Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 29. Nov. 2017 - 10 B 5/17

1. Der Senat entscheidet über das gegen die an dem Beschluss vom 30. Dezember 2016 mitwirkenden Richter gerichtete Ablehnungsgesuch und die gegen diesen Beschluss gerichtete Anhörungsrüge in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung unter Mitwirkung der abgelehnten Richter. Das Ablehnungsgesuch ist unzulässig. Ein Ablehnungsgesuch kann ausnahmsweise dann unter Mitwirkung abgelehnter Richter als unzulässig verworfen werden oder überhaupt unberücksichtigt bleiben, wenn es sich als offenbarer Missbrauch des Ablehnungsrechts darstellt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 30. Dezember 1993 - 1 B 154.93 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 50 und vom 16. Oktober 2007 - 2 B 101.07 - juris Rn. 4 m.w.N.; vgl. ferner z.B. BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2010 - 1 BvR 96/10 - NVwZ-RR 2010, 545 f.). Indizien für einen solchen Missbrauch des Ablehnungsrechts können sein, dass die Begründung des Gesuchs nicht hinreichend konkret auf den bzw. die abgelehnten Richter bezogen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 1973 - 3 CB 123.71 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 13 und vom 7. September 1989 - 2 B 109.89 und 2 B 110.89 - Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 41), dass der Inhalt der Begründung von vornherein ersichtlich ungeeignet ist, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 34.10 - juris Rn. 3), oder dass verfahrensfremde Zwecke, wie etwa das Ziel, den Prozess zu verschleppen, verfolgt werden (vgl. Meissner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Rn. 61 ff.). Solche Indizien ermöglichen die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuchs, wenn zur Begründung des Rechtsmissbrauchs nicht auf den Verfahrensgegenstand selbst eingegangen werden muss (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. März 2013 - 1 BvR 2853/11 - NVwZ-RR 2013, 583).

Gemessen hieran stellt sich der Ablehnungsantrag der Klägerin als rechtsmissbräuchlich dar. Die Klägerin hat ihr Ablehnungsgesuch lediglich pauschal auf die an dem Beschluss vom 30. Dezember 2016 mitwirkenden Richter bezogen. In der Sache erschöpft sich ihr Vortrag in dem Vorwurf, die an diesem Beschluss mitwirkenden Richter hätten über ihre Nichtzulassungsbeschwerde in der Sache fehlerhaft geurteilt und seien insbesondere nicht in ausreichendem Maße auf ihre Kernargumente eingegangen. Das prozessuale Verhalten der Klägerin entspricht dem bereits im Berufungsverfahren praktizierten Muster, ihr nachteilige unanfechtbare (Zwischen-)Entscheidungen mit der Anhörungsrüge anzugreifen, die zur Entscheidung über die Anhörungsrüge berufenen Richter sodann mit der Begründung abzulehnen, sie hätten die mit der Anhörungsrüge angegriffene Entscheidung rechtsfehlerhaft getroffen, und die daraufhin ergehende Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erneut mit Anhörungsrüge und weiteren Ablehnungsgesuchen anzugreifen, die dann wiederum auf der Behauptung gründen, die mit der weiteren Anhörungsrüge angegriffene Entscheidung sei in der Sache fehlerhaft getroffen worden. Sowohl im konkreten vorliegenden Fall als auch in der Gesamtschau stellt sich das prozessuale Verhalten der Klägerin hinsichtlich des Ablehnungsantrags damit als rechtsmissbräuchlich dar. Eines Eingehens auf den Verfahrensgegenstand selbst und seine Beurteilung durch den Senat in dem mit der Anhörungsrüge angegriffenen Beschluss bedarf es zu dieser Feststellung nicht.

2. Der Senat kann entscheiden, ohne der Klägerin zuvor die von ihr begehrte weitere Akteneinsicht zu gewähren.

a) Soweit die Klägerin Einsicht in die Gerichtsakten einschließlich des Senatsheftes begehrt, um aufzuklären, warum die Entscheidung des Senats bereits am 30. Dezember 2016 ergangen ist, während mit Schreiben des Berichterstatters vom 7. Dezember 2016 mitgeteilt worden war, eine Entscheidung sei noch nicht absehbar, weil noch zahlreiche Streitsachen mit älterem Eingangsdatum vorliegen, über die zunächst zu entscheiden sei, ist diese schlechterdings ungeeignet, ihre Erfolgsaussichten im Anhörungsrügeverfahren zu erhöhen. Sinn und Zweck des Anhörungsrügeverfahrens ist es sicherzustellen, dass das im fachgerichtlichen Rechtszug zuletzt entscheidende Gericht den gesamten entscheidungserheblichen Sachvortrag der Parteien berücksichtigt und ihnen, soweit dies erforderlich ist, Gelegenheit gibt, zu den entscheidungstragenden Gesichtspunkten in dem erforderlichen Umfang vor der Entscheidung Stellung zu nehmen. Ob ein Gehörsverstoß vorliegt, bemisst sich daher jedenfalls im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren alleine nach dem Sachvortrag der Parteien und dem Inhalt der ergangenen Entscheidung.

b) Soweit die Klägerin erneut Zugang zu den in dem elektronischen Aktenverwaltungssystem des hessischen Verwaltungsgerichtshofs gespeicherten Daten über das Berufungsverfahren begehrt, hindert dieses Gesuch die vorliegende Entscheidung ebenfalls nicht. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem Beschluss vom 30. Dezember 2016 (Rn. 20) Bezug genommen.

3. Der Klägerin wird die begehrte Wiedereinsetzung in die Begründungsfrist für die Anhörungsrüge nicht gewährt. In der Entscheidung über ihre Anhörungsrüge können deshalb nur Rügen berücksichtigt werden, die bis zum Ende der zweiwöchigen Frist des § 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO bei Gericht eingegangen sind. Diese Frist begann spätestens mit der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin behaupteten Lektüre des Beschlusses des Senats vom 30. Dezember 2016 am 8. Februar 2017 und endete folglich spätestens mit Ablauf des 22. Februar 2017 (vgl. zur Berechnung: BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2013 - 4 B 4.13 - NVwZ-RR 2013, 340).

Die Klägerin hat keine Gründe glaubhaft gemacht (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO), aus denen sich ergibt, dass ihr Bevollmächtigter ohne Verschulden gehindert war, die Frist des § 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO einzuhalten. Dies gilt insbesondere für die vorgetragene Erkrankung an einer chronischen Bronchitis vom 19. bis 27. Februar 2017. Wie bereits mit Beschluss vom 30. Dezember 2016 ausgeführt, muss ein Rechtsanwalt die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen treffen, um auch bei einer Erkrankung die Wahrung der laufenden Fristen sicherzustellen (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 60 Rn. 15). Das gilt umso mehr, wenn der Rechtsanwalt, wie vorliegend der Fall, häufiger erkrankt.

4. Die Anhörungsrüge ist unbegründet. Mit ihren innerhalb der Frist des § 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO eingegangenen Rügen hat die Klägerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, die alleine der Anhörungsrüge zum Erfolg verhelfen könnte, nicht aufgezeigt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen. Daraus folgt allerdings nicht, dass in der Entscheidung sämtliche von den Beteiligten vorgetragenen oder für wesentlich gehaltenen Gesichtspunkte zu behandeln wären. Nur wenn nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Gerichts wesentliches, entscheidungserhebliches, tatsächliches oder rechtliches Vorbringen unerwähnt bleibt, lässt das darauf schließen, dass dieses Vorbringen nicht berücksichtigt wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133; BVerwG, Urteil vom 20. November 1995 - 4 C 10.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 267 S. 22 f.).

a) Gemessen hieran müssen danach zunächst die Angriffe der Klägerin gegen die Wertungen des Senats, die Rechtsmittelbelehrung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs sei ordnungsgemäß erfolgt (Rn. 11), der Verwaltungsgerichtshof sei bei seinem Beschluss vom 30. November 2015 und bei seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 8. Februar 2016 nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen (Rn. 4 ff., 38 ff.), der Verwaltungsgerichtshof habe den Anspruch der Klägerin auf ein faires Verfahren dadurch verletzt, dass er das Verfahren trotz Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht hinreichend gefördert habe (Rn. 37), und schließlich zu Unrecht eine ordnungsgemäße Erfüllung des Hinweiserfordernisses nach §§ 130a, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angenommen (Rn. 43), ohne Erfolg bleiben. Mit diesen Angriffen wendet sich die Klägerin gegen die inhaltliche Richtigkeit des Beschlusses vom 30. Dezember 2016, die im Anhörungsrügeverfahren nicht mehr überprüft werden kann.

b) Ein Gehörsverstoß folgt auch nicht daraus, dass der Senat es versäumt hätte, die wesentlichen rechtlichen Argumente der Klägerin in der Begründung seines Beschlusses zu erörtern.

aa) Der Senat hat das Argument der Klägerin, die Rechtsbehelfsbelehrung des Verwaltungsgerichtshofs sei unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 VwGO, weil der Fristbeginn darin an die Zustellung "dieser Entscheidung" geknüpft wird, zur Kenntnis genommen. Er hat diese Ansicht aber nicht geteilt (Rn. 11), sondern es für ausreichend gehalten, dass die Rechtsbehelfsbelehrung im jeweils konkreten Einzelfall den Anforderungen des § 58 Abs. 1 VwGO genügt. Anspruch auf eine weitere Begründung hat die Klägerin nicht.

bb) Es verstößt auch nicht gegen Art. 103 Abs. 1 GG, dass der Senat die der Klägerin übersandte Entscheidung vom 30. November 2015 als vollständige Entscheidung angesehen hat. Auf die Möglichkeit, dass diese Entscheidung als Entscheidung anzusehen sein könnte, die alle durch § 117 Abs. 2 VwGO geforderten Urteilselemente enthält und damit das Ausmaß der Beschwer für den Betroffenen erkennen lässt, musste der Senat die Klägerin nicht gesondert hinweisen. Diese Beurteilung lag angesichts des äußeren Anscheins der Entscheidung und des Inhalts des § 117 Abs. 2 VwGO nahe. Dass daran die spätere Berichtigung des Tatbestandes um einen Schreibfehler, der dazu noch lediglich das Jahr der Übersendung einer E-Mail betraf, nichts ändern konnte, liegt auf der Hand und bedurfte keiner weiteren gesonderten Begründung.

cc) Es war auch einwandfrei, dass der Senat davon ausgegangen ist, dass ein sieben Seiten und fünfeinhalb Zeilen langer unvollständiger und nicht unterschriebener Schriftsatz der Klägerin (Bl. 1045 bis 1052 der Gerichtsakte), der möglicherweise von ihrem Prozessbevollmächtigten übersandt wurde, die Monatsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht wahrt. Der Schriftsatz ist ausweislich des Eingangsstempels des Verwaltungsgerichtshofs erst am 8. März 2016 dort eingegangen. Dieser Eingangsstempel erbringt grundsätzlich den Beweis für Zeit und Ort des Eingangs eines Schreibens (vgl. BFH, Beschluss vom 14. März 2011 - VI R 81/10 - juris Rn. 15 m.w.N.). Die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin zitierten Zeitaufdrucke auf dem Telefax sind nicht geeignet, den Gegenbeweis für einen Eingang des Schreibens bereits am 7. März 2016 zu führen. Es ist nicht ersichtlich, warum den Zeitaufdrucken, die zudem nicht in sich stimmig sind, ein höherer Beweiswert zukommen sollte als dem Eingangsstempel des Verwaltungsgerichtshofs. Zudem fehlt unter dem Schriftsatz jedenfalls die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, sodass nicht eindeutig ist, ob es sich um einen lediglich irrtümlich übersandten Entwurf handelte oder um einen Übermittlungsfehler. Dies hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch auf Hinweis des Senats vom 24. März 2016 nicht klargestellt, sondern lediglich - ohne den Versuch, eventuelle Wiedereinsetzungsgründe wegen der Versäumung der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO zu benennen - am 7. April 2016 einen ähnlichen Schriftsatz an den Verwaltungsgerichtshof übersandt.

dd) Der Senat war nicht gehalten, im Rahmen der Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags zu erwägen, ob die von der Klägerin gerügte verzögerte Sachbehandlung durch den Verwaltungsgerichtshof eine unrichtige Sachbehandlung dargestellt hat, die zu einer wohlwollenden Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags und damit zu einem anderen Ergebnis führen musste. Der Senat hat das Argument zum einen im Rahmen der Prüfung von Verfahrensfehlern berücksichtigt und insoweit einen Verfahrensfehler abgelehnt (Rn. 37). Zum anderen ist die von der Klägerin behauptete Mitursächlichkeit einer eventuell verzögerten Sachbehandlung durch den Verwaltungsgerichtshof für die Versäumung der Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde derart fernliegend, dass es keines gesonderten Eingehens auf dieses Argument bedurfte.

ee) Auf die Frage, ob der Verwaltungsgerichtshof zur Wahrung der Grundrechte der Klägerin und ihrer Rechte aus der EMRK mündlich hätte verhandeln müssen, musste der Senat nicht eingehen, weil die Klägerin eine solche Rüge nicht erhoben hat. Sie hat vielmehr in dem von ihrem Prozessbevollmächtigten in der Anhörungsrüge zitierten Abschnitt II in dem Schriftsatz vom 5. Februar 2016 lediglich die Ordnungsmäßigkeit des Hinweises nach §§ 130a, 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gerügt. Auf die dortigen Argumente ist der Senat eingegangen (Rn. 32 f., 42 f.).

ff) Auf das Argument des fehlenden Kostenerstattungsanspruchs für Vertrauenspersonen von Bürgerbegehren ist der Senat ebenso eingegangen (Rn. 14) wie auf die Behauptung, der Verwaltungsgerichtshof habe überraschend (Rn. 46 f.) und unter Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entschieden (Rn. 4 ff., 38 ff.).

c) Der Senat konnte schließlich nach dem Hinweis vom 7. Dezember 2016, dass wegen zahlreicher Streitsachen mit älterem Eingangsdatum ein Entscheidungstermin noch nicht absehbar ist, auch am 30. Dezember 2016 entscheiden, ohne der Klägerin einen ausdrücklichen Hinweis zu erteilen. Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren müssen die Beteiligten nach Ablauf der Frist für deren Begründung jederzeit mit einer Entscheidung rechnen, wenn der Senat nicht ausdrücklich eine weitere Frist zur Stellungnahme eingeräumt hat und diese noch nicht abgelaufen ist. Vorliegend hatte der Senat der Klägerin eine Äußerungsfrist bis 21. November 2016 eingeräumt, um abschließend unter Berücksichtigung ihrer Erkenntnisse aus der Akteneinsicht vorzutragen. Diese war zum Zeitpunkt der Entscheidung am 30. Dezember 2016 abgelaufen.

Die ausdrückliche Bitte der Klägerin, wegen Verhinderung ihres Prozessbevollmächtigten noch bis zum 5. Dezember 2016 vortragen zu dürfen, hinderte eine Entscheidung am 30. Dezember 2016 schon deswegen nicht, weil die erbetene weitere Frist zu diesem Zeitpunkt schon abgelaufen war. Ihre weitere Ankündigung in einem Schriftsatz vom 6. Dezember 2016, kurzfristig abschließende Darlegungen einzureichen, musste den Senat, nachdem die Klägerin auf diese Ankündigung über drei Wochen lang nichts übersandt hatte, nicht davon abhalten, am 30. Dezember 2016 zu entscheiden. Zudem hat die Klägerin mit ihrer Anhörungsrüge nicht ausgeführt, was sie noch hätte vortragen wollen und wie sich dies nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist noch richtunggebend auf die Entscheidung des Senats hätte auswirken können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.