Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Dez. 2016 - 6 Sa 20/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 – Az. 19 Ca 40/15 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 auf eine Stelle nach A 13 BBesG zu befördern und eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.566,11 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf 402,44 € seit dem 1. Mai 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juni 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. Juli 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. August 2013,

auf weitere 360,48 € seit dem 1. September 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Oktober 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. November 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Dezember 2013,

auf weitere 447,52 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 120,74 € seit dem 1. Januar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Februar 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. März 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. April 2014,

auf weitere 407,25 € seit dem 1. Mai 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juni 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. Juli 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. August 2014,

auf weitere 355,05 € seit dem 1. September 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Oktober 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. November 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Dezember 2014,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 135,97 € seit dem 1. Januar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Februar 2015,

auf weitere 453,22 € seit dem 1. März 2015

auf weitere 453,22 € seit dem 1. April 2015 und

auf weitere 453,22 € seit dem 1. Mai 2015

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat 80%, die Klägerin hat 20% der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin macht als Dienstordnungsangestellte und langjähriges Personalratsmitglied gegenüber der Beklagten Feststellungs- und Zahlungsansprüche aufgrund einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung geltend.

Die Klägerin ist am ... 1957 geboren und seit 2004 als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 anerkannt. Die Klägerin ist seit dem 1. Februar 1977 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Dienstordnungsangestellte beschäftigt. Zunächst nahm sie nach dem Abitur die Ausbildung zur Verwaltungsinspektor-Anwärterin für den gehobenen Dienst auf und legte nach dreijähriger Vorbereitungszeit die Fortbildungsprüfung (2. Verwaltungsprüfung – F-Prüfung) ab. Das sich an die Ausbildung anschließende Dienstverhältnis der Parteien richtet sich nach dem Dienstvertrag vom 28. Januar 1980 (Anl. B 1, Bl. 74 bis 76 d.A.). Nach der Dienstordnung der Beklagten (Anl. B 4, Bl. 79 bis 94 d.A.) gelten die Vorschriften für Landesbeamte des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils gültigen Fassung.

Die Klägerin arbeitete zunächst als Korrespondentin in der Schriftabteilung „Meldungen und Beiträge“. Dort setzte sie sich mit Grundsatzfragen und Dienstanweisungen auseinander, erarbeitete Problemlösungen in schwierigen Einzelfällen und bearbeitete Widerspruchs- und Klagfälle. Anschließend übernahm sie die Tätigkeit einer Betriebsberaterin in den neu aufgebauten Auskunfts- und Beratungsstellen der Beklagten. Nachdem die Beklagte die Beratungsangebote für Arbeitgeber im sogenannten Betriebsdienst konzentriert hatte, übernahm die Klägerin ab dem 1. April 1990 als Teamleiterin die Leitung einer Gruppe von Betriebsberatern und wurde nach Besoldungsgruppe A 11 BBesG befördert.

Nachdem sich die Klägerin auf die entsprechende Stellenausschreibung (Anl. K 15, Bl. 129 d.A.) beworben hatte und von der Beklagten ausgewählt worden war, übernahm die Klägerin ab dem 1. Januar 1994 die mit A 12 BBesO bewertete Stelle einer „Pressesachbearbeiterin“. Für die Stellenbeschreibung „Pressesachbearbeiter“ im Organisationshandbuch der Beklagten wird auf die Anl. K 17, Bl. 133-135 d.A. verwiesen. Mit Nachtrag zum Dienstvertrag (Anl. B 2, Bl. 77 d.A.) wurde die Klägerin mit Wirkung zum 1. November 1995 zur Verwaltungsamtsrätin, A 12, befördert und in die Planstelle eingewiesen. Als Pressesachbearbeiterin war die Klägerin über viele Jahre der Stabsstellenleiterin Unternehmenskommunikation Frau Z. direkt unterstellt. Zu ihren Aufgaben gehörte das selbstständige und abschließende Recherchieren und Beantworten von Presseanfragen, das Verfassen von Presseinformationen und die Abstimmung der Pressearbeit mit dem Vorstandsvorsitzenden. Zu ihren Aufgaben gehörten auch der Aufbau und die Pflege von Kontakten zu Journalisten aus Print-, Hörfunk- und Fernsehmedien. Im weiteren Verlauf verlagerte sich der Tätigkeitsschwerpunkt der Klägerin auf den Bereich Kundenkommunikation. Sie koordinierte die regionalen Ausgaben des Versichertenmagazins „B.“, dass sechsmal im Jahr erschien, verantwortete das Kundenmagazin „P.“, erstellte bei Bedarf Entwürfe für Reden des Vorstandsvorsitzenden und wirkte an der Erstellung des internen Mediums „V.“ mit. Für die Beurteilung der Leistungen der Klägerin durch die Beklagte wird auf die dienstlichen Beurteilungen vom 22. November 1994 (Anlagenkonvolut BBK 3, Bl. 338-340) und 30. Juni 2008 (Anlagenkonvolut BBK 3, Bl. 342-344) verwiesen.

Nach dem Ausscheiden der Frau Z. im Jahr 2005 wurde eine Teamleitungsstelle Kundenkommunikation und Prävention mit einer Bewertung nach Vergütungsgruppe 11 Tarifvertrags (VG 11) des bei der Beklagten für Arbeitnehmer, die keine Dienstordnungsangestellten sind, geltenden Tarifvertrags BAT/OKK geschaffen. Die VG 11 entspricht der Besoldungsgruppe A 13 BBesG. Die Teamleitungsstelle wurde ohne vorangegangene Ausschreibung mit Frau S. besetzt, die zuvor ebenso wie die Klägerin als Sachbearbeiterin der Stabsstellensleiterin Frau Z. unterstellt gewesen war. Zum 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin dem Team der Frau S. zugewiesen und ihrer Leitung unterstellt.

Das Unternehmen der Beklagten in seiner heutigen Struktur entstand zum 1. Juli 2006 durch die Fusion der A. Hamburg und der A. R. Nach der Fusion wurde die Pressearbeit für das Unternehmen überwiegend in D. wahrgenommen. Mit Schreiben vom 28. Juni 2006 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie ab dem 1. Juli 2006 „innerhalb des Fachservice Marketing im Team Kommunikation/Prävention/BGF als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation“ eingesetzt werde. Das Schreiben, für dessen Inhalt im Übrigen auf die Anlage B3, Bl. 78 d.A. verwiesen wird, enthält folgende Aussage:

„Nach gegenwärtiger Einschätzung handelt es sich bei diesem Arbeitsplatz um eine Tätigkeit, die ihrer bisherigen Aufgabe in den Grundzügen gleichwertig ist und wie bereits angekündigt, bleibt Ihnen Ihre bisherige Vergütung- bzw. Besoldungsgruppe erhalten. Der Arbeitsort ist weiterhin Hamburg.“

Seit November 2006 ist die Klägerin freigestelltes Personalratsmitglied. Am 13. November 2009 stellte sie unter Berufung auf die Bestimmung des Personalvertretungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (LPVG-NW), wonach Personen, die Aufgaben nach dem LPVG-NW wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen, einen Antrag auf Beförderung nach A 13 BBesG im Wege der fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs (Anl. K 1, Bl. 16 f. d.A.). Die Beklagte beschied den Antrag mit Schreiben vom 6. Januar 2010 (Anl. K 3, Bl. 19 bis 22 d.A.) abschlägig.

Auf die am 11. März 2010 ausgeschriebene (Anl. K 13, Bl. 37 d.A.) Stelle einer Mitarbeiterin zur Unterstützung des Regionaldirektors bewarb sich die Klägerin mit Schreiben vom 25. März 2010 (Anl. K 14, Bl. 38 f. d.A.) unter Hinweis auf ihre Eigenschaft als freigestelltes Personalratsmitglied sowie darauf, dass sie dies auch bleiben möchte. Mit dem damaligen Regionaldirektor wurde vereinbart, dass kein Bewerbungsgespräch geführt werden sollte, da klar war, dass die Stelle aufgrund der Freistellung als Personalrätin nicht angetreten werden würde. Zur Besetzung der Stelle mit der Klägerin kam es nicht.

In der Folgezeit wurde für die Klägerin am 1. Februar 2012 ein weiterer Antrag auf Beförderung nach A 13 BBesG gestellt (vgl. Anl. K 4, Bl. 23 f. d.A.), der ebenfalls erfolglos blieb (Schreiben der Beklagten vom 25. April 2012, Anl. K 5, Bl. 25 d.A.). Auf einen Antrag des Regionaldirektors auf Nachzeichnung des Werdegangs teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 (Anl. K 8, Bl. 25 d.A.) Folgendes mit:

„Wie Ihnen bereits bekannt ist, wurden für die Nachzeichnung alle Mitarbeiter(innen) berücksichtigt, die zum Zeitpunkt ihrer Freistellung im gleichen Fachbereich wie Sie tätig waren. Zusätzlich wurden nun weitere Mitarbeiter(innen) für die Nachzeichnung herangezogen, die zeitgleich mit ihnen den Vorbereitungsdienst begonnen haben.

In allen Fällen ist nicht davon auszugehen, dass Sie heute, ohne die Freistellung als Personalratsmitglied eine Stelle innehätten, die eine Besoldung nach A 13 BBesG begründen würde. Eine Beförderung nach A 13 BBesG wird somit ausgeschlossen“

Die Beklagte besetzte seit Ende 2006 verschiedene Stellen nach VG 11/A 13 BBesG bzw. VG 12, ohne dass diese zuvor ausgeschrieben worden wären. Auf die Aufstellung der Klägerin auf Seite 8 und 9 des Schriftsatzes vom 20. Juli 2016, Bl. 227 und 228 der Akte, wird verwiesen.

Zu den ohne Ausschreibung neu geschaffenen Stellen gehört die mit Frau M. besetzte Stelle „Leiterin Stabsstelle Presse in der Regionaldirektion Hamburg“. Frau M. war nach einer vorangegangenen freiberuflichen Tätigkeit für Unternehmen aus der Unternehmensgruppe der Beklagten zum 1. Juli 2012 bei der Beklagten eingestellt worden. Zunächst betreute sie in der Regionaldirektion Hamburg Sonderaufgaben im Bereich Marketing. Hierbei war sie der Teamleitung Regionalmarketing unterstellt und in die VG 10 eingruppiert. Kurz nach der Einstellung der Frau M. wurde die Stelle „Leiterin Stabsstelle Presse in der Regionaldirektion Hamburg“ vom Vorstand neu geschaffen. Es war von vornherein beabsichtigt, diese Stelle mit Frau M. zu besetzen, um die Pressearbeit in Hamburg zu intensivieren. Die Stellenbesetzung erfolgte zum 1. Oktober 2012. Als Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg war Frau M. zuständig für die gesamten Print- und Hörfunkmedien in Hamburg. Sie verfasste Pressemitteilungen und selbstständige Stellungnahmen für die Medien. Zum 1. April 2013 erfolgte ihre Höhergruppierung in dieser Funktion in die VG 11.

Auch die Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge besetzte die Beklagte ohne vorangegangene Ausschreibung. Diese Position wurde zum 1. Februar 2014 Frau M1 übertragen. Zum 1. April 2015 erfolgte die Höhergruppierung in die Besoldungsgruppe A 13. Frau M1 war ursprünglich ebenso wie die Klägerin Teamleiterin im Betriebsdienst, übernahm anschließend die Geschäftsstelle in F., dann eine größere Geschäftsstelle in Hamburg und wechselte zum 1. Mai 1995 in den Fachservice Beiträge als Teamleiterin Beiträge Firmenkunden.

Soweit die Beklagte Stellen intern ausschrieb, gab sie in den Stellenausschreibungen z.T. keine Vergütungs- oder Besoldungsgruppe an. So schrieb sie die Stellen einer Fachserviceleiterin/eines Fachserviceleiters und einer stellvertretenden Fachserviceleiterin/eines stellvertretenden Fachserviceleiters für den Fachservice Leistungen der Regionaldirektion Hamburg ohne Mitteilung der vorgesehenen Eingruppierung aus (Anlage BBK 1, Bl. 233 d.A.). Die Stellenausschreibung enthält unter der Überschrift „Ihr Profil“ u.a. folgende Anforderung:

- „Erfolgreich abgelegte Fortbildungsprüfung, A.-Betriebswirt(in) oder eine vergleichbare Qualifikation“

Auf Nachfrage der Klägerin teilte der damalige Regionaldirektor B. mit, dass es sich bei der Position der stellvertretenden Fachserviceleiterin Leistungen nicht um eine Stelle der VG 11 (entsprechend A 13 BBesG) handele. Die Klägerin bewarb sich nicht. Die Stelle wurde zum 1. Dezember 2012 mit Frau L. besetzt, die weder über eine Fortbildungsprüfung noch über den Abschluss als A.-Betriebswirtin verfügte. Frau L. hat zwischenzeitlich ein Studium an der Fachhochschule neben ihrer Berufstätigkeit aufgenommen. Zum 1. Juni 2013 wurde die Stelle der Frau L. als stellvertretende Fachserviceleiterin in die VG 11 eingruppiert.

Die Klägerin hat auf Seiten 10 bis 15 der an das Arbeitsgericht gerichteten Klagschrift vom 12. August 2015 Beschäftigte nach Namen und, sofern angegeben, Geburtsjahr, Eintrittsjahr, Tätigkeit(en), Zeitpunkt abgelegter Prüfungen (vor allem sog. A- und F-Prüfung) und Beförderungen benannt. Alle vierzehn genannten Beschäftigten wurden mindestens nach A 13 bzw. – dem gleichwertig – VG 11 befördert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie erfülle die Anforderungsprofile zahlreicher ausgeschriebener Stellen und müsse, um eine Beeinträchtigung ihres beruflichen Werdegangs gemäß § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG-NW zu vermeiden, nach A 13 besoldet werden. Die Beklagte habe die Ablehnung des geltend gemachten Anspruchs auf Beförderung und Vergütung nach A 13 BBesG nicht zutreffend begründet. Die Beklagte habe es versäumt, der Klägerin zu Beginn der Freistellung mitzuteilen, welche Beschäftigten sie für vergleichbar erachte. Nunmehr ermittelte die Beklagte den Kreis der mit der Klägerin vergleichbaren Beschäftigten nicht richtig. Vergleichbar sei die Klägerin mit den auf den Seiten 10 bis 15 der Klagschrift nach Namen und beruflichem Werdegang genannten Personen. Sie – die Klägerin – hätte ohne ihre Freistellung als Personalratsmitglied eine vergleichbare berufliche Laufbahn absolviert.

Die Wertigkeit der Stelle Sachbearbeiterin Kundenkommunikation stehe über dem üblichen Niveau der Eingruppierung von Teamleitern. Ihr stehe ein Anspruch auf die Differenz zwischen der bisher gezahlten und der nach A 13 zu zahlenden Vergütung in Höhe der Klagforderung zu.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin rückwirkend ab dem 1. Mai 2015 nach A 13 BBesG zu befördern und eine Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 17.195,87 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin könne nicht die Beförderung nach A 13 BBesG verlangen. Mit den von der Klägerin genannten Mitarbeitern sei diese mangels Übertragung einer Stelle, die der einer Teamleiterin oder eines Fachserviceleiters entspreche, nicht vergleichbar. Die Klägerin vergleiche sich mit Mitarbeitern, die Aufgaben ausübten, die die Klägerin nicht ausübe und die ihr nicht übertragen worden seien. Die Eingruppierung von Sachbearbeitern, wie die Klägerin es sei, liege in der Regel zwischen A 9 und A 11 (VG 7 bis VG 9). Auch weil von 68 Mitarbeitern des Fachbereichs Regionalmarketing/Vertrieb lediglich drei Mitarbeiter, davon zwei Teamleiter, in VG 11 und 12 (A 12 und 13) eingruppiert seien, entspreche A 13 nicht dem beruflichen Werdegang der Klägerin. Kein Fachberater – wie die Klägerin – werde nach A 13 besoldet. Als solche vergleiche sich die Klägerin zu Unrecht mit Teamleitern. Zwar verfüge die Klägerin grundsätzlich über die objektiven Voraussetzungen, Teamleiterin zu werden, doch müsse sie sich einem Auswahlverfahren stellen, was nicht geschehen sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 2. Februar 2016 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne auf der Grundlage von § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG-NW die mit dem Antrag zu 1) geltend gemachte Feststellung verlangen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr im Wege der Beförderung seit dem 1. Mai 2015 Vergütung entsprechend der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zu zahlen. Auch sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Schadensersatz in der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachten Höhe zu zahlen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestehe ein fiktiver Beförderungsanspruch eines freigestellten Amtsinhabers – beispielsweise eines freigestellten Personalratsmitglieds – auch dann, wenn seine tatsächliche oder fiktive Bewerbung an fehlendem aktuellen Fachwissen scheitere, das Fehlen dieses aktuellen Fachwissens aber gerade aufgrund der Freistellung eingetreten sei; gleiches gelte, wenn sich der Arbeitgeber zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen habe. Die Kammer habe die Überzeugung gewonnen, dass dieser Konstellation derjenige Fall gleichzustellen sei, in dem der Amtsinhaber aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen objektiv bestehende Möglichkeiten zur Bewerbung nicht habe nutzen können. Denn in einem solchen Fall sei der Amtsinhaber, der sich um eine Beförderung bemühen möchte, in derselben Weise schutzwürdig wie ein Bewerber, der zum Zuge hätte kommen müssen, oder der Amtsinhaber, der eine Bewerbung gerade wegen der Freistellung unterlasse. Diese beiden Fälle seien ebenso wie jener Fall dadurch gekennzeichnet, dass der Amtsinhaber nicht von vornherein dadurch erfolglos bleiben solle, dass es aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen nicht zu einer (erfolgreichen) Bewerbung gekommen sei.

So verhalte es sich im Fall der Klägerin. Das Unterbleiben von Ausschreibungen und, im Fall von Ausschreibungen, das Fehlen einer Angabe zur Wertigkeit der Stelle, erschwerten es einem Amtsinhaber erheblich, seinen eventuellen Anspruch auf Nachzeichnung des beruflichen Fortkommens geltend zu machen. So habe im Fall der Klägerin gerade das Unterbleiben der Ausschreibung der Stelle der Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge dazu führen können, dass die Klägerin ihre Rechte auf berufliches Fortkommen nicht angemessen habe wahren können. Da das Unterbleiben der Ausschreibung nicht von der Klägerin zu vertreten sei, könne ihr von Rechts wegen nicht entgegengehalten werden, sie habe sich auf keine Stelle beworben und wäre, hätte sie sich beworben, nicht zum Zuge gekommen.

Zudem habe die Klägerin einen Anspruch auf eine Besoldung nach A 13 BBesG, da dies ihre betriebsübliche Entwicklung gewesen wäre. Die Klägerin habe einen Kreis von Personen aufgezeigt, der bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit nach fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht mit der Klägerin vergleichbar sei. Die Beklagte sei den Darlegungen der Klägerin nicht mit hinreichender Substanz entgegengetreten. Soweit die Beklagte darauf hinweise, dass die von der Klägerin genannten Personen sämtlich Teamleitertätigkeiten ausgeübt hätten, während die Klägerin zuletzt eine Sachbearbeiteraufgabe wahrgenommen habe, reiche dies nicht aus. Es sei nicht überzeugend, dass allein das Bekleiden einer Sachbearbeiterfunktion den Karriereweg zu einer nach A 13 besoldeten Stelle verwehre. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu einem – längere Zeit zurückliegenden – Zeitraum als Teamleiterin tätig gewesen sei. Die überwiegende Mehrheit der von der Klägerin genannten Personen hätten mindestens eine Besoldung nach A 13 BBesG oder eine dem gleichwertige Vergütung nach VG 11 erhalten. Konkret vergleichbar mit der Klägerin sei insbesondere die Mitarbeiterin Frau M1.

Für die weitere Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung wird auf das Urteil vom 2. Februar 2016, Bl. 167-184 d.A. verwiesen.

Die Beklagte hat das ihr am 15. März 2016 zugestellte Urteil am 24. März 2016 mit der Berufung angegriffen, die sie mit am 12. Mai 2016 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fehlerhaft angewendet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die hier vorliegende Fallgestaltung nicht mit der Konstellation vergleichbar, in der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein fiktiver Beförderungsanspruch bestehe, weil das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten sei. Bei dieser Fallvariante sollten (vermeintliche) subjektive Defizite des Beschäftigten ausgeglichen werden. Etwas völlig anderes sei die Konstellation des Unterlassens der Ausschreibung einer Stelle. Dies führe zwar zur objektiven Unmöglichkeit, sich auf eine bestimmte Position zu bewerben, habe aber nichts mit subjektiven Defiziten in der Person des (fiktiven) Bewerbers zu tun.

Unterlasse der Arbeitgeber die Ausschreibung einer Stelle, müsse der freigestellte Amtsträger zur Begründung seines Beförderungsanspruch ebenso wie bei der Fallkonstellation, in der sich ein Amtsträger gar nicht erst bewerbe, darlegen und beweisen, dass seine Bewerbung – wenn die Stelle ausgeschrieben worden wäre – erfolgreich gewesen wäre.

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch bejaht, dass die Klägerin bei betriebsüblicher Entwicklung zum 1. Mai 2015 eine Besoldung nach A 13 erhalten hätte. Die Beklagte habe die Vergleichbarkeit der von der Klägerin herangezogenen Arbeitnehmer durchweg bestritten. Soweit das Arbeitsgericht die Arbeitnehmerin Frau M1 für mit der Klägerin vergleichbar halte, sei darauf hinzuweisen, dass es an nachvollziehbaren Sachvortrag der Klägerin dazu fehle, dass die Klägerin eine mit der Beschäftigten Frau M1 vergleichbare Entwicklung genommen hätte.

Bei einer fiktiven Bestenauslese zwischen der Klägerin und Frau M1 bei der Besetzung der Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin für den Fachservice Versicherungen/Beiträge wäre Frau M1 der Vorzug zu geben gewesen. Frau M1 habe die maßgeblichen Kriterien erfüllt. Insbesondere sei sie durchgängig als Teamleiterin und Geschäftsstellenleiterin tätig gewesen und habe schon aufgrund ihrer permanenten und durchgängigen Führungserfahrung eine bessere Eignung als die Klägerin mitgebracht. Für das Vorbringen der Beklagten im Einzelnen wird auf die Ausführungen auf Seite 5-7 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 288-290 d.A. verwiesen.

Auch dann, wenn vor der Besetzung der Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Leistungen eine Bestenauslese zwischen Frau L. und der Klägerin durchgeführt worden wäre, hätte die Klägerin sich nicht durchsetzen können. Frau L. bringe langjährige Führungserfahrung mit. Sie sei stets im Bereich „Leistungen“ tätig gewesen, während die Klägerin diesen Bereich gar nicht kenne. Diese habe vor ihrem Wechsel in die Pressesachbearbeitung stets im Bereich „Beiträge“ gearbeitet. Für das weitere Vorbringen der Beklagten wird auf die Ausführungen auf Seite 1-5 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 284-288 d.A. verwiesen.

Auch gegen Frau M. hätte sich die Klägerin bei der Besetzung der Position „Leiterin Stabsstelle Presse“ in einem Auswahlverfahren nicht durchsetzen können. Frau M. sei explizit wegen ihres interessanten beruflichen Werdegangs und der erfolgreichen Projektbetreuungsarbeit einschließlich der Kommunikationsarbeit bei der A. C. GmbH eingestellt worden. Sie verfüge neben der Ausbildung zur examinierten Krankenschwester noch über einen Fachhochschulabschluss (Diplom-Pflegewirtin) und habe schon vor ihrer Tätigkeit bei der A. C. unter anderem in verschiedenen Krankenhäusern gearbeitet. Sie kenne somit das Gesundheitswesen auch aus der Perspektive der Vertragspartner und der Patienten. Für die Tätigkeit der Leiterin der Stabsstelle Presse seien folgende Anforderungen zu erfüllen:

- umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens – auch außerhalb der Beklagten
- Projektleitungserfahrung
- Netzwerk auf politischer und fachlicher Ebene der A.en sowie des Bundesverbandes.

Bei einem fiktiven Auswahlverfahren hätte Frau M. aufgrund ihrer in den Jahren vor der Einstellung gesammelten Kompetenzen und Erfahrungen, ihrer Kenntnisse der relevanten Projekte und Themen im A.-System, der diversen erfolgreich absolvierten Tätigkeiten in verschiedenen Unternehmen und Positionen innerhalb des Gesundheitswesens und ihrer beruflichen und fachhochschulischen Ausbildung mit Sicherheit den Zuschlag für die Übernahme der Funktion erhalten. Denn die Klägerin sei zwar Presse-Sachbearbeiterin gewesen, habe sich jedoch schwerpunktmäßig mit den Kundenmagazinen befasst. Sie sei noch nicht mit einer ähnlichen eigenverantwortlichen Position analog zu den Projektleitungsaufgaben der Frau M. tätig gewesen und habe keine Vernetzung zu wichtigen Ansprechpartnern im Bereich der A.en aufgebaut. Für das Vorbringen der Beklagten hierzu im Übrigen wird auf die Ausführungen auf Seite 7-10 des Schriftsatzes vom 27. September 2016, Bl. 290-293 d.A. verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2016 – Az. 19 Ca 401/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie meint, anspruchsbegründend müsse schon wirken, dass die Beklagte es – unstreitig – unterlassen habe, ihrer Verpflichtung nachzukommen, zum Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin vergleichbare Mitarbeiter schriftlich zu dokumentieren. Aufgrund des schlichtweg rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten, die ihrer Verpflichtung zur beruflichen Förderung freigestellter Personalratsmitglieder nicht nachgekommen sei, sei der Anspruch der Klägerin jedenfalls als Schadensersatzanspruch begründet.

Die Klägerin trägt vor, bei ihrer Tätigkeit im Bereich Pressearbeit habe sie stets die Kommunikationsstrategie des Unternehmens in ihre Entscheidungen einbinden und konzeptionell handeln müssen. Ihre Arbeitsweise sei dabei von einem hohen Maß an Selbstständigkeit und Verantwortungsbewusstsein geprägt gewesen. Die Teamleiterin Frau S. habe sie weder überwacht noch ihr Aufgaben abgenommen. Dies ergebe sich schon aus der Aufgabenstellung und der Wertigkeit der damaligen Stelle der Klägerin, wie sie in der Stellenausschreibung und im Organisationshandbuch beschrieben werde.

Ein Karriereverlauf, der einen Wechsel von einem Einzelarbeitsplatz ohne Führungsverantwortung auf eine Leitungsstelle mit Personalverantwortung einschließe, sei bei der Beklagten ohne Weiteres denkbar. Für die von der Klägerin insoweit genannten Beispiele wird auf die Ausführungen auf Seite 10-14 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 312-316 d.A. verwiesen.

Bei einer Auswahl zwischen ihr und Frau M1 hätte der Klägerin die Stelle der stellvertretenden Fachserviceleiterin Versicherung/Beiträge übertragen werden müssen, wenn diese ausgeschrieben worden wäre. Die Klägerin erfülle die von der Beklagten genannten Anforderungen für die Position vollen Umfangs und hätte sich im Rahmen meiner Bestenauslese durchgesetzt. Für die weiteren Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf Seite 19-27 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 321-329 d.A. verwiesen.

Auch das Anforderungsprofil der mit Frau L. besetzten Stelle erfülle die Klägerin vollständig. Demgegenüber bringe Frau L. weder eine erfolgreich abgelegte Fortbildungsprüfung noch einen Abschluss als A.-Betriebswirtin oder eine vergleichbare Qualifikation mit. Schon deshalb hätte sich die Klägerin im Rahmen der Bestenauslese gegen Frau L. durchsetzen müssen. Für die weiteren Ausführungen der Klägerin hierzu wird auf Seite 14-19 des Schriftsatzes vom 22. November 2016, Bl. 316-321 der Akte verwiesen.

Der Werdegang von Frau M. vor dem 1. Juli 2012 sei der Klägerin nicht im Einzelnen bekannt. Jedenfalls habe es nach Einstellung der Frau M. schon nach kurzer Zeit Konflikte zwischen ihr und der Teamleiterin Regionalmarketing gegeben. Deshalb sei Frau M. aus dem Fachservice Regionalmarketing herausgenommen worden. Die Klägerin bestreite, dass die von der Beklagten genannten Voraussetzungen für die Position “Leiterin der Stabsstelle Presse“ für die Stelle erforderlich seien. Jedenfalls erfülle die Klägerin diese Voraussetzungen vollen Umfangs.

So besitze die Klägerin umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens auch außerhalb der Beklagten. Die Pressearbeit und die Arbeit in der Kundenkommunikation hätten es mit sich gebracht, dass sie intern und extern im Gesundheitswesen fit gewesen sei, Kontakte geknüpft und Erfahrungen gesammelt habe. Auch Projekterfahrung bringe sie mit. Die Pressearbeit sei insgesamt projektartig organisiert gewesen. Die Klägerin besitze ein Netzwerk auf politischer und fachlicher Ebene der A.en sowie des Bundesverbandes bzw. könne dieses zeitnah herstellen. Bei der Bestenauslese hätte sich die Klägerin gegen Frau M. durchgesetzt.

In Bezug auf die Auswahlentscheidungen bei einem fiktiven Vergleich zwischen der Klägerin und Frau L., Frau M1 und Frau M. sei zu berücksichtigen, dass für die Klägerin als Schwerbehinderte bei einer Bestenauslese die gleiche Eignung mit den Mitbewerbern ausreichend sei, um den Zuschlag für eine der ausgeschriebenen Stellen zu erhalten.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Die Berufung ist zulässig und zu einem kleinen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

I.

Die Berufung ist gem. § 64 Abs. 1 und 2b) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gem. §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung hat in der Sache überwiegend keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin ab dem 1. Mai 2015 nach A 13 BBesG zu befördern und entsprechend zu vergüten ist. Zur Klarstellung ist in den Tenor des Berufungsurteils aufgenommen worden, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin „auf eine Stelle“ nach A 13 BBesG zu befördern.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung der Differenzvergütung zwischen den Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesG für den Zeitraum 1. April 2013 bis 30. April 2015 verurteilt. Mit dem Tenor des Berufungsurteils ist ein offensichtlicher Schreibfehler im arbeitsgerichtlichen Urteil, der die Verzinsung der Vergütungsansprüche für die Monate ab September 2014 betrifft, korrigiert worden und die zu verzinsende Hauptforderung mit dem zutreffenden, der Antragstellung entsprechenden Betrag von 453,22 € ausgewiesen worden. Ergänzend sind zudem die im arbeitsgerichtlichen Urteil versehentlich vergessenen Zinsansprüche für die am 31. März 2015 und 30. April 2015 fällig werdenden Vergütungsansprüche der Klägerin in Höhe von 453,22 € aufgenommen worden.

Insoweit, wie das arbeitsgerichtliche Urteil der Klägerin Zahlungsansprüche auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2013 zugesprochen hat, war es abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Die Klaganträge sind zulässig.

Für den Feststellungsantrag ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger gerichtlicher Feststellung gegeben. Das begehrte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien auch für die Zukunft endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden (vgl. BAG 14.07.2010 – 7 AZR 359 09 – juris Rn. 12).

2. Der Feststellungsantrag ist vollen Umfangs begründet. Der Zahlungsantrag ist in Höhe von 10.566,11 € brutto begründet, im Übrigen unbegründet.

Die Klägerin kann aus § 42 Abs. 3 Satz 4 Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen (LPVG-NW) beginnend mit dem 1. April 2013 eine Vergütung nach A 13 BBesG verlangen. Da die Beklagte der Klägerin lediglich eine Vergütung nach A 12 BBesG gewährt hat, war dem Antrag auf Zahlung der Differenzvergütung zwischen A 12 BBesG und A 13 BBesG für die Monate April 2013 bis April 2015 stattzugeben. Daneben steht der Klägerin ein Anspruch auf Beförderung auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu. Dem Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin diesen Beförderungsanspruch für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2015 geltend gemacht hat, war gleichfalls stattzugeben.

Soweit die Klägerin auch für den Zeitraum vor dem 1. April 2013 monatliche Zahlungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Vergütungen nach A 12 und A 13 BBesG geltend gemacht hat, war die Klage abzuweisen.

a) Nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW darf der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds wegen seiner Freistellung nicht beeinträchtigt werden. Die Vorschrift enthält ebenso wie die gleichlautenden Vorschriften des Bundes (§§ 8, 46 BPersVG) über das darin geregelte Benachteiligungsverbot hinaus zugleich ein an den Arbeitgeber gerichtetes Gebot, dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Demzufolge kann das Personalratsmitglied den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der Differenz zwischen seiner derzeitigen und einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen, wenn er ohne seine Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die eine höhere Vergütungsgruppe rechtfertigen. Wird der Anspruch auf höhere Vergütung wegen einer Benachteiligung darauf gestützt, dass das Personalratsmitglied ohne seine Freistellung eine Tätigkeit ausüben würde, die die Merkmale der angestrebten Vergütungsgruppe erfüllt, so ist der berufliche Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzuzeichnen. Das Personalratsmitglied ist so zu behandeln, wie ein vergleichbarer Kollege ohne Personalratsamt (BAG, 29.10.1998 – 7 AZR 202/97 – juris Rn. 14).

Neben dem Vergütungsanspruch resultiert aus § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ein Herstellungsanspruch, der durch Beförderung auf eine entsprechende (Plan-) Stelle und nicht durch Schadensersatz zu erfüllen ist. § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW ist auch insoweit eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm, aus der sich ein Erfüllungsanspruch ergibt mit der Konsequenz, dass auf Beförderung geklagt werden kann (vgl. VG Köln 14.10.2011 – 19 K 4582/10 – juris Rn. 27).

b) Hier kann die Klägerin ab dem 1. April 2013 aus dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW Vergütung nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesG verlangen. Auch steht ihr für den von ihr geltend gemachten Zeitraum beginnend mit dem 1. Mai 2015 ein Anspruch auf Beförderung auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu. Bei Zugrundelegung des Vorbringens der Parteien ist davon auszugehen, dass die Klägerin ohne Ausübung ihres Personalratsamtes zum 1. April 2013 auf eine Stelle mit dieser Wertigkeit befördert worden wäre.

aa) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin allerdings keinen Schadensersatzanspruch in Höhe der Differenzvergütung zwischen A 12 und A 13 BBesG zu, auf den die geltend gemachten Zahlungsansprüche für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum stützen könnte. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Freistellung der Klägerin im Jahr 2006 keine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer benannt hat.

Zwar ist die Bildung einer Vergleichsgruppe nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ein mögliches und geeignetes Mittel, um die voraussichtliche Entwicklung der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Amtsträgern fiktiv nachzeichnen zu können (vgl. etwa BVerwG 15.04.2015 – 2 B 10/14 – juris Rn. 10). Zwingend geboten ist die Benennung einer Vergleichsgruppe aber jedenfalls dann nicht, wenn keine Verwaltungsvorschriften eingreifen, die ein solches Vorgehen vorschreiben (vgl. OVG R.-Pfalz 17.03.2015 – 2 A 11131/13 – juris Rn. 37). Dass die Beklagte an Rechtsvorschriften gebunden wäre, die die Bildung einer Vergleichsgruppe zur Umsetzung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots zwingend verlangen, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin nicht behauptet.

Hat der Arbeitgeber eine Vergleichsgruppe benannt, kann er einem von dem Amtsträger geltend gemachten Anspruch auf Beförderung mit dem Hinweis begegnen, die Leistungsentwicklung der Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe rechtfertige eine Beförderung nicht (siehe BVerwG 15.04.2015 – 2 B 10/14 – juris Rn. 10). Diese Möglichkeit ist dem Arbeitgeber verwehrt, wenn er auf die Bildung einer Vergleichsgruppe verzichtet hat. Darüber hinausgehende Rechtsfolgen hat das Unterlassen der Bildung einer Vergleichsgruppe aber (auch nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung) nicht. Insbesondere löst es weder Schadensersatzansprüche des Amtsträgers aus noch entbindet es ihn davon, im Streitfall im Einzelnen darlegen zu müssen, dass er ohne die Ausübung seines Amtes oder ohne die Freistellung auf eine Stelle mit der von ihm geltend gemachten Besoldung/Vergütungsgruppe befördert worden wäre (vgl. OVG R.-Pfalz 17.03.2015 – 2 A 11131/13 – juris Rn. 36).

bb) Will ein Amtsträger geltend machen, dass er ohne Personalrats-/Betriebsratsamt bzw. ohne Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG 27.06.2001 - 7 AZR 496/99 – juris Rn 22). Er kann zum einen dartun, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung entweder erfolgreich gewesen wäre oder bei einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen ist, erfolgreich hätte sein müssen. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Personalratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellem Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 14.07.2010 - 7 AZR 359/09 – juris Rn 20).

Ein Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Höhergruppierung kann sich ohne Bewerbung auf eine freie Stelle ferner daraus ergeben, dass der öffentliche Arbeitgeber Angestellte mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung hiervon ausnimmt. Dabei ist wie bei § 37 Abs. 4 BetrVG auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen abzustellen. Nicht ausreichend für die Betriebsüblichkeit ist, dass einige andere Arbeitnehmer einen entsprechenden beruflichen Aufstieg genommen haben. Der Geschehensablauf muss vielmehr so typisch sein, dass auf Grund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h. wenigstens in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann (vgl. BAG 27. 6.2001 - 7 AZR 496/99 – juris Rn 24).

cc) Hiernach ist der geltend gemachte Vergütungsanspruch der Klägerin nach der Besoldungsgruppe A 13 BBesG nicht für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum, sondern erst ab dem 1. April 2013 gerechtfertigt. Der ab dem 1. Mai 2015 geltend gemachte Anspruch auf eine Beförderungsstelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG steht der Klägerin zu.

(1) Die Klägerin kann sich für einen Höhergruppierungsanspruch in die Besoldungsgruppe A 13 BBesG für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2012 nicht darauf stützen, dass Arbeitnehmer bzw. Dienstordnungsangestellte mit ihren Laufbahnvoraussetzungen bei der Beklagten nach feststehenden Maßstäben und/oder Zeitabläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert würden und sie wegen ihres Personalratsamtes bzw. ihrer Freistellung hiervon ausgenommen worden sei.

Zwar hat die Klägerin mit ihrem Vorbringen auf den Seiten 10-15 der Klagschrift vom 12. August 2015, Bl. 10-15 d.A. beispielhaft Arbeitnehmer benannt, die ursprünglich ebenso wie sie in die Besoldungsgruppe A 12 BBesG bzw. die entsprechende Vergütungsgruppe VG 10 eingruppiert waren und die zwischenzeitlich mindestens nach A 13 BBesG bzw. in die VG 11 befördert worden sind. Dieses Vorbringen kann jedoch nicht ausreichen, um den mit der Klage geltend gemachten beruflichen Aufstieg auf eine „betriebsübliche berufliche Entwicklung“ zu stützen. Denn die Klägerin hat keine betrieblichen Üblichkeiten und Gesetzmäßigkeiten dargelegt, aus denen sich ergäbe, dass die Dienstordnungsangestellten und Arbeitnehmer der Beklagten regelhaft nach bestimmten Zeitabläufen von A 12 nach A 13 BBesG bzw. von VG 10 nach VG 11 befördert würden. Die beruflichen Entwicklungen der in der Klagschrift beschriebenen Arbeitnehmer haben sich nicht gleichförmig nach feststehenden Zeitabläufen, sondern sehr individuell vollzogen. Allein der Umstand, dass die beispielhaft genannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer inzwischen höher eingruppiert sind als die Klägerin, reicht nicht aus, um die Klageansprüche mit der „betriebsüblichen beruflichen Entwicklung“ zu begründen.

Dass es bei der Beklagten nach einem bestimmten, im Vorhinein feststehenden Zeitraum einen regelhaften beruflichen Aufstieg von der mit A 12 BBesG bewerteten Tätigkeit als Sachbearbeiterin Kundenkommunikation innerhalb des Fachservice Marketing im Team Kommunikation/Prävention/BGF auf eine Beförderungsstelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG gäbe, behauptet auch die Klägerin nicht. Feststehenden Maßstäben und Zeitabläufen steht schon die Singularität dieser Stelle entgegen.

(2) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergibt sich ein Beförderungsanspruch der Klägerin, der die Klageansprüche vollen Umfangs tragen würde, auch nicht daraus, dass die Beklagte Stellen besetzt hat, ohne diese zuvor auszuschreiben bzw. in den Ausschreibungen die vorgesehene Eingruppierung mit A 13 BBesG/VG 11 zu benennen.

Zwar ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass der Klägerin aus dem Umstand, dass die entsprechenden Stellen nicht bzw. ohne Angabe der vorgesehenen Eingruppierung ausgeschrieben worden sind, kein Nachteil erwachsen darf. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Klägerin ohne Weiteres so zu behandeln wäre, als ob sie von der Beklagten bei einem fiktiven Stellenbesetzungsverfahren für eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG spätestens zum 1. Januar 2012 ausgewählt worden wäre. Das Benachteiligungsverbot hat vielmehr lediglich zur Folge, dass die Klägerin mit Vorbringen gehört werden muss, mit dem sie darlegt, dass sie sich bei einer fiktiven Ausschreibung einer dieser Stellen mit ihrer fiktiven Bewerbung im Rahmen der Bestenauslese gegen den von der Beklagten tatsächlich ausgewählten Stelleninhaber durchgesetzt hätte bzw. ihre fiktive Bewerbung allein an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran gescheitert wäre, dass die Beklagte sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hätte.

(3) Hier ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass sich die Klägerin bei einer fiktiven Ausschreibung der ohne interne und externe Ausschreibung besetzten Position „Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg“ in einem fiktiven Auswahlverfahren gegen die spätere Stelleninhaberin Frau M. durchgesetzt hätte bzw. nur deshalb nicht durchgesetzt hätte, weil ihr aufgrund ihrer Freistellung die aktuellen Fachkenntnisse und die Netzwerke auf politischer und fachlicher Ebene der A.en gefehlt hätten.

Zum Zeitpunkt der Besetzung der – ab dem 1. April 2013 mit VG 11 bewerteten – Stelle am 1. Oktober 2012 war Frau M. ebenso wie die Klägerin bei ihrer Freistellung im Jahr 2006 unter der Teamleitung Regionalmarketing im Fachservice Marketing beschäftigt und in die VG 10 – entsprechend A 12 BBesG – eingruppiert. Allerdings war Frau M. zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung erst seit drei Monaten, nämlich seit dem 1. Juli 2012, bei der Beklagten beschäftigt. Angesichts der vergleichbaren Ausgangsposition der Frau M. und der Klägerin in Bezug auf die Beschäftigungsabteilung, die hierarchische Einbindung und die Eingruppierung hätte die erheblich längere Erfahrungszeit der Klägerin u.a. im Fachservice Marketing bei einer fiktiven Auswahlentscheidung deutlich zu ihren Gunsten gesprochen.

Soweit die Beklagte darlegt, dass Frau M. gerade aufgrund ihres Werdegangs eine interessante Mitarbeiterin für das Unternehmen sei, kann es auf dieses Vorbringen nicht entscheidend ankommen. Zwar ist das Ziel der Beklagten nachvollziehbar, Frau M. eine herausfordernde und gut bezahlte Tätigkeit zu bieten, sie damit ans Unternehmen zu binden und ihre außerhalb des Unternehmens gesammelten Erfahrungen für die Beklagte nutzbar zu machen. Bei Zugrundelegung des Vorbringens der Parteien kann auch davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten gezielt für Frau M. geschaffene neue Position der Leiterin der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg von Frau M. angemessen ausgefüllt werden kann. Doch kann der Wunsch der Beklagten, Frau M. eine Perspektive im Unternehmen bieten zu wollen, bei der fiktiven Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der Frau M. keine Rolle spielen. Insoweit ist allein auf die mit der neu geschaffenen Stelle verbundenen Aufgaben und die für diese Aufgaben erforderlichen Qualifikationen bzw. Erfahrungen abzustellen. Bei einer hierauf bezogenen Auswahl hätte sich die Klägerin gegenüber Frau M. durchgesetzt.

Soweit die Beklagte auf die Kompetenzen und Erfahrungen verweist, die Frau M. bei ihren diversen Tätigkeiten in verschiedenen Unternehmen und Positionen innerhalb des Gesundheitswesens und bei ihrer beruflichen und fachhochschulischen Ausbildung gesammelt hat, hat die Beklagte – die Richtigkeit ihres Vorbringens zu den Kompetenzen und Erfahrungen unterstellt – keinen Bezug zwischen diesen Kompetenzen und Erfahrungen und der zu besetzenden Stelle hergestellt, aus dem sich ergäbe, dass Frau M. für diese Stelle geeigneter wäre als die Klägerin.

Das Aufgabengebiet der „Leitung Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg “ umfasst die Zuständigkeit für die gesamten Print- und Hörfunkmedien in Hamburg. In dem Bereich interne und externe Unternehmenskommunikation sowie Pressearbeit bringt Frau M. deutlich weniger berufliche Erfahrung mit als die Klägerin. Die Klägerin war von 1994 bis zu ihrer Freistellung 2006 auf diesen Gebieten tätig, während Frau M. zwar Marketing- und Projekterfahrungen sowie Erfahrungen aus Beratungstätigkeiten mitbringt, aber keine spezifischen Erfahrungen im Bereich Unternehmenskommunikation und insbesondere im Bereich Pressearbeit vorweisen kann.

Frau M. hat nach dem Vorbringen der Beklagten – das zu ihren Gunsten als wahr unterstellt werden kann – umfassende Kenntnisse des Gesundheitswesens außerhalb der Beklagten erworben. Demgegenüber hat die Klägerin ihre gesamte Berufslaufbahn bei der Beklagten absolviert. Für die Qualifikation der Leiterin der Stabsstelle Presse kann es aber nur darauf ankommen, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse verfügt und nicht darauf, wo sie ihre Kenntnisse erworben hat. Die Beklagte legt nach eigenem Vorbringen deshalb Wert darauf, dass Frau M. über Erfahrungswissen verfügt, das sie außerhalb des Unternehmens der Beklagten erworben hat, weil dies ermögliche, dass Frau M. den Blickwinkel der Kunden und der Vertragspartner im Gesundheitswesen kenne. Auch diese Argumentation rechtfertigt es jedoch nicht, eine fiktive Auswahlentscheidung zugunsten der Frau M. als gerechtfertigt anzusehen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in der Zeit ihrer Tätigkeit als Presse-Sachbearbeiterin insbesondere für die Kundenmagazine „B.“ und „P.“ zuständig war. Bei Ausübung dieser Aufgabe musste sie sich mit dem Blickwinkel der Kunden intensiv beschäftigen. Da sie darüber hinaus Entwürfe für Reden des Vorstandsvorsitzenden erstellt hat und für das interne Medium „V.“ verantwortlich war, hat sie sich auch mit dem Verhältnis der Beklagten zu anderen Akteuren im Gesundheitswesen auseinandersetzen müssen. Eine Überlegenheit der Frau M. gegenüber der Klägerin in Bezug auf den „Blickwinkel“, aus dem die Tätigkeit wahrgenommen wird, kann deshalb nicht festgestellt werden.

Soweit die Beklagte die Projekterfahrung der Frau M. und deren Netzwerk innerhalb und außerhalb der A.en hervorhebt, trägt auch dies eine fiktive Auswahlentscheidung zugunsten der Frau M. nicht. Denn auch die Klägerin hat nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen zur Zeit ihrer Tätigkeit als Presse-Sachbearbeiterin projektorientiert gearbeitet und über ein Netzwerk unter Einbindung von Pressevertretern und Ansprechpartnern der A.en verfügt. Ausweislich der dienstlichen Beurteilung durch die Beklagte vom 30. Juni 2008 war die Tätigkeit der Klägerin stets von einem hohen Maß an Selbstständigkeit und Verantwortungsbewusstsein geprägt. Hierbei hat die Klägerin die ihr übertragenen Aufgaben ausweislich der dienstlichen Beurteilung konstant überzeugend und mit hoher Qualität erledigt.

Beim Vergleich der beruflichen Entwicklungen der Klägerin und der Frau M. ist zudem zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu Beginn der Freistellung der Klägerin keine Gruppe von mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmern benannt hat. Vor diesem Hintergrund kann es nicht ausreichen, wenn die Beklagte schlicht behauptet, die Kenntnisse und Erfahrungen der Klägerin im Bereich Projektarbeit und deren Netzwerkbeziehungen blieben hinter denen der Frau M. zurück. Vielmehr müsste sie im Einzelnen darlegen, von welcher prognostischen beruflichen Entwicklung der Klägerin für den Fall, dass diese ihre berufliche Tätigkeit ohne Personalratsamt und ohne Freistellung fortgesetzt hätte, die Beklagte ausgeht und weshalb die Klägerin zum Zeitpunkt der Besetzung der Leitung der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg bei Zugrundelegung dieser „nachgezeichneten“ Entwicklung über weniger Kenntnisse und Erfahrungen als die ausgewählte Frau M. verfügt hätte. An einem solchen Vorbringen der Beklagten fehlt es. Der pauschale Hinweis der Beklagten, die Eingruppierung von Sachbearbeitern, wie die Klägerin es sei, liege in der Regel zwischen A 9 und A 11, kann eine auf die Person der Klägerin bezogene Laufbahnnachzeichnung nicht ersetzen.

Nach dem Vorbringen der Parteien ist nach alledem davon auszugehen, dass Frau M. für die Stelle der Leitung der Stabsstelle Presse der Regionaldirektion Hamburg zum Zeitpunkt der Besetzung am 1. Oktober 2012 und der nachfolgenden Höhergruppierung am 1. April 2013 jedenfalls nicht besser qualifiziert war als die Klägerin. Angesichts der Schwerbehinderung der Klägerin, die bei gleicher Qualifikation zu ihrer bevorzugten Berücksichtigung geführt hätte, hätte die Stelle bei einer fiktiven Auswahlentscheidung mit der Klägerin besetzt werden müssen. Vom Zeitpunkt der Höhergruppierung der Stelle am 1. April 2013 an kann die Klägerin daher Vergütung nach A 13 BBesG verlangen. Jedenfalls ab dem 1. Mai 2015 ist sie auf eine Stelle mit der Wertigkeit A 13 BBesG zu befördern.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kosten des Verfahrens waren entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu quoteln. Soweit die Klägerin wegen der teilweisen Abweisung des Zahlungsantrags mit einem Betrag von 6.629,76 € unterlegen ist, ist dieser Betrag bei der Ermittlung der ihrer Kostenquote nur hälftig ins Verhältnis zum Gegenstandswert des Berufungsverfahrens gesetzt worden. Denn der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beläuft sich gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG auf den dreijährigen Unterschiedsbetrag zwischen einer Besoldung der Klägerin nach A 12 BBesG und einer Besoldung nach A 13 BBesG (36 x 453,22 € = 16,315,92 €). Streitgegenstände des Berufungsverfahrens waren aber sowohl die Vergütungsforderung für den etwas mehr als dreijährigen Zeitraum in der Vergangenheit als auch der sowohl vergangenheits- als auch zukunftsbezogene Feststellungsantrag. Um den Umstand, dass die Klägerin in Bezug auf den Feststellungsantrag vollen Umfangs obsiegt hat, bei der Quotelung der Kosten angemessen zu berücksichtigen, war ihr Unterliegen in Bezug auf den Zahlungsantrag nur hälftig zu berücksichtigen.

IV.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.