Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Mai 2011 - 7 PKH 9/11
Gründe
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Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts ist abzulehnen; denn die beabsichtigte weitere Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1, § 121 Abs. 1 ZPO).
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Eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn davon ausgegangen werden kann, dass ein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Dabei müssen die Voraussetzungen einer Grundsatz-, einer Divergenz- oder einer Verfahrensrüge so weit dargetan werden, wie dies ohne anwaltlichen Beistand möglich und zumutbar ist. Zwar kann von dem anwaltlich nicht vertretenen Beteiligten, der einen Antrag auf Prozesskostenhilfe stellt, nicht verlangt werden, dass er die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache darlegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder den Verfahrensmangel in der Weise bezeichnet, wie dies gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde selbst erforderlich wäre. Geboten ist aber, dass sich aus der in der Beschwerdefrist vorgelegten Begründung des Prozesskostenhilfegesuchs das Vorliegen eines Zulassungsgrundes zumindest in groben Zügen erkennen lässt (vgl. Beschlüsse vom 8. September 2008 - BVerwG 3 PKH 3.08 - juris Rn. 3, vom 13. September 1989 - BVerwG 1 ER 619.89 - Buchholz 310 § 166 VwGO Nr. 20 und vom 17. September 1964 - BVerwG 8 B 57.64 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 34). Daran fehlt es hier. Für den allein geltend gemachten Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nichts ersichtlich.
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Der Kläger beanstandet, dass das Oberverwaltungsgericht über einen von ihm gestellten - weiteren - Befangenheitsantrag nicht vorab durch gesonderten Beschluss entschieden, sondern diesen verfahrensfehlerhaft übergangen habe. Im Gegensatz zur Behauptung einer fehlerhaften Ablehnung eines Befangenheitsantrags, die als unanfechtbare Vorentscheidung (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 557 Abs. 2 ZPO) der Überprüfung durch das Revisionsgericht nur ausnahmsweise - im Falle von Willkür oder vergleichbar schweren Mängeln - zugänglich ist (vgl. Beschlüsse vom 15. Mai 2008 - BVerwG 2 B 77.07 - NVwZ 2008, 1025
und vom 21. März 2000 - BVerwG 7 B 36.00 - juris Rn. 4), kann eine solche Rüge zwar grundsätzlich mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden (vgl. hierzu BFH, Beschlüsse vom 17. Mai 2010 - VII B 254/09 - BFH/NV 2010, 1835 und vom 14. Februar 2002 - I B 109, 111, 113/00 - BFH/NV 2002, 1161 m.w.N.). Die Vorgehensweise des Oberverwaltungsgerichts begegnet aber keinen rechtlichen Bedenken.
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Der Kläger hat gegen die zur Entscheidung berufenen Berufsrichter mit Schriftsatz vom 13. August 2010 einen Befangenheitsantrag gestellt, den das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 1. Oktober 2010 zurückgewiesen hat. Dabei ist das Oberverwaltungsgericht auch auf den Schriftsatz des Klägers vom 17. September 2010 eingegangen, mit dem die Richter aufgrund ihrer dienstlichen Äußerungen zum Befangenheitsantrag, die den Anforderungen des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO nicht entsprächen, erneut wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden waren. Es hat ausgeführt, dass für die Einholung weiterer dienstlicher Äußerungen kein Anlass bestehe; mit den abgegebenen dienstlichen Äußerungen liege eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch vor. Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2011 hat der Kläger "weiter die Zusammensetzung des Senats (gerügt), da über der 2. Ablehnungsantrag vom 17. September 2010 nicht beachtet wurde und hierzu auch keine richterlichen Stellungnahmen vorliegen". Hierauf hat sich der Kläger auch in der mündlichen Verhandlung bezogen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich ungeachtet dieses Vorbringens an einer Verhandlung und Entscheidung nicht gehindert gesehen, da die vorgebrachten Einwände bereits Gegenstand des Beschlusses vom 1. Oktober 2010 gewesen seien und demnach für eine erneute Entscheidung über den Ablehnungsantrag kein Raum sei. Das ist nicht zu beanstanden. Denn über unzulässige Befangenheitsanträge muss nicht gesondert entschieden werden. Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch insbesondere auch dann, wenn es - wie hier - lediglich wiederholt wird (vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 2. November 1960 - 2 BvR 473/60 - BVerfGE 11, 343 <348> sowie Kammerbeschluss vom 6. Mai 2010 - 1 BvR 96/10 - NVwZ-RR 2010, 545
; BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1972 - BVerwG 2 B 33.71/ 2 C 16.71 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 10).
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(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozesskostenhilfe sowie § 569 Abs. 3 Nr. 2 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Einem Beteiligten, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann auch ein Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer beigeordnet werden. Die Vergütung richtet sich nach den für den beigeordneten Rechtsanwalt geltenden Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.
(2) Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach den §§ 114 bis 116 der Zivilprozessordnung einschließlich der in § 118 Absatz 2 der Zivilprozessordnung bezeichneten Maßnahmen, der Beurkundung von Vergleichen nach § 118 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung und der Entscheidungen nach § 118 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Rechtszugs, wenn der Vorsitzende ihm das Verfahren insoweit überträgt. Liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hiernach nicht vor, erlässt der Urkundsbeamte die den Antrag ablehnende Entscheidung; anderenfalls vermerkt der Urkundsbeamte in den Prozessakten, dass dem Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe gewährt werden kann und in welcher Höhe gegebenenfalls Monatsraten oder Beträge aus dem Vermögen zu zahlen sind.
(3) Dem Urkundsbeamten obliegen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ferner die Bestimmung des Zeitpunkts für die Einstellung und eine Wiederaufnahme der Zahlungen nach § 120 Absatz 3 der Zivilprozessordnung sowie die Änderung und die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 120a und 124 Absatz 1 Nummer 2 bis 5 der Zivilprozessordnung.
(4) Der Vorsitzende kann Aufgaben nach den Absätzen 2 und 3 zu jedem Zeitpunkt an sich ziehen. § 5 Absatz 1 Nummer 1, die §§ 6, 7, 8 Absatz 1 bis 4 und § 9 des Rechtspflegergesetzes gelten entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Rechtspflegers der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle tritt.
(5) § 87a Absatz 3 gilt entsprechend.
(6) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 2 und 3 kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.
(7) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 2 bis 6 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.
(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.
(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.
(1) Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, wird der Partei ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet.
(2) Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.
(3) Ein nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Rechtsanwalt kann nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen.
(4) Wenn besondere Umstände dies erfordern, kann der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl zur Wahrnehmung eines Termins zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter oder zur Vermittlung des Verkehrs mit dem Prozessbevollmächtigten beigeordnet werden.
(5) Findet die Partei keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, ordnet der Vorsitzende ihr auf Antrag einen Rechtsanwalt bei.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils einzulegen. Die Beschwerde muß das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Gericht, gegen dessen Urteil Revision eingelegt werden soll, einzureichen. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Wird der Beschwerde nicht abgeholfen, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß. Der Beschluß soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluß das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozesskostenhilfe sowie § 569 Abs. 3 Nr. 2 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Einem Beteiligten, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann auch ein Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer beigeordnet werden. Die Vergütung richtet sich nach den für den beigeordneten Rechtsanwalt geltenden Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.
(2) Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach den §§ 114 bis 116 der Zivilprozessordnung einschließlich der in § 118 Absatz 2 der Zivilprozessordnung bezeichneten Maßnahmen, der Beurkundung von Vergleichen nach § 118 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung und der Entscheidungen nach § 118 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Rechtszugs, wenn der Vorsitzende ihm das Verfahren insoweit überträgt. Liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hiernach nicht vor, erlässt der Urkundsbeamte die den Antrag ablehnende Entscheidung; anderenfalls vermerkt der Urkundsbeamte in den Prozessakten, dass dem Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe gewährt werden kann und in welcher Höhe gegebenenfalls Monatsraten oder Beträge aus dem Vermögen zu zahlen sind.
(3) Dem Urkundsbeamten obliegen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ferner die Bestimmung des Zeitpunkts für die Einstellung und eine Wiederaufnahme der Zahlungen nach § 120 Absatz 3 der Zivilprozessordnung sowie die Änderung und die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 120a und 124 Absatz 1 Nummer 2 bis 5 der Zivilprozessordnung.
(4) Der Vorsitzende kann Aufgaben nach den Absätzen 2 und 3 zu jedem Zeitpunkt an sich ziehen. § 5 Absatz 1 Nummer 1, die §§ 6, 7, 8 Absatz 1 bis 4 und § 9 des Rechtspflegergesetzes gelten entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Rechtspflegers der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle tritt.
(5) § 87a Absatz 3 gilt entsprechend.
(6) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 2 und 3 kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.
(7) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 2 bis 6 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.
(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
(2) Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen; bei Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung, des Antrags auf Zulassung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Beschwerde beträgt die Frist einen Monat. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat.
(5) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.
(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge.
(2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.
(3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.
Tatbestand
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I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), die alleinige Geschäftsführerin einer in Insolvenz geratenen GmbH war, wurde vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) wegen rückständiger Lohnsteuern nebst Solidaritätszuschlägen sowie rückständiger Umsatzsteuer gemäß § 69 i.V.m. § 34 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) als Haftungsschuldnerin in Anspruch genommen. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Im Termin zur mündlichen Verhandlung traten für die Klägerin ein Herr A sowie ein Rechtsanwalt auf. Ausweislich des Sitzungsprotokolls behauptete A, eine Prozessvollmacht der Klägerin zu haben. Im Termin legte er ein Schreiben vom 23. Oktober 2009 vor, in dem er den Berichterstatter, auf den der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Beschluss des FG vom 13. August 2009 als Einzelrichter übertragen worden war, wegen Befangenheit ablehnte. Nachdem A auf wiederholte Ermahnung durch Richter N Äußerungen in der Sache nicht unterließ, gab ihm dieser auf, den Sitzungssaal zu verlassen, was A auch tat. Die mündliche Verhandlung wurde ohne die Anwesenheit des A fortgeführt. In der Urteilsbegründung wies das FG darauf hin, dass A in der mündlichen Verhandlung deshalb nicht zugelassen wurde, weil ihm die Zulassung als Steuerberater durch Bescheid vom 24. August 2001 entzogen worden und sein Auftreten als Bevollmächtigter als weitere geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen anzusehen sei.
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Gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Finanzgericht (FG) hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, dass das erstinstanzliche Urteil auf einem Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) beruhe. Ein Verfahrensmangel liege darin, dass die Entscheidung durch einen als befangen abgelehnten Richter getroffen worden sei. Über den Befangenheitsantrag habe das FG bis heute nicht entschieden. Darüber hinaus habe das FG verfahrensfehlerhaft A des Raumes verwiesen, ohne einen Beschluss nach § 62 Abs. 3 FGO zu fassen. Aufgrund seiner Kenntnis des Sach- und Streitstandes hätte A zu den Vorwürfen vortragen können, so dass das FG mit der Zurückweisung den Gehörsanspruch der Klägerin verletzt habe. Im Übrigen komme der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu.
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Das FA ist der Beschwerde entgegengetreten. Es weist darauf hin, dass die Bestellung des A als Steuerberater wegen Vermögensverfalls widerrufen worden sei. Das FG habe den Widerruf mit Urteil vom 28. Mai 2002 bestätigt. Darüber hinaus habe das FG A bereits in anderen Verfahren (6 K 288/05 und 6 K 445/06) gemäß § 80 Abs. 5 AO als Bevollmächtigten zurückgewiesen. Da A somit nicht befugt gewesen sei, einen Befangenheitsantrag zu stellen, sei eine Entscheidung über diesen Antrag durch das FG nicht erforderlich gewesen.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Rechtssache an das FG (§ 116 Abs. 6 FGO).
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1. Die Revision ist nicht deswegen zuzulassen, weil Richter N die Zurückweisung des A als Bevollmächtigten nicht in einem gesonderten Beschluss sondern im Urteil begründet hat.
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Gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 FGO hat das Gericht Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des § 62 Abs. 2 FGO vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurückzuweisen. Im Streitfall hat das FG einen solchen Beschluss nicht gefasst, sondern die Zurückweisung des A als Bevollmächtigten in den Urteilsgründen näher erläutert. Dabei hat es das Auftreten des A als --infolge des Widerrufs der Bestellung als Steuerberater-- nunmehr unbefugte geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen angesehen. Der Senat lässt offen, ob die Zurückweisung eines Bevollmächtigten auch in anderer geeigneter Weise --z.B. durch mündliche Anordnung im Termin und schriftlicher Begründung im Urteil selbst--, erfolgen kann. Selbst wenn das vom FG gewählte Verfahren fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte die Klägerin insoweit einen zur Revisionszulassung führenden Verfahrensfehler nicht in der den Darlegungserfordernissen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügenden Weise gerügt. Denn die Klägerin legt nicht schlüssig dar, dass das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen kann. Der Behauptung, dass A über den Sach- und Streitstand informiert gewesen sei und hierzu hätte vortragen können, lässt sich nicht entnehmen, dass das erstinstanzliche Urteil bei einer gesonderten Beschlussfassung anders ausgefallen wäre. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Zurückweisung nach § 62 Abs. 3 Satz 1 FGO auch durch Beschluss nicht anders hätte entschieden werden können. Nach den Feststellungen des FG in der Urteilsbegründung, gegen die keine Verfahrensrügen erhoben worden sind, steht der Widerruf der Bestellung von A als Steuerberater außer Zweifel.
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2. Das Urteil des FG ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil weder Richter N noch der Senat, dem er angehört, über den wirksam gestellten Befangenheitsantrag entschieden hat. Nach § 62 Abs. 3 Satz 2 FGO bleiben Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Diese Regelung dient der Rechtssicherheit; sie will verhindern, dass die fehlende Vertretungsbefugnis bis zur Entscheidung über die Zurückweisung verfahrensrechtliche Folgen nach sich zieht (BTDrucks 16/3655, S. 89). Die Zurückweisung des A als Prozessbevollmächtigter erfolgte erst, nachdem dieser zu Beginn der mündlichen Verhandlung dem Berichterstatter ein Schreiben vorgelegt hat, in dem Richter N wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wird. Damit hat A trotz seiner fehlenden Vertretungsbefugnis einen wirksamen Befangenheitsantrag gestellt. Wird, wie im Streitfall, der Einzelrichter als befangen abgelehnt, so hat, sofern nicht in Fällen offensichtlicher Unzulässigkeit oder rechtsmissbräuchlicher Ablehnung der Einzelrichter selbst über das Ablehnungsgesuch befinden darf, über den Antrag derjenige Senat als Kollegialgericht zu entscheiden, dem der abgelehnte Richter angehört (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 26. Juli 1996 VI B 15/96, BFH/NV 1997, 130). Im Streitfall hat der Berichterstatter das Verfahren als Einzelrichter fortgeführt und ein Urteil erlassen, das der Klägerin auch zugestellt worden ist. Dass die Entscheidung über die Ablehnung des Befangenheitsantrags eine Vertagung der Verhandlung erforderlich gemacht hätte, so dass der Termin nach § 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 47 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) hätte fortgesetzt werden können, geht weder aus dem Sitzungsprotokoll noch aus den Urteilsgründen hervor. Der weitere Verfahrensgang und die Zustellung des Urteils ohne eine weitere Befassung des FG mit dem Ablehnungsgesuch belegen, dass Richter N eine Bescheidung des Antrags durch den Senat offensichtlich nicht für erforderlich gehalten und auch nicht veranlasst hat.
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Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die von der Klägerin erhobene Rüge, das FG habe über einen gestellten Befangenheitsantrag nicht entschieden, mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann (BFH-Beschluss vom 11. April 2002 I B 56/01, BFH/NV 2002, 1164, m.w.N.). Im Übergehen des Befangenheitsantrags durch Richter N liegt ein von der Beschwerde hinreichend dargelegter Verfahrensmangel, der zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führt. An einer eigenen Prüfung des von der Klägerin gestellten Befangenheitsantrags ist der BFH gehindert, denn zuständig für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist nach § 45 Abs. 1 ZPO das Gericht, dem der abgelehnte Richter angehört; dies gilt auch bei Ablehnung eines Einzelrichters (Senatsbeschluss vom 26. August 1997 VII B 80/97, BFH/NV 1998, 463). Daher lassen sich die Grundsätze, die der BFH in seinem Beschluss vom 3. Mai 2000 IV B 46/99, BFHE 191, 235, für den Fall aufgestellt hat, dass das FG das Ablehnungsgesuch nicht durch Beschluss, sondern im Urteil selbst beschieden hat, nicht auf den Streitfall übertragen. Denn eine eigene Beurteilung, ob die Klägerin im Schreiben vom 23. Oktober 2009 einen Befangenheitsgrund hinreichend dargelegt hat, ist dem beschließenden Senat verwehrt.
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3. An dem Ergebnis vermag auch der Vortrag des FA nichts zu ändern, dass A bereits in anderen Verfahren vor dem FG als Prozessbevollmächtigter zurückgewiesen worden sei. Ausweislich der angeführten Aktenzeichen erfolgte die Zurückweisung in anderen Verfahren und vor einem anderen Senat. Auch hat Richter N auf die vom FA angeführten Urteile keinen Bezug genommen, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, er habe eine erneute förmliche Zurückweisung als eine entbehrliche Wiederholung bereits getroffener Entscheidungen angesehen und angenommen, A sei bereits wirksam zurückgewiesen worden. Gegen eine solche Annahme spricht die Begründung der Zurückweisung in den Entscheidungsgründen. Dem Argument des FA kann somit nicht gefolgt werden, dass eine Entscheidung über den Befangenheitsantrag allein aufgrund des Widerrufs der Bestellung als Steuerberater nicht erforderlich gewesen sei.
(1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.
(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.
(1) Das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen; es kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.
(2) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden. Zur Glaubhaftmachung kann auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug genommen werden.
(3) Der abgelehnte Richter hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern.
(4) Wird ein Richter, bei dem die Partei sich in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so ist glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder der Partei bekannt geworden sei. Das Ablehnungsgesuch ist unverzüglich anzubringen.
(1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat.
(3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden.