einer widerrechtlichen Drohung zu ziehen, ohne eine Rückabwicklung befürchten zu müssen. Einem solchen Verhalten muss die Rechtsordnung ihren Schutz versagen.

32

(c) Der Klageverzicht im Aufhebungsvertrag vom 27. Dezember 2012 benachteiligt den Kläger darum nur dann nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn die Drohung mit der außerordentlichen Kündigung nach gerichtlicher Feststellung nicht widerrechtlich war(zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 48 f., BAGE 125, 70). Letztlich kann der Arbeitgeber durch eine Klageverzichtsklausel, die Teil eines der AGB-Kontrolle unterliegenden Aufhebungsvertrags ist, eine gerichtliche Prüfung der durch den Arbeitnehmer erklärten Anfechtung damit nicht verhindern.

33

cc) Das Landesarbeitsgericht hat - ausgehend von seinem rechtlichen Standpunkt konsequent - keine Feststellungen zur Widerrechtlichkeit der Drohung getroffen. Der Senat kann darum nicht selbst feststellen, ob der Klageverzicht nach vorstehend entwickelten Maßstäben wirksam ist. Die Zurückverweisung gibt dem Landesarbeitsgericht die Möglichkeit, die fehlenden Feststellungen zu treffen.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    Wollensak    

                 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. Januar 2010 - 5 Sa 603/09 - aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 7. Mai 2009 - 3 Ca 3854/08 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte auf die Hauptforderung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2008 zu zahlen hat.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Ausgleichszahlung für die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

2

Der am 3. Juni 1944 geborene Kläger war seit dem 1. August 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Vertrag vom 21./23. Dezember 2005 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortzusetzen. In dem von der Beklagten vorformulierten und mindestens fünf Mal verwendeten Vertragsformular heißt es auszugsweise wie folgt:

        

„§ 1   

Beginn und Dauer der Altersteilzeit

                 

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen geändert und vom 01.11.2006 bis 31.10.2008 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt.

                 

…       

                          
        

§ 3     

Abfindung

                 

Das zwischen den Vertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis endet auf Veranlassung des Arbeitgebers zum 31.10.2008.

                 

Für den Verlust des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer gemäß §§ 9, 10 KSchG, § 3 Nr. 9, § 24, § 34 EStG und auf der Grundlage (von) § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000 eine Abfindung in Höhe von brutto EUR 2.168,00 zum Austrittstermin abgerechnet.

                 

Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht.“

3

Hinsichtlich des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22. September 2000 sind die Parteien tarifgebunden. Die Beklagte zahlte ab 1990 bzw. 1992 an Beschäftigte, welche nach mindestens 15-jähriger Betriebszugehörigkeit vorzeitig ausschieden, eine sog. „Ausgleichszahlung“ für jedes Jahr der Beschäftigung mit Steigerung bis zu einer 25-jährigen Beschäftigungsdauer. Dazu traf sie unter dem 25. Juli 1990 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem 63. Lebensjahr“ und unter dem 2. April 1992 eine „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 63. Lebensjahres“. Ziff. 3 der Ausgleichsregelung vom 2. April 1992 begrenzt den Anspruch auf maximal 18.000,00 DM. Nach Ziff. 4 der Ausgleichsregelung vom 25. Juli 1990 sollte der Ausgleichsbetrag, falls steuerrechtlich möglich, gemäß „§ 3 Absatz 9 EStG“ steuerfrei ausgezahlt werden.

4

Die Beklagte lehnte gegenüber dem Kläger auf dessen Geltendmachungsschreiben vom 31. März 2008 mit Schreiben vom 4. November 2008 die Zahlung des vom Kläger geforderten Ausgleichsbetrags ab.

5

Mit seiner der Beklagten am 3. Dezember 2008 zugestellten Klage macht der Kläger diese Ausgleichszahlung geltend.

6

Er ist der Auffassung, die Beklagte sei zur Zahlung unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verpflichtet. Die Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags stehe dem erhobenen Anspruch nicht entgegen. Als überraschende Klausel iSd. § 305c Abs. 1 BGB sei die Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Zudem lasse sich ihr der Wille, auf Rechte zu verzichten, nicht entnehmen. Schließlich fielen Ansprüche der betrieblichen Altersversorgung - wie der Klageanspruch - regelmäßig nicht in den Anwendungsbereich von Ausgleichsklauseln.

7

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.203,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Anspruch des Klägers sei aufgrund der Ausgleichsklausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags erloschen. Als gewöhnliche Abgeltungsklausel fehle der Vertragsbestimmung das von § 305c Abs. 1 BGB vorausgesetzte Überraschungsmoment. Ihrem Inhalt nach beschränke sie sich auf Abwicklungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG und die streitgegenständliche Ausgleichszahlung.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung der klagestattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine Ausgleichszahlung iHv. 9.203,25 Euro. Hiervon hat der Kläger nur 9.203,00 Euro geltend gemacht.

11

I. Der Anspruch des Klägers auf die Ausgleichszahlung war aus betrieb-licher Übung entstanden.

12

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Das als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern angenommen, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 281/08 - Rn. 13, BAGE 130, 21). Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung des Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste. Der Arbeitgeber kann sich auch im Hinblick auf Einmalleistungen durch eine betriebliche Übung binden (BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 25, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

13

2. Nach diesen Grundsätzen war hier eine betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte zahlte seit 1990 vorbehaltlos an Arbeitnehmer, die vor dem 63. Lebensjahr, und seit 1992 auch an Arbeitnehmer, die später aus einem Arbeitsverhältnis mit ihr ausschieden, einen „Ausgleich“, wie ihn auch der Kläger geltend gemacht hat. Aus diesem regelmäßigen Verhalten durften die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Bindungswillen der Beklagten schließen (vgl. so schon in dem weitgehend parallelen Verfahren BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

14

3. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen, von denen die Beklagte in der Vergangenheit die Ausgleichszahlung abhängig gemacht hat. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Oktober 2008 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der am 3. Juni 1944 geborene Kläger das 64., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet hatte. Er war bei der Beklagten seit dem 1. August 1974 und damit mehr als 15 Jahre beschäftigt. Bei dieser Beschäftigungsdauer von insgesamt 34 Jahren war der Ausgleich einschließlich der Steigerungssätze auf den Höchstbetrag für 25 Jahre iHv. 9.203,25 Euro (18.000,00 DM) begrenzt. Der Kläger hat die Zahlung von 9.203,00 Euro deshalb zu Recht gefordert.

15

II. Der aus betrieblicher Übung entstandene Anspruch des Klägers ist nicht untergegangen. Zwar ist in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags vom 21./23. Dezember 2005 bestimmt, dass über die tarifliche Abfindung hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, nicht bestehen sollen. Diese Klausel ist aber nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausgleichsklausel in § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sei weder überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB noch benachteilige sie den Arbeitnehmer unangemessen. Der von dem Kläger erhobene Anspruch sei deshalb untergegangen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

17

2. Die Ausgleichsklausel ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB und unterliegt damit der richterlichen Kontrolle nach § 305 ff. BGB.

18

Der mit dem Kläger geschlossene Altersteilzeitarbeitsvertrag enthält vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Arbeitsverträgen aufgestellt hat (§ 305 Abs. 1 BGB). Tatsächlich hat die Beklagte auch mindestens fünf Mal identische Vertragsformulare verwendet.

19

3. Nach seinem Wortlaut enthält § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis. Dieses führt regelmäßig dazu, dass die betroffene Forderung nach § 397 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB erlischt.

20

a) Welche Rechtsqualität und welchen Umfang die in einer sog. Abgeltungsklausel abgegebenen Erklärungen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Der Wille der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, kann insbesondere durch Erlassvertrag, konstitutives oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis ausgedrückt werden (vgl. nur BAG 24. Juni 2009 - 10 AZR 707/08 (F) - Rn. 24 mwN, AP HGB § 74 Nr. 81; 7. November 2007 - 5 AZR 880/06 - Rn. 17, BAGE 124, 349). Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags der Parteien ist ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis des Klägers.

21

aa) Die Bestimmungen in einem Formulararbeitsvertrag sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. für die st. Rspr. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 45, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders, dh. des Arbeitgebers, der die Klauseln in einen Formulararbeitsvertrag eingeführt hat.

22

bb) Obwohl das Landesarbeitsgericht den Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht ausgelegt hat, ist das Revisionsgericht im Streitfall nicht gehindert, selbst die Auslegung vorzunehmen; denn die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Formularverträgen hat wie die Auslegung von Normen zu erfolgen.

23

cc) Wollen Parteien ihre Rechtsbeziehungen abschließend bereinigen, kommen der Erlassvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlassvertrag ist anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend nicht mehr erfüllt werden soll. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen (vgl. BAG 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64).

24

(1) Der Wortlaut von § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags, „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses … bestehen nicht”, spricht für den Regelungswillen der Parteien, dass außer der in § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags geregelten tariflichen Abfindung keine weiteren gleichartigen Ansprüche, „gleich aus welchem Rechtsgrund“, mehr bestehen sollen. Mit der Regelung haben die Parteien bewirken wollen, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls erlöschen sollen.

25

(2) Die Beschränkung des konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses auf diese Gruppe von Ansprüchen folgt nicht nur aus dem Wortlaut, „… im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses …“, sondern vor allem aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel. Sie steht unter der Überschrift „Abfindung“ und nimmt erkennbar Bezug auf die im vorhergehenden Absatz für den Verlust des Arbeitsplatzes geregelte Abfindungszahlung. Sie knüpft auch sprachlich hieran an („Darüber hinausgehende …“).

26

(3) Auch ein Arbeitnehmer muss die Klausel in diesem Sinne verstehen. Das Verständnis wird nicht durch juristische Fachbegriffe sprachlich erschwert. Die Bedeutung der Worte „Darüber hinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche …, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, lässt für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennen, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein soll, über die tarifliche Abfindung hinaus weitere etwaige Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche zu erfüllen.

27

(4) Eine solche Ausgleichsklausel ist im Arbeitsleben auch nicht ungewöhnlich, sondern durchaus üblich. Sie war in ähnlicher Form bereits Gegenstand einer Entscheidung des Senats, der sie in diesem Sinne ausgelegt hat (BAG 7. September 2004 - 9 AZR 612/03 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 66).

28

b) Aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB folgt kein anderes Ergebnis.

29

aa) Nach dieser Norm gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders. Hierfür muss nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleiben. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt mithin voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die nur entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 873/08 - Rn. 24, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9 ; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 47, NZA 2011, 509).

30

bb) Der Inhalt der Ausgleichsklausel ist nach der hier gefundenen Auslegung, wie bereits ausgeführt, unzweifelhaft. Sie ist deshalb nicht unklar. Es wird schon nach ihrem Wortlaut ausreichend deutlich, dass keine weiteren Abfindungsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. Die Klausel ist zudem in ihrer Formulierung im Arbeitsleben üblich.

31

4. Die Klausel erfasst auch den aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch des Klägers. Tatsächliche Grundlage waren die Ausgleichsregelungen der Beklagten vom 25. Juli 1990 und 2. April 1992. Beide hatten die Überschrift „Ausgleichsregelung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...“ (vgl. hierzu BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 4 f., AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12 ). Die Auszahlung sollte nach Ziff. 4 der Regelung vom 25. Juli 1990 „steuerfrei … gemäß § 3 Absatz 9 EStG“ erfolgen. Dabei handelte es sich um Abfindungen wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 3 Nr. 9 EStG in der maßgeblichen Fassung). Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis in § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags betrifft, wie bereits ausgeführt, solche für den Verlust des Arbeitsplatzes vorgesehenen Abfindungsansprüche, und damit auch den streitgegenständlichen Ausgleichsanpruch.

32

5. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, ein Verzicht auf Altersversorgungsansprüche müsse eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 225/08 - Rn. 50, AP BetrAVG § 1 Nr. 63). Bei der hier streitigen Ausgleichszahlung handelt es sich nicht um einen Anspruch der betrieblichen Altersversorgung. Ein solcher liegt vor, wenn Leistungen der Alters-, der Invaliditäts- oder der Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugesagt sind. Die Zusage muss einem Versorgungszweck dienen und die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis, nämlich Alter, Invalidität oder Tod ausgelöst werden (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 23, AP BetrAVG § 7 Nr. 116 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 93). Die von der Beklagten im Wege der Gesamtzusage versprochenen Leistungen knüpften nicht an eines der genannten Risiken an, sondern dienten dem Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes.

33

6. Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis ist entgegen der Auffassung der Revision Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags geworden.

34

a) Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Arbeitnehmer mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil(BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 50, NZA 2011, 509). Klauseln im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist um so eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 23. Februar 2005 - 4 AZR 139/04 - zu II 4 b cc (1) der Gründe, BAGE 114, 33).

35

b) Die Vereinbarung eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses war nach den Gesamtumständen nicht ungewöhnlich. Der Kläger musste damit rechnen.

36

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich der Überrumpelungseffekt nicht schon aus dem äußeren Erscheinungsbild des Altersteilzeitarbeitsvertrags. Es trifft zwar zu, dass die Ausgleichsklausel im Text unter der Überschrift „Abfindung“ enthalten und nicht drucktechnisch hervorgehoben ist. Dies war auch nicht notwendig. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Text des Altersteilzeitarbeitsvertrags nur auf zwei Seiten verteilt ist und insgesamt eine Länge von etwas mehr als einer Seite aufweist. § 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags hat nur drei kurze Absätze mit insgesamt drei Sätzen. Wegen dieser Kürze des Textes ist schon ausgeschlossen, den Arbeitnehmer mit einer versteckten Klausel zu überraschen. Zudem befindet sich die Klausel im Text unmittelbar hinter der geregelten Abfindungszahlung. Es ist deshalb kaum möglich, den Anspruch auf Abfindungszahlung ohne die Ausgleichsklausel zur Kenntnis zu nehmen.

37

bb) Ein Arbeitnehmer muss auch mit einer solchen Klausel rechnen. Die Parteien regelten in § 1 des Altersteilzeitarbeitsvertrags die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2008. Nur deshalb sollte die Abfindung nach § 3 Abs. 2 des Altersteilzeitarbeitsvertrags gezahlt werden. Es ist durchaus üblich und weder ungewöhnlich noch überraschend, in Beendigungsvereinbarungen Ausgleichs- oder Abgeltungsklauseln aufzunehmen (vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 49, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

38

7. Die Bestandteil des Altersteilzeitarbeitsvertrags gewordene Klausel hält jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie ist wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

39

a) Die Klausel ist nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

40

aa) Diese Vorschrift bestimmt, dass ua. die Regelungen des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finden, wenn durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daraus wird die Kontrollfreiheit der vertraglichen Hauptleistungspflichten hergeleitet. Das Äquivalenzverhältnis im gegenseitigen Vertrag soll der Kontrolle entzogen werden (vgl. BGH 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 - Rn. 26, BGHZ 187, 360). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle (vgl. BGH 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 147, 354).

41

bb) Nach diesen Maßstäben unterliegt die Ausgleichsklausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle. Sie regelt weder Hauptleistungspflichten noch deren Teil, sondern ist kontrollfähige Nebenbestimmung.

42

(1) Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 427/03 - zu B IV 3 der Gründe; 27. November 2003 - 2 AZR 135/03 - zu B IV 3 der Gründe, BAGE 109, 22). Im Äquivalenzverhältnis stehen im Falle einer Beendigung gegen Abfindungszahlung jedoch lediglich die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindungszahlung (Thüsing/Leder BB 2004, 42), nicht aber eine Ausgleichsklausel. Es kann dahinstehen, ob diese Kontrollfreiheit auch besteht, wenn die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses nur Teil der Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist. Als Teil eines Aufhebungsvertrags ist die Ausgleichsklausel nur Nebenabrede zur kontrollfreien Aufhebungsvereinbarung und Abfindungszahlung. Die eine Leistung nur begleitenden Klauseln, wie die Ausgleichsklausel, sind einer Kontrolle durch die Gerichte nicht entzogen (vgl. ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 40).

43

(2) Die hier von der Beklagten aufgestellte Ausgleichsklausel stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung dar.

44

Hierzu ist es nicht erforderlich, dass eine AGB-Bestimmung von dispositivem Gesetzesrecht abweicht. Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind auch anerkannte, ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Prinzipien(vgl. BGH 15. Juli 1997 - XI ZR 269/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 136, 261). Hierzu gehört das im Schuldrecht verankerte und anerkannte Äquivalenzprinzip. Es dient dazu, das ursprünglich von den Parteien festgelegte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erhalten. Dieses Gleichgewicht wird durch einseitigen Anspruchsverzicht oder -erlass gestört. Der Arbeitnehmer verliert ohne kompensatorische Gegenleistung Ansprüche, unabhängig davon, ob sachliche Gründe dies rechtfertigen (vgl. Thies Der Schutz des Arbeitnehmers bei Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge S. 314 f.). Zudem folgt aus den Verjährungsvorschriften des § 194 ff. BGB, dass ein Anspruchshindernis erst nach geraumer Zeit eintreten kann. Hiervon weicht ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ab; denn es führt dazu, dass der Anspruch ohne zeitliche Verzögerung untergeht (vgl. zu Ausschlussfristen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 116, 66).

45

8. Die Ausgleichsklausel hält der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

46

a) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Angemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall gelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 14. Dezember 2010 - 9 AZR 642/09 - Rn. 53, NZA 2011, 509).

47

b) Diese Voraussetzungen einer unangemessenen Benachteiligung sind erfüllt. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer einseitig und ohne kompensatorische Gegenleistung auf weitere Ausgleichsansprüche für die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verzichten soll.

48

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat zu einer einseitigen nur für Ansprüche des Arbeitnehmers geltenden Ausschlussfrist angenommen, der Arbeitgeber versuche damit missbräuchlich, sein eigenes Interesse an einer raschen Klärung offener Ansprüche ohne angemessenen Ausgleich durchzusetzen. Diese Benachteiligung des Arbeitnehmers sei sachlich nicht zu begründen. Es sei nicht ersichtlich, dass es für den Arbeitgeber schwerer möglich sei als für den Arbeitnehmer, Ansprüche durchzusetzen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprächen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - zu I 5 b dd (2) der Gründe, BAGE 115, 372).

49

bb) Diese Grundsätze gelten erst recht für Ausgleichsklauseln, die einen unmittelbaren Verlust von Ansprüchen bewirken sollen und damit den Arbeitnehmer noch stärker belasten als Ausschlussfristen. Bei Ausschlussfristen besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, während der Frist seine Ansprüche durchzusetzen; bei einer Verzichtserklärung, durch die die Frist „auf Null“ gesetzt wird (Preis DB 2006, 2812, 2815), besteht diese Möglichkeit nicht.

50

cc) Einen angemessenen Ausgleich gewährt der vorliegende Altersteilzeitarbeitsvertrag nicht. Die in seinem § 3 Abs. 2 angeführte Abfindung begründet keinen neuen Anspruch, sondern verweist nur deklaratorisch auf die „Grundlage von § 10 des Tarifvertrags über Altersteilzeit vom 22.09.2000“. Die Belange des Arbeitnehmers werden damit nicht angemessen berücksichtigt. Ihm werden Ansprüche genommen, ohne dass dem eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitgebers gegenübersteht (vgl. für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage ohne notwendige Kompensation: BAG 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 37, BAGE 124, 59).

51

dd) Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Anspruchsverlust betreffe vorliegend nicht, wie regelmäßig bei Ausschlussfristen, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, sondern nur Abfindungs- und abfindungsähnliche Ansprüche. Zwar kann eine unangemessene Benachteiligung ausgeschlossen sein, wenn eine Klausel nur geringfügige Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zeigt allerdings, dass wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, nicht geringfügig sein können. Gerade bei Beendigungsvereinbarungen sind Abfindungs- und Ausgleichsansprüche für den Verlust des Arbeitsplatzes von wesentlicher Bedeutung.

52

ee) Das konstitutive negative Schuldanerkenntnis belastet zudem einseitig nur den Arbeitnehmer. Nach § 3 Abs. 3 des Altersteilzeitarbeitsvertrags sollen über die im vorstehenden Absatz beschriebene tarifliche Abfindung keine darüber hinausgehenden Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen. Damit wird deutlich, dass nur Ansprüche des Arbeitnehmers betroffen sein sollen; denn Abfindungs- und abfindungsähnliche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind kaum denkbar. Eine Gegenleistung des Arbeitgebers ist, wie bereits dargelegt, nicht vereinbart. Es kann dahinstehen, ob Arbeitnehmer einseitig ihrem Arbeitgeber bestimmte Ansprüche auch formularmäßig und ohne Kompensation erlassen können. Dies würde aber zumindest voraussetzen, dass sich die Klausel auf die dem Arbeitnehmer bekannten Ansprüche beschränkt und diese konkretisiert sind. Zumindest an Letzterem fehlt es. Die Ausgleichsklausel benennt nicht den streitgegenständlichen aus betrieblicher Übung entstandenen Ausgleichsanspruch.

53

c) Die nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung der Besonderheiten im Arbeitsrecht führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar sind im Arbeitsrecht Ausgleichsklauseln in verschiedenen Formen üblich (vgl. BAG 19. November 2008 - 10 AZR 671/07 - Rn. 32, AP ZPO § 448 Nr. 7 = EzA ZPO 2002 § 448 Nr. 2). Es gibt aber keine Gründe, Ausgleichsklauseln generell trotz ihres möglichen Überraschungseffekts, ihrer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ihrer möglichen Intransparenz für wirksam zu erachten. Aus der Üblichkeit allein folgt weder die Rechtmäßigkeit noch die Angemessenheit einer Klausel, die „an sich“ in Formularverträgen unzulässig ist. Ansonsten würde zu Unrecht die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen rechtfertigend berücksichtigt, wenn dem Arbeitgeber als Verwender ohne begründete und billigenswerte Interessen und ohne Gegenleistung zugestanden würde, mit vorformulierten Klauseln bestehende Ansprüche des Arbeitnehmers zum Erlöschen zu bringen (vgl. LAG Düsseldorf 13. April 2005 - 12 Sa 154/05 - zu B II 3 der Gründe, LAGE BGB 2002 § 307 Nr. 7).

54

B. Der Kläger hat erst ab 4. Dezember 2008 Anspruch auf Zinsen. Er macht Prozesszinsen geltend („seit Klageerhebung“). Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, er könne schon seit dem 3. Dezember 2008 Prozesszinsen beanspruchen. Die Verzinsungspflicht für Prozesszinsen beginnt nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit, die hier am 3. Dezember 2008 eintrat (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 64 mwN, BAGE 127, 367).

55

C. Da die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist, verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Das teilweise Unterliegen des Klägers hinsichtlich der erhobenen Zinsforderung ist geringfügig und hat auf die Bildung der Kostenquote keinen Einfluss, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Merte    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 16. Februar 2011 - 8 Sa 877/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem vom Arbeitsgericht München im Urteil vom 6. Juli 2010 - 17 Ca 17644/09 - tenorierten Wortlaut mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und mit folgenden inhaltlichen Änderungen anzubieten: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

2

Der 1962 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei der Beklagten als Bankangestellter (AT-Angestellter) beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 hatten die Parteien ua. Folgendes vereinbart:

        

„ …     

        

§ 7. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Soweit das Dienstverhältnis nicht durch diesen Vertrag geregelt ist, gelten die jeweiligen allgemeinen Anordnungen der Bank, insbesondere die Betriebsordnung und die Urlaubsordnung sowie Dienstvereinbarungen, deren jeweils gültige Fassung in der Bank eingesehen werden kann.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluß geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

        

...     

        
        

§ 9. Leistungen ohne Rechtsanspruch.

        

Auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, besteht auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch.

        

…“    

3

Die Beklagte, deren Träger der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern sind, ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist 1972 aus einer Fusion der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - und der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt hervorgegangen. Die Anlage zu § 8 Abs. 3 des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 enthält eine sog. „Personalvereinbarung“ (im Folgenden: PV 72). Hierin heißt es ua.:

        

„Zur Harmonisierung der Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank Girozentrale schließen die Bayerische Gemeindebank - Girozentrale - und die Bayerische Landesbodenkreditanstalt folgende

        

Personalvereinbarung

        

1.    

Ab ... werden die Dienstverhältnisse aller Mitarbeiter der Landesbank mit Ausnahme der Mitglieder des Vorstandes nach Maßgabe der nachstehenden Bestimmungen geregelt.

        

2.    

Vergütungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

                 

…       

        

3.    

Versorgungssystem der Bayerischen Landesbank Girozentrale

        

3.1     

Mitarbeiter, die nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten, der Bayerischen Landesbank Girozentrale oder beim Sparkassenverband tätig waren, erhalten eine Versorgung nach den Richtlinien der Versorgungskasse der Bayerischen Gemeindebank (Anlage 2). In besonders gelagerten Ausnahmefällen können weitere Dienstzeiten anerkannt werden.

        

3.2     

Mitarbeiter, die mindestens 20 Jahre im Kreditgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens 10 Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale können einen Rechtsanspruch auf Versorgung nach Maßgabe des beigefügten Vertragsmusters (Anlage 3) erhalten. Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern kann ein solcher Versorgungsanspruch vorzeitig gewährt werden. Die Entscheidung über die Gewährung trifft der Vorstand der Landesbank.

                 

...“   

4

Die Satzung der Bayerischen Landesbank (veröffentlicht im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 32 vom 9. August 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 18 vom 2. Mai 2008) enthält ua. die folgenden Bestimmungen:

        

㤠1

        

Rechtsform, Sitz, Zweigniederlassungen

        

(1) Die Bayerische Landesbank (im Folgenden Bank genannt) ist eine unter der Aufsicht der Staatsministerien der Finanzen und des Innern stehende rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

        

…       

        

§ 6

        

Organe

        

Organe der Bank sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Generalversammlung.

        

§ 7

        

Vorstand

        

(1) Der Vorstand führt die Geschäfte der Bank.

        

...     

        

§ 11

        

Aufgaben des Verwaltungsrats

        

(1) Der Verwaltungsrat beschließt die Richtlinien für die Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung des Vorstands.

        

(2) Der Verwaltungsrat beschließt über

        

…       

        

4.    

die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank,

        

…“    

5

In den auf der Grundlage des § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Satzung der Beklagten vom Verwaltungsrat der Beklagten aufgestellten „Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Landesbank (Stand Dezember 2001)“ heißt es:

        

„…    

        

5.    

Versorgung

        

a)    

Die … Mitarbeiter der Landesbank können aus Mitteln der Versorgungskasse nach Erfüllung der in deren Richtlinien genannten Wartezeit freiwillige Versorgungsleistungen erhalten; die Versorgungsbezüge werden nach beamtenrechtlichen Grundsätzen berechnet. Versorgungsfähig sind alle rechtsverbindlichen Zahlungen des Tarifvertrages bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe a), des Besoldungsplans und der Besoldungsordnungen, ebenso unwiderrufliche Sonderzulagen und Titelzulagen bei Bezahlung nach Ziff. 2 Buchstabe b), bzw. des Jahresfestgehalts bei Bezahlung nach Ziff. 3. Die erdienten Renten aus Sozial- und Gruppenversicherung werden voll angerechnet.

        

b)    

Nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Landesbank, können Mitarbeiter im Sinne von Ziffer 5 a) Versorgungsrechte erhalten. Die Berechnung der Bezüge und die Anrechnung der Renten regeln sich wie unter 5 a).

                 

Besonders tüchtigen und bewährten Mitarbeitern können Versorgungsrechte vorzeitig gewährt werden.

                 

Die Entscheidung über die Gewährung von Versorgungsrechten trifft der Vorstand der Landesbank.

        

…“    

        
6

Die Beklagte vereinbarte ab dem Jahr 1972 Versorgungsverträge mit nahezu allen Mitarbeitern nach 20-jähriger Tätigkeit im Bankgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen, sofern sie gute Beurteilungen erhalten hatten und ihr Gesundheitszustand eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ. Das wurde im Unternehmen der Beklagten auch verlautbart. In einer allen Mitarbeitern zugänglichen Broschüre, die auch als Mitarbeiterhandbuch bezeichnet wird, heißt es in der Fassung von Oktober 1988 auf den Seiten 25 - 27 unter der Überschrift „Altersversorgung“:

        

„Ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene erhalten - wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind - von der Bayerischen Landesbank bzw. der Versorgungskasse Versorgungsleistungen.

        

Alternative 1 (Versorgungskasse):

        

Eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen für sich und seine Hinterbliebenen nach den Richtlinien der Versorgungskasse hat jeder in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte oder von dort entsandte Arbeitnehmer der Bayerischen Landesbank Girozentrale und ihrer Rechtsvorgänger, wenn er nach Vollendung des 17. Lebensjahres mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank tätig gewesen ist. Dienstzeiten beim Bayerischen Sparkassen- und Giroverband oder bei einer Tochtergesellschaft der Bayerischen Landesbank werden mitgezählt.

        

...     

        

Alternative 2 (Versorgung durch die Bank)

        

Mitarbeiter, die unter den in der Alternative 1 genannten Personenkreis fallen und die auf eine Dienstzeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens 10 Jahre bei der Bayerischen Landesbank oder einer ihrer Rechtsvorgängerinnen, zurückblicken können, erhalten - bei entsprechend guter Beurteilung durch ihre Vorgesetzten - einen Versorgungsvertrag. Voraussetzung für die Verleihung des Versorgungsrechts ist ferner, daß die gesundheitliche Verfassung eine vorzeitige Pensionierung nicht erwarten läßt. Der Versorgungsvertrag räumt Mitarbeitern und ihren Hinterbliebenen im Versorgungsfall einen Rechtsanspruch auf Ruhegehalt bzw. Witwen-, Witwer- und Waisengeld ein. Für diese Versorgungsleistungen gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bereits bei der Alternative 1 beschrieben wurden.

        

Der Versorgungsvertrag bringt im übrigen noch folgende weitere Vorteile:

        

-       

Mit der Verleihung der Versorgungsrechte ist grundsätzlich eine Befreiung von der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (und damit eine spürbare Erhöhung des Nettogehalts trotz der durch die gekürzte Vorsorgepauschale geringfügig höheren Steuerbelastung) verbunden.

        

-       

Im Krankheitsfall wird das Gehalt bis zu 6 Monaten weitergewährt (nach Ablauf dieser 6 Monate werden gekürzte Bezüge ausbezahlt, die dem Ruhegehalt entsprechen, das Sie erhielten, wenn Sie zu diesem Zeitpunkt in den Ruhestand treten würden).

        

-       

Sie haben die Möglichkeit - ungeachtet der Einkommenshöhe -, zwischen der gesetzlichen und der privaten Krankenversicherung zu wählen. Dabei kommt Ihnen bei der Wahl des Versicherungstarifs die volle Beihilfeberechtigung im Krankheitsfall (siehe Kapitel ‚Beihilfen’) zugute. Sie müssen allerdings den gesamten Krankenversicherungsbeitrag selbst bezahlen.

        

-       

Sie haben außerdem einen erweiterten Kündigungsschutz. Eine Kündigung seitens der Bank hat grundsätzlich die Versetzung in den (einstweiligen) Ruhestand zur Folge. Nur bei grob schuldhaftem Verhalten kann die Bank den Vertrag frist- und entschädigungslos kündigen.

        

...“   

        
7

Das auf der inneren Umschlagseite abgedruckte Impressum dieser Broschüre lautet:

        

„Verfasser: Bayerische Landesbank Girozentrale

        

Diese Broschüre dient lediglich Informationszwecken.

        

Der Inhalt bildet keine Anspruchsgrundlage für Leistungen; dafür sind ausschließlich die jeweils in der Broschüre zitierten Vereinbarungen, Beschlüsse und Richtlinien maßgebend.

        

Die Broschüre ist für den internen Gebrauch der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbank bestimmt. Die Weitergabe an Außenstehende sowie das Anfertigen von Kopien, Abschriften etc. sind nicht gestattet.“

8

Unter dem 28. Oktober 1994 wurde von der Beklagten das folgende Anschreiben erstellt und bekannt gegeben:

        

„PERSONAL-INFORMATION

        

Anrechnung von Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit für die Verleihung des Versorgungsrechts

        

Der UB Personal freut sich, Sie über die Entscheidung des Vorstandes informieren zu können, wonach mit Wirkung vom 01.01.95 der Grundsatz gilt:

        

‚Gleiche Wartezeit für Teil- und Vollzeitbeschäftigte’.

        

Die Bank leistet damit einen weiteren Beitrag zur Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

        

Sowohl für Teilzeit- als auch für Vollzeitbeschäftigte gelten folgende Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechtes:

        

1.    

20 Jahre Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf unsere Bank entfallen müssen.

        

2.    

Mindestens gute durchschnittliche Leistungen und eine einwandfreie Führung während der gesamten Wartezeit.

        

3.    

Ihre gesundheitliche Verfassung muß so gut sein, daß aus heutiger Sicht mit einer Frühpensionierung aus gesundheitlichen Gründen   n i c h t   zu rechnen ist.

        

Der UB Personal wird gemäß Beschluß des Vorstandes mit Wirkung vom 01.01.95 allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, bei denen vorstehend genannte Kriterien erfüllt sind, die Zusage von Versorgungsrechten erteilen.

        

Um die Umsetzung des Vorstandsbeschlusses verwaltungstechnisch einwandfrei zu gewährleisten, bitten wir alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die heute vollzeitbeschäftigt (100 %) sind, aber in der Vergangenheit in der Bank oder einem früheren (anrechenbaren) Arbeitgeber gegebenenfalls teilzeitbeschäftigt waren, uns schriftlich eine Berechnung der anrechenbaren Vordienstzeiten einzureichen, damit der Termin für die zeitliche Voraussetzung der Versorgungszusage richtig vorgemerkt werden kann. ...“

9

Im Jahr 2001 stellte die Beklagte eine Power-Point-Präsentation mit dem Titel „Betriebliche Altersversorgung in der BLB: Versorgungskasse und Versorgungsrecht Stand: 4. Oktober 2001“ in ihr Intranet ein. Auf der Folie 10 dieser Präsentation heißt es unter „Versorgungsrecht - Zusagevoraussetzungen“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente“

10

Die Folie 11 derselben Präsentation, die die Überschrift „Versorgungsrecht - Abwicklung der Zusage“ trägt, hat folgenden Inhalt:

        

„■ 1645 Personalservice Inland / 90/18 ZB Personal der LBS

        

- Prüfung der formalen Zusage - Voraussetzungen

        

- Erstellung Vorstandsbeschluss für Neuzusagen

        

-       

Änderung Arbeitsverträge und Personalstammdaten im SAP

        

...“   

11

In einer internen Stellungnahme des UB Konzern Personal/Personalservice Inland vom 19. August 2002 heißt es unter der Überschrift „Versorgungsrechte“ ua. wie folgt:

        

„1.     

Grundlagen

        

1.1     

Reguläres Versorgungsrecht

                 

Grundlage für die derzeit bestehende Regelung des Versorgungsrechtes ist der Fusionsvertrag vom 06.06.72.

                 

In der Personalvereinbarung, die als Anlage zu § 8 Abs. 3 dieses Fusionsvertrages aufgenommen wurde, sind unter Ziff. 3 die Grundsätze und Voraussetzungen des Versorgungsrechtes festgelegt.

                 

Als zeitliche Voraussetzung ist eine 20jährige Dienstzeit im Bank- oder Sparkassenbereich, wovon mindestens 10 Jahre auf die Bank entfallen müssen zu erfüllen. Daneben müssen Leistung und Verhalten sowie die gesundheitliche Eignung die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes rechtfertigen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Mitarbeiters auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Es wird allerdings seit Jahrzehnten so verfahren, dass die Mitarbeiter bei uneingeschränktem Vorliegen aller Voraussetzungen das Versorgungsrecht erhalten haben. Dieses Vorgehen stellt eine betriebliche Übung dar, so dass sich zumindest daraus ein Anspruch auf Verleihung des regulären Versorgungsrechts ergibt.

        

...     

        
        

2.    

Stellungnahme

        

2.1     

Grundsatz

                 

Auf die Gewährung des regulären Versorgungsrechtes besteht bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen ein Rechtsanspruch.

                 

...“   

12

In einer ebenfalls in das Intranet der Beklagten eingestellten Präsentation mit der Überschrift „Betriebliche Altersversorgung in der BayernLB - Versorgungskasse und Versorgungswerk - Stand: Oktober 2008“, heißt es auf der Folie 10 unter der Überschrift „Versorgungsrecht - Voraussetzungen für die Zusage“:

        

„■ Wartezeit

        

20 Jahre Dienstzeit bei Kreditinstituten (i.S.v. § 1 KWG), davon mindestens 10 Jahre bei der BayernLB

        

Beurteilung

        

Gute Beurteilung hinsichtlich Führung/Verhalten und Leistung

        

Gesundheitszustand

        

Kein medizinisch erkennbares Risiko der vorzeitigen Ruhestandsversetzung (ggf. vertrauensärztliche Untersuchung) wegen Wegfall der Voraussetzungen für eine vorzeitige Erwerbsminderungsrente

        

Gesicherter Arbeitsplatz im Hause

13

Der Erteilung der Versorgungsrechte ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des Versorgungsrechts vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich (UB) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „Gesicherter Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der Beklagten im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des Versorgungsrechts in seinem prägenden Kern, nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

14

Das Versorgungswerk der Beklagten wurde für ab dem 1. Januar 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

15

Für die von der Beklagten ab 1993 verliehenen Versorgungsrechte hatten das Bayerische Staatsministerium der Finanzen und das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 11./24. März 1993 einen allgemeinen Gewährleistungsbescheid gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2(nunmehr: Satz 3) SGB VI erteilt. Hierin heißt es:

        

„…    

        

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 SGB VI wird festgestellt, daß den Beschäftigten der Bayerischen Landesbank Girozentrale - rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts -, denen eine Versorgung nach den für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften vertraglich zugesichert wird, ab diesem Zeitpunkt Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Diese Beschäftigten sind daher nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ab dem Zeitpunkt der Verleihung dieser Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei.“

16

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom Bayerischen Staatsministerium der Finanzen mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

17

Für die Verbindlichkeiten der Beklagten bestand nach dem Gesetz über die Bayerische Landesbank (im Folgenden: BayLBG) vom 27. Juni 1972 zunächst eine unbeschränkte Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes. Nachdem diese Gewährträgerhaftung durch die Europäische Kommission als rechtswidrige Beihilfe beanstandet worden war, kam es zu einer Verständigung zwischen der Kommission und dem Freistaat Bayern, wonach die Gewährträgerhaftung unter Wahrung von Übergangsfristen aufgehoben wurde. Seit dem 1. Februar 2003 bestimmt Art. 4 Abs. 1 BayLBG nunmehr:

        

„Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern haften für die Erfüllung sämtlicher am 18. Juli 2005 bestehenden Verbindlichkeiten der Bank. Für solche Verbindlichkeiten, die bis zum 18. Juli 2001 vereinbart waren, gilt dies zeitlich unbegrenzt; für danach bis zum 18. Juli 2005 vereinbarte Verbindlichkeiten nur, wenn deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht.“

18

Am 22. Januar 2009 beschloss der Vorstand der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, die ua. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine Versorgungsrechte mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im Jahr 2009 regulär zur Verleihung des Versorgungsrechts angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine Versorgungsrechte mehr zu erteilen. Zum 1. Februar 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern Versorgungsrechte. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von Versorgungsrechten endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

19

Der Kläger, der am 1. Oktober 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner am 23. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des Versorgungsrechts in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der Beklagten für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der PV 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) Versorgungsrechte vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des Versorgungsrechts. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die Versorgungsrechte verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2000 eine Vertragsänderung wie folgt anzubieten:

        

§ 1. Zusage.

        

Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Leistungen bei Krankheit, Dienstunfähigkeit und im Alter sowie seinen Hinterbliebenen (Witwe und Waisen) Versorgungsleistungen nach Maßgabe dieses Vertrags.

        

§ 2. Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

        

Bei Krankheit hat der Mitarbeiter Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen.

        

§ 3. Langandauernde Krankheit.

        

Bei langandauernder Krankheit kann der Mitarbeiter in entsprechender Anwendung des Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG in den Ruhestand versetzt werden. Die Versetzung in den Ruhestand erfolgt zum Ende des Monats, in welchem die Dienstunfähigkeit festgestellt wird, frühestens jedoch mit Ablauf des 182. Kalendertages nach Krankheitsbeginn. Vom Beginn der Ruhestandsversetzung an erhält der Versorgungsberechtigte Versorgungsbezüge nach § 6 Abs. 1. Für eine erneute Berufung ins aktive Arbeitsverhältnis finden die für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Regelungen entsprechende Anwendung.

        

§ 4. Eintritt in den Ruhestand.

        

(1) Das Arbeitsverhältnis ist auf unbestimmte Dauer geschlossen.

        

(2) Das Arbeitsverhältnis endet mit der Folge des Eintritts der Mitarbeiterin in den Ruhestand, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter das nach der jeweiligen gesetzlichen Regelung für die bayerischen Staatsbeamten geltende Lebensalter für die Erfüllung der Altersgrenze vollendet oder mit Ablauf des Monats, in dem der Mitarbeiter nach den jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Rente wegen voller Erwerbsminderung oder eine Altersrente von der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht. Gewährt der Rentenversicherungsträger nur eine Rente auf Zeit, ruht der Arbeitsvertrag für den Bewilligungszeitraum dieser Rente, längstens jedoch bis zum Beendigungszeitpunkt nach diesem Absatz 2 Satz 1. Im Falle des Ruhens des Arbeitsvertrages nach Satz 2 gewährt die Bank Versorgungsbezüge nach § 6 dieses Vertrages.

        

(3) Der Mitarbeiter kann auf seinen Antrag zu einem früheren Zeitpunkt in den Ruhestand versetzt werden, wenn sie das in Art. 56 Abs. 5 BayBG festgelegte Lebensalter vollendet hat (derzeit: 64. Lebensjahr, bei Schwerbehinderung 60. Lebensjahr).

        

§ 5. Vertragskündigung.

        

(1) Der Mitarbeiter kann seinen Arbeitsvertrag mit der Bank mit 6monatiger Frist zum Monatsende kündigen. In diesem Falle erlöschen die Anwartschaften aus dieser Versorgungszusage; etwaige unverfallbare Anwartschaften des Versorgungsberechtigten und seiner Hinterbliebenen auf Versorgungsleistungen im Alter und bei Dienstunfähigkeit nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt. Für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gelten die gesetzlichen Vorschriften.

        

(2) Die Bank kann den Arbeitsvertrag mit der Folge der Vertragsbeendigung oder Ruhestandsversetzung nur aus folgenden Gründen und nur unter Beachtung folgender Regelungen kündigen:

        

a) Kündigung aus wichtigem Grund:

        

aa) Wenn der wichtige Grund in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Arbeitsvertrag frist- und entschädigungslos kündigen. In diesem Falle erlöschen die Ansprüche aus dieser Versorgungszusage.

        

bb) Wenn der wichtige Grund nicht in einem grob schuldhaften Verhalten des Mitarbeiters liegt, kann die Bank den Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende in den Ruhestand versetzen.

        

b) Kündigung wegen organisatorischer Veränderungen:

        

Bei einer Eingliederung der Bank in eine andere juristische Person, bei Zusammenschluss der Bank mit einer anderen juristischen Person oder bei einer anderen wesentlichen organisatorischen Veränderung der Bank kann die Bank der Mitarbeiter durch Kündigung mit 6monatiger Frist zum Monatsende nach ihrem Ermessen entweder in den Ruhestand oder bis zu seiner Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden, unter Umständen auch auswärtigen Stelle der Bank bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, in den einstweiligen Ruhestand versetzen.

        

c) Wegen Dienstunfähigkeit:

        

Die Bank kann den Mitarbeiter durch Kündigung mit 3monatiger Frist zum Quartalsschluss in den Ruhestand versetzen, wenn er infolge eines Gebrechens oder einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung ihrer dienstlichen Obliegenheiten dauernd unfähig ist. Die Regelung des Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG gelten entsprechend.

        

§ 6. Höhe der Versorgungsbezüge.

        

(1) Die Bank verpflichtet sich, dem Mitarbeiter im Versorgungsfall (§ 3, § 4 und § 5 Abs. 2 a bb, b und c) ein Ruhegehalt zu gewähren, das entsprechend den jeweils für bayerische Staatsbeamte geltenden Vorschriften berechnet wird. Ruhegehaltfähige Dienstbezüge im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes sind 1/12 des ruhegehaltfähigen Jahresfestgehalts, das dem Mitarbeiter vor dem Eintritt in den Ruhestand zuletzt gezahlt wird. Laufende Zulagen sind nur dann versorgungsfähig, wenn diese ausdrücklich als versorgungsfähig bezeichnet sind. Als ruhegehaltfähige Dienstzeiten gelten

        

a) die Zeit der Arbeitsleistung für die Bank, eines ihrer Vorgängerinstitute oder eine andere Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes,

        

b) die Zeit der Arbeitsleistung für einen anderen Arbeitgeber, sofern die dortige Tätigkeit mit der Tätigkeit in der Bank vergleichbar ist, zur Hälfte,

        

c) vorher zurückgelegte Zeiten, soweit sie nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Vorschriften berücksichtigungsfähig sind.

        

Der Anspruch auf Beihilfe im Krankheitsfalle in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Vorschriften besteht fort. Beamtenrechtliche Vorschriften für allgemeine und strukturelle Anpassungen der Versorgungsbezüge, insbesondere § 70 Beamtenversorgungsgesetz oder eine diese Vorschriften ersetzende Regelung, finden keine Anwendung; § 11 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 dieser Versorgungszusage über die lineare Anpassung entsprechend dem Tarifvertrag bleiben unberührt.

        

(2) Ein Doppelanspruch auf Versorgungsbezüge und Aktivbezüge ist ausgeschlossen. Bei einer Beschäftigung über das in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannte Lebensalter hinaus ruht der Anspruch auf Versorgungsbezüge. Dienstzeiten nach Vollendung des in § 4 Abs. 2 Satz 1 genannten Lebensalters werden nicht angerechnet und führen somit nicht zu einer Erhöhung der Versorgungsbezüge.

        

(3) Die Hinterbliebenen des Versorgungsberechtigten erhalten Hinterbliebenenversorgung in entsprechender Anwendung der für die Hinterbliebenen von bayerischen Staatsbeamten und Ruhestandsbeamten geltenden Vorschriften.

        

(4) Die Versorgungsbezüge werden jährlich 12mal gewährt.

        

§ 7. Anrechnung.

        

(1) Auf das Ruhegehalt werden angerechnet:

        

a) Leistungen aus der Renten- oder Gruppenrentenversicherung;

        

b) Versorgungsbezüge aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie sonstige Renten und Versorgungsleistungen aus Zusatzversorgungseinrichtungen (zB des Versicherungsvereins des Bankgewerbes aG oder der Zusatzversorgungskasse der Bayerischen Gemeinden), wenn diese mindestens zur Hälfte auf Beiträgen oder Zuschüssen früherer Arbeitgeber beruhen und auf Zeiten entfallen, die in die Berechnung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten einbezogen werden;

        

c) Leistungen aus einer berufsständischen Versorgungseinrichtung oder einer befreienden Lebensversicherung, zu denen der Arbeitgeber mindestens die Hälfte der Beiträge oder Zuschüsse in dieser Höhe geleistet hat;

        

d) Verletztenrenten in dem jeweils zur Zeit der Anrechnung höchstzulässigen Umfang.

        

(2) Absatz 1 gilt für die Anrechnung auf die Hinterbliebenenbezüge entsprechend.

        

(3) Soweit anrechenbare Renten oder Versorgungsleistungen deshalb nicht gewährt werden, weil

        

a) ihnen zugrunde liegende Beitragsleistungen (insbesondere Beiträge, Zuschüsse) erstattet wurden,

        

b) sie nicht beantragt worden sind oder auf die verzichtet wurde oder an ihrer Stelle eine Kapitalleistung oder Abfindung gezahlt wurde, so tritt an die Stelle der Rente oder Versorgungsleistung der Betrag, der vom Leistungsträger ansonsten zu zahlen wäre.

        

(4) Renten, Rentenerhöhungen und Rentenminderungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach §§ 1587 ff. BGB bleiben unberücksichtigt.

        

(5) Auf die Hinterbliebenenbezüge werden die Hinterbliebenenrenten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auch insoweit angerechnet, als sie nach den Bestimmungen des § 97 SGB VI in der jeweils geltenden Fassung ruhen.

        

(6) Darüber hinaus werden andere Bezüge lediglich insoweit auf die Versorgungsbezüge nach diesem Vertrag angerechnet, als sie auch nach den für bayerische Staatsbeamte jeweils geltenden Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften auf die Versorgungsbezüge anzurechnen wären.

        

§ 8. Unfallfürsorge.

        

(1) Die Bank gewährt dem Mitarbeiter Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der für die bayerischen Staatsbeamten geltenden Unfallfürsorgevorschriften.

        

(2) Der Mitarbeiter verpflichtet sich, einen etwaigen gesetzlichen Schadensersatzanspruch, der ihm wegen einer Körperverletzung gegen einen Dritten zusteht, insoweit an die Bank abzutreten, als diese während einer auf Körperverletzung beruhenden Aufhebung der Arbeitsfähigkeit oder infolge der Körperverletzung zur Gewährung von Leistungen (Aktivitäts- und Versorgungsbezüge) verpflichtet ist.

        

(3) Steht wegen einer Körperverletzung oder Tötung des Mitarbeiters deren Hinterbliebenen ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten zu, so kann die Bank die Gewährung der Hinterbliebenenbezüge insoweit von der Abtretung des Schadensersatzanspruchs abhängig machen als sie infolge der Körperverletzung oder Tötung zur Gewährung einer Versorgung oder sonstigen Leistung verpflichtet ist.

        

§ 9. Sozialversicherung.

        

Der Mitarbeiter wird sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange und soweit die Bank dies verlangt. Die Bank übernimmt in diesem Fall den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Die auf diesen Anteil entfallende Steuer und evtl. Sozialversicherungsbeiträge gehen zu Lasten des Mitarbeiters.

        

§ 10. Unverfallbarkeit.

        

Die Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung bleiben unberührt; die Unverfallbarkeitsfrist nach § 1 dieses Gesetzes beginnt mit dem Eintritt in die Bank, bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses mit dem letzten Wiedereintritt in die Bank.

        

§ 11. Ergänzende Bestimmungen.

        

(1) Für die Anpassung der Versorgungsbezüge gelten die jeweils für die Bezahlung der Tarifangestellten maßgeblichen Festsetzungen des Tarifvertrages entsprechend. Die Anpassung der Versorgungsbezüge erfolgt, wenn die Gehälter des Tarifvertrages allgemein geändert werden. Im Übrigen gelten zusätzlich die jeweils für die Versorgung der bayerischen Staatsbeamten maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften mit Ausnahme der Vorschriften über das Übergangsgeld und das Besoldungsdienstalter entsprechend.

        

(2) Wenn die in diesem Vertrag enthaltenen Bestimmungen keinen Aufschluss geben, wird der betreffende Punkt in einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen der Versorgungsberechtigten und der Bank geregelt. Über diesen Vertrag hinausgehende Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

21

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der PV 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die PV 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des Versorgungsrechts nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines Versorgungsrechts erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von Versorgungsrechten sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des Versorgungsrechts habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das Versorgungsrecht dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des Versorgungsrechts. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die PV 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des Versorgungsrechts in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen Versorgungsrechte vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von Versorgungsrechten hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

22

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, wobei sich das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Angebot an eine Mitarbeiterin richtet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

23

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

24

A. Die Klage ist zulässig.

25

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

26

Die Klage ist auf die Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der Beklagten abzugebende Willenserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. Oktober 2009 den Zeitpunkt, zu dem er die Vereinbarung des Versorgungsrechts erstrebt, angegeben.

27

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Beklagte besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

28

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der Willenserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die Beklagte mit der fingierten Willenserklärung annehmen soll (vgl. hierzu BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 11, BAGE 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die Beklagte ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

29

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Versorgungsvereinbarung nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die Beklagte zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

30

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

31

b) So liegt der Fall hier.

32

Für die Entschließung des Klägers, das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten Versorgungsvereinbarung auf die von der Beklagten nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der Versorgungsvereinbarung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

33

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der Versorgungsvereinbarung nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des Landes entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des Klägers ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. Fichte in Hauck/Haines SGB VI Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden Charakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv(vgl. BSG 5. November 1980 - 11 RA 118/79 - BSGE 50, 289; 27. November 1984 - 12 RK 18/82 - BSGE 57, 247).

34

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des Versorgungsrechts versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

35

(1) Dies resultiert im Wesentlichen daraus, dass § 5 Abs. 1 SGB VI mit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2933) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 dahin geändert wurde, dass nach Satz 1 folgender Satz 2 eingefügt wurde:

        

„Für Personen nach Satz 1 Nr. 2 gilt dies nur, wenn sie

        

1.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anspruch auf Vergütung und bei Krankheit auf Fortzahlung der Bezüge haben oder

        

2.    

nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben oder

        

3.    

innerhalb von zwei Jahren nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in ein Rechtsverhältnis nach Nr. 1 berufen werden sollen oder

        

4.    

in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis stehen.“

36

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des Landes auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

37

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne KassKomm/Gürtner Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch BAG 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich(zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese Regelungsabsicht werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer Zeit zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung (BR-Drucks. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

38

Die oberste Verwaltungsbehörde des Freistaates Bayern wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des Klägers erfüllt sind.

39

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 BayLBG die Gewährträgerhaftung des Freistaates Bayern und des Sparkassenverbandes Bayern eingeschränkt wurde.

40

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der Beklagten - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der Beklagten annimmt.

41

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

42

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die Beklagte das Angebot auf Abschluss des Versorgungsvertrages rückwirkend zum 1. Oktober 2009 abgeben und der Vertrag - im Fall der Annahme durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

43

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 BGB der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 7 AZR 33/11 - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

44

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die PV 72 noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die Beklagte die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

45

1. Aus der PV 72 kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der PV 72 handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 BGB. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der Beklagten über die Gewährung des Versorgungsrechts nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der PV 72 nicht abschließend festgelegt wurden.

46

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem Willen der Vertragsschließenden aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den Vertragsschließenden mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

47

b) Die Beklagte war zwar nach der PV 72 verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von Versorgungsrechten kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der PV 72, die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen Landesbodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der PV 72 sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des Versorgungsrechts, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu vereinigenden Instituten oder der Bayerischen Landesbank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des Versorgungsrechts, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

48

Die PV 72 räumt aber dem Vorstand der Beklagten das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des Versorgungsrechts zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der PV 72 ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der Landesbank zu treffen ist. Da die PV 72 über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die PV 72 vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 23, BAGE 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der Beklagten jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

49

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der PV 72 den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten eingeräumt.

50

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus einer Gesamtzusage.

51

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 13. Dezember 2011 - 3 AZR 852/09 - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

52

b) Die Beklagte hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des Versorgungsrechts nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der Beklagten, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden Charakter.

53

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der Beklagten dergestalt erkennen, dass sich die Beklagte unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die Beklagte in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der Beklagten bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der Versorgungsrechte informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der Beklagten ausdrücklich aus dem Impressum, in welchem die Beklagte darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „PERSONAL-INFORMATION“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch Teilzeit-Beschäftigungszeiten auf die für die Erteilung des Versorgungsrechts erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die Beklagte ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines Versorgungsrechts begründen.

54

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm zum 1. Oktober 2009 die Vereinbarung eines Versorgungsrechts anbietet.

55

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

56

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer Versorgungsvereinbarung, zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08  - Rn. 11, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 AZR 247/02  - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann(BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 BGB vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. BGH 14. Oktober 2003 - XI ZR 101/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt hat (vgl. BGH 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - zu II 2 b der Gründe, NJW 2000, 276).

57

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften( BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07  - Rn. 27, BAGE 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 AZR 274/07  - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 35, BAGE 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 AZR 19/04  - zu II 1 a der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

58

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei bedeutsameren Leistungsinhalten ( BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05  - BAGE 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei Einmalleistungen entstehen ( BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 19/04  - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen Zeitraum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174).

59

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden (BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 - Rn. 47, 48, EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 89, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 18, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

60

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 AZR 134/67 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA BGB § 242 Nr. 17)entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 AZR 28/70 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG, bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

61

dd)Will der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 365/09 - Rn. 85 mwN).

62

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt (BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, BAGE 113, 29).

63

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 189/06  - Rn. 17, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 AZR 385/05  - Rn. 39 mwN, BAGE 118, 360 unter Aufgabe der früheren Rspr., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

64

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers bei der Beklagten am 1. Oktober 1989 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die Beklagte allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines Versorgungsvertrages anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. Oktober 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die Beklagte auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages unterbreitet.

65

aa) Die Beklagte hat ab dem Jahr 1972 mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der Beklagten, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe das Versorgungsrecht bis zum Ende des Jahres 2008 mit allen Mitarbeitern vereinbart, die die genannten Voraussetzungen erfüllten. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das Versorgungsrecht nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum Jahr 2009 hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

66

Die Beklagte hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der Intranet-Präsentation aus dem Jahre 2001. Damit hat die Beklagte diese Praxis auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Klägers bei ihr hinaus fortgeführt.

67

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrages erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die Beklagte die Praxis der Vereinbarung der Versorgungsrechte im Jahr 1972 begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein Zeitraum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des Klägers eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

68

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des Versorgungsrechts - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die Beklagte eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die Beklagte hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 24 und 25, BAGE 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung des Versorgungsrechts in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vereinbarung des Versorgungsrechts eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die Beklagte das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

69

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 1. Januar 2000 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17 mwN, BAGE 126, 364).

70

dd) Dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09  - Rn. 16 mwN, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des Klägers enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des Versorgungsrechts aufgrund betrieblicher Übung.

71

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des Klägers auf die einmalige Vereinbarung des Versorgungsrechts aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die Beklagte verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

72

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht dem Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 14, AP BetrAVG § 1b Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 AZR 61/06 - Rn. 20, AP BetrAVG § 1 Nr. 52 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Versorgungsrechte nicht davon ausgehen können, dass sich die Beklagte 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von Versorgungsrechten habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von Ruhegeld gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von Ruhegeld oder nur eine Ruhegeldzusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er Ruhegeld zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen (BAG 19. Juni 1980 - 3 AZR 958/79 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 AZR 28/70 - zu I 3 und III der Gründe, BAGE 23, 213).

74

ff) Den Mitarbeitern der Beklagten war zwar bekannt, dass dem Vorstand der Beklagten in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im folgenden Jahr nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des Versorgungsrechts anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des Versorgungsvertrages erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von Versorgungsrechten - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das Versorgungsrecht verliehen werden sollte.

75

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

76

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. Rspr. des BAG, vgl. etwa 29. September 2004 - 5 AZR 528/03 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 112, 112).

77

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die Beklagte bei der Vereinbarung der Versorgungsrechte weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

78

Die Beklagte ist zwar nach Nr. 3.2 der PV 72 verpflichtet, über die Vereinbarung von Versorgungsrechten mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der PV 72 dar. Die PV 72 ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der Beklagten von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die Beklagte die PV 72 durch Abschluss des Fusionsvertrages vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die PV 72 die Entscheidung über die Vereinbarung der Versorgungsrechte dem Vorstand - und damit einem Organ der Beklagten - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die Beklagte selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der Beklagten in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die Beklagte unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

79

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der Beklagten, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der Beklagten für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der Staatsministerien der Finanzen, des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der PV 72 im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 BayLBG entgegen, wonach die Staatsministerien der Finanzen und des Innern(Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

80

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein Amt darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem Amt angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des Versorgungsrechts ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das Versorgungsrecht eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die Beklagte ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

81

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von Versorgungsrechten gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

82

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem Versorgungsrecht treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der Beklagten für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die Beklagte gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des Versorgungsrechts ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des Versorgungsrechts mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

83

Soweit die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten mit Rückwirkung auf den 1. Oktober 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des Versorgungsrechts und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines Versorgungsrechts mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten Versorgungsvertrages Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

84

jj) Die Beklagte kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

85

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37)kann die Beklagte bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der PV 72 verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der Ermessenskriterien frei war. Demgegenüber hatte in dem vom Fünften Senat mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige Beklagte ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der Beklagten in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des Versorgungsrechts von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

86

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der Versorgungsrechte ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG Kaiser in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 BayPVG grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die Beklagte hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 87 BetrVG deshalb Wirksamkeitsvoraussetzung nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

87

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. BAG 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 - Rn. 26 mwN, NZA 2012, 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des Versorgungsrechts, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

88

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen Partei das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. BGH 15. November 2000 - VIII ZR 324/99 - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

89

bb) Die Vorstellung der Beklagten, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 BGB gemacht worden. Die von der Beklagten vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die Beklagte für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die Beklagte auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

90

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der Beklagten zuletzt für die AT-Angestellten verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit der sprachlichen Maßgabe, dass sich das Angebot der Beklagten an einen Mitarbeiter und nicht an eine Mitarbeiterin richtet und folgende inhaltliche Änderungen vorgenommen werden: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. BGB“ „§ 1587 BGB“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

91

Zwar hat die Beklagte die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von Versorgungsrechten im Laufe der Zeit weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als AT-Angestellter aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die AT-Angestellten behandelt zu werden, mit denen zuletzt Versorgungsrechte vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält und - wie hier - vom Arbeitsgericht versehentlich das für Mitarbeiterinnen und nicht das für Mitarbeiter vorgesehene Formular zugrunde gelegt wurde, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.

92

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Kaiser    

        

    Schepers    

                 

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juli 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf eine Sonderzahlung für das Jahr 2008.

2

Der Kläger ist seit dem 4. September 1981 als Sozialpädagoge bei dem beklagten Verein beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Vertrag vom 1. August 1982 zugrunde, der auszugsweise lautet:

        

㤠4

        

Der Arbeitnehmer erhält eine Bruttovergütung in Höhe von DM 3.400,-, zahlbar spätestens am Ende eines jeden Monats. Die Zahlung erfolgt bargeldlos auf ein vom Arbeitnehmer anzugebendes Konto.

        

Mit der vereinbarten Vergütung sind etwa anfallende Überstunden pauschal abgegolten.

        

Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer sind freiwillig und jederzeit widerruflich. Auch wenn der Arbeitgeber sie mehrmals und regelmäßig erbringen sollte, erwirbt der Arbeitnehmer dadurch keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.

        

...     

        

§ 15

        

Vertragsänderungen und -ergänzungen bedürfen der Schriftform.“

3

Der Kläger erhielt mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt ausgezahlt. Für das Jahr 2006 erfolgte die Zahlung in zwölf Monatsraten nachträglich im Laufe des Jahres 2007. Für das Jahr 2007 erstritt sich der Kläger die Zahlung durch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 8. Oktober 2008 (- 3 Ca 175/08 -).

4

Mit Schreiben vom 28. November 2008 wies der Beklagte auf eine angespannte wirtschaftliche Situation hin und bot dem Kläger drei Modelle über eine verringerte Zahlung und/oder veränderte Auszahlungsmodalitäten an. Der Kläger lehnte dies ab, worauf keine Zahlung für das Jahr 2008 erfolgte. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung zum 24. Dezember 2008 zur Zahlung auf.

5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags habe nicht verhindern können, dass ihm ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung erwachsen sei. Die Klausel sei unklar und widersprüchlich.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.956,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Dezember 2008 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, dass in Fällen, in denen eine Leistung in einem Vertrag überhaupt nicht zugesagt und erwähnt werde, § 307 BGB insoweit keine Anwendung finden könne, da es sich nicht um eine vertragliche Leistung handele. § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags sei ausreichend, um das für die betriebliche Übung erforderliche Vertrauensmoment nicht entstehen zu lassen. Selbst wenn § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags als in sich widersprüchliche Regelung unwirksam sei, behalte die restliche Regelung nach dem sog. Blue-pencil-Test ihre Bedeutung als wirksamer Vorbehalt.

8

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts für das Jahr 2008.

10

I. Der Beklagte hat mehr als 20 Jahre lang jeweils mit dem Entgelt für den Monat November ein 13. Monatsgehalt an den Kläger ausgezahlt. Dadurch ist ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf diese Leistung entstanden. Dem steht die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen.

11

1. Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat.

12

a) Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung ergeben. Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern regelmäßig stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen für die Zukunft. Entscheidend ist dabei nicht, ob der Erklärende einen Verpflichtungswillen hatte, sondern ob der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) dahin verstehen konnte und durfte, der Arbeitgeber wolle sich zu einer über seine gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Pflichten hinausgehenden Leistung verpflichten (st. Rspr., bspw. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 13). Dies ist im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers zu ermitteln. Die Anforderungen an den Erklärungswert bestimmen sich nach der Art des Verhaltens des Vertragspartners, das eine betriebliche Übung begründen soll. Eine vertragliche Bindung wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn besondere Umstände ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer begründen (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 78). Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Zwar hat der Senat bisher keine verbindliche Regel aufgestellt, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er werde die Leistung auch zukünftig erhalten. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BAGE 129, 164).

13

b) Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5).

14

2. Der Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt ist - abgesehen von der Frage des arbeitsvertraglichen Vorbehalts (dazu unter I 3) - Bestandteil der arbeitsvertraglichen Regelungen der Parteien geworden.

15

a) Die seit mehr als 20 Jahren im November erfolgte Zahlung einer als 13. Monatsgehalt bezeichneten Zuwendung konnte der Kläger unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände, wie der Häufigkeit der Leistung, der Art der kommentarlosen Auszahlung und der Höhe der Sonderzahlung (ein Monatsgehalt), sowie unter Beachtung von Treu und Glauben nur so auffassen, dass der Beklagte sich auch zur zukünftigen dauerhaften Leistung verpflichten wollte (vgl. zur Auslegung der Erklärungen insoweit: JbArbR Bd. 47 S. 93, 112). Da der Beklagte bei den Zahlungen weder einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt erklärt noch auf den vertraglich formulierten Vorbehalt Bezug genommen hatte, musste der Kläger auch nicht annehmen, die Sonderzahlung erfolge lediglich für das konkrete Jahr und ohne Rechtsbindungswillen für die Zukunft. Er durfte vielmehr berechtigterweise auf eine fortdauernde Leistungsgewährung für die Folgejahre vertrauen (zu diesem Vertrauensaspekt: vgl. Annuß FS Picker S. 861, 865). Vom Bestehen eines entsprechenden Anspruchs ging offensichtlich auch der Beklagte aus; anders kann der Inhalt des Schreibens vom 28. November 2008 kaum gedeutet werden. Ein Angebot auf Vertragsänderung zur teilweisen Beseitigung oder Umgestaltung eines Anspruchs ist nur dann erforderlich, wenn ein solcher Anspruch besteht. Auch die Bezeichnung als „13. Gehalt“ spricht für einen Anspruch.

16

Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch aufgrund betrieblicher Übung entstanden ist - wovon das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist, ohne allerdings entsprechende Feststellungen zu treffen - oder aufgrund konkludenten Verhaltens ausschließlich im Verhältnis der Parteien.

17

b) Dem Anspruch steht die arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel nicht entgegen. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen, verhindert eine konkludente Vertragsänderung oder das Entstehen einer betrieblichen Übung nicht. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben. Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BAGE 126, 364 [betriebliche Übung]; vgl. 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17 [konkludente Vertragsänderung]).

18

3. Ebenso wenig steht dem Anspruch der Vorbehalt aus § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass die vertragliche Formulierung das Entstehen eines zukünftigen Anspruchs auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts nicht ausschließen konnte. Sie ist nicht geeignet, den Wert der späteren Erklärungen des Beklagten im Zusammenhang mit den mehrfach geleisteten Zahlungen hinreichend zu entwerten. Die Klausel ist wegen der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt intransparent und verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Darüber hinaus benachteiligt ein derartig weit gefasster Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

19

a) Bei der vom Beklagten in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt einer vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO).

20

b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern (BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Arbeitgeber kann - außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182) - einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert worden sein, um den Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig auszuschließen(BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, aaO). Er darf insbesondere nicht in Widerspruch zu anderen Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185; vgl. 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BAGE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285).

21

c) Die im Streitfall formulierte Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Eine solche Situation ist bei der Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt regelmäßig gegeben.

23

bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags formuliert, dass im(schriftlichen) Vertrag nicht vereinbarte Leistungen freiwillig sind. Eine solche Bestimmung ist im Zweifel nur als Hinweis zu verstehen, dass der Arbeitgeber Leistungen erbringt, ohne dazu durch andere Regelungen gezwungen zu sein (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BAGE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BAGE 117, 155). Allerdings enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags darüber hinaus den für sich genommen klaren Hinweis, dass auch bei einer mehrmaligen und regelmäßigen Zahlung der Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch für die Zukunft erwerben solle. Einen solchen Vorbehalt hat der Senat als ausreichend angesehen, um einen Anspruch auf eine zukünftige Leistung auszuschließen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vorbehalt bei Zahlung]; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - BAGE 129, 164 [Vorbehalt im Formulararbeitsvertrag]).

24

cc) Die Klausel in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags ist aber deshalb unklar und missverständlich, weil Satz 1 darüber hinaus eine Widerrufsmöglichkeit vorsieht. Der Beklagte hat eine freiwillige Leistung unter einen Widerrufsvorbehalt gestellt. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon kein Anspruch auf die Leistung, bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern (vgl. bspw. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 113, 140).

25

Dem Landesarbeitsgericht ist in der Annahme zu folgen, dass in einer solchen Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt, sodass der Arbeitgeber sich auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht berufen kann (noch offengelassen in BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Begriff des Widerrufsvorbehalts hat eine bestimmte arbeitsrechtliche Bedeutung. Nutzt der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen solchen Begriff, so darf sein Vertragspartner diesem eine entsprechende Bedeutung zumessen. Im Widerrufsvorbehalt liegt damit nicht nur eine „Verstärkung“ des Freiwilligkeitsvorbehalts. Bei der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt wird vielmehr schon nach dem Vertragstext auch für den um Verständnis bemühten Vertragspartner nicht deutlich, ob nun jegliche zukünftige Bindung ausgeschlossen oder lediglich eine Möglichkeit eröffnet werden soll, sich später wieder von einer vertraglichen Bindung loszusagen. Erfolgen dann noch mehrfache Zahlungen einer bestimmten Leistung ohne weitere Vorbehalte, so ist erst recht nicht mehr erkennbar, ob ein Rechtsbindungswille für die Zukunft ausgeschlossen bleiben soll.

26

dd) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klausel nicht so geteilt werden, dass lediglich ein wirksamer Freiwilligkeitsvorbehalt aufrechterhalten bliebe.

27

Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

28

Die Aufrechterhaltung eines zulässigen Teils der Klausel kommt hier grundsätzlich nicht in Betracht. Die Intransparenz der vertraglichen Regelung und damit ihre Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt gerade aus der Kombination zweier Klauselteile, die jeweils für sich genommen ausreichend transparent sein mögen. Dies unterscheidet die Fallgestaltung von den Fällen, in denen ein abgrenzbarer Teil der Vertragsklausel unwirksam ist. Nur in solchen Fällen ist eine Streichung des unwirksamen Teils möglich, ohne gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) zu verstoßen (vgl. dazu BAG 23. September 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).

29

d) Darüber hinaus benachteiligt der in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist deshalb unwirksam.

30

aa) Der Senat ist bisher davon ausgegangen, dass nicht nur Freiwilligkeitsvorbehalte, die bei der jeweiligen Zahlung erklärt werden, sondern auch vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte dazu führen können, dass das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung zu verstehen ist. Vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalte wurden grundsätzlich als wirksam im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB angesehen. In den entschiedenen Fällen ging es jeweils um Ansprüche auf Leistungen, die als „Weihnachtsgeld“ oder „Weihnachtsgratifikation“ bezeichnet waren, auch wenn die Vertragsklauseln teilweise auch andere Leistungen erfassten (zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20. Januar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14 f., BAGE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 14 f.; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BAGE 127, 185).

31

bb) Der Senat hat bereits Bedenken, ob ein solcher vertraglicher Vorbehalt dauerhaft den Erklärungswert einer ohne jeden Vorbehalt und ohne den Hinweis auf die vertragliche Regelung erfolgten Zahlung so erschüttern kann, dass der Arbeitnehmer das spätere konkludente Verhalten des Arbeitgebers entgegen seinem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zur dauerhaften Leistungserbringung verstehen kann (kritisch auch Däubler/Bonin/Deinert/ Bonin 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 200 ff.; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 68; Kittner/Zwanziger/Deinert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gratifikationen DFL/Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Henssler/Moll AGB-Kontrolle vorformulierter Arbeitsbedingungen S. 35; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/Krause 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67). Die vorliegende Fallgestaltung mit einer mehr als 20 Jahre lang erfolgten vorbehaltlosen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung lässt eine entsprechende Annahme als zweifelhaft erscheinen.

32

cc) Unabhängig hiervon muss diese Rechtsprechung in den Fällen eingeschränkt werden, in denen ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll. Ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt bezieht unzulässigerweise laufende Leistungen ein und verstößt sowohl gegen den in § 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind.

33

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33, BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

34

(2) Der Vorbehalt in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrags lässt eine Auslegung zu, wonach er alle zukünftigen, im Vertrag nicht unmittelbar vereinbarten Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfassen soll.

35

Der Vorbehalt bezieht sich nach seinem Wortlaut auf alle im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 1. August 1982 nicht vereinbarten Leistungen. Es wird nicht danach unterschieden, ob es sich um laufende Leistungen oder einmalige Sonderzahlungen handeln soll; eine Konkretisierung auf bestimmte Leistungen oder zumindest auf eine bestimmte Art von Leistungen ist nicht enthalten. Ebenso wenig wird auf den Entstehungsgrund der Leistung abgestellt. Der Wortlaut erfasst sowohl Fälle der betrieblichen Übung als auch konkludente, zB auf einer Gesamtzusage beruhende Vereinbarungen und sogar ausdrückliche vertragliche Einzelabreden. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich der vertragliche Freiwilligkeitsvorbehalt nicht dahingehend auslegen, dass damit allein das Entstehen einer betrieblichen Übung hinsichtlich bestimmter Sonderzahlungen ausgeschlossen werden sollte. Aus dem Wortlaut der Regelung ist eine solche Beschränkung nicht zu entnehmen. Auch aus den übrigen vertraglichen Regelungen lässt sich aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise eine Beschränkung auf die Verhinderung einer betrieblichen Übung nicht erkennen. Zwar ist eine solche Auslegung möglich; ebenso nahe liegend erscheint aber eine dem Wortlaut entsprechende weiter gefasste Auslegung. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

36

(3) Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für außerhalb der früheren vertraglichen Vereinbarungen gezahltes laufendes Arbeitsentgelt benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

37

Der Ausschluss jeden Rechtsanspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Dem Arbeitgeber soll damit ermöglicht werden, vom Arbeitnehmer die vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung zu verlangen und seinerseits über die von ihm geschuldete Gegenleistung zu disponieren. Damit verhindert der Ausschluss des Rechtsanspruchs die Verwirklichung des Prinzips der Vertragsbindung und löst die synallagmatische Verknüpfung der Leistungen beider Vertragsparteien. Die Möglichkeit, eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung grundlos und noch dazu ohne jegliche Erklärung einzustellen, beeinträchtigt die Interessen des Arbeitnehmers grundlegend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den unter einem Vorbehalt stehenden Leistungen nicht um die eigentliche Grundvergütung, sondern um eine zusätzliche Abgeltung der Arbeitsleistung in Form einer Zulage oder sonstiger laufender Leistungen handelt (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BAGE 122, 182; Schaub/Linck § 35 Rn. 70 f.).

38

(4) Eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers liegt auch darin, dass der vertragliche Vorbehalt spätere Individualabreden iSv. § 305b BGB erfasst.

39

Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Individualabreden können grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Geschäftsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6. März 1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1986, 1807). Auch nachträglich getroffene Individualabreden haben Vorrang vor kollidierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst geworden sind (BGH 21. September 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit diesem Vorrang der Individualabrede ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren, der so ausgelegt werden kann, dass er Rechtsansprüche aus späteren Individualabreden ausschließt (vgl. auch zur doppelten Schriftformklausel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BAGE 126, 364).

40

(5) Darüber hinaus weicht eine solche Regelung von dem allgemeinen Grundsatz „pacta sunt servanda“ (Verträge sind einzuhalten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Jeder Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend (BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BAGE 116, 267; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 113, 140). Dies gilt auch für nach Abschluss des ursprünglichen Vertrags im laufenden Arbeitsverhältnis eingegangene Verpflichtungen. Von diesen kann nicht unter Hinweis auf einen vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt wieder Abstand genommen werden.

41

(6) Es gibt auch keine objektiv feststellbaren Besonderheiten des Arbeitsrechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB(vgl. dazu zB BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11), die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen würden. Dies gilt insbesondere, weil es dem Arbeitgeber unschwer möglich ist, bei der Erbringung der jeweiligen Leistung kontrollfrei zu bestimmen, ob es sich um eine einmalige Leistung handeln soll, und ggf. einen entsprechenden Vorbehalt zu erklären (vgl. Preis/Preis Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Reinhard NJW 2011, 2317).

42

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.

43

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Thiel    

        

    A. Effenberger    

                 

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen.

(2) Wer die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, wird, wenn die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gekannt hätte oder hätte kennen müssen.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. Juli 2011 - 6 Sa 566/11 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil er ihn nicht auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG hingewiesen hat.

2

Der 1964 geborene Kläger war vom 2. Mai 2000 bis zum 30. Juni 2010 beim Beklagten beschäftigt. Eine Entgeltumwandlung erfolgte nicht.

3

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte schulde ihm Schadensersatz, da er ihn nicht auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG hingewiesen habe. Der Beklagte sei nach § 1a BetrAVG, jedenfalls aus der ihm obliegenden Fürsorgepflicht zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet gewesen. Der Beklagte habe gewusst, dass er an einer betrieblichen Altersversorgung interessiert gewesen sei. Seine inzwischen vom ihm geschiedene Ehefrau habe anlässlich seiner Arbeitsaufnahme nicht nur mehrfach nachgefragt, ob der Beklagte vermögenswirksame Leistungen gewähre, sondern auch, ob die Möglichkeit einer betrieblichen Altersversorgung bestünde. Die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen habe der Beklagte ausdrücklich abgelehnt; auf die Möglichkeit einer betrieblichen Altersversorgung sei der Beklagte nicht eingegangen. Bei entsprechender Kenntnis seines Anspruchs nach § 1a BetrAVG hätte er 215,00 Euro seiner monatlichen Arbeitsvergütung in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umgewandelt. Als Durchführungsweg hätte er die Direktversicherung gewählt. Ausweislich des von der C Lebensversicherungs-AG unter dem 27. Oktober 2010 erstellten Versorgungsvorschlags, der einen Versicherungsbeginn zum 1. Januar 2010 ausweist, hätte er bei Abschluss einer Direktversicherung zum vertragsmäßigen Ablauf der Versicherung Anspruch auf eine Kapitalabfindung einschließlich einer Überschussbeteiligung iHv. 47.801,00 Euro gehabt. Bezogen auf die Laufzeit des Arbeitsverhältnisses beim Beklagten errechne sich ein garantierter Zahlungsanspruch einschließlich der Überschussbeteiligung iHv. 28.680,00 Euro. Unter Berücksichtigung der ersparten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge hätte der Aufwand für den Versicherungsbeitrag tatsächlich nur 117,21 Euro monatlich betragen. Ihm sei daher ein Schaden iHv. insgesamt 14.380,38 Euro entstanden.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 14.380,38 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

5

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, zum Schadensersatz nicht verpflichtet zu sein, da er den Kläger nicht auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung habe hinweisen müssen. Der Kläger habe anlässlich der Gespräche über Vermögensbildung/Altersvorsorge bekundet, ausschließlich Interesse an arbeitgeberfinanzierten Leistungen zu haben. Im Übrigen sei der Kläger aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage gewesen, von seiner monatlichen Vergütung einen Betrag iHv. 215,00 Euro in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umzuwandeln.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung und aus § 241 Abs. 2 BGB iVm. § 280 Abs. 1 BGB. Der Beklagte hat keine Hinweispflichten verletzt. Er war weder nach § 1a BetrAVG noch aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht verpflichtet, den Kläger von sich aus auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG hinzuweisen. Er hat dem Kläger auch keine unvollständigen oder fehlerhaften Auskünfte erteilt.

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I. Soweit der Kläger Schadensersatz wegen einer unterbliebenen Entgeltumwandlung in der Zeit vor dem Inkrafttreten von § 1a BetrAVG am 1. Januar 2002 verlangt, ist die Klage bereits deshalb unbegründet, weil bis zum 1. Januar 2002 kein Anspruch auf Entgeltumwandlung bestand. Zwar war bereits in § 1 Abs. 5 BetrAVG idF des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung(Rentenreformgesetz 1999 - RRG 1999) vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2998, 3025; Art. 8), das am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist, bestimmt, dass betriebliche Altersversorgung auch vorliegt, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden. Ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltumwandlung besteht jedoch erst seit dem 1. Januar 2002 nach dem mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz - AVmG) vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1327; Art. 9)eingeführten § 1a BetrAVG. In der Zeit vor dem Inkrafttreten von § 1a BetrAVG konnte deshalb auch keine Verpflichtung des Beklagten bestehen, den Kläger auf einen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen.

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II. Soweit der Kläger Schadensersatz wegen der nach dem Inkrafttreten von § 1a BetrAVG am 1. Januar 2002 unterbliebenen Entgeltumwandlung verlangt, ist die Klage unbegründet, da den Beklagten keine Pflicht traf, den Kläger von sich aus auf dessen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen und der Beklagte dem Kläger auch keine unzutreffenden oder fehlerhaften Auskünfte erteilt hat. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger einen Schaden schlüssig dargelegt hat und ob er aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse in der Lage gewesen wäre, von seiner monatlichen Vergütung 215,00 Euro in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umzuwandeln.

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1. Eine Verpflichtung des Beklagten, den Kläger auf seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG hinzuweisen, ergibt sich nicht aus den Bestimmungen des BetrAVG.

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a) § 1a BetrAVG sieht eine derartige Hinweispflicht des Arbeitgebers nach seinem Wortlaut nicht vor. Auch an anderer Stelle des Gesetzes findet sich keine ausdrückliche Regelung über eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen, obwohl das Gesetz in anderem Zusammenhang Hinweis- und Informationspflichten vorsieht. Nach § 2 Abs. 6 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung hatte der Arbeitgeber oder der sonstige Versorgungsträger dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer Auskunft darüber zu erteilen, ob für ihn die Voraussetzungen einer unverfallbaren betrieblichen Altersversorgung erfüllt waren und in welcher Höhe er Versorgungsleistungen bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze beanspruchen konnte. Durch Art. 8 des Gesetzes zur Neuordnung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen(Alterseinkünftegesetz - AltEinkG) vom 5. Juli 2004 (BGBl. I S. 1427, 1444 f.) wurde § 2 Abs. 6 BetrAVG mit Wirkung vom 1. Januar 2005 aufgehoben; stattdessen wurde § 4a BetrAVG eingefügt. Danach hat der Arbeitgeber oder der Versorgungsträger dem Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse auf dessen Verlangen schriftlich mitzuteilen, in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze ein Anspruch auf Altersversorgung besteht und wie hoch bei einer Übertragung der Anwartschaft nach § 4 Abs. 3 der Übertragungswert ist. Nach § 4a Abs. 2 BetrAVG hat der neue Arbeitgeber oder der Versorgungsträger dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen schriftlich mitzuteilen, in welcher Höhe aus dem Übertragungswert ein Anspruch auf Altersversorgung und ob eine Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung bestehen würde. Weitere Auskunftspflichten enthält das Gesetz nicht. Hätte der Gesetzgeber eine generelle Hinweispflicht des Arbeitgebers auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung gewollt, hätte es nahegelegen, auch diese Verpflichtung ausdrücklich im Gesetz zu regeln.

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b) Aus Sinn und Zweck der in § 1a BetrAVG geregelten Entgeltumwandlung kann keine Verpflichtung des Arbeitgebers hergeleitet werden, den Arbeitnehmer von sich aus auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinzuweisen.

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Der in § 1a BetrAVG normierte Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung dient der Förderung der betrieblichen Altersversorgung. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung ist Teil der Maßnahmen, die der Gesetzgeber mit dem Altersvermögensgesetz zur Förderung eines eigenverantwortlichen Aufbaus einer staatlich geförderten zusätzlichen kapitalgedeckten Altersvorsorge getroffen hat, wobei diese Altersvorsorge nicht nur in der privaten, sondern auch in der betrieblichen Vorsorge geleistet werden kann (vgl. BT-Drucks. 14/4595 S. 40). Der Anspruch ist dem Grunde nach darauf gerichtet, betriebliche Altersversorgung in Betrieben einzurichten, in denen eine solche noch nicht angeboten wird (BT-Drucks. 14/4595 S. 40). Eine Aufklärung des Arbeitnehmers über seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung durch den Arbeitgeber könnte zwar dazu beitragen, die Verbreitung der Entgeltumwandlung zu fördern. Der Gesetzgeber hat in § 1a BetrAVG die Verantwortungsbereiche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedoch dahin abgegrenzt, dass er die Entscheidung, künftige Entgeltansprüche in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umzuwandeln, ausschließlich dem Arbeitnehmer zugewiesen und den Arbeitgeber erst dann zur Mitwirkung verpflichtet hat, wenn der Arbeitnehmer die Entscheidung zur Entgeltumwandlung getroffen und bekundet hat. Dies ergibt sich daraus, dass der Arbeitnehmer nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG vom Arbeitgeber „verlangen“ kann, dass Teile seiner künftigen Entgeltansprüche durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden, und nach § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG die Durchführung des Anspruchs des Arbeitnehmers durch Vereinbarung geregelt wird. Ein „Verlangen“ nach Umwandlung eines bestimmten Teils künftiger Entgeltansprüche kann erst dann bekundet werden, wenn die Entscheidung, ob und in welcher Höhe eine Entgeltumwandlung durchgeführt werden soll, von dem Arbeitnehmer bereits getroffen wurde. Erst wenn dies geschehen ist, ist der Arbeitgeber zur Mitwirkung durch Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung zur Durchführung der Entgeltumwandlung verpflichtet. Damit hat der Gesetzgeber zugleich zum Ausdruck gebracht, dass Schutz- und Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers erst bestehen, nachdem sich der Arbeitnehmer dazu entschlossen hat, künftiges Arbeitsentgelt zur Bildung von Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu verwenden und diesen Entschluss dem Arbeitgeber gegenüber verlautbart hat. Erst dann können den Arbeitgeber Informationspflichten, zB über die von ihm beeinflussbaren Faktoren der Entgeltumwandlung (zB über den im Unternehmen bislang gewählten Durchführungsweg, seine Bereitschaft, die Entgeltumwandlung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds durchzuführen, über die Identität des konkreten Versorgungsträgers, über die Zusageart und die Versorgungs- oder Versicherungsbedingungen des externen Versorgungsträgers), treffen. Deshalb ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung des Klägers aus dem Umstand, dass nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber den konkreten Versorgungsträger auswählen darf (vgl. hierzu BAG 12. Juni 2007 - 3 AZR 14/06 - Rn. 25 mwN, BAGE 123, 72; 19. Juli 2005 - 3 AZR 502/04 (A) - zu II 1 der Gründe), nicht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von sich aus auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinweisen muss. Die Auswahl des konkreten Versorgungsträgers ist erst bei der Durchführung der Entgeltumwandlung erforderlich. Dies setzt einen entsprechenden Entschluss des Arbeitnehmers zur Entgeltumwandlung voraus.

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2. Der Beklagte war auch nicht aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (Fürsorgepflicht) nach dem gemäß Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB bis zum 31. Dezember 2002 anzuwendenden § 242 BGB und nach dem gemäß Artikel 229 § 5 Satz 2 EGBGB ab dem 1. Januar 2003 geltenden § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, den Kläger auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen.

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a) Der Arbeitgeber ist aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gehalten, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer. Daraus können sich Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers ergeben (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 3 AZR 10/12 - Rn. 48 mwN).

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Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitgebers beschränken sich zwar nicht darauf, den Arbeitnehmern keine falschen und unvollständigen Auskünfte zu erteilen. Der Arbeitgeber kann zur Vermeidung von Rechtsnachteilen auch verpflichtet sein, von sich aus geeignete Hinweise zu geben. Grundsätzlich hat allerdings jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen ihres Handelns zu verschaffen. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 3 AZR 10/12 - Rn. 49 mwN). Die erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers einerseits und die Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers andererseits sind stets zu beachten. Wie groß das Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers ist, hängt insbesondere von der Schwierigkeit der Rechtsmaterie sowie dem Ausmaß der drohenden Nachteile und deren Vorhersehbarkeit ab (vgl. BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 71/07 - Rn. 29 und 30 mwN).

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b) Danach ergibt sich aus der Fürsorgepflicht grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen.

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aa) Zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer besteht im Hinblick auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG kein Kompetenz- und/oder Informationsgefälle, welches nach Treu und Glauben eine Aufklärung erwarten lassen könnte. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entgeltumwandlung ergibt sich aus der jedermann zugänglichen und insoweit ohne weiteres verständlichen gesetzlichen Bestimmung des § 1a BetrAVG. Es kann deshalb vom Arbeitnehmer erwartet werden, dass er sich die Kenntnis dieser Rechtsvorschrift selbst verschafft.

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bb) Aus der Rechtsprechung des Senats zu Hinweis- und Informationspflichten der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes folgt nichts anderes. Den Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes treffen zwar gesteigerte Hinweis- und Informationspflichten hinsichtlich bestehender Zusatzversorgungsmöglichkeiten (vgl. etwa BAG 24. Mai 1974 - 3 AZR 422/73 - zu II 2 a der Gründe). Dies beruht jedoch darauf, dass der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes im Allgemeinen über die bestehenden Versorgungssysteme nicht hinreichend unterrichtet ist, während der Arbeitgeber über die notwendigen Kenntnisse verfügt (BAG 17. Dezember 1991 - 3 AZR 44/91 -) und dass auch nicht erwartet werden kann, dass der Arbeitnehmer mit der Ausgestaltung der komplexen Versorgungssysteme des öffentlichen Dienstes vertraut ist (BAG 14. Januar 2009 - 3 AZR 71/07 -). Derartiges trifft auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung nicht zu. Dieser ergibt sich nicht aus einer komplexen, schwer durchschaubaren tariflichen Versorgungsregelung, sondern aus der jedermann - Arbeitgeber wie Arbeitnehmer - gleichermaßen zugänglichen und ohne weiteres verständlichen gesetzlichen Bestimmung des § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG.

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cc) Einer aus der Fürsorgepflicht abgeleiteten Hinweispflicht des Arbeitgebers auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung steht zudem entgegen, dass die Initiative zu einer Entgeltumwandlung nach der Konzeption des Gesetzes vom Arbeitnehmer auszugehen hat. Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, dass Teile seiner künftigen Entgeltansprüche durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet werden. Die Entscheidung zur Vornahme einer Entgeltumwandlung obliegt daher allein dem Arbeitnehmer; er kann über die Verwendung seines künftigen Arbeitsentgelts frei disponieren. Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers entstehen erst, nachdem der Arbeitnehmer sein Verlangen nach Entgeltumwandlung geäußert hat. Dieser Konzeption liefe es zuwider, wenn der Arbeitgeber aufgrund der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht gehalten wäre, den Arbeitnehmer von sich aus auf die Möglichkeit der Entgeltumwandlung hinzuweisen.

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3. Der Beklagte ist dem Kläger auch nicht wegen unvollständiger oder fehlerhafter Auskünfte über die Entgeltumwandlung zum Schadensersatz verpflichtet. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, von dem Beklagten unvollständig oder fehlerhaft über die Möglichkeit der Entgeltumwandlung informiert worden zu sein. Nach seiner Darstellung hat sich der Beklagte zur Entgeltumwandlung überhaupt nicht geäußert. Der Kläger hatte sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu keinem Zeitpunkt nach der Möglichkeit einer betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung erkundigt. Diese Feststellungen, die der Kläger nicht angegriffen hat, sind für den Senat bindend, § 559 Abs. 2 ZPO. Danach haben die Parteien über Entgeltumwandlung nicht gesprochen, was die Erteilung unvollständiger oder fehlerhafter Auskünfte durch den Beklagten ausschließt. Auf die vom Kläger in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Gräfl    

        

    Schlewing    

        

    Ahrendt    

        

        

        

    Schmalz    

        

    Schultz    

                 

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.