Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Juni 2014 - 6 P 1/14
Gründe
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I.
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Der Antragsteller monierte gegenüber dem Beteiligten, in der Dienststelle seien häufiger amtsärztliche Untersuchungen ohne vorherige Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens angeordnet worden. Der Beteiligte hielt entgegen, solche Anordnungen seien nicht mitbestimmungspflichtig.
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Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet, festzustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber einem Beschäftigten der Dienststelle mit dessen Zustimmung mitbestimmungspflichtig ist.
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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht hat ihm im Beschwerdeverfahren stattgegeben. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergebe sich zwar nicht aus einem der in §§ 78, 80 RhPPersVG aufgelisteten Mitbestimmungstatbestände, wohl aber aus der sog. Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Diese greife bei Maßnahmen, die einerseits in keinem sachlichen Zusammenhang mit den in §§ 78, 80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stünden, jedoch andererseits in die gleiche Richtung wie diese wiesen und ihnen hinsichtlich ihrer Auswirkung auf die Dienststelle und die Beschäftigten in etwa gleichkämen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die in keinem sachlichen Zusammenhang mit einer der in §§ 78, 80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stehende Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung weise in die gleiche Richtung wie die Erteilung einer arbeitsrechtlichen Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) und komme dieser in ihren Auswirkungen auf den betroffenen Beschäftigten nicht nur in etwa gleich, sondern gehe sogar noch erheblich darüber hinaus. In Ansehung von § 33 Abs. 4 TV-L sowie der Rechtsfolgen einer Verletzung der in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht stelle die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ähnlich wie die Abmahnung eine weichenstellende Vorentscheidung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Anders als im Falle der Abmahnung könne der Beschäftigte die möglichen Folgen der Untersuchungsanordnung nicht durch eigenes künftiges Verhalten abwenden. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 33 Abs. 4 TV-L habe die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung erhebliche Auswirkungen auf den Betroffenen. Das Antragserfordernis diene dem Schutz der Persönlichkeitssphäre des Betroffenen einschließlich seiner datenschutzrechtlichen Belange.
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Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vor: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung diene der ergebnisoffenen Sachverhaltsaufklärung und sei als solche eine neutrale personelle Maßnahme ohne unmittelbare Rechtswirkung. Erst durch das Untersuchungsergebnis stehe fest, ob der Betroffene berufs- bzw. erwerbsunfähig sei oder nicht und welche Folgen daraus für ihn erwachsen würden. Gegenüber einer Abmahnung, mit der Leistungs- oder Verhaltensmängel gerügt und eine Kündigung angedroht würden, stelle die Anordnung der Untersuchung ein "minus" dar.
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Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die in § 3 Abs. 5 TV-L normierten Anordnungsvoraussetzungen eröffneten der Dienststelle einen so weiten Entscheidungsspielraum, dass ein kollektivrechtlicher Beschäftigtenschutz erforderlich sei. Lösten bereits Eingriffe mit geringerer Eingriffsintensität wie die in § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12, Nr. 13 und Nr. 15 RhPPersVG Genannten ein Mitbestimmungsrecht aus, müsse dies für Anordnungen im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L erst recht gelten.
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II.
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Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 121 Abs. 2 RhPPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber dem im Antrag aufgeführten Personenkreis unterliege der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung nach dem RhPPersVG. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO). Da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen.
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1. Der Senat geht in Anknüpfung an den angefochtenen Beschluss (vgl. BA S. 2, 5, 12) davon aus, dass sich das streitige Feststellungsbegehren auf die Beschäftigtengruppe derjenigen Arbeitnehmer (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 RhPPersVG) bezieht, gegenüber denen der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet. Der Antragsteller hat gegen die so zu verstehende vorinstanzliche Antragsauslegung keine Einwände erkennen lassen.
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2. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht den Antrag für zulässig erachtet. Bei dem Feststellungsbegehren handelt es sich um einen Globalantrag (vgl. hierzu BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - BAGE 101, 232 <236>; BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10 und vom 27. Januar 2006 - BVerwG 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 S. 1 f.). Der Antragsteller will für alle denkbaren Einzelfälle festgestellt wissen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG zusteht, sofern die Dienststelle gegenüber Arbeitnehmern Untersuchungsanordnungen im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L erlässt. Das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, da mit entsprechenden Fällen fortlaufend zu rechnen ist und der Beteiligte dem Antragsteller das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich streitig macht.
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3. Der Antrag ist unbegründet. Ein Globalantrag ist insgesamt als unbegründet einzustufen, wenn darunter mindestens auch Fallgestaltungen fallen, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist. Abweichendes gilt ausnahmsweise dann, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abzugrenzende Sachverhalte bezieht (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 10 m.w.N.). Ob die letztgenannte Voraussetzung hier erfüllt ist, kann dahinstehen, da keine Konstellation ersichtlich ist, in der die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L der Mitbestimmung nach dem rheinland-pfälzischen Personalvertretungsgesetz unterliegt.
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a. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L ist keine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten im Sinne dieser Vorschrift. Hierunter fallen nur allgemeinverbindliche, von allen Beschäftigten zu beachtende Verhaltensregeln (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG 6 P 8.83 - Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3 S. 7, vom 31. Januar 1986 - BVerwG 6 P 5.83 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 42 S. 42 und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 9). Die Senatsrechtsprechung deckt sich insoweit mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der Maßnahmen des Arbeitgebers, die lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betreffen, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach der Parallelvorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegen (BAG, Urteil vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184 <196>). Anordnungen nach § 3 Abs. 5 TV-L sind an einzelne Beschäftigte gerichtet.
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b. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG. Danach unterliegen der Mitbestimmung Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sowie Einzelregelungen, die, sei es auch mittelbar, der Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie dem Gesundheitsschutz dienen. Nach der Senatsrechtsprechung müssen solche Maßnahmen bzw. Regelungen darauf zielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Der Mitbestimmungstatbestand erfasst Maßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder aus freiem Entschluss des Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die Beschäftigten allgemein zu schützen oder vor konkreten Gefahren zu bewahren, welche die Tätigkeit auf bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt (vgl. Beschlüsse vom 17. Februar 1986 - BVerwG 6 P 21.84 - BVerwGE 74, 28 <30> = Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 6 S. 27 f., vom 25. August 1986 - BVerwG 6 P 16.84 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 46 S. 53, vom 18. Mai 1994 - BVerwG 6 P 27.92 - Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 16 S. 4, vom 8. Januar 2001 - BVerwG 6 P 6.00 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 102 S. 23 und vom 13. September 2012 - BVerwG 6 PB 10.12 - juris Rn. 5). Entsprechende Zielrichtungen sind einer Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L nicht zu eigen. Sie dienen dem Nachweis, ob der Arbeitnehmer "zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage" ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L). Hierüber soll üblicherweise Klarheit darüber gewonnen werden, ob das Arbeitsverhältnis infolge von Erwerbsminderung endet (vgl. § 33 Abs. 4 TV-L) oder ein Beschäftigter eine angezeigte Arbeitsunfähigkeit lediglich vortäuscht und damit zu Unrecht Entgeltfortzahlung beansprucht. Weder hier noch in weiteren denkbaren Konstellationen der Anwendung von § 3 Abs. 5 TV-L (vgl. hierzu den Überblick bei Stück/Wein, NZA-RR 2005, 505 <505>) handelt die Dienststelle mit gesundheitsschützender Zielsetzung im speziellen Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 7 f. und vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 42). Dies gilt auch für die Konstellation, dass die Dienststelle aus Fürsorgegründen dem Verdacht nachgehen möchte, ein Beschäftigter könne bewusst trotz einer (nicht zur Erwerbsminderung führenden) Krankheit Arbeitsleistungen erbringen wollen (offengelassen im Beschluss vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 43). In dieser Konstellation steht zum einen keine spezifisch arbeitsplatzbedingte Gesundheitsschädigung in Rede und ist zum anderen der Beschäftigte offenkundig nicht unter jenen Gesichtspunkten kollektivrechtlich schutzbedürftig, die der Gesetzgeber bei § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG im Auge hatte.
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c. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Danach bestimmt der Personalrat in allen personellen, sozialen und sonstigen innerdienstlichen sowie organisatorischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten mit, soweit nicht eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung besteht, die einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum ausschließt.
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aa. Steht wie hier ein Handeln der Dienststelle in personellen Angelegenheiten in Rede, muss das Handeln die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs erfüllen, um dem Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG unterfallen zu können. Dies ergibt sich aus §§ 78 Abs. 1, 79 Abs. 1 RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L erfüllt die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs. Danach ist unter einer Maßnahme jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand des Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (stRspr; vgl. Beschluss vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 7 Rn. 11 m.w.N.). Durch die Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine Maßnahme in diesem Sinne darstellt, auch wenn sie aus sich heraus noch nicht gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen einwirkt, sondern allenfalls der Dienststelle eine Grundlage für solche Einwirkungen vermitteln kann. Die Anordnung erweist sich jedenfalls deshalb als Entscheidung mit einem Eigengewicht, da sie mit einem Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verbunden ist (vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 12, 17, 18). Dies rechtfertigt es ausnahmsweise, sie unter den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff zu fassen, auch wenn dieser im Grundsatz keine Handlungen der Dienststelle einschließt, die lediglich der Vorbereitung einer beabsichtigten Maßnahme dienen und eine solche nicht vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen (stRspr; vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 11).
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bb. Der in § 73 Abs. 1 RhPPersVG normierte Tarifvorrang, der im klassischen Sinne dieser Rechtsfigur zu verstehen ist (Beschluss vom 27. August 2008 - BVerwG 6 P 5.08 - juris Rn. 43), steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifliche Regelung ist dann gegeben, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 27. August 2008 a.a.O. Rn. 44). § 3 Abs. 5 TV-L stellt keine solche Regelung dar. Er begründet nicht unmittelbar eine Verpflichtung von Beschäftigten, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Es bedarf vielmehr im konkreten Fall stets der wertenden Entscheidung der Dienststelle, ob für eine solche Untersuchung eine "begründete Veranlassung" (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L) besteht (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 6 f. und vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 41 f.). Damit wäre Raum für eine Mitprüfung durch die Personalvertretung eröffnet.
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cc. Die weiteren, aus der Gesetzesstruktur abzuleitenden Voraussetzungen eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG liegen nicht vor.
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(1) Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG ist nicht strikt auf den Kreis derjenigen Einzeltatbestände beschränkt, die in §§ 78 ff. RhPPersVG aufgelistet sind. Diese Auflistungen sind nicht enumerativ gefasst, sondern haben exemplarischen Charakter ("insbesondere"). Hierin unterscheidet sich das rheinland-pfälzische Personalvertretungsgesetz vom Bundespersonalvertretungsgesetz und von den Personalvertretungsgesetzen der meisten anderen Länder. Auf der anderen Seite unterscheidet es sich vom schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz, das in seinem § 51 Abs. 1 Satz 1 die personalvertretungsrechtliche Mitbestimmung für alle personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen eröffnet, ohne dieser allgemeinen Regelung Beispielskataloge nach Art der §§ 78 ff. RhPPersVG zur Seite zu stellen.
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(2) Von den Beispielskatalogen der §§ 78 ff. RhPPersVG geht eine das Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG begrenzende Wirkung aus. Wie der Senat bereits im Jahr 1987 anhand des vergleichbar gestalteten bremischen Personalvertretungsgesetzes entschieden hat, muss entsprechenden Katalogen ein Wille des Gesetzgebers entnommen werden, dass andere als die in ihnen erfassten Maßnahmen nur dann der Mitbestimmung des Personalrats gemäß einer allgemein gefassten Vorschrift unterliegen sollen, wenn sie in ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den beispielhaft geregelten Maßnahmen in etwa gleichkommen (Beschluss vom 17. Juli 1987 - BVerwG 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 4; bestätigt durch Beschlüsse vom 11. November 1993 - BVerwG 6 PB 4.93 - juris Rn. 4 - nicht abgedruckt in Buchholz 251.3 § 63 BrPersVG Nr. 1 und vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 6 P 6.97 - BVerwGE 108, 135 <141> = Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 2 S. 10 f.; vgl. auch bereits Beschluss vom 30. Oktober 1964 - BVerwG 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <361 f.> = Buchholz 238.33 § 65 PersVG Bremen Nr. 1 S. 3). In einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 2003 zum hessischen Personalvertretungsgesetz, das im Hinblick auf die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten zum damaligen Zeitpunkt eine vergleichbare Struktur aufwies, hat der Senat sodann folgende Präzisierungen vorgenommen: Es ist zunächst zu prüfen, ob die strittige Maßnahme thematisch von einer Nummer der Beispielskataloge erfasst wird. Ist dies der Fall, bedarf es ihrer Subsumtion unter den entsprechenden Mitbestimmungstatbestand und kann ein Mitbestimmungsrecht - unabhängig vom Ergebnis dieser Subsumtion - nicht über eine allgemeine Regelung begründet sein. Lässt sich die strittige Maßnahme keinem Beispielstatbestand thematisch zuordnen, besteht ein Mitbestimmungsrecht nur dann, wenn sie "einem der Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar ist" (Beschluss vom 24. Februar 2003 - BVerwG 6 P 12.02 - Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 3 S. 3; vgl. auch nachfolgend Beschluss vom 29. September 2004 - BVerwG 6 P 4.04 - Buchholz 251.5 § 69 HePersVG Nr. 1 S. 5 f.).
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(3) Der Senat hält an dieser Auslegung fest, die auch im Falle des rheinland-pfälzischen Personalvertretungsgesetzes geboten ist: Die Beispielskataloge der §§ 78 ff. RhPPersVG sind offenkundig in der Absicht erlassen worden, der Rechtsanwendung Halt und Verlässlichkeit zu geben. Der Gesetzgeber hat mit ihnen diejenigen Wertungen markiert, denen aus seiner Sicht im Zusammenhang mit der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung ein besonderer Stellenwert zukommt. Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung trägt diesen Gesichtspunkten Rechnung. Ist es erfüllt, entspricht die Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG dem Erfordernis einer berechenbaren Rechtsanwendung, die sich an Wertungen orientiert, die im Gesetz selbst Ausdruck gefunden haben. Ist das Kriterium nicht erfüllt, kann in Anbetracht der vom Gesetzgeber eingesetzten Regelungstechnik nicht mit der gebotenen Verlässlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG seinem Willen entspricht.
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Dieses Normverständnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1. März 2000 unter Berufung u.a. auf die Senatsrechtsprechung in ihrem damaligen Stand vorsah, das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung sinngemäß zu kodifizieren (LTDrucks 13/5500 S. 12, 32, 44), dieser Vorschlag aber mangels Übernahme in die Beschlussempfehlung des federführenden Innenausschusses (LTDrucks 13/6202 S. 2) keinen Eingang in das schließlich verabschiedete Änderungsgesetz vom 26. September 2000 gefunden hat (vgl. GVBl. S. 402). Das Scheitern eines Vorschlags, den im Wege der Auslegung zu entnehmenden Inhalt eines Gesetzes später in dessen Wortlaut klarzustellen, lässt diesen Inhalt unberührt.
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(4) Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung schlüsselt sich - was aufzuzeigen der vorliegende Fall Veranlassung bietet - in zwei unterschiedliche Anforderungen auf. Ihrer "Art" nach ist eine Maßnahme mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie dieser in ihrer rechtlichen Struktur ähnelt, d.h. eine ähnliche rechtliche Wirkungsweise und eine ähnliche rechtliche Funktion aufweist. Ihrer "Bedeutung" nach ist eine Maßnahme mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie in ähnlicher Art und Weise wie diese die Interessen des Beschäftigten berührt und in ähnlichem Umfang kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst. Insbesondere bei Prüfung der letztgenannten Anforderung ist darauf zu achten, dass keine Wertungen unterlaufen werden, die im Gesetz an anderer Stelle verankert sind.
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(5) Ausgehend von diesen Maßstäben kann dem Oberverwaltungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L ein hinreichendes Maß an Vergleichbarkeit mit dem ausdrücklich im Gesetz geregelten Beispielsfall der Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) aufweist.
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(a) Rechtliche Wirkungsweise und Zielsetzung beider Maßnahmen unterscheiden sich erheblich.
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Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte aus. Er weist den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - BAGE 142, 331 Rn. 20). Die Abmahnung soll demnach ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers dokumentieren und rügen sowie den Arbeitnehmer gegebenenfalls davor warnen, dass ihm im Wiederholungsfall eine Sanktion droht, die bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses reichen kann.
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Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L zielt auf die Gewinnung von Erkenntnissen tatsächlicher Art. Weder ist mit ihr eine Wertung des Verhaltens des Anordnungsadressaten verbunden, noch kommt ihr eine Warnfunktion zu. Allenfalls unter dem abstrakten Gesichtspunkt, dass die Abmahnung eine Zwischenetappe hin auf dem Weg zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen den Willen des Arbeitnehmers bilden kann, ergibt sich von ferne eine gewisse rechtsstrukturelle Ähnlichkeit zwischen der Abmahnung und bestimmten Fällen der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L. Insoweit ist zum einen der Fall zu nennen, dass die Dienststelle die Anordnung erlässt, um Klarheit über eine etwaige zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende Erwerbsminderung zu erlangen (vgl. § 33 Abs. 4 TV-L). Zum anderen ist der Fall zu nennen, dass die Dienststelle die Anordnung erlässt, um in Zweifelsfällen Klarheit über die etwaige Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit zu gewinnen. Ergibt im letztgenannten Fall die Untersuchung, dass ein entsprechender Verdacht begründet ist, kann ein Kündigungsgrund vorliegen. Der Arbeitnehmer wird in solchen Fällen regelmäßig auch einen vollendeten Betrug begangen haben. Durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 532/08 - AP Nr. 2 zu § 68 LPVG Mecklenb.-Vorpommern Rn. 25).
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(b) In Bezug auf diese beiden Konstellationen fehlt es aber jedenfalls an einer hinreichenden Vergleichbarkeit zur Abmahnung in Bezug auf die Art und Weise, in der die Beschäftigteninteressen berührt sind, sowie in Bezug auf den Umfang, in dem die jeweilige Maßnahme kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst.
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Im Falle der Abmahnung geht das Beschäftigteninteresse dahin, dass der Arbeitgeber nicht zu Unrecht sein Verhalten als vertragswidrig einstuft. Dieses Interesse hat besondere Dringlichkeit im Hinblick auf die Qualität der Abmahnung als regelmäßige Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung. Die Mitbestimmung des Personalrats kann dazu beitragen, die vielfach wertungsabhängige Frage, ob ein Verhalten wirklich vertragswidrig ist, zutreffend zu beantworten. Sie kann hierüber mittelbar unberechtigte Kündigungen abzuwehren helfen. § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG lässt sich insofern als kollektivrechtliche Regelung zum Kündigungsschutz verstehen.
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Im Falle der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung geht das Interesse des Beschäftigten dahin, nicht ohne Vorliegen der in § 3 Abs. 5 TV-L normierten Voraussetzung einer "begründeten Veranlassung" dem mit der Untersuchung verbundenen Eingriff in seine Intimsphäre ausgesetzt zu werden. Die Anordnung betrifft ihn in seinem Persönlichkeitsrecht (vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 34; Breier u.a., TV-L, Stand April 2014, § 3 Rn. 119). Damit sind die Beschäftigteninteressen in anderer Art und Weise berührt als bei der Abmahnung.
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Nichts anderes folgt bei Lichte besehen daraus, dass sich die Anordnung, je nach Ausgang der Untersuchung, zur faktischen Vorstufe der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 33 Abs. 4 TV-L entwickeln kann. Der Anordnungsvoraussetzung der "begründeten Veranlassung" kommt unter diesem Aspekt nämlich keine rechtlich gewollte Schutzwirkung zu. Es handelt sich nicht um eine Verfahrensgewährleistung, die erfüllt sein müsste, damit die in § 33 Abs. 4 TV-L normierte Rechtsfolge eintritt. Sie soll nicht das Interesse des Beschäftigten am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses schützen, sondern dient - wie gesehen - dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts. Zwar mag in bestimmten Konstellationen die Verletzung persönlichkeitsschützender Normen im Arbeitsrecht Verwertungsverbote nach sich ziehen können (vgl. unter prozessualen Aspekten: BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 5 AZR 508/96 - BAGE 87, 31 <36 ff.> zum Fall des heimlichen Mithörenlassens eines Telefonats zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber). Es ist aber nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien gerade den in § 33 Abs. 4 TV-L geregelten Automatismus mit der Unsicherheit befrachten wollten, ob - worüber vielfach langwieriger Streit mit ungewissem Ausgang entstehen würde - tatsächlich "begründete Veranlassung" für eine amtsärztliche Untersuchung bestand, die im Ergebnis Klarheit darüber erbracht hat, dass der Betreffende erwerbsgemindert ist. Vor diesem Hintergrund würde die Mitprüfung des Personalrats - anders als mittelbar bei der Abmahnung - nicht darauf zielen können, unberechtigte bzw. unwirksame Vertragsbeendigungen abzuwehren. Sie würde sich auf eine rechtliche Anforderung ("begründete Veranlassung" im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L) erstrecken, deren Einhaltung von Rechts wegen keine Voraussetzung für die Vertragsbeendigung ist. Damit fehlt es insoweit an der erforderlichen Interessensparallelität im Vergleich zum Fall der Abmahnung.
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Auch hinsichtlich der Konstellation einer Kündigung wegen Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit und unberechtigter Beanspruchung von Entgeltfortzahlung ist zumindest zweifelhaft, ob das Vorliegen einer "begründeten Veranlassung" im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L für eine amtsärztliche Untersuchung Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung aus dem genannten Grund ist. Die Frage kann aber auf sich beruhen. In dieser Konstellation wird der Kündigung in vielen Fällen ohnehin noch eine Abmahnung vorauszugehen haben, die sodann nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zwingt. Die Mitbestimmungspflichtigkeit schon der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L würde dann den kollektivrechtlichen Schutz vor dasjenige Stadium verlagern, zu dem er ausweislich des Gesetzes erst einsetzen soll. Damit würden Wertungen des Gesetzgebers unterlaufen werden. Letzteres würde ebenso drohen, wenn den Umständen nach eine der Kündigung vorausgehende Mahnung ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür: BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - AP Nr. 239 zu § 626 BGB Rn. 16). Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L würde in diesem Fall dem Betroffenen einen weitergehenden kollektivrechtlichen Schutz bescheren als demjenigen Arbeitnehmer, dem eine sofortige, abmahnungslose Kündigung wegen anders gelagerter Pflichtverletzungen - deren Feststellung ihrer Natur nach nicht im Wege einer ärztlichen Untersuchung erfolgen kann - droht. Dies wäre wertungssystematisch nicht haltbar.
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(c) Zu keiner abweichenden Betrachtung nötigt schließlich der Gesichtspunkt, dass die ungerechtfertigte Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L angeordneten Untersuchung in bestimmten Fällen zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - BAGE 103, 277 <281>). Das Bundesarbeitsgericht ist in verschiedenen Entscheidungen davon ausgegangen, dass die Kündigung aus diesem Grund eine Abmahnung voraussetzt (BAG, Urteile vom 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - AP Nr. 142 zu § 626 BGB Bl. 1087 und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 286). Die für die Entbehrlichkeit der Abmahnung geltende Voraussetzung, wonach bereits ex ante erkennbar sein muss, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder aber es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 a.a.O.), wird bei ungerechtfertigter Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L angeordneten Untersuchung nicht erfüllt sein. Damit aber ist der Betroffene bei drohender Kündigung wegen Verletzung seiner in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht wiederum bereits kollektivrechtlich durch die Mitbestimmungspflichtigkeit der Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) geschützt. Die Mitprüfung des Personalrats kann sich hierbei auch auf die Frage erstrecken, ob für die Untersuchung eine "begründete Veranlassung" im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L bestand. Denn fehlte diese, würde die Weigerung, an der Untersuchung teilzunehmen, keinen Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber seine Weigerung rechtzeitig begründet (vgl. Urteil vom 7. November 2002 a.a.O. S. 285), und letzteren konsequenterweise nicht zur Abmahnung berechtigen.
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(6) Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung nicht in Widerspruch zu seinem Beschluss vom 5. November 2010 über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach dem schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz (a.a.O.). Mit diesem Beschluss ist wie hier bejaht worden, dass die Anordnung die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs erfüllt (s.o.). Aufgrund der vom RhPPersVG abweichenden Struktur des MBG SH kam es auf die Frage einer Vergleichbarkeit mit der Abmahnung anders als im vorliegenden Fall nicht an.
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(7) Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L greift zwar wie die in § 80 Abs. 2 Nr. 2 und 3 RhPPersVG genannten Einrichtungen und Verfahren in das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten ein, ist diesen aber offenkundig nicht nach Art und Bedeutung vergleichbar. Auch eine Vergleichbarkeit zu sonstigen Beispielsfällen der §§ 78 ff. RhPPersVG ist nicht ersichtlich.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Juni 2014 - 6 P 1/14
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Referenzen - Gesetze
Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht
Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung
Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage
Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 87 Mitbestimmungsrechte
Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 75 Bindung an die Beschlüsse der Einigungsstelle
Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 93 Rechtsbeschwerdegründe
Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 96 Entscheidung
Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 78 Mitbestimmung in Personalangelegenheiten
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Juni 2014 - 6 P 1/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Okt. 2012 - 2 AZR 495/11
Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11
Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 06. Dez. 2016 - 5 K 664/16.MZ
Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 21. Juli 2015 - 5 K 166/15.MZ
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
(1) Der Personalrat bestimmt mit in Personalangelegenheiten bei
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Einstellung, - 2.
Beförderung, Verleihung eines anderen Amtes mit anderer Amtsbezeichnung beim Wechsel der Laufbahngruppe, Laufbahnwechsel, - 3.
Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit oder eines höher oder niedriger zu bewertenden Dienstpostens, - 4.
Eingruppierung, Höher- oder Rückgruppierung von Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern einschließlich der hiermit jeweils verbundenen Stufenzuordnung, jedoch nicht bei in das Ermessen des Arbeitgebers gestellten Stufenzuordnungen, es sei denn, es wurden allgemeine Grundsätze erlassen, - 5.
Versetzung zu einer anderen Dienststelle, - 6.
Umsetzung innerhalb der Dienstelle für mehr als drei Monate, wenn die Umsetzung mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist und der neue Dienstort sich außerhalb des Einzugsgebietes im Sinne des Umzugskostenrechts befindet, - 7.
Abordnung, Zuweisung oder Personalgestellung für mehr als drei Monate, - 8.
Hinausschieben des Eintritts von Beamtinnen oder Beamten in den Ruhestand oder Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern über die Altersgrenze hinaus, - 9.
Anordnungen zur Wahl der Wohnung, - 10.
Versagung oder Widerruf der Genehmigung einer Nebentätigkeit, - 11.
Ablehnung eines Antrags nach den §§ 91 bis 92b oder § 95 des Bundesbeamtengesetzes auf Teilzeitbeschäftigung, Ermäßigung der regelmäßigen Arbeitszeit oder Urlaub, - 12.
Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, - 13.
Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Fortbildungsveranstaltungen mit Ausnahme der Nachbesetzung freier Plätze von Fortbildungsveranstaltungen, die in weniger als drei Arbeitstagen beginnen, - 14.
Bestellung von Vertrauens- oder Betriebsärztinnen und -ärzten als Beschäftigte, - 15.
Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen eine Beschäftigte oder einen Beschäftigten.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 15 bestimmt der Personalrat nur auf Antrag der oder des Beschäftigten mit; diese oder dieser ist von der beabsichtigten Maßnahme rechtzeitig vorher in Kenntnis zu setzen.
(3) In Personalangelegenheiten der in § 15 Absatz 2 Nummer 4 bezeichneten Beschäftigten, der Beamtinnen und Beamten auf Zeit und der Beschäftigten mit überwiegend wissenschaftlicher oder künstlerischer Tätigkeit bestimmt der Personalrat nach Absatz 1 nur mit, wenn sie es beantragen.
(4) Absatz 1 gilt nicht
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für die in § 54 Absatz 1 des Bundesbeamtengesetzes bezeichneten Beamtinnen und Beamten und für entsprechende Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie - 2.
für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts und entsprechende Arbeitnehmerstellen.
(5) Der Personalrat kann in den Fällen des Absatzes 1 seine Zustimmung verweigern, wenn
- 1.
die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Gleichstellungsplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 80 Absatz 1 Nummer 12 verstößt, - 2.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der oder die betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, oder - 3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass die oder der Beschäftigte oder die Bewerberin oder der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde.
(1) Der Betriebsrat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
- 1.
Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb; - 2.
Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage; - 3.
vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit; - 4.
Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte; - 5.
Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie die Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird; - 6.
Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen; - 7.
Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften; - 8.
Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist; - 9.
Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden, sowie die allgemeine Festlegung der Nutzungsbedingungen; - 10.
Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung; - 11.
Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren; - 12.
Grundsätze über das betriebliche Vorschlagswesen; - 13.
Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit; Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt; - 14.
Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird.
(2) Kommt eine Einigung über eine Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.
(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.
(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.
Tenor
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1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 23. November 2010 - 7 Sa 427/09 - aufgehoben.
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2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin.
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Der beklagte Landkreis ist Träger einer Volkshochschule, die organisatorisch dem Schulverwaltungsamt zugeordnet ist. Zu der Volkshochschule gehört ein Planetarium, für das eine Zahlstelle der Kreiskasse eingerichtet ist.
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Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit dem Jahre 2000 als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Ihr wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Tätigkeit einer Haushaltssachbearbeiterin der Volkshochschule übertragen. Sie war verantwortlich für die Zahlstelle des Planetariums.
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Die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen für das Planetarium wurden anlässlich einer Dienstberatung Anfang März 2007 zur Entlastung der Klägerin ihrer Vertreterin - Frau H - übertragen. Mit einem Schreiben an die Dezernentin vom 25. Mai 2007 beantragte der Leiter der Volkshochschule, die Verantwortlichkeit für die Zahlstellenverwaltung dahin zu ändern, dass Frau H als Hauptverantwortliche eingesetzt werde, die Klägerin nurmehr im Vertretungsfall.
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Mitte Juli 2007 übergab die Klägerin die Zahlstelle anlässlich ihres bevorstehenden Urlaubs an den Leiter der Volkshochschule. Anstelle des Originalkassenbuchs händigte sie ihm eine von ihr gefertigte Zweitfassung mit nur ein oder zwei Eintragungen aus, in die Quittungen eingelegt waren. Der Leiter bemerkte das Fehlen des Originalbuchs, ohne Schritte zur Aufklärung seines Verbleibs zu unternehmen. Bei einer im August 2007 durchgeführten Kontrolle durch die Leiterin der Kreiskasse wurde es nicht mehr aufgefunden. Die Klägerin gab bei einer Anhörung an, sie habe das Kassenbuch am 26. April 2007 an Frau H übergeben. Sie sei nur noch deren Vertreterin gewesen. Sie habe das Kassenbuch im Vertretungsfall nicht zurückerhalten. Sie habe deshalb ein zweites angelegt.
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Mit Schreiben vom 16. April 2008 mahnte der Beklagte die Klägerin ab. Er beanstandete, dass das Kassenbuch in der Zeit abhanden gekommen sei, zu der sie für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen sei. Sie habe dadurch gegen ihre Pflicht zur sorgfältigen Führung der Zahlstelle verstoßen. Zudem habe sie durch ihre Erklärungen den Eindruck erweckt, die Verantwortung für die nicht ordnungsgemäße Führung der Zahlstelle und das Abhandenkommen des Kassenbuchs treffe die Vertreterin.
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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rücknahme der Abmahnung verlangt. Sie hat behauptet, Frau H sei am 5. März 2007 mit der Arbeitsaufgabe „Planetarium“ beauftragt worden.
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Die Klägerin hat beantragt
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den Beklagten zu verurteilen, die ihr mit Schreiben vom 16. April 2008 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, die Klägerin sei weiterhin für die Verwaltung der Zahlstelle verantwortlich gewesen. Am 5. März 2007 seien zu ihrer Entlastung lediglich die Einnahme- und Auszahlungsanordnungen auf Frau H übertragen worden. Bis zur Kassenprüfung im August 2007 sei die Planung, diese zur Kassenverantwortlichen zu bestellen, nicht umgesetzt worden. Die Angabe der Klägerin, sie habe Ende April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und nicht mehr zurückerhalten, treffe nicht zu.
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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben (I.). Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht noch nicht fest (II.).
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I. Das Landesarbeitsgericht hat auf Basis der bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klägerin habe einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte.
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1. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG 12. August 2010 - 2 AZR 593/09 - Rn. 10, AP GG Art. 4 Nr. 8; 27. November 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).
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2. Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht nicht zwischen einem Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und einem solchen auf ihre Entfernung aus der Personalakte differenziert hat.
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a) Das Begehren auf Rücknahme einer Abmahnung wird neben dem auf ihre Entfernung aus der Personalakte zumeist nicht eigenständig verfolgt. Eine mit dem Klageantrag verlangte „Rücknahme und Entfernung“ der Abmahnung ist dann als einheitlicher Anspruch auf Beseitigung der durch die Abmahnung erfolgten Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu verstehen (vgl. BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - RzK I 1 Nr. 26; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - Rn. 17; LAG Köln 15. Juni 2007 - 11 Sa 243/07 - Rn. 26 f.). Kann der Klagebegründung dagegen entnommen werden, der Kläger begehre neben einer Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beispielsweise den Widerruf darin enthaltener Äußerungen, kann ein Antrag auf Rücknahme der Abmahnung in diesem Sinne auszulegen sein (vgl. LAG Nürnberg 14. Juni 2005 - 6 Sa 582/04 - zu 3 der Gründe, AR-Blattei ES 20 Nr. 41; Hessisches LAG 22. Juni 2010 - 12 Sa 829/09 - aaO).
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b) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin neben der Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte einen weiteren Anspruch verfolgt. Sie hat sich nicht dagegen gewandt, dass die Vorinstanzen den Klageanspruch als ein einheitliches Begehren auf Rücknahme der Abmahnung eben durch ihre Entfernung aus der Personalakte verstanden haben.
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3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte sei zur Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin verpflichtet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Abhandenkommen des Originalkassenbuchs falle zwar in die Zeit der Verantwortlichkeit der Klägerin, der Beklagte habe aber kein schutzwürdiges Interesse mehr daran, dass die Abmahnung in deren Personalakte verbleibe.
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a) Personalakten sind eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Mitarbeiters betreffen und in einem inneren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen. Sie sollen ein möglichst vollständiges, wahrheitsgemäßes und sorgfältiges Bild über diese Verhältnisse geben ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - RzK I 1 Nr. 47; 9. Februar 1977 - 5 AZR 2/76 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 83 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 21). Ein Arbeitnehmer kann deshalb nur in Ausnahmefällen die Entfernung auch solcher Aktenvorgänge verlangen, die auf einer richtigen Sachverhaltsdarstellung beruhen ( BAG 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - zu II 2 der Gründe, aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - zu III der Gründe, AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 17; 13. April 1988 - 5 AZR 537/86 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 100 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 47). Ein solcher Fall liegt vor, wenn eine Interessenabwägung im Einzelfall ergibt, dass die weitere Aufbewahrung zu unzumutbaren beruflichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen könnte, obwohl der beurkundete Vorgang für das Arbeitsverhältnis rechtlich bedeutungslos geworden ist (BAG 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 8. Februar 1989 - 5 AZR 40/88 - aaO; 7. September 1988 - 5 AZR 625/87 - aaO).
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b) Diesen Maßstab hat das Landesarbeitsgericht verkannt.
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aa) Es hat angenommen, eine Abmahnung könne nach längerem einwandfreien Verhalten des Arbeitnehmers ihre Wirkung verlieren, wofür die Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4). Dies trifft zwar zu. So kann es nach einer längeren Zeit einwandfreier Führung einer erneuten Abmahnung bedürfen, bevor eine verhaltensbedingte Kündigung wegen einer erneuten gleichartigen Pflichtverletzung gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - aaO). Berücksichtigt worden ist damit aber nur die Warnfunktion einer Abmahnung. Mit einer Abmahnung übt ein Arbeitgeber dagegen seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge- und Dokumentationsfunktion). Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - zu I der Gründe, BAGE 100, 70; 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 - zu B III 4 a der Gründe, BAGE 79, 176).
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bb) Ein Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung setzt demnach nicht nur voraus, dass die Abmahnung ihre Warnfunktion verloren hat. Der Arbeitgeber darf auch kein berechtigtes Interesse mehr an der Dokumentation der gerügten Pflichtverletzung haben. Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn sie für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses unter keinem rechtlichen Aspekt mehr eine Rolle spielen kann. Das durch die Abmahnung gerügte Verhalten muss für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden sein. Das ist nicht der Fall, solange eine zu Recht erteilte Abmahnung etwa für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung und die entsprechende Eignung des Arbeitnehmers, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung von Bedeutung sein kann. Darüber hinaus kann es im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegen, die Erteilung einer Rüge im Sinne einer Klarstellung der arbeitsvertraglichen Pflichten weiterhin dokumentieren zu können. Demgegenüber verlangen die schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers nicht, einen Anspruch auf Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung schon dann zu bejahen, wenn diese zwar ihre Warnfunktion verloren hat, ein Dokumentationsinteresse des Arbeitgebers aber fortbesteht. Auch wenn sich eine Abmahnung noch in der Personalakte befindet, ist im Rahmen eines möglichen Kündigungsrechtsstreits stets zu prüfen, ob ihr noch eine hinreichende Warnfunktion zukam (vgl. etwa BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4).
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cc) Diese Voraussetzungen eines Entfernungsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht nicht sämtlich geprüft.
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(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Abmahnung sei wegen Zeitablaufs nicht mehr wirksam und deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Mit der Verwaltung der Zahlstelle sei die Klägerin offensichtlich überfordert gewesen. Ihr seit der Abmahnung beanstandungsfreies Verhalten lasse den Schluss zu, sie werde künftig ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß erfüllen.
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(2) Die Begründung des Landesarbeitsgerichts lässt nicht erkennen, an welchem Maßstab es sich orientiert und diese Einzelfallumstände gewürdigt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass es geprüft hätte, ob die Abmahnung für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht rechtlich bedeutungslos geworden ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte erwogen und ausgeschlossen, unter denen der Beklagte ein berechtigtes Interesse an dem weiteren Verbleib der Abmahnung in der Personalakte der Klägerin haben könnte. Es hat insbesondere nicht gewürdigt, ob das gerügte Fehlverhalten der Klägerin weiterhin von Bedeutung für eine Beurteilung ihrer Fähigkeiten und Leistungen als Haushaltssachbearbeiterin sein konnte. Dagegen spricht nicht schon der Umstand, dass nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts die Gefahr einer erneuten Pflichtverletzung nicht mehr bestand. Sollte mit dem Landesarbeitsgericht anzunehmen sein, die Klägerin sei mit der Verwaltung der Zahlstelle überfordert gewesen, spricht dies mit Blick auf künftige Einsatzmöglichkeiten eher für ein berechtigtes Interesse des Beklagten an einer Beibehaltung der Dokumentation.
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II. Ob der Beklagte verpflichtet ist, die Abmahnung vom 16. April 2008 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, steht danach noch nicht fest.
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1. Eine solche Verpflichtung besteht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht deshalb, weil die Abmahnung eine falsche Tatsachenbehauptung oder unzutreffende rechtliche Wertung insoweit enthielte, wie der Beklagte rügt, die Klägerin habe Frau H bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs die Verantwortung zu tragen.
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a) Der Beklagte hat sowohl im Text der Abmahnung als auch im Rechtsstreit angegeben, worauf er diesen Vorwurf stützt. Die Klägerin habe bei ihrer Anhörung angegeben, der Kollegin am 26. April 2007 das Originalkassenbuch übergeben und es von ihr nicht wieder zurückerhalten zu haben. Dies treffe nicht zu.
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b) Entspräche die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe das Originalkassenbuch Ende April 2007 nicht ihrer Kollegin übergeben, der Wahrheit, enthielte seine Rüge, die Klägerin habe dadurch die Kollegin bezichtigt, für das Verschwinden des Kassenbuchs verantwortlich zu sein, weder eine falsche Tatsachenbehauptung, noch beruhte sie auf einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung. Es ginge dann nicht nur um eine möglicherweise von der Klägerin missverstandene Beschlusslage von Anfang März 2007, wie das Arbeitsgericht gemeint hat. Die Klägerin hätte vielmehr selbst unzutreffende Angaben zu einer tatsächlichen Übergabe des Kassenbuchs mit der Folge gemacht, dass ihre Kollegin als verantwortlich für das Verschwinden des Kassenbuchs erscheinen musste.
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2. Sonstige Gründe für einen Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung sind auf Basis der bisherigen Feststellungen nicht gegeben. Die Abmahnung ist weder inhaltlich zu unbestimmt noch verstößt sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
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3. Umgekehrt ist ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 16. April 2008 nicht deshalb generell ausgeschlossen, weil die Abmahnung für die bei einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ihre Bedeutung behielte. Maßgeblich sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls.
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a) Im Schrifttum wird teilweise angenommen, der Arbeitgeber habe ein dauerhaftes Interesse an dem Verbleib einer zu Recht erteilten Abmahnung in der Personalakte des Arbeitnehmers (vgl. Kleinebrink BB 2011, 2617, 2622; Ritter DB 2011, 175, 176 f.; Schrader NZA 2011, 180, 181). Die Abmahnung möge zwar nach einem gewissen Zeitablauf ihre Warnfunktion verlieren, im Rahmen der Interessenabwägung müsse sich der Arbeitgeber aber weiterhin auf sie berufen dürfen (Schrader aaO). Durch bloßen Zeitablauf könne die Abmahnung nicht bedeutungslos werden, weil für die Abwägung der beiderseitigen Interessen erheblich sein könne, ob das Arbeitsverhältnis während seines - gesamten - Bestands störungsfrei gewesen sei (Ritter DB 2011, 175, 176). Der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit haben, Unterlagen, die einen Vertrauenszuwachs verhindern könnten, dauerhaft in der Personalakte zu belassen (Kleinebrink aaO).
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b) Zutreffend ist, dass eine Abmahnung für eine spätere Interessenabwägung auch dann noch Bedeutung haben kann, wenn sie ihre kündigungsrechtliche Warnfunktion verloren hat. So kann in die Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung ein zuvor störungsfreier Verlauf des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sein (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 20, AP BGB § 626 Nr. 237 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349). An einem solchen kann es fehlen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal abgemahnt wurde. Gleichwohl besteht ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Dokumentation einer Pflichtverletzung nicht zwangsläufig für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses. So kann ein hinreichend lange zurückliegender, nicht schwerwiegender und durch beanstandungsfreies Verhalten faktisch überholter Pflichtenverstoß seine Bedeutung für eine später erforderlich werdende Interessenabwägung gänzlich verlieren. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Vertrauensbereich wird demgegenüber eine erhebliche Zeit von Bedeutung sein.
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III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die folgenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.
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1. Bislang ist nicht aufgeklärt, ob die Abmahnung vom 16. April 2008 eine unrichtige Tatsachenbehauptung oder falsche rechtliche Bewertung enthält. Die Klägerin hat zwar nicht bestritten, bei ihrer Anhörung angegeben zu haben, sie habe ihrer Kollegin schon Ende April 2007 die Zahlstelle übergeben. Eine Pflichtverletzung läge darin aber nur, wenn dies nicht der Wahrheit entspräche. Hierzu haben die Parteien widerstreitend vorgetragen.
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2. Ebenso wenig wie für das Fortbestehen der Warnfunktion einer Abmahnung (vgl. BAG 18. November 1986 - 7 AZR 674/84 - zu II 5 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4)gibt es eine fest bemessene Frist für die Dauer, für welche ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an ihrem Verbleib in der Personalakte des Arbeitnehmers anzuerkennen ist. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Schwere des gerügten Fehlverhaltens. Je schwerer eine Pflichtverletzung wiegt, desto länger kann sie für die Beurteilung der Führung, der Leistungen und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers und ggf. für seine Vertrauenswürdigkeit von Bedeutung sein. Ein auf nur geringer Nachlässigkeit beruhender Ordnungsverstoß kann seine Bedeutung für das Arbeitsverhältnis deutlich eher verlieren (vgl. dazu BAG 27. Januar 1988 - 5 AZR 604/86 - zu III der Gründe, RzK I 1 Nr. 26) als ein Fehlverhalten, welches geeignet ist, das Vertrauen in die Integrität des Arbeitnehmers erheblich zu beeinträchtigen. Auch eine schwere Pflichtverletzung im Leistungsbereich wird ein Interesse des Arbeitgebers an einem Verbleib der Abmahnung in der Personalakte angesichts der Möglichkeit, die Qualität der Arbeitsleistung und die Befähigung des Arbeitnehmers für höherwertige oder andere Tätigkeiten beurteilen zu müssen, für längere Zeit begründen können.
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Kreft
Rinck
Rachor
A. Claes
Sieg
Tenor
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Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Februar 2011 - 3 Sa 474/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit dreier fristloser, hilfsweise fristgerechter Kündigungen.
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Der Kläger war bei der Beklagten seit 2005 als Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie beschäftigt.
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In § 4 Abs. 1 des Dienstvertrags vom 18. April 2005 heißt es:
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„Dem Arzt obliegt die Führung und fachliche Leitung seiner Abteilung und die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung. Er ist für die medizinische Versorgung der Patienten, den geordneten Dienstbetrieb und die allgemeine Hygiene verantwortlich …“
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Gem. § 20 Abs. 3 des Vertrags kann dieser „nach Ablauf der Probezeit … fristlos gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund gekündigt werden“.
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Wenn der Kläger Operationen durchführte, nahm er den schnurlosen Handapparat seines Diensttelefons und sein privates Mobiltelefon mit in den Operationssaal und legte dort beide Geräte auf den Ablagetisch. Das private Mobiltelefon war in der internen Telefonliste des Krankenhauses verzeichnet und dort mit einer Kurzwahlnummer hinterlegt.
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Mit Schreiben vom 26. September 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger „aus wichtigem Grunde fristlos, hilfsweise zum nächstzulässigen ordentlichen Kündigungstermin“. Sie warf dem Kläger vor, er habe im Operationssaal häufiger Telefonanrufe angenommen oder während laufender Operationen von einem Mitglied des Operationsteams annehmen lassen. Mit Schreiben vom 14. und vom 22. Oktober 2008 kündigte die Beklagte erneut fristlos, hilfsweise fristgemäß.
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Der Kläger hat gegen die Kündigungen rechtzeitig Klage erhoben. Er hat behauptet, im Krankenhaus der Beklagten sei die Nutzung von privaten Mobiltelefonen auch im Operationssaal allgemein üblich gewesen. Fast alle Anrufe während einer Operation seien als hausinterne auf dem Diensttelefon eingegangen und die übrigen nur deshalb auf seinem privaten Mobiltelefon, weil dieses in der internen Telefonliste des Krankenhauses aufgeführt sei. Die während einer Operation geführten Telefonate hätten sich erst in den Monaten Juli bis September 2008 gehäuft, weil seine Sekretärin erkrankt gewesen sei und ihm nur zu sehr eingeschränkten Zeiten eine Ersatzkraft zur Verfügung gestanden habe. Er habe für niedergelassene Ärzte jederzeit erreichbar sein müssen. Diesen habe er neben der Telefonnummer seines Sekretariats auch die seines privaten Mobiltelefons überlassen. Zu keiner Zeit sei ein Patient von ihm unsteril berührt worden. Zu einer zeitlichen Verzögerung von Operationen sei es nicht gekommen. Bei laufender Operation habe ihm ein anderes Mitglied des Operationsteams das Telefon an das Ohr gehalten. Im Übrigen führe selbst eine Verlängerung der Operation um wenige Minuten nicht zu einer Erhöhung der Komplikationsrate.
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Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Belang - beantragt
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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 26. September, 14. Oktober und 22. Oktober 2008 weder fristlos noch zum jeweils nächst zulässigen Termin aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, schon die Kündigung vom 26. September 2008 sei als fristlose wirksam. Sie hat behauptet, der Kläger habe in zahlreichen Fällen Operationen zum Führen privater Telefonate unterbrochen. Insbesondere in den Monaten Juli, August und September 2008 habe er täglich mindestens ein Telefonat von bis zu fünf Minuten Länge geführt. Teilweise habe er den Operationssaal für die Dauer von deutlich mehr als fünf Minuten verlassen und dabei den noch nicht operierten Patienten zurückgelassen. Jede Verlängerung der Narkose bedeute für den Patienten eine erhebliche Belastung, die mit schwerwiegenden gesundheitlichen Risiken einhergehe.
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Die Kündigung vom 14. Oktober 2008 beruhe darauf, dass der Kläger die Patienten auch in seiner Sprechstunde wegen privater Telefonate habe warten lassen. Im Jahr 2008 hätten zudem ca. 20 bis 25 Operationsberichte gefehlt. Ferner habe der Kläger bei der Landesärztekammer eine Weiterbildungsermächtigung unter Angabe falscher Daten beantragt. Die Kündigung vom 22. Oktober 2008 habe sie ausgesprochen, weil der Kläger die vorhergehende mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen habe.
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Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet.
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A. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 26. September 2008 aufgelöst worden.
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I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 13, DB 2012, 2404; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36).
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1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14, DB 2012, 2404; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26, AP BGB § 626 Rn. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, aaO). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, aaO; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BAGE 134, 349).
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2. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22, NJW 2013, 104; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22, aaO; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, aaO).
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II. Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das dem Kläger vorgeworfene Verhalten rechtfertige keine außerordentliche Kündigung, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
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1. Der Kläger hat allerdings seine Vertragspflichten in erheblicher Weise verletzt, indem er sein privates Mobiltelefon im Operationssaal auch zu privat veranlassten Telefonaten genutzt hat. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die Beklagte Telefonate im Operationssaal keineswegs gänzlich und kategorisch untersagt hatte.
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a) Nach § 4 Abs. 1 des Dienstvertrags obliegt dem Kläger die Führung und fachliche Leitung seiner Abteilung und die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung. Er ist für die medizinische Versorgung der Patienten, den geordneten Dienstbetrieb und die allgemeine Hygiene verantwortlich. Sowohl im Hinblick auf seine leitende Position als auch auf die gesteigerte Verantwortung für Leben und Gesundheit der Patienten während einer Operation trifft ihn danach die Verpflichtung, bei Ausführung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit Störungen, die die Konzentration aller Mitglieder des Operationsteams beeinträchtigen könnten und nicht durch Notfälle bedingt oder aus medizinischen Gründen erforderlich sind, zu vermeiden.
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b) Diese Vertragspflicht hat der Kläger verletzt.
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aa) Das Landesarbeitsgericht hat nach der Vernehmung von Zeugen für wahr erachtet, dass Mitglieder des Operationsteams auf Geheiß des Klägers während laufender Operationen Anrufe auch auf seinem privaten Mobiltelefon entgegengenommen und an ihn weitergeleitet haben. Der Kläger habe auf diesem etwa zwei bis drei Telefonate pro Vormittag für eine Dauer von teils wenigen Sekunden bis zu teils zwei Minuten geführt, teilweise bei offenem Operationsfeld. Insgesamt ein- oder zweimal sei seine Ehefrau am Apparat gewesen; den Umständen sei zu entnehmen gewesen, dass diese Telefonate rein privaten Charakter gehabt hätten.
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bb) Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie hat den gesamten Inhalt der Verhandlung gewürdigt, ist in sich widerspruchsfrei sowie frei von Verstößen gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze.
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(1) Das Gericht hätte entgegen der Auffassung des Klägers nicht deshalb Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen haben müssen, weil diese über Wartezeiten vor und Telefonate während laufender Operationen berichtet haben, ohne zu erwähnen, dass dies auch bei anderen Operateuren vorgekommen sei. Die Zeugen wurden zum Verhalten des Klägers und nicht zu den Üblichkeiten im Krankenhaus befragt.
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(2) Das Ergebnis der Beweiswürdigung widerspricht - anders als der Kläger meint - nicht deshalb der Lebenserfahrung, weil dieser gar nicht befugt gewesen sei, die Entgegennahme privater Telefonate durch Mitglieder des Operationsteams anzuordnen. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass ein Arbeitnehmer nur Aufgaben übernimmt, zu deren Übertragung der Anweisende berechtigt ist. Es erscheint keineswegs ausgeschlossen, dass sich Mitarbeiter eines Krankenhauses Anweisungen des Chefarztes aufgrund seiner hierarchischen Stellung weitgehend beugen.
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(3) Das Landesarbeitsgericht hat keine wesentlichen Inhalte der Zeugenaussagen unberücksichtigt gelassen.
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(a) Zwar hat die Beweisaufnahme ergeben, dass auch andere Operateure am Operationstisch telefonierten. Nach Aussage des betreffenden Zeugen erfolgte dies jedoch auf dem dienstlichen Handapparat. Das Landesarbeitsgericht musste hieraus nicht den Schluss ziehen, das Führen privat veranlasster Telefonate während laufender Operationen sei üblich.
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(b) Der Umstand, dass ein Zeuge nach eigener Aussage ebenfalls sein privates Mobiltelefon in den Operationssaal mitgenommen hat, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Der Aussage sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Beklagte dieses Verhalten geduldet hat.
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cc) Das Vorbringen des Klägers, er habe während der Zeit der Krankheit seiner Sekretärin dienstliche Telefonate vermehrt selbst annehmen müssen, ist ohne Belang. Das Führen privat veranlasster Telefonate während laufender Operationen wird dadurch nicht gerechtfertigt.
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dd) Soweit der Kläger geltend macht, die Nutzung von Mobiltelefonen bei Operationen sei gang und gäbe und habe sich im Sinne der Patientenversorgung sogar als vorteilhaft erwiesen, ist nicht ersichtlich, weshalb dies - die Richtigkeit des Vorliegens unterstellt - auch für private Telefonate gelten sollte.
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2. Gleichwohl ist es der Beklagten zuzumuten, den Kläger weiterzubeschäftigen. Angesichts der Umstände des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion von ihrer Seite ausgereicht. Das vermag der Senat selbst zu entscheiden.
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a) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zwar ein Beurteilungsspielraum zu. Eine eigene Beurteilung der Fallumstände und Abwägung der Interessen durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 16, DB 2012, 2404; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 29, AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Ein solcher Fall liegt hier vor.
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b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zwar habe es einer Abmahnung des Klägers nicht bedurft, im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung überwiege jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Dem folgt der Senat nur im Ergebnis. Die Begründung des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft. Sie berücksichtigt nicht ausreichend die Umstände des Streitfalls. Angesichts ihrer ist eine Abmahnung als Reaktion der Beklagten ausreichend.
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aa) Bei der Beklagten besteht nicht etwa ein generelles Verbot, während einer Operation zu telefonieren. Vielmehr ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dienstliche Telefonate während laufender Operationen von der Beklagten zumindest geduldet wurden. Dementsprechend hat sie die Mitnahme des Diensttelefons in den Operationssaal und dessen Benutzung durch den Kläger nicht beanstandet. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, sie habe Vorgaben für das Telefonieren während einer Operation dahingehend gemacht, dass dies nur in Not- oder Ausnahmefällen gestattet sei. Sie hat damit jedenfalls für Fälle dienstlich veranlasster Telefonate billigend in Kauf genommen, dass die Konzentration der Mitglieder eines Operationsteams durch Telefonate beeinträchtigt würde, auch ohne dass ein Not- oder Ausnahmefall vorläge. Der Kläger durfte zwar nicht annehmen, die Beklagte dulde in gleicher Weise auch das Führen privater Telefonate während laufender Operationen. Sein vertragswidriges Verhalten erscheint unter diesen Umständen aber in einem deutlich milderen Licht. Mit privaten Telefonaten ist keine andere Beeinträchtigung der ärztlichen Konzentration und Gefahr für die Sterilität der Umgebung verbunden als mit dienstlich veranlassten. Sie erhöhen die fraglichen Risiken nur in quantitativer, nicht in qualitativer Hinsicht. Zahlenmäßig wiederum waren die privat veranlassten Gespräche eher unbedeutend. So hat das Landesarbeitsgericht zwar für wahr erachtet, dass pro Vormittag im Operationssaal zwei bis drei Anrufe in einer Länge von teils wenigen Sekunden bis zu teils zwei Minuten auf dem privaten Mobiltelefon des Klägers zusätzlich zu denen auf dem Arzttelefon eingingen. Es steht aber nicht einmal fest, dass es sich dabei ausnahmslos - und nicht nur in den wenigen ausdrücklich erwähnten Einzelfällen - um private Anrufe handelte. Da die Rufnummer des Mobiltelefons in der internen Telefonliste des Krankenhauses verzeichnet war, kann dies auch nicht ohne Weiteres vermutet werden. Zudem ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weder die seitens der Beklagten vorgetragene - längere - Dauer der Telefonate von bis zu fünf Minuten noch ihre Behauptung erwiesen, der Kläger habe Operationen wegen privat - und gerade nicht dienstlich - veranlasster Telefongespräche unterbrochen.
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bb) Unter diesen Umständen war vor Ausspruch einer auf die erhobenen Vorwürfe gestützten Kündigung eine Abmahnung des Klägers nicht entbehrlich. Weder gibt es Anhaltspunkte für die Annahme, eine Abmahnung hätte eine Änderung im Verhalten des Klägers in der Zukunft nicht bewirken können, noch wiegt dessen Pflichtverletzung - nicht nur dienstlich veranlasste, sondern auch einige private Telefongespräche aus dem Operationssaal geführt zu haben - so schwer, dass selbst ihre einmalige Hinnahme der Beklagten objektiv unzumutbar wäre. Etwas anderes folgt - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht daraus, dass der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme am 29. Mai 2008 verspätet zur Operation erschienen ist. Dies blieb ein vereinzelter Vorfall.
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cc) Der Umstand, dass das Landesarbeitsgericht auf die mit dem Beweisbeschluss vom 2. Februar 2010 vorgesehene Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Verhaltensanforderungen des medizinischen Personals bei Operationen, zum Einfluss des Bereithaltens von Mobiltelefonen auf medizinisch-technische Geräte und zu den Gefahren einer Insterilität des Telefons verzichtet hat, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
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(1) Das Landesarbeitsgericht war nicht deshalb zur Beweiserhebung verpflichtet, weil es den entsprechenden Beweisbeschluss erlassen hat. Ein förmlicher Beweisbeschluss ist eine bloß prozessleitende Anordnung. Er ist für das Gericht nicht bindend (Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 359 Rn. 1; Musielak/Stadler ZPO 9. Aufl. § 360 Rn. 2). Es kann vielmehr ganz oder teilweise von der Erledigung des Beschlusses absehen. Dessen formeller Aufhebung bedarf es dazu nicht. Es genügt, dass dies - wie hier geschehen - im Urteil begründet wird (Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 360 Rn. 1; Musielak/Stadler aaO).
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(2) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe jedenfalls aus materiellrechtlichen Gründen nicht von einer Einholung des Gutachtens absehen dürfen, ist bereits unzulässig. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Es fehlt an der Darlegung, welches Ergebnis das Gutachten voraussichtlich erbracht hätte und weshalb dieses Ergebnis zu einer anderen Entscheidung des Berufungsgerichts hätte führen können. Die Rüge ist überdies unbegründet. Auf die zunächst als erheblich angesehenen Beweisfragen kommt es für die Entscheidung nicht an. Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung hängt nicht davon ab, ob und ggf. welche medizinisch relevanten Risiken mit der Benutzung von (Mobil-)Telefonen im Operationssaal und während laufender Operationen objektiv verbunden sind. Die Gerichte für Arbeitssachen haben im vorliegenden Zusammenhang nicht über die Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst und der Hygiene im Hause der Beklagten zu urteilen. Zu entscheiden ist darüber, ob es der Beklagten unzumutbar ist, mit dem Kläger weiterhin zusammenzuarbeiten, weil dieser nicht nur dienstlich veranlasste Telefonate aus dem Operationssaal mit Arzt- und Mobiltelefon führte - was sie wusste und duldete -, sondern auch einige Privatgespräche. Dafür sind die im ursprünglichen Beweisbeschluss formulierten Fragen ohne Bedeutung.
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B. Die Kündigung vom 26. September 2008 hat auch als ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung im Streitfall nicht ohnehin vertraglich ausgeschlossen war. Die Kündigung ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Sie ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, den Kläger weiterzubeschäftigen und auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.
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C. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist ebenso wenig durch die Kündigungen vom 14. und 22. Oktober 2008 beendet worden. Die Vorinstanzen haben angenommen, das ihrer Begründung dienende Vorbringen der Beklagten sei unsubstantiiert und stütze den Kündigungsvorwurf nicht. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Verfahrensrügen hat die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht erhoben.
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D. Die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
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Kreft
Rachor
Rinck
F. Löllgen
Bartz
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.