Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16

bei uns veröffentlicht am07.12.2016

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 – Az. 19 Ca 40/15 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach A 13 BBesG zu befördern und eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.566,11 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf 402,44 € seit dem 1. Mai 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juni 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juli 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. August 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. September 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Oktober 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. November 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Dezember 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 120,74 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Februar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. März 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. April 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Mai 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juni 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juli 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. August 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. September 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Oktober 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. November 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Dezember 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 135,97 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Februar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. März 2015

auf weitere 453,22 € seit dem 1. April 2015 und

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Mai 2015

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat 80%, die Klägerin hat 20% der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin macht als Dienstordnungsangestellte und langjähriges Personalratsmitglied gegenüber der Beklagten Feststellungs- und Zahlungsansprüche aufgrund einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung geltend.

2

Die Klägerin ist am ... 1957 geboren und seit 2004 als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 anerkannt. Die Klägerin ist seit dem 1. Februar 1977 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Dienstordnungsangestellte beschäftigt. Zunächst nahm sie nach dem Abitur die Ausbildung zur Verwaltungsinspektor-Anwärterin für den gehobenen Dienst auf und legte nach dreijähriger Vorbereitungszeit die Fortbildungsprüfung (2. Verwaltungsprüfung – F-Prüfung) ab. Das sich an die Ausbildung anschließende Dienstverhältnis der Parteien richtet sich nach dem Dienstvertrag vom 28. Januar 1980 (Anl. B 1, Bl. 74 bis 76 d.A.). Nach der Dienstordnung der Beklagten (Anl. B 4, Bl. 79 bis 94 d.A.) gelten die Vorschriften für Landesbeamte des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils gültigen Fassung.

3

Die Klägerin arbeitete zunächst als Korrespondentin in der Schriftabteilung „Meldungen und Beiträge“. Dort setzte sie sich mit Grundsatzfragen und Dienstanweisungen auseinander, erarbeitete Problemlösungen in schwierigen Einzelfällen und bearbeitete Widerspruchs- und Klagfälle. Anschließend übernahm sie die Tätigkeit einer Betriebsberaterin in den neu aufgebauten Auskunfts- und Beratungsstellen der Beklagten. Nachdem die Beklagte die Beratungsangebote für Arbeitgeber im sogenannten Betriebsdienst konzentriert hatte, übernahm die Klägerin ab dem 1. April 1990 als Teamleiterin die Leitung einer Gruppe von Betriebsberatern und wurde nach Besoldungsgruppe A 11 BBesG befördert.

4

Nachdem sich die Klägerin auf die entsprechende Stellenausschreibung (Anl. K 15, Bl. 129 d.A.) beworben hatte und von der Beklagten ausgewählt worden war, übernahm die Klägerin ab dem 1. Januar 1994 die mit A 12 BBesO bewertete Stelle einer „Pressesachbearbeiterin“. Für die Stellenbeschreibung „Pressesachbearbeiter“ im Organisationshandbuch der Beklagten wird auf die Anl. K 17, Bl. 133-135 d.A. verwiesen. Mit Nachtrag zum Dienstvertrag (Anl. B 2, Bl. 77 d.A.) wurde die Klägerin mit Wirkung zum 1. November 1995 zur Verwaltungsamtsrätin, A 12, befördert und in die Planstelle eingewiesen. Als Pressesachbearbeiterin war die Klägerin über viele Jahre der Stabsstellenleiterin Unternehmenskommunikation Frau Z. direkt unterstellt. Zu ihren Aufgaben gehörte das selbstständige und abschließende Recherchieren und Beantworten von Presseanfragen, das Verfassen von Presseinformationen und die Abstimmung der Pressearbeit mit dem Vorstandsvorsitzenden. Zu ihren Aufgaben gehörten auch der Aufbau und die Pflege von Kontakten zu Journalisten aus Print-, Hörfunk- und Fernsehmedien. Im weiteren Verlauf verlagerte sich der Tätigkeitsschwerpunkt der Klägerin auf den Bereich Kundenkommunikation. Sie koordinierte die regionalen Ausgaben des Versichertenmagazins „B.“, dass sechsmal im Jahr erschien, verantwortete das Kundenmagazin „P.“, erstellte bei Bedarf Entwürfe für Reden des Vorstandsvorsitzenden und wirkte an der Erstellung des internen Mediums „V.“ mit. Für die Beurteilung der Leistungen der Klägerin durch die Beklagte wird auf die dienstlichen Beurteilungen vom 22. November 1994 (Anlagenkonvolut BBK 3, Bl. 338-340) und 30. Juni 2008 (Anlagenkonvolut BBK 3, Bl. 342-344) verwiesen.

5

Nach dem Ausscheiden der Frau Z. im Jahr 2005 wurde eine Teamleitungsstelle Kundenkommunikation und Prävention mit einer Bewertung nach Vergütungsgruppe 11 Tarifvertrags (VG 11) des bei der Beklagten für Arbeitnehmer, die keine Dienstordnungsangestellten sind, geltenden Tarifvertrags BAT/OKK geschaffen. Die VG 11 entspricht der Besoldungsgruppe A 13 BBesG. Die Teamleitungsstelle wurde ohne vorangegangene Ausschreibung mit Frau S. besetzt, die zuvor ebenso wie die Klägerin als Sachbearbeiterin der Stabsstellensleiterin Frau Z. unterstellt gewesen war. Zum 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin dem Team der Frau S. zugewiesen und ihrer Leitung unterstellt.

6

Das Unternehmen der Beklagten in seiner heutigen Struktur entstand zum 1. Juli 2006 durch die Fusion der A. Hamburg und der A. R. Nach der Fusion wurde die Pressearbeit für das Unternehmen überwiegend in D. wahrgenommen. Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie ab dem 1. Juli 2006 „innerhalb des Fachservice Marketing im Team Kommunikation/Prävention/BGF als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation“ eingesetzt werde. Das Schreiben, für dessen Inhalt im Übrigen auf die Anlage B3, Bl. 78 d.A. verwiesen wird, enthält folgende Aussage:

7

„Nach gegenwärtiger Einschätzung handelt es sich bei diesem Arbeitsplatz um eine Tätigkeit, die ihrer bisherigen Aufgabe in den Grundzügen gleichwertig ist und wie bereits angekündigt, bleibt Ihnen Ihre bisherige Vergütung- bzw. Besoldungsgruppe erhalten. Der Arbeitsort ist weiterhin Hamburg.“

8

Seit November 2006 ist die Klägerin freigestelltes Personalratsmitglied. Am 13. November 2009 stellte sie unter Berufung auf die Bestimmung des Personalvertretungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (LPVG-NW), wonach Personen, die Aufgaben nach dem LPVG-NW wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen, einen Antrag auf Beförderung nach A 13 BBesG im Wege der fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs (Anl. K 1, Bl. 16 f. d.A.). Die Beklagte beschied den Antrag mit Schreiben vom 6. Januar 2010 (Anl. K 3, Bl. 19 bis 22 d.A.) abschlägig.

9

Auf die am 11. März 2010 ausgeschriebene (Anl. K 13, Bl. 37 d.A.) Stelle einer Mitarbeiterin zur Unterstützung des Regionaldirektors bewarb sich die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2010 (Anl. K 14, Bl. 38 f. d.A.) unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als freigestelltes Personalratsmitglied sowie darauf, dass sie dies auch bleiben möchte. Mit dem damaligen Regionaldirektor wurde vereinbart, dass kein Bewerbungsgespräch geführt werden sollte, da klar war, dass die Stelle aufgrund der Freistellung als Personalrätin nicht angetreten werden würde. Zur Besetzung der Stelle mit der Klägerin kam es nicht.

10

In der Folgezeit wurde für die Klägerin am 1. Februar 2012 ein weiterer Antrag auf Beförderung nach A 13 BBesG gestellt (vgl. Anl. K 4, Bl. 23 f. d.A.), der ebenfalls erfolglos blieb (Schreiben der Beklagten vom 25. April 2012, Anl. K 5, Bl. 25 d.A.). Auf einen Antrag des Regionaldirektors auf Nachzeichnung des Werdegangs teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 (Anl. K 8, Bl. 25 d.A.) Folgendes mit:

11

„Wie Ihnen bereits bekannt ist, wurden für die Nachzeichnung alle Mitarbeiter(innen) berücksichtigt, die zum Zeitpunkt ihrer Freistellung im gleichen Fachbereich wie Sie tätig waren. Zusätzlich wurden nun weitere Mitarbeiter(innen) für die Nachzeichnung herangezogen, die zeitgleich mit ihnen den Vorbereitungsdienst begonnen haben.

12

In allen Fällen ist nicht davon auszugehen, dass Sie heute, ohne die Freistellung als Personalratsmitglied eine Stelle innehätten, die eine Besoldung nach A 13 BBesG begründen würde. Eine Beförderung nach A 13 BBesG wird somit ausgeschlossen“

13

Die Beklagte besetzte seit Ende 2006 verschiedene Stellen nach VG 11/A 13 BBesG bzw. VG 12, ohne dass diese zuvor ausgeschrieben worden wären. Auf die Aufstellung der Klägerin auf Seite 8 und 9 des Schriftsatzes vom 20. Juli 2016, Bl. 227 und 228 der Akte, wird verwiesen.

14

Zu den ohne Ausschreibung neu geschaffenen Stellen gehört die mit Frau M. besetzte Stelle „Leiterin Stabsstelle Presse in der Regionaldirektion Hamburg“. Frau M. war nach einer vorangegangenen freiberuflichen Tätigkeit für Unternehmen aus der Unternehmensgruppe der Beklagten zum 1. Juli 2012 bei der Beklagten eingestellt worden. Zunächst betreute sie in der Regionaldirektion Hamburg Sonderaufgaben im Bereich Marketing. Hierbei war sie der Teamleitung Regionalmarketing unterstellt und in die VG 10 eingruppiert. Kurz nach der Einstellung der Frau M. wurde die Stelle „Leiterin Stabsstelle Presse in der Regionaldirektion Hamburg“ vom Vorstand neu geschaffen. Es war von vornherein beabsichtigt, diese Stelle mit Frau M. zu besetzen, um die Pressearbeit in Hamburg zu intensivieren. Die Stellenbesetzung erfolgte zum 1. Oktober 2012. Als Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg war Frau M. zuständig für die gesamten Print- und Hörfunkmedien in Hamburg. Sie verfasste Pressemitteilungen und selbstständige Stellungnahmen für die Medien. Zum 1. April 2013 erfolgte ihre Höhergruppierung in dieser Funktion in die VG 11.

15

Auch die Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge besetzte die Beklagte ohne vorangegangene Ausschreibung. Diese Position wurde zum 1. Februar 2014 Frau M1 übertragen. Zum 1. April 2015 erfolgte die Höhergruppierung in die Besoldungsgruppe A 13. Frau M1 war ursprünglich ebenso wie die Klägerin Teamleiterin im Betriebsdienst, übernahm anschließend die Geschäftsstelle in F., dann eine größere Geschäftsstelle in Hamburg und wechselte zum 1. Mai 1995 in den Fachservice Beiträge als Teamleiterin Beiträge Firmenkunden.

16

Soweit die Beklagte Stellen intern ausschrieb, gab sie in den Stellenausschreibungen z.T. keine Vergütungs- oder Besoldungsgruppe an. So schrieb sie die Stellen einer Fachserviceleiterin/eines Fachserviceleiters und einer stellvertretenden Fachserviceleiterin/eines stellvertretenden Fachserviceleiters für den Fachservice Leistungen der Regionaldirektion Hamburg ohne Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung aus (Anlage BBK 1, Bl. 233 d.A.). Die Stellenausschreibung enthält unter der Überschrift „Ihr Profil“ u.a. folgende Anforderung:

17

- „Erfolgreich abgelegte Fortbildungsprüfung, A.-Betriebswirt(in) oder eine vergleichbare Qualifikation“

18

Auf Nachfrage der Klägerin teilte der damalige Regionaldirektor B. mit, dass es sich bei der Position der stellvertretenden Fachserviceleiterin Leistungen nicht um eine Stelle der VG 11 (entsprechend A 13 BBesG) handele. Die Klägerin bewarb sich nicht. Die Stelle wurde zum 1. Dezember 2012 mit Frau L. besetzt, die weder über eine Fortbildungsprüfung noch über den Abschluss als A.-Betriebswirtin verfügte. Frau L. hat zwischenzeitlich ein Studium an der Fachhochschule neben ihrer Berufstätigkeit aufgenommen. Zum 1. Juni 2013 wurde die Stelle der Frau L. als stellvertretende Fachserviceleiterin in die VG 11 eingruppiert.

19

Die Klägerin hat auf Seiten 10 bis 15 der an das Arbeitsgericht gerichteten Klagschrift vom 12. August 2015 Beschäftigte nach Namen und, sofern angegeben, Geburtsjahr, Eintrittsjahr, Tätigkeit(en), Zeitpunkt abgelegter Prüfungen (vor allem sog. A- und F-Prüfung) und Beförderungen benannt. Alle vierzehn genannten Beschäftigten wurden mindestens nach A 13 bzw. – dem gleichwertig – VG 11 befördert.

20

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie erfülle die Anforderungsprofile zahlreicher ausgeschriebener Stellen und müsse, um eine Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs gemäß § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG-NW zu vermeiden, nach A 13 besoldet werden. Die Beklagte habe die Ablehnung des geltend gemachten Anspruchs auf Beförderung und Vergütung nach A 13 BBesG nicht zutreffend begründet. Die Beklagte habe es versäumt, der Klägerin zu Beginn der Freistellung mitzuteilen, welche Beschäftigten sie für vergleichbar erachte. Nunmehr ermittelte die Beklagte den Kreis der mit der Klägerin vergleichbaren Beschäftigten nicht richtig. Vergleichbar sei die Klägerin mit den auf den Seiten 10 bis 15 der Klagschrift nach Namen und beruflichem Werdegang genannten Personen. Sie – die Klägerin – hätte ohne ihre Freistellung als Personalratsmitglied eine vergleichbare berufliche Laufbahn absolviert.

21

Die Wertigkeit der Stelle Sachbearbeiterin Kundenkommunikation stehe über dem üblichen Niveau der Eingruppierung von Teamleitern. Ihr stehe ein Anspruch auf die Differenz zwischen der bisher gezahlten und der nach A 13 zu zahlenden Vergütung in Höhe der Klagforderung zu.

22

Die Klägerin hat beantragt,

23

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 nach A 13 BBesG zu befördern und eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen;

24

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 17.195,87 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

25

auf 437,59 € seit dem 1. Februar 2012,

auf weitere 437,59 € seit dem 1. März 2012,

auf weitere 437,59 € seit dem 1. April 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Mai 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Juni 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Juli 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. August 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. September 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Oktober 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. November 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Dezember 2012,

auf weitere 441,90 € seit dem 1. Januar 2013,

auf weitere 132,50 € seit dem 1. Januar 2013,

auf weitere 402,44 € seit dem 1. Februar 2013,

auf weitere 402,44 € seit dem 1. März 2013,

auf weitere 402,44 € seit dem 1. April 2013,

auf weitere 402,44 € seit dem 1. Mai 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juni 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juli 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. August 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. September 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Oktober 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. November 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Dezember 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 120,74 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Februar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. März 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. April 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Mai 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juni 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juli 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. August 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. September 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Oktober 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. November 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Dezember 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 135,97 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Februar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. März 2015

auf weitere 453,22 € seit dem 1. April 2015 und

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Mai 2015

26

zu zahlen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin könne nicht die Beförderung nach A 13 BBesG verlangen. Mit den von der Klägerin genannten Mitarbeitern sei diese mangels Übertragung einer Stelle, die der einer Teamleiterin oder eines Fachserviceleiters entspreche, nicht vergleichbar. Die Klägerin vergleiche sich mit Mitarbeitern, die Aufgaben ausübten, die die Klägerin nicht ausübe und die ihr nicht übertragen worden seien. Die Eingruppierung von Sachbearbeitern, wie die Klägerin es sei, liege in der Regel zwischen A 9 und A 11 (VG 7 bis VG 9). Auch weil von 68 Mitarbeitern des Fachbereichs Regionalmarketing/Vertrieb lediglich drei Mitarbeiter, davon zwei Teamleiter, in VG 11 und 12 (A 12 und 13) eingruppiert seien, entspreche A 13 nicht dem beruflichen Werdegang der Klägerin. Kein Fachberater – wie die Klägerin – werde nach A 13 besoldet. Als solche vergleiche sich die Klägerin zu Unrecht mit Teamleitern. Zwar verfüge die Klägerin grundsätzlich über die objektiven Voraussetzungen, Teamleiterin zu werden, doch müsse sie sich einem Auswahlverfahren stellen, was nicht geschehen sei.

30

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 2. Februar 2016 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne auf der Grundlage von § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG-NW die mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr im Wege der Beförderung seit dem 1. Mai 2015 Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen. Auch sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachten Höhe zu zahlen.

31

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestehe ein fiktiver Beförderungsanspruch eines freigestellten Amtsinhabers – beispielsweise eines freigestellten Personalratsmitglieds – auch dann, wenn seine tatsächliche oder fiktive Bewerbung an fehlendem aktuellen Fachwissen scheitere, das Fehlen dieses aktuellen Fachwissens aber gerade aufgrund der Freistellung eingetreten sei; gleiches gelte, wenn sich der Arbeitgeber zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen habe. Die Kammer habe die Überzeugung gewonnen, dass dieser Konstellation derjenige Fall gleichzustellen sei, in dem der Amtsinhaber aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen objektiv bestehende Möglichkeiten zur Bewerbung nicht habe nutzen können. Denn in einem solchen Fall sei der Amtsinhaber, der sich um eine Beförderung bemühen möchte, in derselben Weise schutzwürdig wie ein Bewerber, der zum Zuge hätte kommen müssen, oder der Amtsinhaber, der eine Bewerbung gerade wegen der Freistellung unterlasse. Diese beiden Fälle seien ebenso wie jener Fall dadurch gekennzeichnet, dass der Amtsinhaber nicht von vornherein dadurch erfolglos bleiben solle, dass es aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen nicht zu einer (erfolgreichen) Bewerbung gekommen sei.

32

So verhalte es sich im Fall der Klägerin. Das Unterbleiben von Ausschreibungen und, im Fall von Ausschreibungen, das Fehlen einer Angabe zur Wertigkeit der Stelle, erschwerten es einem Amtsinhaber erheblich, seinen eventuellen Anspruch auf Nachzeichnung des beruflichen Fortkommens geltend zu machen. So habe im Fall der Klägerin gerade das Unterbleiben der Ausschreibung der Stelle der Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge dazu führen können, dass die Klägerin ihre Rechte auf berufliches Fortkommen nicht angemessen habe wahren können. Da das Unterbleiben der Ausschreibung nicht von der Klägerin zu vertreten sei, könne ihr von Rechts wegen nicht entgegengehalten werden, sie habe sich auf keine Stelle beworben und wäre, hätte sie sich beworben, nicht zum Zuge gekommen.

33

Zudem habe die Klägerin einen Anspruch auf eine Besoldung nach A 13 BBesG, da dies ihre betriebsübliche Entwicklung gewesen wäre. Die Klägerin habe einen Kreis von Personen aufgezeigt, der bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit nach fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht mit der Klägerin vergleichbar sei. Die Beklagte sei den Darlegungen der Klägerin nicht mit hinreichender Substanz entgegengetreten. Soweit die Beklagte darauf hinweise, dass die von der Klägerin genannten Personen sämtlich Teamleitertätigkeiten ausgeübt hätten, während die Klägerin zuletzt eine Sachbearbeiteraufgabe wahrgenommen habe, reiche dies nicht aus. Es sei nicht überzeugend, dass allein das Bekleiden einer Sachbearbeiterfunktion den Karriereweg zu einer nach A 13 besoldeten Stelle verwehre. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu einem – längere Zeit zurückliegenden – Zeitraum als Teamleiterin tätig gewesen sei. Die überwiegende Mehrheit der von der Klägerin genannten Personen hätten mindestens eine Besoldung nach A 13 BBesG oder eine dem gleichwertige Vergütung nach VG 11 erhalten. Konkret vergleichbar mit der Klägerin sei insbesondere die Mitarbeiterin Frau M1.

34

Für die weitere Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wird auf das Urteil vom 2. Februar 2016, Bl. 167-184 d.A. verwiesen.

35

Die Beklagte hat das ihr am 15. März 2016 zugestellte Urteil am 24. März 2016 mit der Berufung angegriffen, die sie mit am 12. Mai 2016 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

36

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fehlerhaft angewendet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die hier vorliegende Fallgestaltung nicht mit der Konstellation vergleichbar, in der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein fiktiver Beförderungsanspruch bestehe, weil das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten sei. Bei dieser Fallvariante sollten (vermeintliche) subjektive Defizite des Beschäftigten ausgeglichen werden. Etwas völlig anderes sei die Konstellation des Unterlassens der Ausschreibung einer Stelle. Dies führe zwar zur objektiven Unmöglichkeit, sich auf eine bestimmte Position zu bewerben, habe aber nichts mit subjektiven Defiziten in der Person des (fiktiven) Bewerbers zu tun.

37

Unterlasse der Arbeitgeber die Ausschreibung einer Stelle, müsse der freigestellte Amtsträger zur Begründung seines Beförderungsanspruch ebenso wie bei der Fallkonstellation, in der sich ein Amtsträger gar nicht erst bewerbe, darlegen und beweisen, dass seine Bewerbung – wenn die Stelle ausgeschrieben worden wäre – erfolgreich gewesen wäre.

38

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch bejaht, dass die Klägerin bei betriebsüblicher Entwicklung zum 1. Mai 2015 eine Besoldung nach A 13 erhalten hätte. Die Beklagte habe die Vergleichbarkeit der von der Klägerin herangezogenen Arbeitnehmer durchweg bestritten. Soweit das Arbeitsgericht die Arbeitnehmerin Frau M1 für mit der Klägerin vergleichbar halte, sei darauf hinzuweisen, dass es an nachvollziehbaren Sachvortrag der Klägerin dazu fehle, dass die Klägerin eine mit der Beschäftigten Frau M1 vergleichbare Entwicklung genommen hätte.

39

Bei einer fiktiven Bestenauslese zwischen der Klägerin und Frau M1 bei der Besetzung der Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin für den Fachservice Versicherungen/Beiträge wäre Frau M1 der Vorzug zu geben gewesen. Frau M1 habe die maßgeblichen Kriterien erfüllt. Insbesondere sei sie durchgängig als Teamleiterin und Geschäftsstellenleiterin tätig gewesen und habe schon aufgrund ihrer permanenten und durchgängigen Führungserfahrung eine bessere Eignung als die Klägerin mitgebracht. Für das Vorbringen der Beklagten im Einzelnen wird auf die Ausführungen auf Seite 5-7 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 288-290 d.A. verwiesen.

40

Auch dann, wenn vor der Besetzung der Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Leistungen eine Bestenauslese zwischen Frau L. und der Klägerin durchgeführt worden wäre, hätte die Klägerin sich nicht durchsetzen können. Frau L. bringe langjährige Führungserfahrung mit. Sie sei stets im Bereich „Leistungen“ tätig gewesen, während die Klägerin diesen Bereich gar nicht kenne. Diese habe vor ihrem Wechsel in die Pressesachbearbeitung stets im Bereich „Beiträge“ gearbeitet. Für das weitere Vorbringen der Beklagten wird auf die Ausführungen auf Seite 1-5 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 284-288 d.A. verwiesen.

41

Auch gegen Frau M. hätte sich die Klägerin bei der Besetzung der Position „Leiterin Stabsstelle Presse“ in einem Auswahlverfahren nicht durchsetzen können. Frau M. sei explizit wegen ihres interessanten beruflichen Werdegangs und der erfolgreichen Projektbetreuungsarbeit einschließlich der Kommunikationsarbeit bei der A. C. GmbH eingestellt worden. Sie verfüge neben der Ausbildung zur examinierten Krankenschwester noch über einen Fachhochschulabschluss (Diplom-Pflegewirtin) und habe schon vor ihrer Tätigkeit bei der A. C. unter anderem in verschiedenen Krankenhäusern gearbeitet. Sie kenne somit das Gesundheitswesen auch aus der Perspektive der Vertragspartner und der Patienten. Für die Tätigkeit der Leiterin der Stabsstelle Presse seien folgende Anforderungen zu erfüllen:

42

- umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens – auch außerhalb der Beklagten
- Projektleitungserfahrung
- Netzwerk auf politischer und fachlicher Ebene der A.en sowie des Bundesverbandes.

43

Bei einem fiktiven Auswahlverfahren hätte Frau M. aufgrund ihrer in den Jahren vor der Einstellung gesammelten Kompetenzen und Erfahrungen, ihrer Kenntnisse der relevanten Projekte und Themen im A.-System, der diversen erfolgreich absolvierten Tätigkeiten in verschiedenen Unternehmen und Positionen innerhalb des Gesundheitswesens und ihrer beruflichen und fachhochschulischen Ausbildung mit Sicherheit den Zuschlag für die Übernahme der Funktion erhalten. Denn die Klägerin sei zwar Presse-Sachbearbeiterin gewesen, habe sich jedoch schwerpunktmäßig mit den Kundenmagazinen befasst. Sie sei noch nicht mit einer ähnlichen eigenverantwortlichen Position analog zu den Projektleitungsaufgaben der Frau M. tätig gewesen und habe keine Vernetzung zu wichtigen Ansprechpartnern im Bereich der A.en aufgebaut. Für das Vorbringen der Beklagten hierzu im Übrigen wird auf die Ausführungen auf Seite 7-10 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 290-293 d.A. verwiesen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 – Az. 19 Ca 401/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

46

Die Klägerin beantragt,

47

die Berufung zurückzuweisen.

48

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie meint, anspruchsbegründend müsse schon wirken, dass die Beklagte es – unstreitig – unterlassen habe, ihrer Verpflichtung nachzukommen, zum Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin vergleichbare Mitarbeiter schriftlich zu dokumentieren. Aufgrund des schlichtweg rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten, die ihrer Verpflichtung zur beruflichen Förderung freigestellter Personalratsmitglieder nicht nachgekommen sei, sei der Anspruch der Klägerin jedenfalls als Schadensersatzanspruch begründet.

49

Die Klägerin trägt vor, bei ihrer Tätigkeit im Bereich Pressearbeit habe sie stets die Kommunikationsstrategie des Unternehmens in ihre Entscheidungen einbinden und konzeptionell handeln müssen. Ihre Arbeitsweise sei dabei von einem hohen Maß an Selbstständigkeit und Verantwortungsbewusstsein geprägt gewesen. Die Teamleiterin Frau S. habe sie weder überwacht noch ihr Aufgaben abgenommen. Dies ergebe sich schon aus der Aufgabenstellung und der Wertigkeit der damaligen Stelle der Klägerin, wie sie in der Stellenausschreibung und im Organisationshandbuch beschrieben werde.

50

Ein Karriereverlauf, der einen Wechsel von einem Einzelarbeitsplatz ohne Führungsverantwortung auf eine Leitungsstelle mit Personalverantwortung einschließe, sei bei der Beklagten ohne Weiteres denkbar. Für die von der Klägerin insoweit genannten Beispiele wird auf die Ausführungen auf Seite 10-14 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 312-316 d.A. verwiesen.

51

Bei einer Auswahl zwischen ihr und Frau M1 hätte der Klägerin die Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge übertragen werden müssen, wenn diese ausgeschrieben worden wäre. Die Klägerin erfülle die von der Beklagten genannten Anforderungen für die Position vollen Umfangs und hätte sich im Rahmen meiner Bestenauslese durchgesetzt. Für die weiteren Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf Seite 19-27 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 321-329 d.A. verwiesen.

52

Auch das Anforderungsprofil der mit Frau L. besetzten Stelle erfülle die Klägerin vollständig. Demgegenüber bringe Frau L. weder eine erfolgreich abgelegte Fortbildungsprüfung noch einen Abschluss als A.-Betriebswirtin oder eine vergleichbare Qualifikation mit. Schon deshalb hätte sich die Klägerin im Rahmen der Bestenauslese gegen Frau L. durchsetzen müssen. Für die weiteren Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf Seite 14-19 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 316-321 der Akte verwiesen.

53

Der Werdegang von Frau M. vor dem 1. Juli 2012 sei der Klägerin nicht im Einzelnen bekannt. Jedenfalls habe es nach Einstellung der Frau M. schon nach kurzer Zeit Konflikte zwischen ihr und der Teamleiterin Regionalmarketing gegeben. Deshalb sei Frau M. aus dem Fachservice Regionalmarketing herausgenommen worden. Die Klägerin bestreite, dass die von der Beklagten genannten Voraussetzungen für die Position “Leiterin der Stabsstelle Presse“ für die Stelle erforderlich seien. Jedenfalls erfülle die Klägerin diese Voraussetzungen vollen Umfangs.

54

So besitze die Klägerin umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens auch außerhalb der Beklagten. Die Pressearbeit und die Arbeit in der Kundenkommunikation hätten es mit sich gebracht, dass sie intern und extern im Gesundheitswesen fit gewesen sei, Kontakte geknüpft und Erfahrungen gesammelt habe. Auch Projekterfahrung bringe sie mit. Die Pressearbeit sei insgesamt projektartig organisiert gewesen. Die Klägerin besitze ein Netzwerk auf politischer und fachlicher Ebene der A.en sowie des Bundesverbandes bzw. könne dieses zeitnah herstellen. Bei der Bestenauslese hätte sich die Klägerin gegen Frau M. durchgesetzt.

55

In Bezug auf die Auswahlentscheidungen bei einem fiktiven Vergleich zwischen der Klägerin und Frau L., Frau M1 und Frau M. sei zu berücksichtigen, dass für die Klägerin als Schwerbehinderte bei einer Bestenauslese die gleiche Eignung mit den Mitbewerbern ausreichend sei, um den Zuschlag für eine der ausgeschriebenen Stellen zu erhalten.

56

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

57

Die Berufung ist zulässig und zu einem kleinen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

58

Die Berufung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2b) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gem. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

59

Die Berufung hat in der Sache überwiegend keinen Erfolg.

60

Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin ab dem 1. Mai 2015 nach A 13 BBesG zu befördern und entsprechend zu vergüten ist. Zur Klarstellung ist in den Tenor des Berufungsurteils aufgenommen worden, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin „auf eine Stelle“ nach A 13 BBesG zu befördern.

61

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung der Differenzvergütung zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesG für den Zeitraum 1. April 2013 bis 30. April 2015 verurteilt. Mit dem Tenor des Berufungsurteils ist ein offensichtlicher Schreibfehler im arbeitsgerichtlichen Urteil, der die Verzinsung der Vergütungsansprüche für die Monate ab September 2014 betrifft, korrigiert worden und die zu verzinsende Hauptforderung mit dem zutreffenden, der Antragstellung entsprechenden Betrag von 453,22 € ausgewiesen worden. Ergänzend sind zudem die im arbeitsgerichtlichen Urteil versehentlich vergessenen Zinsansprüche für die am 31. März 2015 und 30. April 2015 fällig werdenden Vergütungsansprüche der Klägerin in Höhe von 453,22 € aufgenommen worden.

62

Insoweit, wie das arbeitsgerichtliche Urteil der Klägerin Zahlungsansprüche auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2013 zugesprochen hat, war es abzuändern und die Klage abzuweisen.

63

1. Die Klaganträge sind zulässig.

64

Für den Feststellungsantrag ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung gegeben. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien auch für die Zukunft endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden (vgl. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359 09 – juris Rn. 12).

65

2. Der Feststellungsantrag ist vollen Umfangs begründet. Der Zahlungsantrag ist in Höhe von 10.566,11 € brutto begründet, im Übrigen unbegründet.

66

Die Klägerin kann aus § 42 Abs. 3 Satz 4 Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen (LPVG-NW) beginnend mit dem 1. April 2013 eine Vergütung nach A 13 BBesG verlangen. Da die Beklagte der Klägerin lediglich eine Vergütung nach A 12 BBesG gewährt hat, war dem Antrag auf Zahlung der Differenzvergütung zwischen A 12 BBesG und A 13 BBesG für die Monate April 2013 bis April 2015 stattzugeben. Daneben steht der Klägerin ein Anspruch auf Beförderung auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu. Dem Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin diesen Beförderungsanspruch für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2015 geltend gemacht hat, war gleichfalls stattzugeben.

67

Soweit die Klägerin auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2013 monatliche Zahlungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Vergütungen nach A 12 und A 13 BBesG geltend gemacht hat, war die Klage abzuweisen.

68

a) Nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW darf der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds wegen seiner Freistellung nicht beeinträchtigt werden. Die Vorschrift enthält ebenso wie die gleichlautenden Vorschriften des Bundes (§§ 8, 46 BPersVG) über das darin geregelte Benachteiligungsverbot hinaus zugleich ein an den Arbeitgeber gerichtetes Gebot, dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Demzufolge kann das Personalratsmitglied den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der Differenz zwischen seiner derzeitigen und einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn er ohne seine Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die eine höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen. Wird der Anspruch auf höhere Vergütung wegen einer Benachteiligung darauf gestützt, dass das Personalratsmitglied ohne seine Freistellung eine Tätigkeit ausüben würde, die die Merkmale der angestrebten Vergütungsgruppe erfüllt, so ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzuzeichnen. Das Personalratsmitglied ist so zu behandeln, wie ein vergleichbarer Kollege ohne Personalratsamt (BAG, 29.10.1998 – 7 AZR 202/97 – juris Rn. 14).

69

Neben dem Vergütungsanspruch resultiert aus § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ein Herstellungsanspruch, der durch Beförderung auf eine entsprechende (Plan-) Stelle und nicht durch Schadensersatz zu erfüllen ist. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ist auch insoweit eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm, aus der sich ein Erfüllungsanspruch ergibt mit der Konsequenz, dass auf Beförderung geklagt werden kann (vgl. VG Köln 14.10.2011 – 19 K 4582/10 – juris Rn. 27).

70

b) Hier kann die Klägerin ab dem 1. April 2013 aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW Vergütung nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesG verlangen. Auch steht ihr für den von ihr geltend gemachten Zeitraum beginnend mit dem 1. Mai 2015 ein Anspruch auf Beförderung auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu. Bei Zugrundelegung des Vorbringens der Parteien ist davon auszugehen, dass die Klägerin ohne Ausübung ihres Personalratsamtes zum 1. April 2013 auf eine Stelle mit dieser Wertigkeit befördert worden wäre.

71

aa) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin allerdings keinen Schadensersatzanspruch in Höhe der Differenzvergütung zwischen A 12 und A 13 BBesG zu, auf den die geltend gemachten Zahlungsansprüche für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum stützen könnte. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin im Jahr 2006 keine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer benannt hat.

72

Zwar ist die Bildung einer Vergleichsgruppe nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ein mögliches und geeignetes Mittel, um die voraussichtliche Entwicklung der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Amtsträgern fiktiv nachzeichnen zu können (vgl. etwa BVerwG 15.04.2015 – 2 B 10/14 – juris Rn. 10). Zwingend geboten ist die Benennung einer Vergleichsgruppe aber jedenfalls dann nicht, wenn keine Verwaltungsvorschriften eingreifen, die ein solches Vorgehen vorschreiben (vgl. OVG R.-Pfalz 17.03.2015 – 2 A 11131/13 – juris Rn. 37). Dass die Beklagte an Rechtsvorschriften gebunden wäre, die die Bildung einer Vergleichsgruppe zur Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zwingend verlangen, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin nicht behauptet.

73

Hat der Arbeitgeber eine Vergleichsgruppe benannt, kann er einem von dem Amtsträger geltend gemachten Anspruch auf Beförderung mit dem Hinweis begegnen, die Leistungsentwicklung der Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe rechtfertige eine Beförderung nicht (siehe BVerwG 15.04.2015 – 2 B 10/14 – juris Rn. 10). Diese Möglichkeit ist dem Arbeitgeber verwehrt, wenn er auf die Bildung einer Vergleichsgruppe verzichtet hat. Darüber hinausgehende Rechtsfolgen hat das Unterlassen der Bildung einer Vergleichsgruppe aber (auch nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung) nicht. Insbesondere löst es weder Schadensersatzansprüche des Amtsträgers aus noch entbindet es ihn davon, im Streitfall im Einzelnen darlegen zu müssen, dass er ohne die Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung auf eine Stelle mit der von ihm geltend gemachten Besoldung/Vergütungsgruppe befördert worden wäre (vgl. OVG R.-Pfalz 17.03.2015 – 2 A 11131/13 – juris Rn. 36).

74

bb) Will ein Amtsträger geltend machen, dass er ohne Personalrats-/Betriebsratsamt bzw. ohne Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 – juris Rn 22). Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 – juris Rn 20).

75

Ein Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Höhergruppierung kann sich ohne Bewerbung auf eine freie Stelle ferner daraus ergeben, dass der öffentliche Arbeitgeber Angestellte mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung hiervon ausnimmt. Dabei ist wie bei § 37 Abs. 4 BetrVG auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen abzustellen. Nicht ausreichend für die Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen Aufstieg genommen haben. Der Geschehensablauf muss vielmehr so typisch sein, dass auf Grund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h. wenigstens in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann (vgl. BAG 27. 6.2001 - 7 AZR 496/99 – juris Rn 24).

76

cc) Hiernach ist der geltend gemachte Vergütungsanspruch der Klägerin nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesG nicht für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum, sondern erst ab dem 1. April 2013 gerechtfertigt. Der ab dem 1. Mai 2015 geltend gemachte Anspruch auf eine Beförderungsstelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG steht der Klägerin zu.

77

(1) Die Klägerin kann sich für einen Höhergruppierungsanspruch in die Besoldungsgruppe A 13 BBesG für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 nicht darauf stützen, dass Arbeitnehmer bzw. Dienstordnungsangestellte mit ihren Laufbahnvoraussetzungen bei der Beklagten nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert würden und sie wegen ihres Personalratsamtes bzw. ihrer Freistellung hiervon ausgenommen worden sei.

78

Zwar hat die Klägerin mit ihrem Vorbringen auf den Seiten 10-15 der Klagschrift vom 12. August 2015, Bl. 10-15 d.A. beispielhaft Arbeitnehmer benannt, die ursprünglich ebenso wie sie in die Besoldungsgruppe A 12 BBesG bzw. die entsprechende Vergütungsgruppe VG 10 eingruppiert waren und die zwischenzeitlich mindestens nach A 13 BBesG bzw. in die VG 11 befördert worden sind. Dieses Vorbringen kann jedoch nicht ausreichen, um den mit der Klage geltend gemachten beruflichen Aufstieg auf eine „betriebsübliche berufliche Entwicklung“ zu stützen. Denn die Klägerin hat keine betrieblichen Üblichkeiten und Gesetzmäßigkeiten dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass die Dienstordnungsangestellten und Arbeitnehmer der Beklagten regelhaft nach bestimmten Zeitabläufen von A 12 nach A 13 BBesG bzw. von VG 10 nach VG 11 befördert würden. Die beruflichen Entwicklungen der in der Klagschrift beschriebenen Arbeitnehmer haben sich nicht gleichförmig nach feststehenden Zeitabläufen, sondern sehr individuell vollzogen. Allein der Umstand, dass die beispielhaft genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer inzwischen höher eingruppiert sind als die Klägerin, reicht nicht aus, um die Klageansprüche mit der „betriebsüblichen beruflichen Entwicklung“ zu begründen.

79

Dass es bei der Beklagten nach einem bestimmten, im Vorhinein feststehenden Zeitraum einen regelhaften beruflichen Aufstieg von der mit A 12 BBesG bewerteten Tätigkeit als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation innerhalb des Fachservice Marketing im Team Kommunikation/Prävention/BGF auf eine Beförderungsstelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG gäbe, behauptet auch die Klägerin nicht. Feststehenden Maßstäben und Zeitabläufen steht schon die Singularität dieser Stelle entgegen.

80

(2) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergibt sich ein Beförderungsanspruch der Klägerin, der die Klageansprüche vollen Umfangs tragen würde, auch nicht daraus, dass die Beklagte Stellen besetzt hat, ohne diese zuvor auszuschreiben bzw. in den Ausschreibungen die vorgesehene Eingruppierung mit A 13 BBesG/VG 11 zu benennen.

81

Zwar ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass der Klägerin aus dem Umstand, dass die entsprechenden Stellen nicht bzw. ohne Angabe der vorgesehenen Eingruppierung ausgeschrieben worden sind, kein Nachteil erwachsen darf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Klägerin ohne Weiteres so zu behandeln wäre, als ob sie von der Beklagten bei einem fiktiven Stellenbesetzungsverfahren für eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG spätestens zum 1. Januar 2012 ausgewählt worden wäre. Das Benachteiligungsverbot hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die Klägerin mit Vorbringen gehört werden muss, mit dem sie darlegt, dass sie sich bei einer fiktiven Ausschreibung einer dieser Stellen mit ihrer fiktiven Bewerbung im Rahmen der Bestenauslese gegen den von der Beklagten tatsächlich ausgewählten Stelleninhaber durchgesetzt hätte bzw. ihre fiktive Bewerbung allein an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran gescheitert wäre, dass die Beklagte sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hätte.

82

(3) Hier ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass sich die Klägerin bei einer fiktiven Ausschreibung der ohne interne und externe Ausschreibung besetzten Position „Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg“ in einem fiktiven Auswahlverfahren gegen die spätere Stelleninhaberin Frau M. durchgesetzt hätte bzw. nur deshalb nicht durchgesetzt hätte, weil ihr aufgrund ihrer Freistellung die aktuellen Fachkenntnisse und die Netzwerke auf politischer und fachlicher Ebene der A.en gefehlt hätten.

83

Zum Zeitpunkt der Besetzung der – ab dem 1. April 2013 mit VG 11 bewerteten – Stelle am 1. Oktober 2012 war Frau M. ebenso wie die Klägerin bei ihrer Freistellung im Jahr 2006 unter der Teamleitung Regionalmarketing im Fachservice Marketing beschäftigt und in die VG 10 – entsprechend A 12 BBesG – eingruppiert. Allerdings war Frau M. zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung erst seit drei Monaten, nämlich seit dem 1. Juli 2012, bei der Beklagten beschäftigt. Angesichts der vergleichbaren Ausgangsposition der Frau M. und der Klägerin in Bezug auf die Beschäftigungsabteilung, die hierarchische Einbindung und die Eingruppierung hätte die erheblich längere Erfahrungszeit der Klägerin u.a. im Fachservice Marketing bei einer fiktiven Auswahlentscheidung deutlich zu ihren Gunsten gesprochen.

84

Soweit die Beklagte darlegt, dass Frau M. gerade aufgrund ihres Werdegangs eine interessante Mitarbeiterin für das Unternehmen sei, kann es auf dieses Vorbringen nicht entscheidend ankommen. Zwar ist das Ziel der Beklagten nachvollziehbar, Frau M. eine herausfordernde und gut bezahlte Tätigkeit zu bieten, sie damit ans Unternehmen zu binden und ihre außerhalb des Unternehmens gesammelten Erfahrungen für die Beklagte nutzbar zu machen. Bei Zugrundelegung des Vorbringens der Parteien kann auch davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten gezielt für Frau M. geschaffene neue Position der Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg von Frau M. angemessen ausgefüllt werden kann. Doch kann der Wunsch der Beklagten, Frau M. eine Perspektive im Unternehmen bieten zu wollen, bei der fiktiven Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der Frau M. keine Rolle spielen. Insoweit ist allein auf die mit der neu geschaffenen Stelle verbundenen Aufgaben und die für diese Aufgaben erforderlichen Qualifikationen bzw. Erfahrungen abzustellen. Bei einer hierauf bezogenen Auswahl hätte sich die Klägerin gegenüber Frau M. durchgesetzt.

85

Soweit die Beklagte auf die Kompetenzen und Erfahrungen verweist, die Frau M. bei ihren diversen Tätigkeiten in verschiedenen Unternehmen und Positionen innerhalb des Gesundheitswesens und bei ihrer beruflichen und fachhochschulischen Ausbildung gesammelt hat, hat die Beklagte – die Richtigkeit ihres Vorbringens zu den Kompetenzen und Erfahrungen unterstellt – keinen Bezug zwischen diesen Kompetenzen und Erfahrungen und der zu besetzenden Stelle hergestellt, aus dem sich ergäbe, dass Frau M. für diese Stelle geeigneter wäre als die Klägerin.

86

Das Aufgabengebiet der „Leitung Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg “ umfasst die Zuständigkeit für die gesamten Print- und Hörfunkmedien in Hamburg. In dem Bereich interne und externe Unternehmenskommunikation sowie Pressearbeit bringt Frau M. deutlich weniger berufliche Erfahrung mit als die Klägerin. Die Klägerin war von 1994 bis zu ihrer Freistellung 2006 auf diesen Gebieten tätig, während Frau M. zwar Marketing- und Projekterfahrungen sowie Erfahrungen aus Beratungstätigkeiten mitbringt, aber keine spezifischen Erfahrungen im Bereich Unternehmenskommunikation und insbesondere im Bereich Pressearbeit vorweisen kann.

87

Frau M. hat nach dem Vorbringen der Beklagten – das zu ihren Gunsten als wahr unterstellt werden kann – umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens außerhalb der Beklagten erworben. Demgegenüber hat die Klägerin ihre gesamte Berufslaufbahn bei der Beklagten absolviert. Für die Qualifikation der Leiterin der Stabsstelle Presse kann es aber nur darauf ankommen, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse verfügt und nicht darauf, wo sie ihre Kenntnisse erworben hat. Die Beklagte legt nach eigenem Vorbringen deshalb Wert darauf, dass Frau M. über Erfahrungswissen verfügt, das sie außerhalb des Unternehmens der Beklagten erworben hat, weil dies ermögliche, dass Frau M. den Blickwinkel der Kunden und der Vertragspartner im Gesundheitswesen kenne. Auch diese Argumentation rechtfertigt es jedoch nicht, eine fiktive Auswahlentscheidung zugunsten der Frau M. als gerechtfertigt anzusehen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in der Zeit ihrer Tätigkeit als Presse-Sachbearbeiterin insbesondere für die Kundenmagazine „B.“ und „P.“ zuständig war. Bei Ausübung dieser Aufgabe musste sie sich mit dem Blickwinkel der Kunden intensiv beschäftigen. Da sie darüber hinaus Entwürfe für Reden des Vorstandsvorsitzenden erstellt hat und für das interne Medium „V.“ verantwortlich war, hat sie sich auch mit dem Verhältnis der Beklagten zu anderen Akteuren im Gesundheitswesen auseinandersetzen müssen. Eine Überlegenheit der Frau M. gegenüber der Klägerin in Bezug auf den „Blickwinkel“, aus dem die Tätigkeit wahrgenommen wird, kann deshalb nicht festgestellt werden.

88

Soweit die Beklagte die Projekterfahrung der Frau M. und deren Netzwerk innerhalb und außerhalb der A.en hervorhebt, trägt auch dies eine fiktive Auswahlentscheidung zugunsten der Frau M. nicht. Denn auch die Klägerin hat nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen zur Zeit ihrer Tätigkeit als Presse-Sachbearbeiterin projektorientiert gearbeitet und über ein Netzwerk unter Einbindung von Pressevertretern und Ansprechpartnern der A.en verfügt. Ausweislich der dienstlichen Beurteilung durch die Beklagte vom 30. Juni 2008 war die Tätigkeit der Klägerin stets von einem hohen Maß an Selbstständigkeit und Verantwortungsbewusstsein geprägt. Hierbei hat die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben ausweislich der dienstlichen Beurteilung konstant überzeugend und mit hoher Qualität erledigt.

89

Beim Vergleich der beruflichen Entwicklungen der Klägerin und der Frau M. ist zudem zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu Beginn der Freistellung der Klägerin keine Gruppe von mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmern benannt hat. Vor diesem Hintergrund kann es nicht ausreichen, wenn die Beklagte schlicht behauptet, die Kenntnisse und Erfahrungen der Klägerin im Bereich Projektarbeit und deren Netzwerkbeziehungen blieben hinter denen der Frau M. zurück. Vielmehr müsste sie im Einzelnen darlegen, von welcher prognostischen beruflichen Entwicklung der Klägerin für den Fall, dass diese ihre berufliche Tätigkeit ohne Personalratsamt und ohne Freistellung fortgesetzt hätte, die Beklagte ausgeht und weshalb die Klägerin zum Zeitpunkt der Besetzung der Leitung der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg bei Zugrundelegung dieser „nachgezeichneten“ Entwicklung über weniger Kenntnisse und Erfahrungen als die ausgewählte Frau M. verfügt hätte. An einem solchen Vorbringen der Beklagten fehlt es. Der pauschale Hinweis der Beklagten, die Eingruppierung von Sachbearbeitern, wie die Klägerin es sei, liege in der Regel zwischen A 9 und A 11, kann eine auf die Person der Klägerin bezogene Laufbahnnachzeichnung nicht ersetzen.

90

Nach dem Vorbringen der Parteien ist nach alledem davon auszugehen, dass Frau M. für die Stelle der Leitung der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg zum Zeitpunkt der Besetzung am 1. Oktober 2012 und der nachfolgenden Höhergruppierung am 1. April 2013 jedenfalls nicht besser qualifiziert war als die Klägerin. Angesichts der Schwerbehinderung der Klägerin, die bei gleicher Qualifikation zu ihrer bevorzugten Berücksichtigung geführt hätte, hätte die Stelle bei einer fiktiven Auswahlentscheidung mit der Klägerin besetzt werden müssen. Vom Zeitpunkt der Höhergruppierung der Stelle am 1. April 2013 an kann die Klägerin daher Vergütung nach A 13 BBesG verlangen. Jedenfalls ab dem 1. Mai 2015 ist sie auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu befördern.

III.

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

92

Die Kosten des Verfahrens waren entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu quoteln. Soweit die Klägerin wegen der teilweisen Abweisung des Zahlungsantrags mit einem Betrag von 6.629,76 € unterlegen ist, ist dieser Betrag bei der Ermittlung der ihrer Kostenquote nur hälftig ins Verhältnis zum Gegenstandswert des Berufungsverfahrens gesetzt worden. Denn der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beläuft sich gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG auf den dreijährigen Unterschiedsbetrag zwischen einer Besoldung der Klägerin nach A 12 BBesG und einer Besoldung nach A 13 BBesG (36 x 453,22 € = 16,315,92 €). Streitgegenstände des Berufungsverfahrens waren aber sowohl die Vergütungsforderung für den etwas mehr als dreijährigen Zeitraum in der Vergangenheit als auch der sowohl vergangenheits- als auch zukunftsbezogene Feststellungsantrag. Um den Umstand, dass die Klägerin in Bezug auf den Feststellungsantrag vollen Umfangs obsiegt hat, bei der Quotelung der Kosten angemessen zu berücksichtigen, war ihr Unterliegen in Bezug auf den Zahlungsantrag nur hälftig zu berücksichtigen.

IV.

93

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16

Urteilsbesprechung schreiben

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16

Referenzen - Gesetze

Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16 zitiert 12 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 64 Grundsatz


(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 42 Wiederkehrende Leistungen


(1) Bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, einer Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die anstelle einer gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden kann, bei Ansprüchen von Arbeitneh

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis


(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. (2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs z

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 46


(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. (2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbei

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG | § 8


Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 15. Apr. 2015 - 2 B 10/14

bei uns veröffentlicht am 15.04.2015

Tenor Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 2013 wird zurückgewiesen.

Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 17. März 2015 - 2 A 11131/13

bei uns veröffentlicht am 17.03.2015

Diese Entscheidung zitiert Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbest

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09

bei uns veröffentlicht am 14.07.2010

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 11. März 2009 - 2 Sa 17/08 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach diesem Gesetz wahrnehmen, dürfen darin nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Die Mitglieder des Personalrates führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrates erforderlich ist, hat keine Minderung der Dienstbezüge oder des Arbeitsentgeltes zur Folge. Werden Personalratsmitglieder durch die Erfüllung ihrer Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihnen Dienstbefreiung in entsprechendem Umfang zu gewähren.

(3) Mitglieder des Personalrates sind von ihrer dienstlichen Tätigkeit freizustellen, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder hat der Personalrat zunächst die nach § 32 Abs. 1 gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Bei weiteren Freistellungen sind die auf die einzelnen Wahlvorschlagslisten entfallenden Stimmen im Wege des Höchstzahlverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Wahl des Personalrates nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt (§ 19 Abs. 3 Satz 1) wurde; dabei sind die nach Satz 2 freigestellten Vorstandsmitglieder von den auf jede Wahlvorschlagsliste entfallenden Freistellungen abzuziehen. Im Falle der Personenwahl (§ 19 Abs. 3 Satz 2) bestimmt sich die Rangfolge der weiteren freizustellenden Mitglieder nach der Zahl der für sie bei der Wahl zum Personalrat abgegebenen Stimmen. Sind die Mitglieder der im Personalrat vertretenen Gruppen teils nach den Grundsätzen der Verhältniswahl, teils im Wege der Personenwahl gewählt worden, sind bei weiteren Freistellungen die Gruppen entsprechend der Zahl ihrer Mitglieder nach dem Höchstzahlverfahren zu berücksichtigen; innerhalb der Gruppen bestimmen sich die weiteren Freistellungen in diesem Fall je nach Wahlverfahren in entsprechender Anwendung des Satzes 3 und nach Satz 4. Die Freistellung darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

(4) Von ihrer dienstlichen Tätigkeit sind nach Absatz 3 ganz freizustellen in Dienststellen mit in der Regel

300 bis 600 Beschäftigtenein Mitglied,
601 bis 1.000 Beschäftigtenzwei Mitglieder,
1.001 bis 2.000 Beschäftigtendrei Mitglieder,
2.001 bis 3.000 Beschäftigtenvier Mitglieder,
3.001 bis 4.000 Beschäftigtenfünf Mitglieder,
4.001 bis 5.000 Beschäftigtensechs Mitglieder,
5.001 bis 6.000 Beschäftigtensieben Mitglieder,
6.001 bis 7.000 Beschäftigtenacht Mitglieder,
7.001 bis 8.000 Beschäftigtenneun Mitglieder,
8.001 bis 9.000 Beschäftigtenzehn Mitglieder,
9.001 bis 10.000 Beschäftigtenelf Mitglieder.

In Dienststellen mit mehr als 10.000 Beschäftigten ist für je angefangene weitere 2.000 Beschäftigte ein weiteres Mitglied freizustellen. Von den Sätzen 1 und 2 kann im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter abgewichen werden.

(5) Die von ihrer dienstlichen Tätigkeit ganz freigestellten Personalratsmitglieder erhalten eine monatliche Aufwandsentschädigung. Nur teilweise, aber mindestens für die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit freigestellte Personalratsmitglieder erhalten die Hälfte der Aufwandsentschädigung nach Satz 1. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Höhe der Aufwandsentschädigung.

(6) Die Mitglieder des Personalrates sind unter Fortzahlung der Bezüge für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vom Dienst freizustellen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Tätigkeit im Personalrat erforderlich sind.

(7) Unbeschadet des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Personalrates während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf Freistellung vom Dienst unter Fortzahlung der Bezüge für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der Bundeszentrale für politische Bildung als geeignet anerkannt sind. Beschäftigte, die erstmals das Amt eines Personalratsmitgliedes übernehmen und nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter gewesen sind, haben einen Anspruch nach Satz 1 für insgesamt vier Wochen.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf die Wertstufe bis 45 000 € festgesetzt.

Gründe

1

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

2

1. Der Kläger war Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants (Besoldungsgruppe A 15 BBesO). Dienstlich beurteilt wurde er letztmals zum Stichtag 30. September 2001. Der Kläger war von Mitte Mai 2002 bis zu seinem altersbedingten Ausscheiden aus dem Dienst Ende Februar 2010 als Mitglied des Bezirkspersonalrats beim Streitkräfteamt von dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.

3

Im März 2007 beantragte der Kläger eine "Laufbahnnachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG". Daraufhin teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit, es sei zum Zeitpunkt seiner Freistellung keine Vergleichsgruppe für ihn gebildet worden. Anschließend bildete es eine Vergleichsgruppe von acht Berufssoldaten, die wie der Kläger im Jahr 1995 auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO versetzt worden waren, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Personal, Innere Führung, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit" angehörten und eine Verwendung als Bataillonskommandeur durchlaufen hatten. Alle acht Soldaten waren unter dem 30. September 2001 dienstlich beurteilt worden. In der anhand der Beurteilungsergebnisse erstellten Liste nimmt der Kläger den Rangplatz 6 ein. Die Soldaten auf Platz 1 und 3 wurden 2007 bzw. 2005 auf einen Dienstposten nach A 16 BBesO versetzt und 2007 bzw. 2006 zum Oberst befördert.

4

Durch Bescheid vom 4. Mai 2009, dem eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war, teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, es habe seinen Antrag dahingehend ausgelegt, dass er seine fiktive Versetzung auf einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO dotierten Dienstposten begehre. Diesen Antrag lehnte es ab. Dagegen legte der Kläger zwei Monate später "Widerspruch" ein und verlangte u.a. seine fiktive Versetzung und Schadensersatz.

5

Der Bundesminister der Verteidigung wertete den Rechtsbehelf des Klägers als Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung und wies diese wegen Versäumung der Beschwerdefrist zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 1 WB 7.10 - für das Schadensersatzbegehren des Klägers den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen.

6

Die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung zum Oberst im März 2007 blieb vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat im Wesentlichen auf Folgendes abgestellt: Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Sie habe in rechtlich zulässiger Weise die fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten zu einer Voraussetzung für eine Beförderung gemacht. Eine solche fiktive Versetzung habe die Beklagte gegenüber dem Kläger jedoch durch Bescheid vom 4. Mai 2009 bestandskräftig abgelehnt. Die Bestandskraft dieses Bescheides stehe einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozesses entgegen.

7

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

8

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

9

a) Soweit die Beschwerde der Sache nach die Frage aufwirft,

ob die Billigung einer auf der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 beruhenden Verwaltungspraxis der Beklagten durch das Berufungsgericht, wonach für eine Tätigkeit in der Personalvertretung vom Dienst freigestellte Soldaten auf der Basis einer zu Beginn der Freistellung für ihn gebildeten Vergleichsgruppe fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen und zu befördern sind, mit höherrangigem Recht vereinbar ist,

ist dies in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.

10

Der Senat hat im Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220 ) ausdrücklich ausgeführt, dass die Beförderung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Erlasslage und der dieser entsprechenden Verwaltungspraxis der Beklagten die vorangegangene fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten voraussetzt. Im Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - (PersV 2014, 456 Rn. 11 ff.) hat er darauf hingewiesen, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung der voraussichtlichen Entwicklungen der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten ist, und rechtliche Anforderungen für die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe formuliert. Damit ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die von der Beschwerde beanstandete Praxis der Beklagten dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot grundsätzlich entspricht.

11

b) Die außerdem als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

"wie weit die Obliegenheit eines Soldaten, gegen eine Entscheidung über eine fiktive Versetzung auf einen Beförderungsdienstposten vorzugehen, reicht, wenn von dem Soldaten zunächst keine Versetzung, auch keine fiktive, beantragt war und die Versetzungsentscheidung für seine besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung keine Konsequenzen entfaltet",

ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls geklärt. Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 12 ff.). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220 <221>) ausgeführt, dass eine inzidente Prüfung einer solchen fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungsbegehrens oder - wie hier - Schadensersatzbegehrens ausgeschlossen ist. Das gilt auch dann, wenn der rechtskräftige Abschluss eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens möglicherweise nicht mehr vor Eintritt des Soldaten in den Ruhestand zu erwarten wäre. Tritt der Soldat während eines Verfahrens auf fiktive Versetzung in den Ruhestand, kommt eine (rückwirkende) fiktive Versetzung zwar nicht mehr in Betracht, der Soldat kann aber stattdessen einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verweigerung der fiktiven Versetzung stellen und sein Klagebegehren entsprechend umstellen (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Rn. 19 ff.).

12

c) Die weiterhin der Sache nach als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen,

ob ein Bescheid, der einen Antrag auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ablehnt, dann mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, wenn der Adressat ein freigestellter Vorsitzender eines Bezirkspersonalrates ist,

und

ob ein solcher Bescheid gegenüber einem solchen Adressaten nicht zumindest einen Hinweis darauf hätte enthalten müssen, dass es sich um eine truppendienstliche Maßnahme handelt und wo eine Beschwerde gegen diesen Bescheid einzulegen ist,

bedürfen keiner grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Die - auch fiktive - Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ist eine Entscheidung über die dienstliche Verwendung und damit nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts eine truppendienstliche Maßnahme (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Rn. 24). Ihre Verweigerung ist deshalb mit der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angreifbar. Die Wehrbeschwerdeordnung gilt auch für Vertrauenspersonen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - i.V.m. § 16 Soldatenbeteiligungsgesetz). Rechtsmittelbelehrungen für Entscheidungen über die dienstliche Verwendung sind gesetzlich nicht vorgesehen, anders als z.B. beim Beschwerdebescheid, also dem Bescheid, durch den eine Beschwerde ganz oder teilweise zurückgewiesen wird (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO). Diese gesetzlichen Bestimmungen gelten für alle Soldaten, auch für Soldaten, die für eine Personalratstätigkeit freigestellt sind. Die Kenntnis dieser Bestimmungen kann bei den Soldaten - zumal solchen im Range des Klägers und für eine Personalratstätigkeit freigestellten -vorausgesetzt werden, sodass sich auch die Frage nach speziellen Belehrungspflichten für bestimmte Gruppen von Soldaten - ungeachtet dessen, ob sie in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortbar wäre - von vornherein nicht stellt.

13

d) Die schließlich als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

"ob für den Fall, dass der für die Einlegung einer Beschwerde nach der WBO zuständige Vorgesetzte eine Auskunft über den richtigen Rechtsbehelf verweigert und den betroffenen Soldaten an eine andere Stelle in der Bundeswehr verweist, diese andere Stelle aber dann eine falsche Auskunft erteilt, in entsprechender Anwendung der Grundsätze über das Vorliegen eines unabwendbaren Zufalls bei falscher Auskunft durch den für die Einlegung der Beschwerde zuständigen Vorgesetzten in dieser Situation nicht ebenfalls ein unabwendbarer Zufall anzunehmen ist,"

betrifft - unabhängig davon, ob der der Fragestellung zugrundeliegende Sachverhalt vom Oberverwaltungsgericht so festgestellt worden ist - eine Einzelfallwürdigung und entzieht sich deshalb einer Beantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form und damit einer grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren.

14

3. Die Revision ist auch nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensfehlers zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

15

Die Beschwerde rügt als Verfahrensfehler, dass das Oberverwaltungsgericht seine Amtsaufklärungspflicht dadurch verletzt habe, dass es nicht ermittelt habe, ob die tatsächliche Praxis der Beklagten zur Förderung der für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten dem in der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 entsprach, obwohl dies im Berufungsverfahren mit Nichtwissen bestritten worden sei.

16

Damit ist ein Verfahrensmangel in einer den Vorgaben aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise nicht aufgezeigt. Die Beschwerde legt nicht dar, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 2008 - 2 B 119.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5 Rn. 4 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil der anwaltlich vertretene Kläger es im Berufungsverfahren versäumt hat, einen auf die nunmehr vermisste Sachaufklärung gerichteten Beweisantrag zu stellen. Im Berufungsverfahren ist auf die ausführlich begründete Mitteilung des Gerichts, dass eine Entscheidung nach § 130a i.V.m. § 125 VwGO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung in Betracht komme, für den Kläger die Übereinstimmung der Verwaltungspraxis mit den Vorgaben der einschlägigen Richtlinie zwar mit Nichtwissen bestritten worden, zugleich aber lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Entscheidung gewünscht werde, ohne geltend zu machen, dass es einer mündlichen Verhandlung im Hinblick auf eine erforderliche Beweisaufnahme bedürfe. Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, entsprechende Versäumnisse in der Tatsacheninstanz zu korrigieren. Dem Oberverwaltungsgericht musste sich eine Beweisaufnahme auch nicht aufdrängen, zumal Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis weder festgestellt noch sonst ersichtlich waren (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 <221>).

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.


Diese Entscheidung zitiert ausblendenDiese Entscheidung zitiert


Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Anpassung seiner Besoldung von Besoldungsgruppe A 14 nach A 14 mit Zulage.

2

Der Kläger stand bis zu seinem Ruhestand als Lehrer im Dienst des beklagten Landes. Im Jahr 2003 wurde er zum Rektor der Grundschule X. in W. ernannt und in eine Planstelle für einen Rektor einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 180 bis 360 Schülern (BBesO A 13+Z) eingewiesen. Seit September 2000 war er als Personalratsmitglied vom Schuldienst freigestellt. Auf seine Bewerbung um eine im Jahr 2003 ausgeschriebene Stelle für den Schulleiter der Grund- und Hauptschule Y. in W., die zum damaligen Zeitpunkt mehr als 360 Schüler hatte, wurde er als bester Bewerber ausgewählt. Einen Rechtsstreit um die Frage, ob er die vorgeschriebene Erprobungszeit tatsächlich erbringen müsse oder ob eine fiktive Erprobung unter Wahrung seiner Freistellung genüge, entschied der Kläger für sich (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333). Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO (Planstelle eines Rektors als Leiter einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern) eingewiesen; für die verspätete Einweisung wurde Schadenersatz gewährt. Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur hatte die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion - ADD - ausdrücklich aufgefordert, den Kläger nicht zum Leiter einer bestimmten Schule zu bestellen. Hintergrund dieses Vorgehens war, dass die nur einmal vorhandene Rektorenstelle nicht vakant bleiben sollte. Aus diesem Grund wurde der Kläger seither auf einer freien Planstelle geführt. Im elektronischen Personalverwaltungssystem wurde der Kläger zunächst bei der Grund- und Hauptschule Y. in W., auf sein Drängen hin später wieder bei der Grundschule X. in W. gebucht. Nach einem Umzug nach B. beantragte er eine Versetzung aus persönlichen Gründen an die dortige Grundschule. Obwohl die Rektorenstelle besetzt und der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage zugeordnet war, wurde der Kläger fortan bei dieser Schule geführt. Durch die jeweiligen Zuordnungen sollten nach Mitteilung der Beteiligten vor allem Nachteile bei der Reisekostenabrechnung vermieden werden.

3

Durch § 135 des Landesbesoldungsgesetzes vom 20. Oktober 2010 (GVBl. 319 [345 ff.]) wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2012 unter anderem für das Amt eines Rektors als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern eine Amtszulage eingeführt. Mit Schreiben vom 3. Juni 2012 beantragte der Kläger aus diesem Grund die Anhebung seiner Besoldung von der Besoldungsgruppe A 14 nach A 14 mit Amtszulage.

4

Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 21. Juni 2012 ab. Zur Begründung hob er darauf ab, dass zum maßgeblichen Stichtag keine der Schulen, der der Kläger seit seiner Beförderung nach Besoldungsgruppe A 14 zugeordnet gewesen sei, eine Schülerzahl von mehr als 360 Schülern aufweise. Unter Berücksichtigung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots im Personalvertretungsrecht sei er bei vergleichender Betrachtung deshalb der Personengruppe zuzuordnen, bei der wegen gesunkener Schülerzahlen keine Anhebung der Besoldung erfolgt sei.

5

Gegen diese Mitteilung wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 7. September 2012. Ihm dürften aus seiner Freistellung für die Personalratstätigkeit keine Nachteile erwachsen. Die Schule, für die er im Rahmen der Bestenauslese mit nachfolgender Beförderung ausgewählt worden sei, habe zum damaligen Zeitpunkt mehr als 360 Schüler gehabt, so dass er im Wege der Nachzeichnung nunmehr nach Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage zu besolden sei. Den Umstand, dass alle Schulen, denen er seit 2003 zugeordnet gewesen sei, nunmehr über weniger als 360 Schüler verfügten, habe er nicht zu vertreten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er als Rektor einer Grund- und Hauptschule in der Besoldungsgruppe A 14 einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung habe. Mit Inkrafttreten der Besoldungsänderung habe ihm daher ein Anspruch auf Verwendung als Schulleiter an einer entsprechend großen Schule zugestanden. Durch Schreiben vom 26. September 2012 lehnte der Beklagte den Antrag endgültig ab.

6

Mit seiner am 11. Oktober 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Der allein aus reisekostenrechtlichen Gründen erfolgten Anknüpfung an eine bestimmte Schule, bei der darauf Wert gelegte worden sei, dass die jeweilige Schule mit dem Wohnort identisch sei, um finanzielle Nachteile für ihn zu vermeiden, dürfe keine weitere Bindungswirkung zukommen. Er sei in ein Rektorenamt für eine Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern befördert worden und habe einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung. Daher müsse er im Wege der fiktiven Nachzeichnung so behandelt werden, als ob er auch jetzt noch eine entsprechend große Grundschule leite.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

unter Aufhebung der Bescheide der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion vom 21. Juni 2012 und 26. September 2012 festzustellen, dass er seit dem 1. Juli 2012 der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage zuzuordnen ist.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er führt aus, dass für die Frage der Besoldungsanhebung grundsätzlich auf die Verhältnisse in der Stammschule abzustellen sei. Im Falle des Klägers müsse Anknüpfungspunkt für die Betrachtung das Amt sein, für das er ausgewählt worden sei, nämlich das Amt eines Rektors der Grund- und Hauptschule „Y.-Schule W.“. An dieser Schule sei zum 1. August 2011 der Hauptschulzweig entfallen. Die verbleibende Grundschule habe zum Stichtag nur noch über 256 Schülerinnen und Schüler verfügt. Auch der Schulleiter, der statt des Klägers die Funktion an der ehemaligen Grund- und Hauptschule tatsächlich wahrgenommen habe, habe nicht an der Besoldungserhöhung teilgenommen. Die anderen Einsatzschulen des Klägers, nämlich die Grundschulen X. in W. und B., erfüllten die Voraussetzungen ebenfalls nicht, so dass eine Besoldungsanhebung unter keinem Gesichtspunkt in Betracht komme.

12

Mit Urteil vom 14. Februar 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sie sei als Feststellungsklage auf Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger sei zwar im Jahr 2003 für eine Grund- und Hauptschule ausgewählt worden, die mehr als 360 Schüler gehabt habe. Im Zuge der Schulstrukturreform sei diese Zahl aber unter die maßgebliche Grenze gesunken. Die ursprüngliche Schülerzahl könne der Kläger nicht in dem Sinne konservieren, dass er in der Folgezeit als Rektor einer Grundschule mit über 360 Schülern einzuordnen wäre. Ein Anspruch folge auch nicht aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die erstmalige Anhebung der Leitungsstellen von Grundschulen knüpfe lediglich an die tatsächliche Schülerzahl an. Einziger tatsächlicher Anknüpfungspunkt für diese Betrachtung sei die Grund- und Hauptschule Y. in W., für die der Kläger ausgewählt worden sei und die die Anforderungen - wie im Übrigen 2/3 der Grundschulen im Land - die Anforderungen an eine Besoldungsanhebung nicht erfülle. Gleiches gelte auch für die weiteren Einsatzschulen des Klägers.

13

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er vertieft nochmals sein Vorbringen und bekräftigt, dass angesichts der fehlenden Zuweisung an eine bestimmte Schule als einziges Fixum die Ernennung als Direktor einer Schule mit mehr als 360 Schülern verbleibe. Der Hinweis auf die Grund- und Hauptschule Y., um deren Direktorenstelle er sich beworben habe, sei nicht zielführend. Er sei zu keinem Zeitpunkt dort Schulleiter gewesen, auch nicht fiktiv. Da die ADD nicht gewusst habe, wie sie mit seiner Bewerbung um eine nach A 14 dotierte Stelle umgehen solle, sei er aufgefordert worden, sich um eine zufällig konkret vakante Stelle zu bewerben. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass er diese Stelle auch bei erfolgreicher Bewerbung niemals antreten würde, sondern in der Freistellung verbleiben werde. Wenn der Beklagte jetzt auf die Verhältnisse an bestimmten Schulen abstellen wolle, setze er sich zu seiner ursprünglichen Entscheidung in Widerspruch. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger betont, aufgrund der fehlenden Zuweisung zu einer bestimmten Schule habe er auch keinen Anlass gehabt, sich um die Versetzung an eine größere Schule zu bemühen und so seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung geltend zu machen.

14

Der Kläger beantragt,

15

unter Aufhebung der Bescheide vom 21. Juni 2012 und 26. September 2012 festzustellen, dass ihm seit dem 1. Juli 2012 eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 14 mit Amtszulage zu gewähren war und den Beklagten zu verpflichten, die sich zur tatsächlich gezahlten Besoldung und Versorgung ergebende Differenz nebst Prozesszinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz nachzuentrichten.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er verweist im Wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag und das Urteil des Verwaltungsgerichts.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

20

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Besoldung nach der Landesbesoldungsordnung A 14 mit Amtszulage.

I.

21

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässige Klage auch durch den Eintritt des Klägers in den Ruhestand nicht erledigt hat. Das Interesse des Klägers, seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Besoldungsgruppe feststellen zu lassen, ist nach wie vor gegeben, da diese Zugehörigkeit nicht nur für eine gegebenenfalls aufgetretene Besoldungsdifferenz, sondern gemäß § 4 Abs. 3 Landesbeamtenversorgungsgesetz - BeamtVG - auch für die Berechnung der Ruhegehaltsbezüge maßgeblich ist. Sofern der Kläger seinen Anspruch auf Nachforderung in der Berufungsinstanz nunmehr auch auf eine Differenz bei den Versorgungsbezügen erstreckt hat, ist dies nach §§ 125 Abs. 1, 91 und 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung - ZPO - zulässig.

II.

22

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 14 mit Amtszulage. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Besoldungsrecht (1). Der Kläger kann zwar aufgrund des personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbots verlangen, besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, wie seine nicht freigestellten Kollegen gestellt worden sind (2a). Auch danach steht ihm aber ein Anspruch auf eine Besoldungserhöhung nicht zu (2b).

1.

23

Für die Besoldung von Beamten gilt ein Gesetzesvorbehalt. Die Alimentation ist daher durch Gesetz zu regeln und kann nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden (vgl. für den hier maßgebliche Entscheidungszeitpunkt noch § 2 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz in der am 31.08.2006 geltenden Fassung - BBesG - i.V.m. Art. 125a Abs. 1 Grundgesetz - GG -). Das Grundgehalt eines Beamten bestimmt sich nach der Besoldungsgruppe des ihm verliehenen Amtes. Ist ein Amt mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet, richtet sich das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe, die in der Einweisungsverfügung bestimmt ist (§ 19 Abs. 1 BBesG).

24

Dem Kläger wurde im Jahr 2007 mit der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 die Funktion eines Rektors „einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern“ nach der Bundesbesoldungsordnung A übertragen. Die Inhaber dieses Amtes wurden durch Art. 5 Abs. 2 des Landesgesetzes zur Änderung der Schulstruktur vom 22. Dezember 2008 (GVBl. 340) niveaugleich in das entsprechende, durch Art. 4 f) des Gesetzes eingeführte Amt in der Landesbesoldungsordnung A übergeleitet. Das Amt wurde dabei als künftig wegfallendes Amt (kw) gekennzeichnet. Eine abweichende Einweisung des Klägers ist bis heute nicht erfolgt. Durch § 135 Nr. 9 e) des Landesbeamtengesetzes vom 20. Oktober 2010 (GVBl. 319 [345 ff.]) - LBG - erhielten mehrere Leitungsämter eine Zulage, darunter auch das Amt eines Rektors als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern. Das künftig wegfallende Amt, das der Kläger nach wie vor innehat, gehörte aber nicht dazu.

2.

25

a) Der Kläger kann aber nach dem personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbot verlangen, so gestellt zu werden wie seine nicht freigestellten Kolleginnen und Kollegen. Gemäß § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 des Landespersonalvertretungsgesetzes - LPersVG - dürfen dem Kläger durch die Freistellung keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen. Dieses Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen.

26

Ein wirtschaftlicher Nachteil in diesem Sinne wäre es, wenn der Kläger durch seine Freistellung nicht an einer Besoldungserhöhung in Form einer Amtszulage teilnehmen könnte, obwohl er ohne Freistellung eine entsprechende Zulage erhalten hätte. Etwas anderes gilt nur für solche Zulagen, deren Zweck in der Abgeltung bestimmter, durch die Dienstleistung entstandener Aufwendungen besteht, die ein freigestelltes Personalratsmitglied nicht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 1984 – 2 C 58.81 –, Juris-Rn. 26; Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, Juris-Rn. 9). Die im vorliegenden Fall gewährte Zulage ist demgegenüber eine Amtszulage im Sinne des § 42 Abs. 2 BBesG, die unabhängig von besonderen Aufwendungen gewährt wird und Bestandteil des Grundgehalts ist.

27

Aufgrund des personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbotes ist dem beklagten Land die Berufung auf die fehlende Einweisung des Klägers in ein Amt, das an der Besoldungserhöhung teilnimmt, verwehrt. Auf Nachfrage des Senats hat die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion - ADD - nämlich mitgeteilt, dass die Übertragung des konkret-funktionellen Amtes für all jene Rektoren, die nach Auflösung des Hauptschulzweiges beziehungsweise der Überführung eines Hauptschulzweiges in eine Realschule plus an der organisatorisch selbständig weitergeführten Grundschule eingesetzt wurden, „konkludent“ mit der Verselbständigung der Grundschule erfolgt sei. Die Rektoren wurden also, sofern sie an einer ausreichend großen Schule tätig waren, ohne explizite Anordnung so behandelt, als hätten sie ihr Amt als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern inne, so dass sie von der Besoldungserhöhung profitieren konnten. Dann muss nach § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 LPersVG aber auch der Kläger zu seinen Gunsten entsprechend behandelt werden, sofern die Voraussetzungen vorliegen.

28

b) Aus diesem Gleichbehandlungsanspruch folgt allerdings kein Anspruch auf die begehrte Amtszulage, da der Beklagte zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Kläger so zu behandeln ist, als sei er zum Stichtag an einer Grundschule mit weniger als 360 Schülern tätig gewesen.

29

Um zu ermitteln, wie ein freigestelltes Personalratsmitglied besoldungs- und laufbahnrechtlich zu behandeln ist, muss der Dienstherr eine valide Prognose darüber abgeben, wie sich der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds ohne Freistellung entwickelt hätte. Die Grundsätze zur Aufstellung einer solchen Prognose sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt: Hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens kommt dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Sein Prognosekonzept ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn dessen Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11/14 -, Juris-Rn. 12 f.).

30

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass sich durch die erstmalige Schaffung einer weiteren Beförderungsmöglichkeit für einen Teil der im Amt befindlichen Rektoren eine Besoldungsanhebung ergab, die nicht von der erfolgreichen Bewerbung um eine Beförderungsstelle und mithin nicht von der dienstlichen Leistung, sondern von den tatsächlichen Gegebenheiten an den Schulen zu einem bestimmten Stichtag abhing. Es besteht jedoch kein Anlass, für solche Fälle von den dargestellten Grundsätzen abzuweichen. Vielmehr muss auch hier der Dienstherr eine nachvollziehbare, weil durch Tatsachen fundierte Prognose darüber abgeben, an welcher Schule das freigestellte Personalratsmitglied ohne Freistellung voraussichtlich tätig gewesen wäre, wobei ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methode und des Verfahrens zukommt.

31

Das vorliegende Verfahren gibt allerdings Anlass zu der Klarstellung, dass die Prognose nur auf solche Tatsachen gestützt werden darf, die Auskunft über eine mögliche berufliche Entwicklung ohne Freistellung geben können. Tatsachen, die demgegenüber einzig der besonderen Situation der Freistellung geschuldet sind, bilden von vornherein keinen tauglichen Anknüpfungspunkt. Das gilt ganz besonders, wenn diese Tatsachen ohne Freistellung schon aus Rechtsgründen nicht hätten eintreten können.

32

Aus diesem Grund war die Anknüpfung des Beklagten an die tatsächlichen Verhältnisse bei der Grundschule X. in W. ebenso wie diejenigen bei der Grundschule in B. ungeeignet, Auskunft über die prognostische berufliche Entwicklung des Klägers zu geben. An keine dieser Schulen hätte der Kläger ohne Freistellung versetzt werden können, da diese Schulen mangels entsprechender Schülerzahl von vornherein nicht über nach A 14 BBesO besoldete Funktionsstellen verfügten. Bei der - erst auf nachdrückliches Drängen des Klägers erfolgten - Zuordnung an seine vorherige Grundschule handelte es sich folglich ebenso wie bei der später erfolgten „Versetzung“ an die Grundschule in B. um rein buchungstechnische, der besonderen Situation der Freistellung geschuldete Vorgänge.

33

Aus dem gleichen Grund kann der Kläger nichts daraus für sich herleiten, dass er zwar in eine Planstelle eines Rektors der Besoldungsgruppe A 14 BBesO eingewiesen, aber nicht zum Leiter einer bestimmten Schule bestellt wurde. Auch dies war ein allein der Besonderheit der Freistellung geschuldeter Umstand und wäre andernfalls beamtenrechtlich nicht denkbar gewesen. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für die Prognose daher nicht darauf an, auf welcher Planstelle der Kläger in der Freistellung tatsächlich geführt wurde, sondern auf welcher Planstelle er ohne Freistellung voraussichtlich geführt worden wäre.

34

Rechtlich zulässig und tragfähig war daher die Anknüpfung an die Entwicklung der tatsächlichen Situation an der Grund- und Hauptschule Y. in W.. Der Kläger hatte sich auf diese ursprünglich zum 1. August 2003 zu besetzende Stelle beworben und sich innerhalb eines konkreten Bewerberfelds nach Leistungsgesichtspunkten durchgesetzt. Er hatte daher einen durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch, entsprechend seiner Bewerbung auf dieser Stelle ernannt zu werden. Unter diesen Umständen liegt die Prognose außerordentlich nahe, dass der Kläger ohne Freistellung in Übereinstimmung mit seiner Bewerbung die Beförderungsstelle angetreten hätte.

35

Sofern der Kläger demgegenüber die Auffassung vertritt, er habe sich lediglich um eine „Planstelle nach A 14“ beworben und nur zur formalen Abwicklung des Verfahrens die Bewerbung auf eine zufällig konkret vakante Stelle gerichtet, verkennt er die rechtliche Bedeutung seiner Handlung. Das Beamtenrecht kennt keine Beförderung auf eine Besoldungsstufe. Eine Beförderung setzt vielmehr eine freie und besetzbare Planstelle voraus, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag tatsächlich besetzen will (BVerwG, Urteil vom 11.12.2014 - 2 C 51.13 -, Juris-Rn. 15 m.w.Nw.). Bewirbt sich ein Beamter um einen solchen Beförderungsdienstposten, steht ihm ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl zu. Der Dienstherr muss die Bewerbung zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 11.12.2014, - 2 C 51.13 -, Juris-Rn. 15 m.w.Nw.).

36

Das gilt ohne Abstriche auch für freigestellte Personalratsmitglieder. Sie haben nur deshalb einen Anspruch auf Beförderung, weil sie sich ohne Freistellung prognostisch in einem konkreten Auswahlverfahren nach Maßgabe der Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG durchgesetzt hätten und deshalb im Beförderungsamt hätten ernannt werden müssen. Wenn es bei Beamten im Schuldienst auf die tatsächliche Situation an bestimmten Schulen ankommt, ist es deshalb nicht nur ohne weiteres zulässig, sondern sogar sehr naheliegend, auf die Situation an derjenigen Schule abzustellen, für die sich das freigestellte Personalratsmitglied erfolgreich beworben hat.

37

Sofern der Kläger der Auffassung ist, der Beklagte hätte nach der Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Vergleichsgruppe bilden müssen, trifft dies nicht zu. Die Bildung einer Vergleichsgruppe ist nach gefestigter Rechtsprechung ein geeignetes Mittel, um eine auf Tatsachen gestützte Prognose über eine Leistungsentwicklung abzugeben. In diesem Sinne kann sie ein „Beurteilungssurrogat“ und gemäß der vom Kläger erstrittenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch ein „Erprobungssurrogat“ darstellen (BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, a.a.O., Rn. 19). Vorliegend geht es aber nicht um die Prognose einer dienstlichen Leistung, sondern um eine prognostische Zuordnung zu einer bestimmten Schule. Auch für einen solchen Fall wäre die Bildung einer Vergleichsgruppe, mittels derer eine „wahrscheinliche Stammschule“ ermittelt wird, angesichts des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn gedanklich nicht vollkommen ausgeschlossen. Sie ist jedoch keinesfalls rechtlich geboten.

38

c) Schließlich hilft auch der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung dem Begehren des Klägers nicht zum Erfolg. Der Kläger wurde zwar ursprünglich in das Amt des Rektors einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern eingewiesen. Auch ohne Freistellung hätte das spätere Absinken der Schülerzahlen aber für sich genommen kein dienstliches Bedürfnis begründet, den Kläger in ein anderes Amt seiner Laufbahn zu versetzen (vgl. die Vorbemerkung I. 3. Abs. 4 zur Landesbesoldungsordnung A). Der Beklagte war daher nicht aufgerufen, von Amts wegen tätig zu werden und wird ausweislich seiner Erläuterung in der mündlichen Verhandlung in entsprechenden Fällen bei nicht freigestellten Rektorinnen und Rektoren ebenfalls nicht tätig. In dieser Situation wäre es Sache des Klägers gewesen, sich um die Versetzung oder gar eine Beförderung an eine größere Schule zu bemühen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

39

Ein entsprechender Antrag des Klägers kann auch nicht fingiert werden. Anlass zur prognostischen Nachzeichnung von Leistungen oder der Fiktion von Handlungen besteht nur, sofern deren Vornahme aufgrund der Freistellung nicht möglich ist. Kann das Personalratsmitglied demgegenüber Anträge aus der Freistellung heraus stellen und nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen, ist für eine Fiktion kein Raum (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1/13 -, Juris-Rn. 10).

40

An diesem Ergebnis ändert auch der in der mündlichen Verhandlung nochmals bekräftigte Hinweis des Klägers nichts, er habe wegen der fehlenden Zuweisung keinen Anlass gesehen, die konkrete Entwicklung an bestimmten Schulen in den Blick zu nehmen und darauf zu reagieren. Wie bereits ausgeführt, geht es vorliegend nicht um die tatsächliche Behandlung des Klägers aufgrund seiner Freistellung, sondern um die Frage der zutreffenden Prognose seiner beruflichen Entwicklung während der Freistellung. Abgesehen davon stützt dieses Argument nicht die behauptete Zugehörigkeit zu einer bestimmten Besoldungsgruppe, sondern macht ein Fehlverhalten des Beklagten geltend, das indes nicht Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens ist.

41

d) Der Senat hat erwogen, ob die Prognose des Beklagten zur effektiven Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots von Personalratsmitgliedern einer wertenden Korrektur unterzogen werden muss. Das ist aber nicht der Fall. Von den am 30. Juni 2012 an Grundschulen in der Besoldungsgruppe A 14 eingesetzten 60 Rektorinnen und Rektoren kamen 23 in den Genuss einer Amtszulage, während die Besoldung von 37 Rektorinnen und Rektoren wegen zwischenzeitlich gesunkener Schülerzahlen nicht angehoben wurde. Haben somit weniger als 40% der Schulleiterinnen und Schulleiter von der Besoldungserhöhung profitiert, erscheint das Festhalten des Klägers an den zum Stichtag herrschenden tatsächlichen Verhältnissen bei der Y. Grundschule in W. P. auch vor diesem Hintergrund nicht als Benachteiligung im Sinne des § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 LPersVG.

3.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

43

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

44

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen. Dem Fall kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die Grundsätze zur Behandlung freigestellter Personalratsmitglieder in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind und vorliegend lediglich einzelfallbezogene Besonderheiten des rheinland-pfälzischen Landesbesoldungsrechts in Rede stehen.

Beschluss

45

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziff. 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, LKRZ 2014, 169, auf 4.411,44 € (24 x 183,81 €) festgesetzt.

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. Dezember 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird auf die Wertstufe bis 45 000 € festgesetzt.

Gründe

1

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

2

1. Der Kläger war Berufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants (Besoldungsgruppe A 15 BBesO). Dienstlich beurteilt wurde er letztmals zum Stichtag 30. September 2001. Der Kläger war von Mitte Mai 2002 bis zu seinem altersbedingten Ausscheiden aus dem Dienst Ende Februar 2010 als Mitglied des Bezirkspersonalrats beim Streitkräfteamt von dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.

3

Im März 2007 beantragte der Kläger eine "Laufbahnnachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG". Daraufhin teilte ihm das Personalamt der Bundeswehr mit, es sei zum Zeitpunkt seiner Freistellung keine Vergleichsgruppe für ihn gebildet worden. Anschließend bildete es eine Vergleichsgruppe von acht Berufssoldaten, die wie der Kläger im Jahr 1995 auf Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 BBesO versetzt worden waren, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Personal, Innere Führung, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit" angehörten und eine Verwendung als Bataillonskommandeur durchlaufen hatten. Alle acht Soldaten waren unter dem 30. September 2001 dienstlich beurteilt worden. In der anhand der Beurteilungsergebnisse erstellten Liste nimmt der Kläger den Rangplatz 6 ein. Die Soldaten auf Platz 1 und 3 wurden 2007 bzw. 2005 auf einen Dienstposten nach A 16 BBesO versetzt und 2007 bzw. 2006 zum Oberst befördert.

4

Durch Bescheid vom 4. Mai 2009, dem eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war, teilte das Personalamt der Bundeswehr dem Kläger mit, es habe seinen Antrag dahingehend ausgelegt, dass er seine fiktive Versetzung auf einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO dotierten Dienstposten begehre. Diesen Antrag lehnte es ab. Dagegen legte der Kläger zwei Monate später "Widerspruch" ein und verlangte u.a. seine fiktive Versetzung und Schadensersatz.

5

Der Bundesminister der Verteidigung wertete den Rechtsbehelf des Klägers als Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung und wies diese wegen Versäumung der Beschwerdefrist zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Beschluss vom 19. Oktober 2010 - 1 WB 7.10 - für das Schadensersatzbegehren des Klägers den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen.

6

Die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung zum Oberst im März 2007 blieb vor dem Oberverwaltungsgericht ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat im Wesentlichen auf Folgendes abgestellt: Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. Sie habe in rechtlich zulässiger Weise die fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten zu einer Voraussetzung für eine Beförderung gemacht. Eine solche fiktive Versetzung habe die Beklagte gegenüber dem Kläger jedoch durch Bescheid vom 4. Mai 2009 bestandskräftig abgelehnt. Die Bestandskraft dieses Bescheides stehe einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozesses entgegen.

7

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

8

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

9

a) Soweit die Beschwerde der Sache nach die Frage aufwirft,

ob die Billigung einer auf der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 beruhenden Verwaltungspraxis der Beklagten durch das Berufungsgericht, wonach für eine Tätigkeit in der Personalvertretung vom Dienst freigestellte Soldaten auf der Basis einer zu Beginn der Freistellung für ihn gebildeten Vergleichsgruppe fiktiv auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen und zu befördern sind, mit höherrangigem Recht vereinbar ist,

ist dies in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt.

10

Der Senat hat im Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220 ) ausdrücklich ausgeführt, dass die Beförderung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Erlasslage und der dieser entsprechenden Verwaltungspraxis der Beklagten die vorangegangene fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten voraussetzt. Im Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - (PersV 2014, 456 Rn. 11 ff.) hat er darauf hingewiesen, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung der voraussichtlichen Entwicklungen der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten ist, und rechtliche Anforderungen für die Bildung einer solchen Vergleichsgruppe formuliert. Damit ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass die von der Beschwerde beanstandete Praxis der Beklagten dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot grundsätzlich entspricht.

11

b) Die außerdem als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

"wie weit die Obliegenheit eines Soldaten, gegen eine Entscheidung über eine fiktive Versetzung auf einen Beförderungsdienstposten vorzugehen, reicht, wenn von dem Soldaten zunächst keine Versetzung, auch keine fiktive, beantragt war und die Versetzungsentscheidung für seine besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung keine Konsequenzen entfaltet",

ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls geklärt. Ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung setzt im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 12 ff.). Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - (IÖD 2014, 220 <221>) ausgeführt, dass eine inzidente Prüfung einer solchen fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungsbegehrens oder - wie hier - Schadensersatzbegehrens ausgeschlossen ist. Das gilt auch dann, wenn der rechtskräftige Abschluss eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens möglicherweise nicht mehr vor Eintritt des Soldaten in den Ruhestand zu erwarten wäre. Tritt der Soldat während eines Verfahrens auf fiktive Versetzung in den Ruhestand, kommt eine (rückwirkende) fiktive Versetzung zwar nicht mehr in Betracht, der Soldat kann aber stattdessen einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verweigerung der fiktiven Versetzung stellen und sein Klagebegehren entsprechend umstellen (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Rn. 19 ff.).

12

c) Die weiterhin der Sache nach als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen,

ob ein Bescheid, der einen Antrag auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ablehnt, dann mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen ist, wenn der Adressat ein freigestellter Vorsitzender eines Bezirkspersonalrates ist,

und

ob ein solcher Bescheid gegenüber einem solchen Adressaten nicht zumindest einen Hinweis darauf hätte enthalten müssen, dass es sich um eine truppendienstliche Maßnahme handelt und wo eine Beschwerde gegen diesen Bescheid einzulegen ist,

bedürfen keiner grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Die - auch fiktive - Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ist eine Entscheidung über die dienstliche Verwendung und damit nach ständiger Rechtsprechung der Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts eine truppendienstliche Maßnahme (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Rn. 24). Ihre Verweigerung ist deshalb mit der Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung angreifbar. Die Wehrbeschwerdeordnung gilt auch für Vertrauenspersonen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - i.V.m. § 16 Soldatenbeteiligungsgesetz). Rechtsmittelbelehrungen für Entscheidungen über die dienstliche Verwendung sind gesetzlich nicht vorgesehen, anders als z.B. beim Beschwerdebescheid, also dem Bescheid, durch den eine Beschwerde ganz oder teilweise zurückgewiesen wird (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 WBO). Diese gesetzlichen Bestimmungen gelten für alle Soldaten, auch für Soldaten, die für eine Personalratstätigkeit freigestellt sind. Die Kenntnis dieser Bestimmungen kann bei den Soldaten - zumal solchen im Range des Klägers und für eine Personalratstätigkeit freigestellten -vorausgesetzt werden, sodass sich auch die Frage nach speziellen Belehrungspflichten für bestimmte Gruppen von Soldaten - ungeachtet dessen, ob sie in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortbar wäre - von vornherein nicht stellt.

13

d) Die schließlich als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

"ob für den Fall, dass der für die Einlegung einer Beschwerde nach der WBO zuständige Vorgesetzte eine Auskunft über den richtigen Rechtsbehelf verweigert und den betroffenen Soldaten an eine andere Stelle in der Bundeswehr verweist, diese andere Stelle aber dann eine falsche Auskunft erteilt, in entsprechender Anwendung der Grundsätze über das Vorliegen eines unabwendbaren Zufalls bei falscher Auskunft durch den für die Einlegung der Beschwerde zuständigen Vorgesetzten in dieser Situation nicht ebenfalls ein unabwendbarer Zufall anzunehmen ist,"

betrifft - unabhängig davon, ob der der Fragestellung zugrundeliegende Sachverhalt vom Oberverwaltungsgericht so festgestellt worden ist - eine Einzelfallwürdigung und entzieht sich deshalb einer Beantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form und damit einer grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren.

14

3. Die Revision ist auch nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensfehlers zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

15

Die Beschwerde rügt als Verfahrensfehler, dass das Oberverwaltungsgericht seine Amtsaufklärungspflicht dadurch verletzt habe, dass es nicht ermittelt habe, ob die tatsächliche Praxis der Beklagten zur Förderung der für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten dem in der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 entsprach, obwohl dies im Berufungsverfahren mit Nichtwissen bestritten worden sei.

16

Damit ist ein Verfahrensmangel in einer den Vorgaben aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise nicht aufgezeigt. Die Beschwerde legt nicht dar, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 2008 - 2 B 119.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 5 Rn. 4 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil der anwaltlich vertretene Kläger es im Berufungsverfahren versäumt hat, einen auf die nunmehr vermisste Sachaufklärung gerichteten Beweisantrag zu stellen. Im Berufungsverfahren ist auf die ausführlich begründete Mitteilung des Gerichts, dass eine Entscheidung nach § 130a i.V.m. § 125 VwGO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung in Betracht komme, für den Kläger die Übereinstimmung der Verwaltungspraxis mit den Vorgaben der einschlägigen Richtlinie zwar mit Nichtwissen bestritten worden, zugleich aber lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Entscheidung gewünscht werde, ohne geltend zu machen, dass es einer mündlichen Verhandlung im Hinblick auf eine erforderliche Beweisaufnahme bedürfe. Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, entsprechende Versäumnisse in der Tatsacheninstanz zu korrigieren. Dem Oberverwaltungsgericht musste sich eine Beweisaufnahme auch nicht aufdrängen, zumal Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis weder festgestellt noch sonst ersichtlich waren (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 <221>).

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.


Diese Entscheidung zitiert ausblendenDiese Entscheidung zitiert


Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Anpassung seiner Besoldung von Besoldungsgruppe A 14 nach A 14 mit Zulage.

2

Der Kläger stand bis zu seinem Ruhestand als Lehrer im Dienst des beklagten Landes. Im Jahr 2003 wurde er zum Rektor der Grundschule X. in W. ernannt und in eine Planstelle für einen Rektor einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 180 bis 360 Schülern (BBesO A 13+Z) eingewiesen. Seit September 2000 war er als Personalratsmitglied vom Schuldienst freigestellt. Auf seine Bewerbung um eine im Jahr 2003 ausgeschriebene Stelle für den Schulleiter der Grund- und Hauptschule Y. in W., die zum damaligen Zeitpunkt mehr als 360 Schüler hatte, wurde er als bester Bewerber ausgewählt. Einen Rechtsstreit um die Frage, ob er die vorgeschriebene Erprobungszeit tatsächlich erbringen müsse oder ob eine fiktive Erprobung unter Wahrung seiner Freistellung genüge, entschied der Kläger für sich (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, BVerwGE 126, 333). Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 BBesO (Planstelle eines Rektors als Leiter einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern) eingewiesen; für die verspätete Einweisung wurde Schadenersatz gewährt. Das Ministerium für Bildung, Wissenschaft, Jugend und Kultur hatte die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion - ADD - ausdrücklich aufgefordert, den Kläger nicht zum Leiter einer bestimmten Schule zu bestellen. Hintergrund dieses Vorgehens war, dass die nur einmal vorhandene Rektorenstelle nicht vakant bleiben sollte. Aus diesem Grund wurde der Kläger seither auf einer freien Planstelle geführt. Im elektronischen Personalverwaltungssystem wurde der Kläger zunächst bei der Grund- und Hauptschule Y. in W., auf sein Drängen hin später wieder bei der Grundschule X. in W. gebucht. Nach einem Umzug nach B. beantragte er eine Versetzung aus persönlichen Gründen an die dortige Grundschule. Obwohl die Rektorenstelle besetzt und der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage zugeordnet war, wurde der Kläger fortan bei dieser Schule geführt. Durch die jeweiligen Zuordnungen sollten nach Mitteilung der Beteiligten vor allem Nachteile bei der Reisekostenabrechnung vermieden werden.

3

Durch § 135 des Landesbesoldungsgesetzes vom 20. Oktober 2010 (GVBl. 319 [345 ff.]) wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2012 unter anderem für das Amt eines Rektors als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern eine Amtszulage eingeführt. Mit Schreiben vom 3. Juni 2012 beantragte der Kläger aus diesem Grund die Anhebung seiner Besoldung von der Besoldungsgruppe A 14 nach A 14 mit Amtszulage.

4

Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 21. Juni 2012 ab. Zur Begründung hob er darauf ab, dass zum maßgeblichen Stichtag keine der Schulen, der der Kläger seit seiner Beförderung nach Besoldungsgruppe A 14 zugeordnet gewesen sei, eine Schülerzahl von mehr als 360 Schülern aufweise. Unter Berücksichtigung des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots im Personalvertretungsrecht sei er bei vergleichender Betrachtung deshalb der Personengruppe zuzuordnen, bei der wegen gesunkener Schülerzahlen keine Anhebung der Besoldung erfolgt sei.

5

Gegen diese Mitteilung wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 7. September 2012. Ihm dürften aus seiner Freistellung für die Personalratstätigkeit keine Nachteile erwachsen. Die Schule, für die er im Rahmen der Bestenauslese mit nachfolgender Beförderung ausgewählt worden sei, habe zum damaligen Zeitpunkt mehr als 360 Schüler gehabt, so dass er im Wege der Nachzeichnung nunmehr nach Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage zu besolden sei. Den Umstand, dass alle Schulen, denen er seit 2003 zugeordnet gewesen sei, nunmehr über weniger als 360 Schüler verfügten, habe er nicht zu vertreten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er als Rektor einer Grund- und Hauptschule in der Besoldungsgruppe A 14 einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung habe. Mit Inkrafttreten der Besoldungsänderung habe ihm daher ein Anspruch auf Verwendung als Schulleiter an einer entsprechend großen Schule zugestanden. Durch Schreiben vom 26. September 2012 lehnte der Beklagte den Antrag endgültig ab.

6

Mit seiner am 11. Oktober 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Der allein aus reisekostenrechtlichen Gründen erfolgten Anknüpfung an eine bestimmte Schule, bei der darauf Wert gelegte worden sei, dass die jeweilige Schule mit dem Wohnort identisch sei, um finanzielle Nachteile für ihn zu vermeiden, dürfe keine weitere Bindungswirkung zukommen. Er sei in ein Rektorenamt für eine Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern befördert worden und habe einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung. Daher müsse er im Wege der fiktiven Nachzeichnung so behandelt werden, als ob er auch jetzt noch eine entsprechend große Grundschule leite.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

unter Aufhebung der Bescheide der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion vom 21. Juni 2012 und 26. September 2012 festzustellen, dass er seit dem 1. Juli 2012 der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage zuzuordnen ist.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er führt aus, dass für die Frage der Besoldungsanhebung grundsätzlich auf die Verhältnisse in der Stammschule abzustellen sei. Im Falle des Klägers müsse Anknüpfungspunkt für die Betrachtung das Amt sein, für das er ausgewählt worden sei, nämlich das Amt eines Rektors der Grund- und Hauptschule „Y.-Schule W.“. An dieser Schule sei zum 1. August 2011 der Hauptschulzweig entfallen. Die verbleibende Grundschule habe zum Stichtag nur noch über 256 Schülerinnen und Schüler verfügt. Auch der Schulleiter, der statt des Klägers die Funktion an der ehemaligen Grund- und Hauptschule tatsächlich wahrgenommen habe, habe nicht an der Besoldungserhöhung teilgenommen. Die anderen Einsatzschulen des Klägers, nämlich die Grundschulen X. in W. und B., erfüllten die Voraussetzungen ebenfalls nicht, so dass eine Besoldungsanhebung unter keinem Gesichtspunkt in Betracht komme.

12

Mit Urteil vom 14. Februar 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sie sei als Feststellungsklage auf Bestehen eines bestimmten Rechtsverhältnisses zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger sei zwar im Jahr 2003 für eine Grund- und Hauptschule ausgewählt worden, die mehr als 360 Schüler gehabt habe. Im Zuge der Schulstrukturreform sei diese Zahl aber unter die maßgebliche Grenze gesunken. Die ursprüngliche Schülerzahl könne der Kläger nicht in dem Sinne konservieren, dass er in der Folgezeit als Rektor einer Grundschule mit über 360 Schülern einzuordnen wäre. Ein Anspruch folge auch nicht aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot. Die erstmalige Anhebung der Leitungsstellen von Grundschulen knüpfe lediglich an die tatsächliche Schülerzahl an. Einziger tatsächlicher Anknüpfungspunkt für diese Betrachtung sei die Grund- und Hauptschule Y. in W., für die der Kläger ausgewählt worden sei und die die Anforderungen - wie im Übrigen 2/3 der Grundschulen im Land - die Anforderungen an eine Besoldungsanhebung nicht erfülle. Gleiches gelte auch für die weiteren Einsatzschulen des Klägers.

13

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er vertieft nochmals sein Vorbringen und bekräftigt, dass angesichts der fehlenden Zuweisung an eine bestimmte Schule als einziges Fixum die Ernennung als Direktor einer Schule mit mehr als 360 Schülern verbleibe. Der Hinweis auf die Grund- und Hauptschule Y., um deren Direktorenstelle er sich beworben habe, sei nicht zielführend. Er sei zu keinem Zeitpunkt dort Schulleiter gewesen, auch nicht fiktiv. Da die ADD nicht gewusst habe, wie sie mit seiner Bewerbung um eine nach A 14 dotierte Stelle umgehen solle, sei er aufgefordert worden, sich um eine zufällig konkret vakante Stelle zu bewerben. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass er diese Stelle auch bei erfolgreicher Bewerbung niemals antreten würde, sondern in der Freistellung verbleiben werde. Wenn der Beklagte jetzt auf die Verhältnisse an bestimmten Schulen abstellen wolle, setze er sich zu seiner ursprünglichen Entscheidung in Widerspruch. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger betont, aufgrund der fehlenden Zuweisung zu einer bestimmten Schule habe er auch keinen Anlass gehabt, sich um die Versetzung an eine größere Schule zu bemühen und so seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung geltend zu machen.

14

Der Kläger beantragt,

15

unter Aufhebung der Bescheide vom 21. Juni 2012 und 26. September 2012 festzustellen, dass ihm seit dem 1. Juli 2012 eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 14 mit Amtszulage zu gewähren war und den Beklagten zu verpflichten, die sich zur tatsächlich gezahlten Besoldung und Versorgung ergebende Differenz nebst Prozesszinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz nachzuentrichten.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er verweist im Wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag und das Urteil des Verwaltungsgerichts.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Sämtliche Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

20

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Besoldung nach der Landesbesoldungsordnung A 14 mit Amtszulage.

I.

21

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässige Klage auch durch den Eintritt des Klägers in den Ruhestand nicht erledigt hat. Das Interesse des Klägers, seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Besoldungsgruppe feststellen zu lassen, ist nach wie vor gegeben, da diese Zugehörigkeit nicht nur für eine gegebenenfalls aufgetretene Besoldungsdifferenz, sondern gemäß § 4 Abs. 3 Landesbeamtenversorgungsgesetz - BeamtVG - auch für die Berechnung der Ruhegehaltsbezüge maßgeblich ist. Sofern der Kläger seinen Anspruch auf Nachforderung in der Berufungsinstanz nunmehr auch auf eine Differenz bei den Versorgungsbezügen erstreckt hat, ist dies nach §§ 125 Abs. 1, 91 und 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung - ZPO - zulässig.

II.

22

Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 14 mit Amtszulage. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Besoldungsrecht (1). Der Kläger kann zwar aufgrund des personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbots verlangen, besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, wie seine nicht freigestellten Kollegen gestellt worden sind (2a). Auch danach steht ihm aber ein Anspruch auf eine Besoldungserhöhung nicht zu (2b).

1.

23

Für die Besoldung von Beamten gilt ein Gesetzesvorbehalt. Die Alimentation ist daher durch Gesetz zu regeln und kann nur nach Maßgabe eines Gesetzes zuerkannt werden (vgl. für den hier maßgebliche Entscheidungszeitpunkt noch § 2 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz in der am 31.08.2006 geltenden Fassung - BBesG - i.V.m. Art. 125a Abs. 1 Grundgesetz - GG -). Das Grundgehalt eines Beamten bestimmt sich nach der Besoldungsgruppe des ihm verliehenen Amtes. Ist ein Amt mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet, richtet sich das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe, die in der Einweisungsverfügung bestimmt ist (§ 19 Abs. 1 BBesG).

24

Dem Kläger wurde im Jahr 2007 mit der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 die Funktion eines Rektors „einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern“ nach der Bundesbesoldungsordnung A übertragen. Die Inhaber dieses Amtes wurden durch Art. 5 Abs. 2 des Landesgesetzes zur Änderung der Schulstruktur vom 22. Dezember 2008 (GVBl. 340) niveaugleich in das entsprechende, durch Art. 4 f) des Gesetzes eingeführte Amt in der Landesbesoldungsordnung A übergeleitet. Das Amt wurde dabei als künftig wegfallendes Amt (kw) gekennzeichnet. Eine abweichende Einweisung des Klägers ist bis heute nicht erfolgt. Durch § 135 Nr. 9 e) des Landesbeamtengesetzes vom 20. Oktober 2010 (GVBl. 319 [345 ff.]) - LBG - erhielten mehrere Leitungsämter eine Zulage, darunter auch das Amt eines Rektors als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern. Das künftig wegfallende Amt, das der Kläger nach wie vor innehat, gehörte aber nicht dazu.

2.

25

a) Der Kläger kann aber nach dem personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbot verlangen, so gestellt zu werden wie seine nicht freigestellten Kolleginnen und Kollegen. Gemäß § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 des Landespersonalvertretungsgesetzes - LPersVG - dürfen dem Kläger durch die Freistellung keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen. Dieses Benachteiligungsverbot soll sicherstellen, dass die Mitglieder des Personalrats ihre Tätigkeit unabhängig wahrnehmen können. Darüber hinaus soll es verhindern, dass Bedienstete von einer Mitarbeit im Personalrat, insbesondere von einer Freistellung vom Dienst, aus Sorge um ihre beruflichen Perspektiven Abstand nehmen.

26

Ein wirtschaftlicher Nachteil in diesem Sinne wäre es, wenn der Kläger durch seine Freistellung nicht an einer Besoldungserhöhung in Form einer Amtszulage teilnehmen könnte, obwohl er ohne Freistellung eine entsprechende Zulage erhalten hätte. Etwas anderes gilt nur für solche Zulagen, deren Zweck in der Abgeltung bestimmter, durch die Dienstleistung entstandener Aufwendungen besteht, die ein freigestelltes Personalratsmitglied nicht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 1984 – 2 C 58.81 –, Juris-Rn. 26; Urteil vom 13. September 2001 - 2 C 34.00 -, Juris-Rn. 9). Die im vorliegenden Fall gewährte Zulage ist demgegenüber eine Amtszulage im Sinne des § 42 Abs. 2 BBesG, die unabhängig von besonderen Aufwendungen gewährt wird und Bestandteil des Grundgehalts ist.

27

Aufgrund des personalvertretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbotes ist dem beklagten Land die Berufung auf die fehlende Einweisung des Klägers in ein Amt, das an der Besoldungserhöhung teilnimmt, verwehrt. Auf Nachfrage des Senats hat die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion - ADD - nämlich mitgeteilt, dass die Übertragung des konkret-funktionellen Amtes für all jene Rektoren, die nach Auflösung des Hauptschulzweiges beziehungsweise der Überführung eines Hauptschulzweiges in eine Realschule plus an der organisatorisch selbständig weitergeführten Grundschule eingesetzt wurden, „konkludent“ mit der Verselbständigung der Grundschule erfolgt sei. Die Rektoren wurden also, sofern sie an einer ausreichend großen Schule tätig waren, ohne explizite Anordnung so behandelt, als hätten sie ihr Amt als Leiter einer Grundschule mit mehr als 360 Schülern inne, so dass sie von der Besoldungserhöhung profitieren konnten. Dann muss nach § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 LPersVG aber auch der Kläger zu seinen Gunsten entsprechend behandelt werden, sofern die Voraussetzungen vorliegen.

28

b) Aus diesem Gleichbehandlungsanspruch folgt allerdings kein Anspruch auf die begehrte Amtszulage, da der Beklagte zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Kläger so zu behandeln ist, als sei er zum Stichtag an einer Grundschule mit weniger als 360 Schülern tätig gewesen.

29

Um zu ermitteln, wie ein freigestelltes Personalratsmitglied besoldungs- und laufbahnrechtlich zu behandeln ist, muss der Dienstherr eine valide Prognose darüber abgeben, wie sich der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds ohne Freistellung entwickelt hätte. Die Grundsätze zur Aufstellung einer solchen Prognose sind in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt: Hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens kommt dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu. Sein Prognosekonzept ist geeignet, eine Benachteiligung zu vermeiden, wenn dessen Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierte Aussagen über den sich daraus ergebenden Werdegang führt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11/14 -, Juris-Rn. 12 f.).

30

Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass sich durch die erstmalige Schaffung einer weiteren Beförderungsmöglichkeit für einen Teil der im Amt befindlichen Rektoren eine Besoldungsanhebung ergab, die nicht von der erfolgreichen Bewerbung um eine Beförderungsstelle und mithin nicht von der dienstlichen Leistung, sondern von den tatsächlichen Gegebenheiten an den Schulen zu einem bestimmten Stichtag abhing. Es besteht jedoch kein Anlass, für solche Fälle von den dargestellten Grundsätzen abzuweichen. Vielmehr muss auch hier der Dienstherr eine nachvollziehbare, weil durch Tatsachen fundierte Prognose darüber abgeben, an welcher Schule das freigestellte Personalratsmitglied ohne Freistellung voraussichtlich tätig gewesen wäre, wobei ihm ein Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Methode und des Verfahrens zukommt.

31

Das vorliegende Verfahren gibt allerdings Anlass zu der Klarstellung, dass die Prognose nur auf solche Tatsachen gestützt werden darf, die Auskunft über eine mögliche berufliche Entwicklung ohne Freistellung geben können. Tatsachen, die demgegenüber einzig der besonderen Situation der Freistellung geschuldet sind, bilden von vornherein keinen tauglichen Anknüpfungspunkt. Das gilt ganz besonders, wenn diese Tatsachen ohne Freistellung schon aus Rechtsgründen nicht hätten eintreten können.

32

Aus diesem Grund war die Anknüpfung des Beklagten an die tatsächlichen Verhältnisse bei der Grundschule X. in W. ebenso wie diejenigen bei der Grundschule in B. ungeeignet, Auskunft über die prognostische berufliche Entwicklung des Klägers zu geben. An keine dieser Schulen hätte der Kläger ohne Freistellung versetzt werden können, da diese Schulen mangels entsprechender Schülerzahl von vornherein nicht über nach A 14 BBesO besoldete Funktionsstellen verfügten. Bei der - erst auf nachdrückliches Drängen des Klägers erfolgten - Zuordnung an seine vorherige Grundschule handelte es sich folglich ebenso wie bei der später erfolgten „Versetzung“ an die Grundschule in B. um rein buchungstechnische, der besonderen Situation der Freistellung geschuldete Vorgänge.

33

Aus dem gleichen Grund kann der Kläger nichts daraus für sich herleiten, dass er zwar in eine Planstelle eines Rektors der Besoldungsgruppe A 14 BBesO eingewiesen, aber nicht zum Leiter einer bestimmten Schule bestellt wurde. Auch dies war ein allein der Besonderheit der Freistellung geschuldeter Umstand und wäre andernfalls beamtenrechtlich nicht denkbar gewesen. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es für die Prognose daher nicht darauf an, auf welcher Planstelle der Kläger in der Freistellung tatsächlich geführt wurde, sondern auf welcher Planstelle er ohne Freistellung voraussichtlich geführt worden wäre.

34

Rechtlich zulässig und tragfähig war daher die Anknüpfung an die Entwicklung der tatsächlichen Situation an der Grund- und Hauptschule Y. in W.. Der Kläger hatte sich auf diese ursprünglich zum 1. August 2003 zu besetzende Stelle beworben und sich innerhalb eines konkreten Bewerberfelds nach Leistungsgesichtspunkten durchgesetzt. Er hatte daher einen durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch, entsprechend seiner Bewerbung auf dieser Stelle ernannt zu werden. Unter diesen Umständen liegt die Prognose außerordentlich nahe, dass der Kläger ohne Freistellung in Übereinstimmung mit seiner Bewerbung die Beförderungsstelle angetreten hätte.

35

Sofern der Kläger demgegenüber die Auffassung vertritt, er habe sich lediglich um eine „Planstelle nach A 14“ beworben und nur zur formalen Abwicklung des Verfahrens die Bewerbung auf eine zufällig konkret vakante Stelle gerichtet, verkennt er die rechtliche Bedeutung seiner Handlung. Das Beamtenrecht kennt keine Beförderung auf eine Besoldungsstufe. Eine Beförderung setzt vielmehr eine freie und besetzbare Planstelle voraus, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag tatsächlich besetzen will (BVerwG, Urteil vom 11.12.2014 - 2 C 51.13 -, Juris-Rn. 15 m.w.Nw.). Bewirbt sich ein Beamter um einen solchen Beförderungsdienstposten, steht ihm ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl zu. Der Dienstherr muss die Bewerbung zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteil vom 11.12.2014, - 2 C 51.13 -, Juris-Rn. 15 m.w.Nw.).

36

Das gilt ohne Abstriche auch für freigestellte Personalratsmitglieder. Sie haben nur deshalb einen Anspruch auf Beförderung, weil sie sich ohne Freistellung prognostisch in einem konkreten Auswahlverfahren nach Maßgabe der Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG durchgesetzt hätten und deshalb im Beförderungsamt hätten ernannt werden müssen. Wenn es bei Beamten im Schuldienst auf die tatsächliche Situation an bestimmten Schulen ankommt, ist es deshalb nicht nur ohne weiteres zulässig, sondern sogar sehr naheliegend, auf die Situation an derjenigen Schule abzustellen, für die sich das freigestellte Personalratsmitglied erfolgreich beworben hat.

37

Sofern der Kläger der Auffassung ist, der Beklagte hätte nach der Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Vergleichsgruppe bilden müssen, trifft dies nicht zu. Die Bildung einer Vergleichsgruppe ist nach gefestigter Rechtsprechung ein geeignetes Mittel, um eine auf Tatsachen gestützte Prognose über eine Leistungsentwicklung abzugeben. In diesem Sinne kann sie ein „Beurteilungssurrogat“ und gemäß der vom Kläger erstrittenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch ein „Erprobungssurrogat“ darstellen (BVerwG, Urteil vom 21.09.2006 - 2 C 13.05 -, a.a.O., Rn. 19). Vorliegend geht es aber nicht um die Prognose einer dienstlichen Leistung, sondern um eine prognostische Zuordnung zu einer bestimmten Schule. Auch für einen solchen Fall wäre die Bildung einer Vergleichsgruppe, mittels derer eine „wahrscheinliche Stammschule“ ermittelt wird, angesichts des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn gedanklich nicht vollkommen ausgeschlossen. Sie ist jedoch keinesfalls rechtlich geboten.

38

c) Schließlich hilft auch der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung dem Begehren des Klägers nicht zum Erfolg. Der Kläger wurde zwar ursprünglich in das Amt des Rektors einer Grundschule, Hauptschule oder Grund- und Hauptschule mit mehr als 360 Schülern eingewiesen. Auch ohne Freistellung hätte das spätere Absinken der Schülerzahlen aber für sich genommen kein dienstliches Bedürfnis begründet, den Kläger in ein anderes Amt seiner Laufbahn zu versetzen (vgl. die Vorbemerkung I. 3. Abs. 4 zur Landesbesoldungsordnung A). Der Beklagte war daher nicht aufgerufen, von Amts wegen tätig zu werden und wird ausweislich seiner Erläuterung in der mündlichen Verhandlung in entsprechenden Fällen bei nicht freigestellten Rektorinnen und Rektoren ebenfalls nicht tätig. In dieser Situation wäre es Sache des Klägers gewesen, sich um die Versetzung oder gar eine Beförderung an eine größere Schule zu bemühen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

39

Ein entsprechender Antrag des Klägers kann auch nicht fingiert werden. Anlass zur prognostischen Nachzeichnung von Leistungen oder der Fiktion von Handlungen besteht nur, sofern deren Vornahme aufgrund der Freistellung nicht möglich ist. Kann das Personalratsmitglied demgegenüber Anträge aus der Freistellung heraus stellen und nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen, ist für eine Fiktion kein Raum (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 25.06.2014 - 2 B 1/13 -, Juris-Rn. 10).

40

An diesem Ergebnis ändert auch der in der mündlichen Verhandlung nochmals bekräftigte Hinweis des Klägers nichts, er habe wegen der fehlenden Zuweisung keinen Anlass gesehen, die konkrete Entwicklung an bestimmten Schulen in den Blick zu nehmen und darauf zu reagieren. Wie bereits ausgeführt, geht es vorliegend nicht um die tatsächliche Behandlung des Klägers aufgrund seiner Freistellung, sondern um die Frage der zutreffenden Prognose seiner beruflichen Entwicklung während der Freistellung. Abgesehen davon stützt dieses Argument nicht die behauptete Zugehörigkeit zu einer bestimmten Besoldungsgruppe, sondern macht ein Fehlverhalten des Beklagten geltend, das indes nicht Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens ist.

41

d) Der Senat hat erwogen, ob die Prognose des Beklagten zur effektiven Durchsetzung des Schlechterstellungsverbots von Personalratsmitgliedern einer wertenden Korrektur unterzogen werden muss. Das ist aber nicht der Fall. Von den am 30. Juni 2012 an Grundschulen in der Besoldungsgruppe A 14 eingesetzten 60 Rektorinnen und Rektoren kamen 23 in den Genuss einer Amtszulage, während die Besoldung von 37 Rektorinnen und Rektoren wegen zwischenzeitlich gesunkener Schülerzahlen nicht angehoben wurde. Haben somit weniger als 40% der Schulleiterinnen und Schulleiter von der Besoldungserhöhung profitiert, erscheint das Festhalten des Klägers an den zum Stichtag herrschenden tatsächlichen Verhältnissen bei der Y. Grundschule in W. P. auch vor diesem Hintergrund nicht als Benachteiligung im Sinne des § 6 i.V.m § 40 Abs. 5 LPersVG.

3.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

43

Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

44

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen. Dem Fall kommt insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die Grundsätze zur Behandlung freigestellter Personalratsmitglieder in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind und vorliegend lediglich einzelfallbezogene Besonderheiten des rheinland-pfälzischen Landesbesoldungsrechts in Rede stehen.

Beschluss

45

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziff. 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, LKRZ 2014, 169, auf 4.411,44 € (24 x 183,81 €) festgesetzt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 11. März 2009 - 2 Sa 17/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 6. November 2007 - 3 Ca 3181/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als Mitglied des Personalrats unter Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder seines fiktiven beruflichen Werdegangs eine höhere Vergütung zusteht.

2

Der Kläger war seit dem 1. August 1989 bei der Beklagten als 1. Tontechniker beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis, auf das der für Radio Bremen abgeschlossene Rundfunktarifvertrag (RTV) Anwendung fand, wurde vom 1. Juli 2005 bis zum 28. Februar 2010 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell geführt. Die aktive Phase endete am 31. Oktober 2007. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1992 in die Vergütungsgruppe VI des RTV eingruppiert. Der Tarifvertrag sieht ua. folgende Vergütungsgruppen vor:

        

Gruppe IV:

        

„Tontechniker/in           

                 

mit Abschlußzeugnis der Schule für Rundfunktechnik oder gleichwertigen Kenntnissen“           

                 
        

Gruppe V:

        

„1. Tontechniker/in           

                 

wie IV, mit langjähriger Berufserfahrung, selbständiger Einsatz bei Produktionen, Tonaußendienst (Fernsehen/Hörfunk) oder Sendungsdienst (einschl. Abspielen und kleine Aufnahmen am Mischpult)“           

                 
        

Gruppe VI:

        

„1. Tontechniker/in           

                 

wie V, der/die sich durch seine/ihre Leistungen und Fähigkeiten bei schwierigen Produktionen, im Sendungsdienst oder vielseitig eingesetzt im Außendienst (HF/FS), deutlich aus der Vergütungsgruppe V heraushebt. Langjähriger Einsatz ist erforderlich“           

                 
        

Gruppe VII:

        

Toningenieur/in         

                 

(graduierte/r Ingenieur/in oder mit vergleichbaren Kenntnissen), der/die eingesetzt wird bei Außenübertragungen und Außenaufnahmen und/oder im Schaltraumdienst)           

        

Toningenieur/in (HF)           

                 

wie 1. Tontechniker/in in der Gruppe VI im Hörfunkbereich mit langjähriger Tätigkeit in dieser Gruppe, der/die aufgrund besonderer Kenntnisse für die Weiterentwicklung fachübergreifender Arbeitsprozesse eingesetzt wird oder im Außendienst für die Beschallung verantwortlich ist           

        

Toningenieur/in (FS)           

                 

wie 1. Tontechniker/in in der Gruppe VI im Fernsehbereich, mit langjähriger Tätigkeit in Gruppe VI, der/die sowohl als EB-Techniker/in mit den Teilaufgaben eines Kamera-Assistenten/einer Kamera-Assistentin als auch zur Bedienung des Mischpults für Aufgaben der Beschallung und/oder EB-Nachvertonung eingesetzt wird.“       

                 
        

Gruppe VIII:

        

1. Toningenieur/in         

                 

wie VII, mit langjähriger Berufserfahrung, der/die sich durch seine/ihre Leistungen und Fähigkeiten deutlich aus der Gruppe VII heraushebt und/oder technisch schwierige Außenübertragungen und -aufnahmen verantwortlich abwickelt“       

3

Seit dem Jahr 1992 gehörte der Kläger dem bei der Beklagten bestehenden Personalrat an. In dieser Funktion wurde er zunächst in den Jahren von 1999 bis 2006 mit der Hälfte und anschließend zu 80 vH seiner Arbeitszeit freigestellt. Bis zum Jahr 2006 wurde der Kläger noch in geringem Umfang als Tontechniker eingesetzt. Nach der erweiterten Freistellung erfüllte er ausschließlich Personalratsaufgaben.

4

Im Sommer 2004 schrieb die Beklagte Stellen als 1. Toningenieur aus, auf die sich die Mitarbeiter H und L bewarben. Sie führten seit 1998 teilweise Toningenieursaufgaben aus und bezogen Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV. Auf eine außerdem ausgeschriebene Stelle als Toningenieur bewarben sich Herr B sowie zwei weitere Tontechniker der Vergütungsgruppe VI RTV. Der Kläger gab keine Bewerbung ab.

5

Mit Schreiben vom 22. Februar 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe sich entschlossen, den Bereich Tontechnik zum 1. April 2006 auf die B GmbH auszugliedern. Mit Schreiben vom 20. März 2006 teilte sie ihm mit, er werde zum 1. April 2006 zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen in die Kopfstelle Produktion bei der Beklagten umgesetzt. Der Kläger unterzeichnete eine von der Beklagten auf dem Schreiben vorformulierte Erklärung „zum Zeichen seines Einverständnisses“.

6

Die Mitarbeiter L und H wurden bei der B GmbH zum 1. Toningenieur (Vergütungsgruppe VIII RTV) befördert. Der Mitarbeiter B rückte am 1. August 2006 für den Mitarbeiter H in die Funktion des Toningenieurs nach und wurde in die Vergütungsgruppe VII RTV höhergruppiert.

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ab dem 1. August 2006 gemäß § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV beanspruchen. Am Beispiel der Mitarbeiter H, L und B zeige sich, dass die berufliche Entwicklung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur bei der Beklagten üblich sei. Jedenfalls könne er bei einer Nachzeichnung seines fiktiven beruflichen Werdegangs ohne Wahrnehmung des Personalratsamts nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 BremPersVG die Vergütung eines Toningenieurs verlangen. Wäre er wie Herr B im Bereich Nachvertonung und Beschallung geschult worden, hätte er die Qualifikation für die im Sommer 2004 ausgeschriebene Toningenieurstelle erworben. Einem Anspruch gegen die Beklagte stehe nicht entgegen, dass die Beförderungen der Mitarbeiter H und L nach Vergütungsgruppe VIII RTV sowie des Mitarbeiters B nach Vergütungsgruppe VII RTV erst nach dem Übergang des Betriebsteils Tontechnik auf die B GmbH erfolgten. Nach § 613a Abs. 1 BGB hätte auch sein Arbeitsverhältnis auf die B GmbH übergehen müssen. Die Versetzung in die „Kopfstelle Produktion“, für die keine Aufgabenbeschreibung existiere, ziele allein auf die Umgehung der gesetzlichen Rechtsfolge und sei deshalb unwirksam.

8

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn seit dem 1. August 2006 nach der Vergütungsgruppe VII des Rundfunktarifvertrags zu vergüten.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Höhergruppierung nicht beanspruchen.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers entsprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zwar zu Recht als zulässig erachtet, ihr aber in der Sache zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger kann ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV verlangen.

12

I. Die Feststellungsklage ist zulässig, obwohl sie auf die Erfüllung von Vergütungsansprüchen aus einem abgeschlossenen, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum gerichtet ist. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung ist gegeben. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht die Möglichkeit einer Leistungsklage nicht entgegen. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der Beklagten als öffentlicher Arbeitgeberin erwartet werden, dass sie einem gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. BAG 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 11 mwN, AP TVÜ § 4 Nr. 1).

13

II. Die Klage ist entgegen der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Dabei konnte der Senat dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. April 2006 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die B GmbH übergegangen und die Beklagte demzufolge schon nicht passivlegitimiert ist. Denn auch wenn der Kläger Arbeitnehmer der Beklagten geblieben sein sollte, kann er von dieser ab dem 1. August 2006 keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV verlangen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dem Kläger stehe die beanspruchte Vergütung im Wege des Schadensersatzes über § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 39 Abs. 1, Abs. 9 BremPersVG zu, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.

14

1. Der Senat konnte dahinstehen lassen, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die B GmbH übergegangen ist.

15

a) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Arbeitgeber über, so tritt dieser nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Hingegen ist der Arbeitnehmer von einem Betriebsteilübergang nicht betroffen, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor wirksam in eine andere Abteilung versetzt hatte. Allerdings spricht vieles dafür, dass eine gegen den Willen des Arbeitnehmers erfolgende Versetzung, die allein darauf abzielt, den Eintritt der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu verhindern, unbeachtlich wäre. Hierauf kam es jedoch im Streitfall im Ergebnis nicht an.

16

b) Vorliegend kommt aufgrund des Vortrags des Klägers ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B GmbH, dem das Landesarbeitsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus hätte nachgehen müssen, ernsthaft in Betracht. Der Senat konnte allerdings dahinstehen lassen, ob die Versetzung in eine tatsächlich bei der Beklagten gar nicht existierende „Kopfstelle Produktion“ allein dem Zweck gedient hat, die Rechtsfolgen eines Betriebsteilübergangs zu umgehen. Denn der Kläger hat, auch wenn er Arbeitnehmer der Beklagten geblieben ist, gegen diese keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe VII RTV.

17

2. Der Kläger kann die begehrte Vergütung weder unmittelbar nach § 39 Abs. 1 Satz 2, Abs. 9 Satz 2 BremPersVG verlangen noch steht ihm ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des in diesen Vorschriften normierten Benachteiligungsverbots zu. Das Landesarbeitsgericht hat keine Tatsachen festgestellt, die den Schluss rechtfertigen würden, dem Kläger wären ohne Tätigkeit als Personalrat Aufgaben übertragen worden, die einer Eingruppierung in der Vergütungsgruppe VII RTV entsprechen.

18

a) Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 BremPersVG darf eine Tätigkeit als Personalrat zu keiner Benachteiligung im beruflichen Aufstieg führen. § 39 Abs. 9 Satz 2 BremPersVG ergänzt diese Vorschrift durch das Verbot, Personalratsmitglieder wegen einer Freistellung im beruflichen Aufstieg zu benachteiligen.

19

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu den vergleichbaren Regelungen in § 8 BPersVG und in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG sowie in § 78 Satz 2 BetrVG folgt aus diesen Vorgaben über das Benachteiligungsverbot hinaus das an den Arbeitgeber gerichtete Gebot, dem Amtsträger die berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, die er ohne die Amtstätigkeit genommen hätte. Das Personalratsmitglied kann den Arbeitgeber daher unabhängig von dessen Verschulden auf die Zahlung der Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in der höheren Vergütungsgruppe rechtfertigen (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 98, 164; 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 5). Dieser Anspruch kommt insbesondere bei einer Freistellung für Personalratstätigkeiten in Betracht. Um zu ermitteln, ob der Amtsträger dadurch in seinem beruflichen Aufstieg benachteiligt wurde, muss sein beruflicher Werdegang ohne die Freistellung nachgezeichnet werden. Durch eine solche fiktive Nachzeichnung darf er weder besser noch schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer ohne Personalratsamt (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 a der Gründe mwN, aaO).

20

bb) Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 98, 164). Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen(vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b bb der Gründe, aaO). Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO).

21

b) Hiernach rechtfertigt das tatsächliche Vorbringen des Klägers entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts den Höhergruppierungsanspruch nicht.

22

aa) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung mit Herrn B vergleichbar, hält auch einer revisionsrechtlich auf den Verstoß gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze beschränkten Überprüfung (vgl. BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 a der Gründe, BAGE 105, 356) nicht Stand. Seit dem Übergang des Bereichs Tontechnik auf die B GmbH zum 1. April 2006 verfügte die Beklagte nicht mehr über den Dienstposten eines Toningenieurs und konnte folglich die mit einer Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe VII RTV verbundenen Aufgaben zum 1. August 2006 tatsächlich nicht an Herrn B und damit auch fiktiv nicht dem Kläger übertragen.

23

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, Herr B habe die Voraussetzungen für die Höhergruppierung bereits vor dem 1. April 2006 erfüllt.

24

(1) Das Landesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, die Beklagte habe nicht erklärt, warum die Höhergruppierungen auf die bereits im Jahr 2004 ausgeschriebenen Stellen erst nach dem Übergang der beförderten Mitarbeiter auf die B GmbH vollzogen worden seien. An dem Tarifmerkmal der langjährigen Tätigkeit könne dies nicht liegen, weil alle Bewerber langjährig in diesem Bereich tätig geworden seien. Das Landesarbeitsgericht habe daher davon ausgehen müssen, dass der Mitarbeiter B schon vor dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf die Vergütungsgruppe VII RTV gehabt habe. Im Wege der fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs habe der Kläger eine Chance gehabt, den entsprechenden Vergütungsanspruch zu erwerben.

25

(2) Diese Erwägung des Landesarbeitsgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Sie wäre nur dann schlüssig, wenn das Landesarbeitsgericht darüber hinaus festgestellt hätte, dass eine hypothetische Bewerbung des Klägers auf die im Jahr 2004 ausgeschriebenen Toningenieursstellen ohne sein Personalratsamt nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgreich hätte sein müssen. Dies ist aber weder nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nach dem Vortrag des Klägers der Fall. Soweit das Landesarbeitsgericht meint, der Kläger habe bei einer fiktiven Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung eine Beförderungschance erlangt, genügt dies nicht. Das Landesarbeitsgericht hätte vielmehr feststellen müssen, dass der Kläger gegenüber den übrigen fünf Bewerbern als der nach Art. 33 Abs. 2 GG geeignetste Kandidat anzusehen gewesen wäre. Solches ergibt sich auch aus dem Vortrag des Klägers nicht. Dieser hat nicht behauptet, er wäre für die im Jahr 2004 ausgeschriebene Stelle eines Toningenieurs qualifizierter gewesen als der Mitarbeiter B, wenn er nur die erforderlichen Schulungsmaßnahmen absolviert hätte und auch in seiner sonstigen beruflichen Entwicklung nicht durch Personalratstätigkeit beeinträchtigt gewesen wäre. Er hat sich vielmehr nur darauf berufen, mit dem Mitarbeiter B vergleichbar zu sein. Dies genügt nicht, um darzulegen, dass er ohne sein Personalratsamt die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte oder hätte erhalten müssen.

26

3. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. Der Kläger verrichtete weder Tätigkeiten, die eine Eingruppierung als Toningenieur in der Vergütungsgruppe VII RTV rechtfertigen, noch war die Beförderung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur eine iSd. § 39 Abs. 3 BremPersVG übliche berufliche Entwicklung bei der Beklagten.

27

a) Der Kläger verrichtete im streitbefangenen Zeitraum keine Tätigkeiten, die die Eingruppierungsmerkmale der Vergütungsgruppe VII RTV erfüllen. Auch vor seiner Freistellung war dies nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war er weder aufgrund besonderer Kenntnisse für die Weiterentwicklung fachübergreifender Arbeitsprozesse eingesetzt noch im Außendienst für die Beschallung verantwortlich. Auch ist weder festgestellt noch vom Kläger vorgetragen, er sei im Fernsehbereich als EB-Techniker mit Teilaufgaben eines Kamera-Assistenten oder zur Bedienung des Mischpults für Aufgaben der Beschallung und/oder EB-Nachvertonung eingesetzt worden.

28

b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers nach § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG verneint. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er ein geringeres Arbeitsentgelt erhält als vergleichbare Arbeitnehmer nach der bei der Beklagten üblichen beruflichen Entwicklung. Er hat seinen Anspruch im Revisionsverfahren auch nicht mehr auf § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG gestützt.

29

aa) Nach § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Personalrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit üblicher beruflicher Entwicklung.

30

(1) § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG entspricht im Wesentlichen § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, der allerdings nicht auf die „übliche“, sondern auf die „betriebsübliche“ berufliche Entwicklung abstellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit üblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden(vgl. BAG 16. Januar 2008 - 7 AZR 887/06 - Rn. 15 mwN, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 144 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 6). Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe mwN). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Steht lediglich eine derartige Stelle zur Verfügung, besteht ein Anspruch nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nur dann, wenn diese nach den betrieblichen Auswahlkriterien gerade dem Betriebsratsmitglied hätte übertragen werden müssen(BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu II 1 der Gründe mwN). Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleich gestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - Rn. 13 mwN, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 142 = EzA BetrVG 2001 § 37 Nr. 5).

31

(2) Diese Grundsätze gelten entsprechend für § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG. Dabei konnte der Senat dahinstehen lassen, ob etwa bei Anwendung dieser Vorschrift, die auf die „übliche“ berufliche Entwicklung vergleichbarer Bediensteter abstellt, eine andere - größere - Vergleichsgruppe maßgeblich ist als nach der Bestimmung in § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, nach der es auf die „betriebsübliche“ Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ankommt. Jedenfalls kommen auch für § 39 Abs. 3 Satz 1 BremPersVG nur berufliche Entwicklungen vergleichbarer Arbeitnehmer in Betracht, die bei demselben öffentlichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Dagegen sind berufliche Entwicklungen, die bei anderen Arbeitgebern stattfinden, für die Bemessung des Arbeitsentgelts von Personalratsmitgliedern unbeachtlich.

32

bb) Hiernach rechtfertigen weder die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch das Vorbringen des Klägers die Würdigung, die Beförderung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur sei bei der Beklagten die übliche berufliche Entwicklung der Arbeitnehmer gewesen, die mit dem Kläger bei seiner Amtsübernahme vergleichbar waren. Der Kläger hätte hierzu darlegen müssen, dass die Mehrheit der mit ihm zur Zeit seines Amtsantritts vergleichbaren Arbeitnehmer typischerweise eine solche berufliche Entwicklung genommen haben. Dies hat er nicht getan. Der Umstand, dass die Arbeitnehmer H und L bereits seit 1998 Vergütung nach Vergütungsgruppe VII RTV bezogen, genügt hierfür ebenso wenig wie die Tatsache, dass diese beiden Arbeitnehmer nach dem Betriebsteilübergang auf die B GmbH von dieser nach der Vergütungsgruppe VII RTV und der Mitarbeiter B nach der Vergütungsgruppe VII RTV höhergruppiert wurden. Hieraus ergibt sich nicht, dass die Mehrzahl der bei seiner Amtsübernahme mit ihm vergleichbaren Tontechniker eine Entwicklung zum Toningenieur genommen haben. Der Kläger hat die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach er eine betriebsübliche Entwicklung vom 1. Tontechniker zum Toningenieur, von der er ausgeschlossen worden sei, nicht dargetan habe, mit der Revisionserwiderung auch nicht angegriffen.

        

    Linsenmaier    

        

    Schmidt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Hoffmann    

        

    Holzhausen    

                 

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten.

(4) Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(5) Soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, dürfen Mitglieder des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die den Tätigkeiten der in Absatz 4 genannten Arbeitnehmer gleichwertig sind.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. Er hat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber die betrieblichen Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt, so kann er die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(7) Unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Betriebsrats während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der zuständigen obersten Arbeitsbehörde des Landes nach Beratung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände als geeignet anerkannt sind. Der Anspruch nach Satz 1 erhöht sich für Arbeitnehmer, die erstmals das Amt eines Betriebsratsmitglieds übernehmen und auch nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter waren, auf vier Wochen. Absatz 6 Satz 2 bis 6 findet Anwendung.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Bei Ansprüchen auf wiederkehrende Leistungen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnis, einer Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die anstelle einer gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden kann, bei Ansprüchen von Arbeitnehmern auf wiederkehrende Leistungen sowie in Verfahren vor Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit, in denen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen dem Grunde oder der Höhe nach geltend gemacht oder abgewehrt werden, ist der dreifache Jahresbetrag der wiederkehrenden Leistungen maßgebend, wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist. Ist im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs- und Sozialgerichtsbarkeit die Höhe des Jahresbetrags nicht nach dem Antrag des Klägers bestimmt oder nach diesem Antrag mit vertretbarem Aufwand bestimmbar, ist der Streitwert nach § 52 Absatz 1 und 2 zu bestimmen.

(2) Für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend; eine Abfindung wird nicht hinzugerechnet. Bei Rechtsstreitigkeiten über Eingruppierungen ist der Wert des dreijährigen Unterschiedsbetrags zur begehrten Vergütung maßgebend, sofern nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist.

(3) Die bei Einreichung der Klage fälligen Beträge werden dem Streitwert hinzugerechnet; dies gilt nicht in Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen. Der Einreichung der Klage steht die Einreichung eines Antrags auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe gleich, wenn die Klage alsbald nach Mitteilung der Entscheidung über den Antrag oder über eine alsbald eingelegte Beschwerde eingereicht wird.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.