Bundessozialgericht Beschluss, 13. Aug. 2015 - B 9 V 13/15 B

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) wurde vom Finanzamt A (FA A), dessen Zuständigkeit 2009 durch Fusion mit dem Finanzamt B auf den Beklagten und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) überging, mit einem auf § 191 i.V.m. § 71 der Abgabenordnung (AO) gestützten Haftungsbescheid vom 22. November 2001 für Umsatzsteuer 2000 der X-GmbH (GmbH) in Höhe von … DM in Haftung genommen. Die 1998 gegründete GmbH wurde 2003 wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen im Handelsregister gelöscht.

Die Haftungsinanspruchnahme des Klägers begründete das FA A im Wesentlichen damit, dass es sich bei der GmbH um eine Scheinfirma handele, die in ein Umsatzsteuerkarussell eingebunden gewesen sei und deren einziger Zweck darin bestanden habe, aus dem Ausland bezogene hochpreisige Mikroprozessoren (sog. CPU) mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer an deutsche Abnehmer weiter zu fakturieren, ohne die entsprechenden Umsätze dem Finanzamt zu erklären. Die Kunden der GmbH hätten ihre Rechnungen jeweils direkt an den Hauptlieferanten der GmbH, die Firma Y, gezahlt. Diese sei von dem Kläger betrieben worden. Er habe darüber hinaus auch die Geschäfte der GmbH tatsächlich betrieben. Die GmbH habe im Jahr 2000 an die Firma Z in C Rechnungen in Höhe von brutto … DM sowie an die Firma F in D in Höhe von brutto … DM ausgestellt. Die von der GmbH nach § 14 Abs. 3 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) geschuldete Umsatzsteuer sei weder angemeldet noch erklärt worden. Dadurch sei der Tatbestand der Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO erfüllt. Der Kläger hafte für die von der GmbH gemäß § 14 Abs. 3 UStG geschuldete Umsatzsteuer in Höhe von … DM. Da die GmbH vermögenslos sei, sei insoweit die Verwirklichung der Steueransprüche nicht zu erwarten. Es sei ermessensgerecht, den Kläger in Anspruch zu nehmen. Am selben  Tag verfasste das FA A einen Vermerk, dass von Haftungsinanspruchnahmen der Geschäftsführer G und H abgesehen werde, da diese auch nach Ermittlungen der Steuerfahndung S unauffindbar seien.

Das Amtsgericht S (AG) verurteilte G mit rechtskräftigem Urteil vom … Mai 2002 wegen Steuerhinterziehung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, welche zur Bewährung ausgesetzt wurde. Es stellte fest, dass der Kläger Anfang des Jahres 2000 an G herangetreten war und ihn überredet hatte, eine Firma zu übernehmen, die sich später mit dem Handel von Elektroerzeugnissen befassen sollte. Am 1. Februar 2000 sei G Geschäftsführer der GmbH geworden. Mit dieser Firma seien mögliche Umsätze mit anderen Firmen, der Z, K und F, getätigt worden. G habe alsbald gemerkt, dass er lediglich eine Art Strohmann gewesen sei.

Das Landgericht L (LG) verurteilte mit rechtskräftigem Urteil vom … Mai 2003 die beiden Geschäftsführer der Z, M und N, wegen gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung in neun Fällen zu mehrjährigen Haftstrafen. Nach den Feststellungen des LG waren M und N mit der Z wesentlicher Bestandteil des Umsatzsteuerkarussells, in dem mit CPU "gehandelt" worden sei. Einer der missing trader, der CPU an die Z geliefert habe, sei die GmbH gewesen.

Der Einspruch gegen den Haftungsbescheid vom 22. November 2001 war erfolglos. Die Klage hatte überwiegend Erfolg. Unter Hinzuziehung der Strafakten des AG und des LG entschied das Finanzgericht (FG), der Haftungsbescheid vom 22. November 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. November 2008 sei in Höhe des Betrags von … DM (= … €) aufrechtzuhalten. Das FA habe den Kläger zu Recht gemäß § 191 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 71 AO für verkürzte Steuern der GmbH, die aus der Geschäftsbeziehung mit der Z entstanden seien, in Haftung genommen, da er den objektiven und subjektiven Tatbestand der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) erfülle. Die GmbH schulde die in den Rechnungen Januar bis Mai 2000 an die Z ausgewiesene Umsatzsteuer in Höhe von … DM (= … €). Der Kläger sei von Januar bis Juni 2000 als faktischer Geschäftsführer und Verfügungsberechtigter der GmbH gemäß § 35 AO verpflichtet gewesen, die Umsatzsteuer-Voranmeldungen abzugeben und die fälligen Steuern zu entrichten. Das FG sei insbesondere aufgrund der Feststellungen des LG davon überzeugt, dass er tatsächlich die Geschäfte der GmbH leitete und dem Geschäftsführer G entsprechende Anweisungen erteilt habe.

Im Hinblick auf die Geschäftsbeziehungen der GmbH mit der F und der K lasse sich unter Berücksichtigung der das FA treffenden Feststellungslast indes nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Kläger (auch) insoweit eine Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO begangen habe.

Das FG hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) --soweit er den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargelegt worden ist-- liegen nicht vor. Der Kläger hat zudem nicht in der nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gebotenen Form dargelegt, dass --wie von ihm geltend gemacht-- die Rechtssache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO grundsätzliche Bedeutung hat oder die Revision wegen des Erfordernisses einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) zuzulassen ist.

1. Die von der Beschwerde gerügten Verfahrensmängel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO liegen --soweit sie den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargelegt worden sind-- nicht vor.

a) Das FG hat nicht gegen die Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verstoßen, indem es dem Beweisantritt des Klägers nicht gefolgt ist und die Zeugen M und N nicht vernommen hat.

Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen. Das Gericht ist dabei an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden (§ 76 Abs. 1 Satz 5 FGO).

aa) Beweisergebnisse anderer Gerichtsverfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den finanzgerichtlichen Prozess eingeführt werden (vgl. BFH-Urteile vom 23. Januar 1985 I R 30/81, BFHE 143, 117, BStBl II 1985, 305; vom 21. Juni 1988 VII R 135/85, BFHE 153, 393, BStBl II 1988, 841, unter II.3.). Das FG kann sich daher --wie hier-- Feststellungen aus in das finanzgerichtliche Verfahren eingeführten Strafurteilen zu eigen machen, es sei denn, dass die Beteiligten gegen die strafgerichtlichen Feststellungen substantiierte Einwendungen vortragen und entsprechende Beweisanträge stellen, die das FG nicht nach den allgemeinen für die Beweiserhebung geltenden Grundsätzen unbeachtet lassen kann (vgl. BFH-Urteile vom 10. Januar 1978 VII R 106/74, BFHE 124, 305, 308, BStBl II 1978, 311; vom 11. August 2011 V R 50/09, BFHE 235, 32, BStBl II 2012, 151, Rz 32).

Beweisermittlungs- oder -ausforschungsanträge, die so unbestimmt sind, dass im Grunde erst die Beweiserhebung selbst die entscheidungserheblichen Tatsachen und Behauptungen aufdecken kann, aus denen --auf den Streitfall bezogen-- geschlossen werden kann, dass eine faktische Geschäftsführung nicht vorgelegen habe, brauchen vom FG regelmäßig nicht befolgt zu werden (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 6. September 2005 IV B 14/04, BFH/NV 2005, 2166; vom 2. März 2006 XI B 79/05, BFH/NV 2006, 1132; vom 15. Mai 2007 I B 120/06, BFH/NV 2007, 1686).

bb) Bei Anlegung dieser Grundsätze begegnet die Vorentscheidung keinen rechtlichen Bedenken. Das FG hat den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2012 gestellten Antrag, M und N als Zeugen zu der Frage zu vernehmen, dass er nicht faktischer Geschäftsführer der GmbH gewesen sei, für nicht genügend substantiiert gehalten. Es hat damit die Anforderungen an die Substantiierung eines Beweisantrags nicht überspannt.

Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. März 2012 hat der Kläger beantragt, "die Herren [M] und [N] als Zeugen zu der Frage zu vernehmen, dass der Kläger nicht faktischer Geschäftsführer der [GmbH] war". Dem lässt sich nicht entnehmen, welche konkreten Wahrnehmungen M und N gemacht haben sollen. Auch dem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers im finanzgerichtlichen Verfahren ist eine hinreichende Substantiierung (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 27. April 2010 X B 163/08, BFH/NV 2010, 1639) nicht zu entnehmen. Denn er hat in diesem Zusammenhang lediglich vorgetragen, es sei unzutreffend, "dass [er] die Firma Y eigenverantwortlich geleitet" habe; vorliegend geht es ausschließlich um die Frage, wer als (faktischer) Geschäftsführer der GmbH fungiert hat.

Überdies beruhten die Feststellungen des Strafurteils des LG im Wesentlichen auf den übereinstimmenden Geständnissen von M und N. Die Feststellungen im Urteil des AG beruhten insbesondere auf dem Geständnis des G. Die Vernehmung von M und N durch das FG versprach nur dann Erfolg, wenn mit einer Änderung ihrer strafgerichtlichen Aussagen zu rechnen war (vgl. BFH-Urteil in BFHE 153, 393, BStBl II 1988, 841, unter II.3.). Unter diesen Umständen genügte der Kläger seiner Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung des Sachverhalts nur, wenn er eine annehmbare Erklärung dafür gab, warum er erwartete, M und N werden ihre früheren Aussagen ändern. Daran fehlt es im Streitfall. Er hat nicht dargetan, ob und wenn ja, warum eine Änderung der Aussagen von M und N zu erwarten sei.

Darüber hinaus hat der Kläger in keiner Weise dargelegt, aus welchen Gründen die Feststellungen des LG und des AG nicht zutreffend sein sollen, insbesondere hat er nicht dargelegt, dass die Geständnisse von M und N unrichtig gewesen sein sollen. Mangels plausibler Darlegung von Gründen, aus denen sich die Unrichtigkeit der gegenüber dem LG und dem AG gemachten Angaben ergibt, ist die im Kern lediglich abweichende Würdigung der faktischen Geschäftsführerstellung des Klägers kein substantiierter Angriff gegen die Grundlagen der Strafurteile des LG und des AG. Das Beweisangebot des Klägers im Verfahren vor dem FG ist daher nur als schlichtes Bestreiten zu werten, das nicht geeignet ist, Zweifel an den Tatsachenfeststellungen des LG und des AG aufkommen zu lassen (vgl. BFH-Beschluss vom 22. März 1988 VII B 193/87, BFH/NV 1988, 722; BFH-Urteile in BFHE 153, 393, BStBl II 1988, 841, unter II.3.; in BFHE 235, 32, BStBl II 2012, 151, Rz 32 ff.).

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers war das FG an einer Berücksichtigung der Feststellungen der Strafurteile nicht deswegen gehindert, weil der im finanzgerichtlichen Verfahren betroffene Kläger am Strafverfahren nicht beteiligt war. Das sind allenfalls Umstände, die der Tatrichter im Rahmen seiner Überzeugungsbildung nach § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO --wie im Streitfall (Urteil, Seite 22) geschehen-- zu erwägen hat (vgl. BFH-Urteil vom 26. April 1988 VII R 124/85, BFHE 153, 463, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 1988, 558, unter II.2.b; BFH-Beschluss vom 19. Dezember 2011 VII B 28/11, BFH/NV 2012, 752).

dd) Ohne Verfahrensmangel hat das FG in den Entscheidungsgründen des Urteils (Seite 22 f.) den Beweisantritt unter Angabe von Gründen abgelehnt. Entgegen der Auffassung des Klägers erforderte die Ablehnung nicht eine Darlegung in einem gesonderten Gerichtsbeschluss.

b) In der Ablehnung des Beweisantrags liegt auch kein Verstoß gegen das Verbot der Beweisantizipation.

Eine gegen die Sachaufklärungspflicht verstoßende vorweggenommene Beweiswürdigung liegt vor, wenn eine Beweiserhebung mit der Begründung unterlassen oder abgelehnt wird, ihr zu erwartendes Ergebnis könne die Überzeugung des Gerichts nicht ändern (vgl. BFH-Beschluss vom 13. September 2005 X B 8/05, BFH/NV 2005, 2167, unter 4.a; Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 76 Rz 26). Ein derartiges Verhalten des FG liegt nicht vor, weil das FG das Beweisangebot des Klägers zu Recht mit der Begründung --und damit entgegen der Auffassung des Klägers nicht "willkürlich"-- abgelehnt hat, es seien keine substantiierten Einwendungen gegen die Feststellungen in den Strafurteilen erhoben worden. Diese Bewertung durch das FG wird nicht durch die beantragte Zeugenvernehmung von M und N zu der Frage, dass der Kläger nicht faktischer Geschäftsführer der GmbH war, widerlegt, da er --wie unter II.1.a dargestellt-- nicht dargelegt hat, aus welchen Gründen die Feststellungen der Strafurteile und die Geständnisse von M und N unrichtig sein sollen.

c) Auch hat das FG nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung (§ 81 FGO) verstoßen.

Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteile in BFHE 124, 305, BStBl II 1978, 311; in BFHE 235, 32, BStBl II 2012, 151, Rz 32) ist es --wie unter II.1.a dargelegt-- grundsätzlich zulässig, strafgerichtliche Feststellungen im finanzgerichtlichen Verfahren zu verwerten; allerdings dürfen Feststellungen, gegen die --anders als hier-- unter Beweisangebot substantiierte Einwendungen vorgebracht werden, nicht ohne eigene Beweisaufnahme (§ 76 Abs. 1, § 81 FGO) übernommen werden.

2. Der vom Kläger angeführte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) ist nicht in der gebotenen Form dargelegt worden.

a) Wird die Nichtzulassungsbeschwerde auf diesen Zulassungsgrund gestützt, muss der Kläger eine bestimmte für die Entscheidung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellen. Auch muss in der Beschwerdebegründung schlüssig und substantiiert unter Auseinandersetzung mit den zur aufgeworfenen Rechtsfrage in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen dargetan werden, weshalb die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage aus Gründen der Rechtssicherheit, der Rechtseinheitlichkeit oder der Rechtsentwicklung im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. In Bezug auf die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage muss dargelegt werden, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Beantwortung der Frage zweifelhaft und streitig ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 27. Oktober 2008 XI B 202/07, BFH/NV 2009, 118, und vom 22. März 2011 X B 151/10, BFH/NV 2011, 1165; Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz 32, m.w.N.).

Hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits die Rechtsfrage entschieden, so muss die Beschwerde eingehend begründen, weshalb gleichwohl eine erneute Entscheidung des BFH für notwendig gehalten wird. Dazu ist insbesondere darzulegen, welche neuen gewichtigen, vom BFH nicht geprüften Einwendungen im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung erhoben werden (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 28. September 2000 III B 126/98, BFH/NV 2001, 461; Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz 33, m.w.N.).

b) Soweit der Kläger die Rechtsfrage der Zulässigkeit der Übernahme strafgerichtlicher Feststellungen, insbesondere aus Strafverfahren gegen Dritte, aufwirft, hat der BFH sowohl die Frage der Zulässigkeit der Übernahme von strafgerichtlichen Feststellungen geklärt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 124, 305, BStBl II 1978, 311; in BFHE 235, 32, BStBl II 2012, 151, Rz 30 ff.) als auch entschieden, dass das FG an einer Berücksichtigung der in einem Strafurteil getroffenen Feststellungen nicht deswegen gehindert ist, weil der im finanzgerichtlichen Verfahren Betroffene am Strafverfahren nicht beteiligt war (vgl. BFH-Urteil in BFHE 153, 463, HFR 1988, 558, unter II.2.b; BFH-Beschluss in BFH/NV 2012, 752, Rz 7).

Der Kläger hat nicht dargetan, weshalb gleichwohl eine erneute Entscheidung des BFH für notwendig gehalten wird. Er hat insbesondere nicht dargelegt, ob neue gewichtige, vom BFH nicht geprüfte Einwendungen im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung ggf. erhoben werden.

3. Eine Entscheidung des BFH ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) erforderlich.

a) Zur Darlegung einer Divergenz muss der Beschwerdeführer tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen FG-Urteil einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits herausarbeiten und einander gegenüberstellen, um so eine Abweichung zu verdeutlichen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 29. Mai 2006 V B 159/05, BFH/NV 2006, 1892, und vom 22. März 2007 V B 136/05, BFH/NV 2007, 1719). Dabei ist insbesondere auszuführen, dass es sich im Streitfall um einen vergleichbaren Sachverhalt und um eine identische Rechtsfrage handelt (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 17. Januar 2006 VIII B 172/05, BFH/NV 2006, 799; vom 1. Dezember 2006 VIII B 2/06, BFH/NV 2007, 450; vom 11. Mai 2012 V B 106/11, BFH/NV 2012, 1339).

Der Kläger hat eine Divergenz des Urteils des FG zu einer anderen Entscheidung nicht entsprechend diesen Anforderungen dargelegt.

b) Er hat auch keinen schwerwiegenden Rechtsfehler aufgezeigt, der eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO geboten erscheinen lässt.

Ein Fehler bei der Rechtsanwendung kann nur ausnahmsweise nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO zur Zulassung der Revision führen, wenn es sich um einen schwerwiegenden Rechtsanwendungsfehler handelt, der geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen. Ein derartiger Fehler liegt nur dann vor, wenn die angefochtene FG-Entscheidung objektiv willkürlich oder zumindest greifbar gesetzwidrig ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 25. März 2010 X B 176/08, BFH/NV 2010, 1455; vom 18. November 2010 XI B 28/10, BFH/NV 2011, 204, Rz 11; in BFH/NV 2011, 1165, Rz 14; vom 10. Januar 2012 XI B 80/11, BFH/NV 2012, 815, Rz 18 f.). Einen solchen qualifizierten Rechtsanwendungsfehler des FG hat der Kläger nicht dargelegt.

4. Soweit sich die Ausführungen des Klägers in seiner Beschwerdebegründung gegen die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung richten, wird damit keiner der in § 115 Abs. 2 FGO abschließend aufgeführten Zulassungsgründe dargetan, sondern nur, dass das FG nach Auffassung des Klägers falsch entschieden habe. Die Rüge fehlerhafter Rechtsanwendung vermag die Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO grundsätzlich nicht zu begründen (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 6. November 2008 XI B 172/07, BFH/NV 2009, 617; vom 1. April 2011 XI B 75/10, BFH/NV 2011, 1372, m.w.N.).

Die Beschwerden der Beigeladenen zu 1. und 2. gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. August 2010 werden als unzulässig verworfen.

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

I. Die Beteiligten streiten in dem der Beschwerde zugrunde liegenden Rechtsstreit darüber, ob die Beigeladene zu 1. im Betrieb ihres Ehemannes, des Beigeladenen zu 2., versicherungspflichtig beschäftigt ist.

Die Beigeladene zu 1. war ab März 1995 in einem Fitnessstudio beschäftigt, das von dem Beigeladenen zu 2. und einer weiteren Person in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wurde. Nach dem Bezug von Arbeitslosengeld war sie ab September 2003 erneut in diesem Betrieb erwerbstätig, der nunmehr allein von dem Beigeladenen zu 2. geführt wurde. Seit 1.4.2004 ist sie Mitglied der beklagten Krankenkasse. Diese stellte für die Zeit ab 1.4.2004 fest, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit als mitarbeitende Familienangehörige nicht sozialversicherungspflichtig sei. Auf die Klage des Rentenversicherungsträgers hat das SG den Bescheid der Beklagten teilweise aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer Tätigkeit im Betrieb des Beigeladenen zu 2. ab 1.4.2004 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliege. Die Berufung der Beigeladenen zu 1. und 2. hat das LSG zurückgewiesen.

Mit ihren Beschwerden wenden sich die Beigeladenen zu 1. und 2. gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg vom 24.8.2010.

II. Die Beschwerden sind in entsprechender Anwendung von § 169 Satz 2 und 3 SGG als unzulässig zu verwerfen. Die beigeladenen Beschwerdeführer haben in der Begründung des Rechtsmittels entgegen § 160a Abs 2 Satz 3 SGG keinen Zulassungsgrund hinreichend dargelegt oder bezeichnet.

Das BSG darf gemäß § 160 Abs 2 SGG die Revision gegen eine Entscheidung des LSG nur dann zulassen, wenn
- die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder
- das angefochtene Urteil von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht (Nr 2) oder
- bestimmte Verfahrensmängel geltend gemacht werden (Nr 3).
Die inhaltliche Unrichtigkeit der Berufungsentscheidung ist demgegenüber kein Zulassungsgrund.

Die Beschwerdeführer stützen sich zur Begründung der Beschwerde auf das Vorliegen von Verfahrensmängeln iS von § 160 Abs 2 Nr 3 SGG. Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt, dass ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen könnte, so müssen bei der Bezeichnung des Verfahrensmangels (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG)zunächst die ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen substanziiert dargetan werden. Darüber hinaus ist die Darlegung erforderlich, dass und warum die Entscheidung des LSG ausgehend von dessen materieller Rechtsansicht auf dem Mangel beruhen kann, dass also die Möglichkeit einer Beeinflussung der Entscheidung besteht (vgl BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 mwN). Diese Voraussetzungen erfüllt die Begründung der Beschwerden nicht.

Die Beschwerdeführer machen die Verletzung des § 103 SGG iVm §§ 153, 157 SGG geltend. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 153 Abs 4 SGG hätten nicht vorgelegen, weil das LSG die erforderlichen Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung nicht ergriffen und sie (die Beschwerdeführer) nicht in einer mündlichen Verhandlung - wie beantragt - als Zeugen vernommen bzw angehört habe zu den Fragen, ob die Beigeladene zu 1. gegen den Willen des Beigeladenen zu 2. Entscheidungen habe durchsetzen können, ob sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen hätte rechnen müssen und ob die Beigeladene zu 1. auch vor 2003 Arbeitszeiten von durchschnittlich 46 Stunden pro Woche für das gleiche Gehalt geleistet habe. Dies sei mit der Berufungsbegründung im Schriftsatz vom 29.4.2010 beantragt und mit Schriftsatz vom 2.8.2010 wiederholt worden. Das LSG habe eine persönliche Anhörung für unerheblich gehalten, unlautere Prozessführung unterstellt und zu Unrecht vermutet, dass sie ihre Aussagen "der jeweiligen Interessenlage anpassen" würden.

Damit rügen die Beschwerdeführer zum einen eine Verletzung des § 103 SGG. Gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann die Geltendmachung eines Verfahrensmangels auf eine Verletzung des § 103 SGG aber nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Hierzu muss die Beschwerdebegründung einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag, dem das LSG nicht gefolgt ist, aufzeigen, die Rechtsauffassung des LSG wiedergeben, auf Grund derer bestimmte Tatfragen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen, die von dem betreffenden Beweisantrag berührten Tatumstände, die zu weiterer Sachaufklärung Anlass gegeben hätten, darlegen, das voraussichtliche Ergebnis der unterbliebenen Beweisaufnahme benennen und schildern, dass und warum die Entscheidung des LSG auf der angeblich fehlerhaft unterlassenen Beweisaufnahme beruhen kann, das LSG mithin bei Kenntnis des behaupteten Ergebnisses der unterlassenen Beweisaufnahme von seinem Rechtsstandpunkt aus zu einem anderen, den Beschwerdeführern günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 3 mwN). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beschwerdebegründung nicht, weil sie nicht darauf eingeht, dass der Beweisantrag auf Vernehmung der Beschwerdeführer hier auf ein zulässiges Beweismittel zielte. Eine Vernehmung als Partei ist jedoch im sozialgerichtlichen Verfahren weder auf Antrag noch von Amts wegen zulässig, weil § 118 Abs 1 Satz 1 SGG nicht auf §§ 445 ff ZPO verweist(vgl BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 2).

Zum anderen rügen die Beschwerdeführer sinngemäß, ihr Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art 103 Abs 1 GG und § 62 SGG sei verletzt, weil das LSG sie nicht persönlich angehört habe. Hierzu hätten sie darlegen müssen, dass sie schriftlich durch ihre Prozessbevollmächtigten alles unternommen hatten, um ihre Darstellung des Sachverhalts dem Gericht nahezubringen und warum die Möglichkeit des schriftlichen Vortrags im konkreten Fall nicht ausgereicht hatte, um der Sachverhaltsaufklärung Genüge zu tun (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 18). Grundsätzlich verlangen Art 103 Abs 1 GG und § 62 SGG nicht, dass die Beteiligten selbst gehört werden(vgl BSG Beschluss vom 23.4.2009 - B 13 R 15/09 B - mwN). Die Beschwerdebegründung legt bereits nicht konkret dar, dass die Möglichkeit des schriftlichen Vortrags nicht ausreichend gewesen sein könnte. Hierauf kann auch nicht allein aus der nach Auffassung der Beschwerdeführer unzutreffenden Sachverhaltsfeststellung aufgrund einer abweichenden, von ihnen als fehlerhaft angesehenen Sachverhaltsaufklärung und Beweiswürdigung durch das LSG geschlossen werden. Die in § 160 Abs 2 Nr 3 SGG geregelte Beschränkung von Verfahrensrügen kann über den Umweg des § 62 SGG nicht erweitert werden(vgl BSG Beschluss vom 28.7.1992 - 2 BU 37/92 - HV-INFO 1993, 1406 ).

Soweit die Beschwerdeführer als Verfahrensmangel geltend machen, das LSG habe zu Unrecht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 153 Abs 4 SGG entschieden, zeigen sie ebenfalls einen Verfahrensfehler nicht hinreichend auf. Um einen möglichen Verstoß gegen diese Vorschrift aufzuzeigen, muss dargelegt werden, weshalb bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 153 Abs 4 Satz 1 SGG dennoch eine mündliche Verhandlung vor dem LSG zwingend durchzuführen gewesen wäre(vgl BSG Beschluss vom 14.4.2010 - B 8 SO 22/09 B). Nach § 153 Abs 4 Satz 1 SGG kann das LSG, außer in den Fällen, in denen das SG durch Gerichtsbescheid entschieden hat, die Berufung durch Beschluss zurückweisen, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kann im (hier angestrebten) Revisionsverfahren nur überprüft werden, ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen erkennbar fehlerhaft Gebrauch gemacht hat, etwa, wenn der Beurteilung sachfremde Erwägungen oder eine grobe Fehleinschätzung zugrunde liegt (vgl BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 13 mwN). Solche Umstände legt die Begründung der Beschwerden nicht dar. Da die Verfahrensmängel der Verstöße gegen § 103 SGG sowie gegen Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG nicht hinreichend substanziiert worden sind, kann das diesbezügliche Vorbringen bereits aus diesem Grund einen Verstoß gegen § 153 Abs 4 Satz 1 SGG nicht hinreichend darlegen.

Die Beschwerdeführer wenden sich in ihrer Begründung im Übrigen im Kern gegen die Würdigung der für und gegen eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Umstände durch das LSG und halten dessen Beschluss für fehlerhaft. Hierauf kann die Zulassung der Revision gerade nicht gestützt werden (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 iVm § 128 Abs 1 Satz 1 SGG).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen (§ 160a Abs 4 Satz 2 Halbs 2 SGG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. Juni 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrundeliegenden Rechtsstreit streiten die Beteiligten - so das LSG - über die Rechtmäßigkeit der Rückforderung eines Zuschusses zu den Aufwendungen des beklagten Rentenversicherungsträgers für die Krankenversicherung.

Der Kläger ist Rechtsanwalt und vertritt sich in eigener Sache selbst. Durch Gerichtsbescheid vom 17.1.2012 hat das SG die gegen die Bescheide der Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Der Gerichtsbescheid ist dem Kläger am 20.1.2012 zugestellt worden. Mit einem per Telefax an das SG am 21.2.2012 (Dienstag) übermittelten Schreiben vom 21.2.2012 hat der Kläger hiergegen Berufung eingelegt. Das Telefax ist mit Schreiben vom 24.2.2012 an das LSG weitergeleitet worden. Auf den Hinweis des LSG auf die mögliche Nichteinhaltung der Berufungsfrist hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt: Aufgrund seiner gesundheitlichen Situation sei er wiederholt in stationärer Behandlung gewesen. Als er am 27.1.2012 in seiner Kanzlei gewesen sei, habe er den Gerichtsbescheid des SG vorgefunden und das auf dem Umschlag handschriftlich vermerkte Datum der Zustellung als "26.01.12" gelesen. Es sei eindeutig, dass es sich bei der Tagesangabe um die Ziffern 26 und nicht um die Ziffern 20 handele, da sich der Schriftzug an der zweiten Stelle der Tagesangabe von dem Schriftzug der Ziffer 0 in der Monatsangabe unterscheide, weil er keinen geschlossenen Kreis bilde, sondern rechts offen sei.

Das LSG hat einen Termin zur mündlichen Verhandlung am 26.6.2012 um 9.30 Uhr bestimmt und die Beteiligten hierüber durch Schreiben vom 25.5.2012, das dem Kläger am 26.5.2012 zugestellt worden ist, informiert. Der Kläger ist darin darauf hingewiesen worden, dass es ihm frei stehe, zur Verhandlung zu erscheinen.

Mit Schreiben vom 22.6.2012 hat der Kläger beantragt, den Termin am "26.4.2012" aufzuheben. Unter der Datumsangabe enthält es den Zusatz "Bitte sofort vorlegen! Termin: 26-06-2012!". Zur Begründung hat er angeführt, derzeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, einen so frühen Termin wahrzunehmen. Die Erledigung der vor Verlassen der Wohnung anstehenden "Notwendigkeiten etc." nehme mehrere Stunden in Anspruch. Erforderliche fremde Hilfe sei so früh am Tage nicht verfügbar. Vor allem sei es ihm aufgrund der Wirkungen der "notwendigen starken Schmerzmittel (Schläfrigkeit)" nicht möglich, so früh eine Reise zu unternehmen und einen Gerichtstermin wahrzunehmen. Dies sei allenfalls für einen Termin am späten Vormittag einrichtbar. Die persönliche Wahrnehmung des Termins halte er für notwendig, auch deshalb, um den Umschlag im Original vorzulegen, mit dem der Gerichtsbescheid des SG übersandt und auf dem handschriftlich das Datum der Zustellung vermerkt worden sei.

Nach den Feststellungen des LSG ist das Schreiben des Klägers vom 22.6.2012 per Telefax am 22.6.2012 (Freitag) um 20.38 Uhr beim LSG eingegangen. Das in den Akten befindliche Originalschreiben trägt den Eingangsstempel des LSG vom 25.6.2012 (Montag). Am 26.6.2012 (Dienstag) hat das LSG in Abwesenheit des Klägers eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Dem Sitzungsvertreter der Beklagten ist eine Kopie des Schriftsatzes des Klägers vom 22.6.2012 überreicht worden.

Durch Urteil vom 26.6.2012 hat das LSG die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Es habe trotz des Vertagungsantrags des Klägers in dessen Abwesenheit verhandeln und entscheiden können, weil dem Antrag nicht zu entsprechen gewesen sei, da er die geltend gemachten Vertagungsgründe schon nicht glaubhaft gemacht habe. Die Berufung sei wegen Versäumung der Berufungsfrist unzulässig. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lägen nicht vor. Insbesondere hätte der Kläger bei einer nicht sicheren Lesbarkeit des Zustellungsvermerks zB beim SG nachfragen müssen, welches Datum richtig sei.

Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde. Er rügt ua die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör.

II. 1. Die Beschwerde des Klägers ist zulässig. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 160a Abs 2 S 3 SGG. Insbesondere bezeichnet sie die Tatsachen, aus denen sich der geltend gemachte Verfahrensmangel (Zulassungsgrund des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG) einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG, § 62 SGG) ergibt. Weitergehender Ausführungen zum Beruhen der angegriffenen Entscheidung auf dem Verfahrensfehler bedarf es nicht, wenn - wie hier - ein Beschwerdeführer behauptet, um sein Recht auf eine mündliche Verhandlung gebracht worden zu sein (vgl BSG Beschluss vom 6.10.2010 - B 12 KR 58/09 B - Juris RdNr 10; BSG SozR 4-1500 § 158 Nr 2 RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 33 S 62).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das LSG-Urteil ist schon deshalb verfahrensfehlerhaft, weil das LSG den Antrag des Klägers auf Terminsaufhebung vom 22.6.2012 nicht ordnungsgemäß beschieden hat.

Gemäß § 124 Abs 1 SGG entscheidet das Gericht, soweit nichts anderes bestimmt ist, aufgrund mündlicher Verhandlung. Dieser Mündlichkeitsgrundsatz räumt den Beteiligten und ihren Prozessbevollmächtigten das Recht ein, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen und mit ihren Ausführungen gehört zu werden. Dem Grundsatz kommt im Berufungsverfahren besondere Bedeutung zu, wenn - wie vorliegend - erstinstanzlich ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wurde (zum Ausschluss der Möglichkeit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss in einem solchen Fall vgl § 153 Abs 4 S 1 SGG). Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs in einer mündlichen Verhandlung umfasst auch das Recht auf Aufhebung oder Verlegung eines anberaumten oder auf Vertagung eines bereits begonnenen Termins, wenn dies aus erheblichen Gründen geboten ist (§ 227 Abs 1 ZPO iVm § 202 SGG). Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden, für eine Vertagung auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen (§ 227 Abs 2 ZPO iVm § 202 SGG). Über einen Aufhebungs- oder Verlegungsantrag hat der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 227 Abs 4 S 1 Halbs 1 ZPO iVm § 202 SGG). Ein Antrag auf Terminsaufhebung bzw -verlegung ist förmlich (kurz) zu bescheiden, sofern dies noch technisch durchführbar und zeitlich zumutbar ist (zB OLG Karlsruhe MDR 1991, 1195; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl 2013, § 227 RdNr 56 mwN). Über die Entscheidung sind die Beteiligten (formlos) in Kenntnis zu setzen (vgl § 329 Abs 2 S 1 ZPO iVm § 202 SGG). Kommt der Vorsitzende seiner Verpflichtung zur Bescheidung eines Terminsaufhebungs- bzw -verlegungsantrags bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung nicht nach, leidet das Verfahren wegen der Versagung rechtlichen Gehörs an einem wesentlichen Mangel (vgl BSG Beschluss vom 6.10.2010 - B 12 KR 58/09 B - Juris RdNr 8; Beschluss vom 13.11.2012 - B 2 U 269/12 B - Juris RdNr 10 jeweils mwN). Dies ist hier anzunehmen.

a) Der Antrag auf Terminsaufhebung ist per Telefax am Freitag, den 22.6.2012, und per Post am Montag, den 25.6.2012, beim LSG eingegangen. Ob er dem Senatsvorsitzenden zeitnah vorgelegt oder dem erkennenden Senat des LSG erst nach Beginn der mündlichen Verhandlung von der Geschäftsstelle zugeleitet wurde, wofür seine Qualifizierung als "Vertagungsantrag" in den Entscheidungsgründen des LSG-Urteils spricht, kann offenbleiben: Zum einen ist davon auszugehen, dass der Kläger durch die Zuleitung des Antrags per Telefax am Freitagabend vor der für Dienstagvormittag anberaumten Sitzung das seinerseits Erforderliche getan hatte, um eine rechtzeitige Entscheidung über seinen Terminsaufhebungsantrag noch vor dem Termin zu ermöglichen. Zum anderen lag das Schreiben jedenfalls spätestens in der mündlichen Verhandlung vor, da ausweislich der Sitzungsniederschrift dem Sitzungsvertreter der Beklagten eine Abschrift ausgehändigt wurde.

b) Es sind keine Gründe ersichtlich, die einer Entscheidung über den Antrag auf Terminsaufhebung vor Durchführung der mündlichen Verhandlung und dem Versuch einer Kontaktaufnahme mit dem Kläger am Vortag der mündlichen Verhandlung entgegengestanden hätten. Eine entsprechende Entscheidung des Vorsitzenden war möglich und zumutbar. Sie war auch nicht entbehrlich: Der Kläger hatte einen Antrag auf Terminsaufhebung ausdrücklich gestellt und hierfür ua gesundheitliche Gründe - unbeachtlich ihrer Qualität - angegeben. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob dem Antrag zu folgen gewesen wäre. Es ist durchaus zweifelhaft, ob der Kläger den oben genannten gesetzlichen Anforderungen entsprechend erhebliche Gründe für eine Terminsaufhebung glaubhaft gemacht hat. Wird eine Terminsaufhebung bzw -verlegung erst einen Tag vor der anberaumten mündlichen Verhandlung beantragt und mit einer Erkrankung begründet, so muss der Verhinderungsgrund so dargelegt und untermauert sein, dass das Gericht ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungs- bzw Reisefähigkeit besteht. Im Falle eines erst kurz vor dem Termin gestellten Aufhebungs- bzw Verlegungsantrags ist das Gericht - jedenfalls bei einem anwaltlich vertretenen Kläger - grundsätzlich weder verpflichtet, dem Betroffenen einen Hinweis zu geben, noch, ihn zur Ergänzung seines Vortrags aufzufordern oder selbst Nachforschungen anzustellen (BSG SozR 4-1500 § 110 Nr 1 RdNr 12 f mwN). Der Fall einer solchen fehlenden Handlungsnotwendigkeit des Gerichts liegt hier nach den Umständen nicht vor, denn die vom Kläger vorgetragenen Umstände schlossen jedenfalls nicht von vornherein aus, dass seine Verhandlungsunfähigkeit bestand. Demzufolge durfte das LSG den Terminsaufhebungsantrag auch nicht erst in seinem Urteil vom 26.6.2012 abhandeln.

c) Nach Aktenlage ist auf den Terminsaufhebungsantrag des Klägers vom 22.6.2012 vor Durchführung der mündlichen Verhandlung seitens des LSG keine Entscheidung und keine Reaktion gegenüber dem Kläger erfolgt. In diesem Zusammenhang stehende verfahrensleitende Verfügungen oder Vermerke sind der Gerichtsakte nicht zu entnehmen. Selbst wenn der Antrag des Klägers dem erkennenden Senat des LSG von der Geschäftsstelle erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung zugeleitet worden wäre, hätte das LSG angesichts der spätestens dann erkennbaren zeitlichen Abläufe zur Vermeidung eines Verfahrensfehlers den Rechtsstreit vertagen können und müssen.

3. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt dem LSG vorbehalten.