Bundessozialgericht Urteil, 26. Nov. 2015 - B 11 AL 2/15 R

Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass für die Bestimmung der Höhe des Arbeitslosengeldes nach dem seit dem 1. Januar 2005 geltenden Recht ein fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist, wenn der Anspruchsberechtigte innerhalb von zwei Jahren vor Entstehung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld ein Kind unter drei Jahren betreut hat und keiner versicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen ist, vor der Geburt des Kindes jedoch ein gegenüber dem fiktiven Arbeitsentgelt höheres Bruttoarbeitsentgelt bezogen hat.

I.

1. Die Höhe des Arbeitslosengeldes regelt § 129 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB II). Das Arbeitslosengeld beträgt danach

1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 4 und 5 des Einkommensteuer-gesetzes hat, wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbe-schränkt einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz),

2. für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent (allgemeiner Leistungssatz)

des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Die Regelungen zur Bestimmung des Bemessungsentgelts sind mit Wirkung zum 1. Januar 2005 geändert worden.

a) Nach § 132 Abs. 1 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung (SGB III a.F.) war das Bemessungsentgelt das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende beitragspflichtige Entgelt. Für seine Berechnung war das Entgelt im Bemessungszeitraum durch die Zahl der Wochen zu teilen, für die es gezahlt worden ist (§ 132 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F.). Der Bemessungszeitraum umfasste nach § 130 Abs. 1 SGB III a.F. die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruches, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten waren und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruches abgerechnet waren. Enthielt der Bemessungszeitraum weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt, so verlängerte er sich nach § 130 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. um weitere Entgeltabrechnungszeiträume, bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt erreicht waren. Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraumes blieben u.a. Zeiten außer Betracht, in denen der Arbeitslose Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat, soweit wegen der Betreuung oder Erziehung eines Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gemindert war, oder - für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 - nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 2a SGB III Versicherungspflicht wegen des Bezuges von Mutterschaftsgeld oder der Erziehung eines Kindes bestand (§ 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F.).

Nach der Rechtsprechung war auch nach der damaligen Rechtslage zwischen dem Bemessungszeitraum, d.h. den berücksichtigungsfähigen Entgeltabrechnungszeiträumen, sofern sie die erforderliche Mindestzahl von 39 Arbeitswochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthielten, und dem Bemessungsrahmen, d.h. grundsätzlich die letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestand, zu unterscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 2. September 2004 - B 7 AL 68/03 R -, juris, Rn. 13; BSGE 100, 295 <300 Rn. 26>, jeweils m.w.N.). Dass nach § 131 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. bestimmte Zeiten "außer Betracht" blieben, hatte zur Folge, dass sie als Entgeltabrechnungszeiträume innerhalb des Bemessungsrahmens nicht berücksichtigt wurden (vgl. BSG, Urteil vom 2. September 2004 - B 7 AL 68/03 R -, juris, Rn. 18). Waren im Bemessungsrahmen ohne die außer Betracht bleibenden Zeiten weniger als 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt vorhanden, verlängerte sich der Bemessungszeitraum um weitere Entgeltabrechnungszeiträume bis 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt vorhanden waren (vgl. BSGE 100, 295 <300 Rn. 27> m.w.N.). In der Sache konnte damit nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III a.F. der Bemessungszeitraum um die ersten 24 Lebensmonate bei leiblichen Kindern oder für die Dauer von maximal zwei Jahren bei angenommenen Kindern (vgl. § 4 Abs. 1 BErzGG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) oder für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 um die Zeit bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des betreuten Kindes bzw. die gesetzlichen Mutterschutzfristen (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG i.V.m. § 200 Abs. 1 RVO) hinaus geschoben werden und so in Zeiträume hineinreichen, in denen ein Anspruch auf ungemindertes Arbeitsentgelt bestand oder die wöchentliche Arbeitszeit nicht reduziert war (vgl. BTDrucks 14/7347, S. 73 zu Art. 1 Nr. 43).

Die Ausdehnung des Bemessungszeitraums unterlag jedoch einer absoluten Grenze, die sich aus § 133 Abs. 4 SGB III a.F. ergab. Danach war das Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat, wenn ein Bemessungszeitraum von mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt innerhalb der letzten drei Jahre vor der Entstehung des Anspruchs nicht festgestellt werden konnte. Damit hatte auch bis zum 31. Dezember 2004 eine fiktive Bemessung zu erfolgen, falls sich innerhalb der letzten drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld kein ausreichend langer Bemessungszeitraum mit mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Entgelt ohne die Zeiten erziehungsbedingter Minderung der Arbeitszeit bzw. des Arbeitsentgelts feststellen ließ (vgl. BSGE 100, 295 <299 f. Rn. 24, 27>; LSG NRW, Urteil vom 10. März 2003 - L 12 AL 83/03 -, juris, Rn. 28; BTDrucks 14/7347, S. 73 zu Art. 1 Nr. 43).

Eine ähnliche Regelung enthielt bereits das bis zum 31. Dezember 1997 geltende Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Nach § 112 Abs. 7 2. Alt AFG war von dem am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Arbeitslosen maßgeblichen tariflichen oder mangels einer tariflichen Regelung von dem ortsüblichen Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung auszugehen, für die der Arbeitslose nach seinem Lebensalter und seiner Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung seines Berufs und seiner Ausbildung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts in Betracht kam, wenn der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Entstehung des Anspruchs länger als drei Jahre zurück lag.

b) Durch Art. 1 Nr. 71 und 72 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) ist mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 (Art. 124 Abs. 3 des Gesetzes) das Recht der Bestimmung des Bemessungsentgelts reformiert worden. Die hier maßgeblichen Regelungen erhielten folgenden Wortlaut:

§ 130

Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen

(1) Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs.

(2) Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums bleiben außer Betracht

…

3. Zeiten, in denen der Arbeitslose Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war,

…

(3) Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn

1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder

…

§ 131

Bemessungsentgelt

(1) Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind.

…

§ 132

Fiktive Bemessung

(1) Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist zugrunde zu legen für Beschäftigungen, die

1. eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern (Qualifikationsgruppe 1), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,

2. einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern (Qualifikationsgruppe 2), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,

3. eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordern (Qualifikationsgruppe 3), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße,

4. keine Ausbildung erfordern (Qualifikationsgruppe 4), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße.

Die Bezugsgröße im Sinne der Vorschriften für die Sozialversicherung wird in § 18 SGB IV definiert und durch eine auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 SGB IV erlassenen Rechtsverordnung (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung) im Voraus für jedes Kalenderjahr für die alten Bundesländer einerseits und das Beitrittsgebiet andererseits (Bezugsgröße Ost, § 18 Abs. 2 SGB IV) bestimmt.

2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens war vom 1. Dezember 2000 bis zum 14. Januar 2003 versicherungspflichtig in den alten Bundesländern als Buchhalterin beschäftigt. Ab dem 15. Januar 2003 befand sie sich im Mutterschutz und bezog Mutterschaftsgeld bis zum 23. April 2003. Am 22. Februar 2003 brachte sie ihr Kind zur Welt. Anschließend bezog sie bis zum 21. Februar 2005 Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz und sodann, nachdem sie zwischenzeitlich nach Sachsen umgezogen war, bis zum 21. November 2005 Erziehungsgeld nach dem Sächsischen Landeserziehungsgeldgesetz. Nach Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses meldete sie sich zum 11. Januar 2006 bei der Beklagten des Ausgangsverfahrens arbeitslos. Diese bewilligte der Klägerin des Ausgangsverfahrens ab dem 11. Januar 2006 Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 25,85 Euro. Bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes legte sie, wie sie später im Widerspruchsbescheid erläuterte, ein fiktives Bemessungsentgelt ausgehend von der Qualifikationsgruppe 3 und der Bezugsgröße (Ost) zugrunde. Mit ihrer nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage macht die Klägerin des Ausgangsverfahrens sinngemäß geltend, als Bemessungsentgelt für die Bestimmung der Höhe des Arbeitslosengeldes müsse das zuletzt vor der Geburt ihres Kindes bezogene Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt werden.

3. Mit Beschluss vom 12. September 2007 hat das Sozialgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht folgende Fragen zur Entscheidung vorgelegt:

a) Verstößt § 130 SGB III der ab 1.1.2005 maßgebenden Fassung gegen Art 6 Abs 4 GG oder Art 3 GG, soweit aufgrund dieser Regelung eine fiktive Bemessung nach § 132 SGB III und nicht eine Bemessung aufgrund real erwirtschafteter Sozialversicherungsbeiträge zu erfolgen hat, wenn ein Elternteil ein Kind unter drei Jahren mehr als 580 Tage Vollzeit betreut und erzieht statt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen?

b) Widerspricht die Regelung des § 132 SGB III dem Gleichheitsgebot, soweit betreuende Eltern, deren Bemessungsentgelt auf der Grundlage des real erzielten Arbeitseinkommens höher wäre, durch diese Berechnung schlechter gestellt werden, wohingegen betreuende Eltern, deren Realeinkommen niedriger war, sogar bessergestellt werden?

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Verfassungsmäßigkeit der genannten Vorschriften sei entscheidungserheblich. Gemäß § 132 SGB III in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung sei ein fiktives Bemessungsentgelt zugrunde zu legen, weil für die Klägerin auch in dem nach § 130 Abs. 3 SGB III erweiterten Bemessungsrahmen vom 11. Januar 2004 bis zum 10. Januar 2006 kein Tag mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festzustellen sei. Die Beklagte habe die Klägerin auch im Sinne von § 132 Abs. 2 SGB III zutreffend in die Qualifikationsgruppe 3 eingeordnet. Anders wäre die Situation dann, wenn sich die alleinerziehende Klägerin durchgerungen hätte, ihr Kind im Bemessungsrahmen mindestens 150 Tage in eine Fremdbetreuung zu geben und einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachzugehen. Denn hätte sie sich innerhalb des zweijährigen Bemessungsrahmens (730 Tage) höchstens 580 Tage ganz der Pflege ihres Kindes gewidmet, wäre nicht nur keine fiktive Berechnung gemäß § 132 SGB III vorzunehmen, sondern die Klägerin würde darüber hinaus gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III privilegiert. Zwar dürfte entgegen der Auffassung der Beklagten die Anwendung der Bezugsgröße West zutreffend sein. Aber selbst wenn in diesem Punkt eine zugunsten der Klägerin von den Bescheiden der Beklagten abweichende Entscheidung erginge, bliebe es dabei, dass die fiktive Bemessung nach § 132 SGB III sie erheblich schlechter stelle als eine Berechnung auf der Grundlage ihres tatsächlich erwirtschafteten Arbeitsentgeltes, was eine gegenüberstellende Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes auf der Grundlage der Bezugsgröße Ost, der Bezuggröße West und des im Zeitraum vom 15. Januar 2002 bis zum 14. Januar 2003 bezogenen Bruttoarbeitsentgelts zeige.

Das Gericht sei von der Verfassungswidrigkeit der §§ 130, 132 SGB III in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung überzeugt, weil das an sich zu begrüßende Bestreben des Gesetzgebers, die Regelungen über das Bemessungsentgelt zu vereinfachen, mit den im Grundgesetz verankerten Grundwerten kollidiere. Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG schütze die Familie zunächst und zuvörderst als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft. Dem liege die Erkenntnis zugrunde, dass die leibliche und seelische Entwicklung der Kinder in der Familie und in der elterlichen Erziehung eine wesentliche Grundlage finde und gerade die ersten Lebensjahre das Fundament für die gesamte weitere Entwicklung des Kindes bildeten und deshalb besonders schützenswert seien. Unvereinbar mit dieser verfassungsrechtlich geschützten Grunderkenntnis sei es, dass ein Elternteil, der sich entschließe, sich nach der Geburt des Kindes uneingeschränkt seinem Kind zu widmen, finanziell benachteiligt werde gegenüber anderen Eltern, die sich entschlössen, neben ihrer Betreuungsleistung im aufgezeigten Rahmen einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit nachzugehen, und hierdurch - wie dargestellt - eine doppelte Privilegierung erführen.

Dies lasse sich auch nicht unter der Annahme rechtfertigen, ein Ausstieg aus dem Erwerbsleben führe zu einer Erschwerung des Wiedereinstieges. Denn selbst wenn dies zuträfe, wäre dies in diesem konkreten Zusammenhang, in dem die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit der Betreuung eines Kleinkindes diene, kein sachlicher Grund, der eine Schlechterstellung zu rechtfertigen vermöge. Dies werde im vorliegenden Fall der alleinerziehenden Klägerin, die als Mutter überdies auch gemäß Art. 6 Abs. 4 GG einen Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft habe und sich in einer nicht einfachen Lebenssituation befinde, besonders deutlich. Führe auch die Pauschalisierung in § 132 SGB III dazu, dass nicht jeder Leistungsempfänger in der Lebenssituation der Klägerin benachteiligt werde, so kompensiere dies nicht den dargestellten Eingriff. Denn die finanzielle Benachteiligung der Klägerin werde hierdurch nicht beseitigt, sondern eine Ungleichbehandlung geschaffen, die sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Hieran ändere sich auch nichts durch Wägung der im Prinzip zutreffenden Annahme, dass der Anspruch einer Mutter auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft nicht dazu führe, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Denn diese Erkenntnis greife vorliegend zu kurz. Jede Familie, in der ein Kind heranwachse, verdiene die Fürsorge der Gemeinschaft und müsse sich mit Erfolg dagegen wehren können - jedenfalls im Rahmen des Sozialrechtes -, dass eine Vollzeitbetreuung in ihrer Bedeutung nicht nur nicht anerkannt werde, sondern mit einer Diskriminierung einhergehe.

II.

Die Vorlage ist unzulässig.

1. Ein Gericht kann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Vorschrift nach Art. 100 Abs. 1 GG nur einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 86, 71 <76>). Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht in den Gründen seiner Entscheidung ausführen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm abhängt und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm sie unvereinbar ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt ein Vorlagebeschluss dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nur, wenn ihm zum Einen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen Rechtsvorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 7, 171 <173 f.>; 105, 61 <67> stRspr). Zum Anderen muss das vorlegende Gericht die für seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar und erschöpfend darlegen (vgl. BVerfGE 78, 165 <171 f.>; 86, 71 <78>; 88, 70 <74>; 88, 198 <201>; 93, 121 <132>). Es muss deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser Auffassung gelangt ist. Dabei muss es sich intensiv mit der einfachen Rechtslage auseinandersetzen, auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen und die in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen ebenso verarbeiten wie die Entstehungsgeschichte der betreffenden Norm (vgl. BVerfGE 76, 100 <104>; 79, 240 <243 f.>; 80, 96 <100>; 86, 52 <57>; 86, 71 <77 f.>; 89, 329 <337>; 92, 277 <312>; 105, 48 <56>).

2. Diesen Anforderungen genügt die Vorlage nicht. Jedenfalls hat das vorlegende Gericht seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Vorschriften nicht den Anforderungen von § 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG entsprechend dargelegt. Es meint sinngemäß, einem Elternteil, das sich entschließe, sich nach der Geburt uneingeschränkt seinem Kind zu widmen, dürften hieraus keine Nachteile im Hinblick auf die Höhe des Arbeitslosengeldes entstehen, und hält es dementsprechend für verfassungsrechtlich geboten, dass sich das Arbeitslosengeld für ein Elternteil, das ein Kind unter drei Jahren Vollzeit betreut hat und deswegen innerhalb von zwei Jahren vor der Erfüllung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, im Falle der Klägerin sogar noch darüber hinaus, keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, nach dem zuletzt vor der Geburt des Kindes bezogenen Bruttoarbeitsentgelt richtet. Eine nachvollziehbare und verfassungsrechtlich fundierte Begründung für dieses Ergebnis enthält der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss jedoch nicht.

a) Das vorlegende Gericht stützt sich wesentlich auf eine angeblich aus Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 GG folgende "verfassungsrechtlich geschützte Grunderkenntnis", wonach gerade die ersten Lebensjahre das Fundament für die gesamte weitere Entwicklung des Kindes bildeten und deshalb besonders schützenswert seien. Aus welchem normativen Gehalt des Art. 6 GG sich eine solche "Grunderkenntnis" ergeben soll und welche konkreten verfassungsrechtlichen Anforderungen hieraus abgeleitet werden können sollen, legt es jedoch nicht dar. Auf die verschiedenen, in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten grundrechtlichen Gewährleistungsgehalte des Art. 6 Abs. 1 GG (Freiheitsrecht, Benachteiligungsverbot, Schutz- und Förderungsgebot; vgl. hierzu bereits BVerfGE 6, 55 <71 ff.> und zusammenfassend BVerfGE 99, 216 <232>) geht das Sozialgericht nicht ein. Keine Erwähnung findet auch die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach zwar aus dem Schutz und Förderungsgebot des Art. 6 Abs. 1 GG die Aufgabe des Staates folgt, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl. BVerfGE 99, 216 <234>), der Staat jedoch nicht gehalten ist, jegliche die Familie treffende Belastung auszugleichen, und sich aus dem Verfassungsauftrag konkrete Folgerungen für die einzelnen Rechtsgebiete und Teilsysteme, in denen der Familienlastenausgleich zu verwirklichen ist, nicht ableiten lassen (vgl. BVerfGE 87, 1 <35 f.>; 110, 412 <445>).

b) Darüber hinaus erschließt sich nicht, welche Bedeutung Art. 6 Abs. 4 GG, auf den der Aussetzungs- und Vorlagebeschluss ergänzend verweist, für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Vorschriften im konkreten Fall zukommen soll. Die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach aus Art. 6 Abs. 4 GG für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden können (vgl. BVerfGE 87, 1 <42>; 94, 241 <259>), erwähnt das Sozialgericht ebenso wenig wie die daraus in der Literatur gezogene Schlussfolgerung, Belastungen, die der Mutter durch die Betreuung und Erziehung des Kindes entstünden, eröffneten den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 4 GG nicht, da sie auch Väter gleichermaßen treffen könnten (vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 6 Rn. 53 m.w.N.). Im Falle der Klägerin des Ausgangsverfahrens sind es auch nicht die Mutterschutzfristen nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG, die dazu führen, dass gemäß § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt anzusetzen ist. Diese lagen vielmehr außerhalb des erweiterten Bemessungsrahmens nach § 130 Abs. 3 Satz 1 SGB III (anders insoweit der dem Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Sozialgerichts Aachen vom 23. Juli 2007 - S 21 AL 38/06 -, juris, Rn. 2, 44 ff. , zugrunde liegende Sachverhalt).

c) Schließlich genügen auch die Ausführungen zu einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, den das vorlegende Gericht in seiner Begründung allerdings nicht ausdrücklich als verfassungsrechtlichen Maßstab nennt, den Anforderungen von § 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG nicht.

Die der ersten Vorlagefrage zugrunde liegende Auffassung des vorlegenden Gerichts, andere Eltern, die ihr Kind während eines zweijährigen, d.h. 730 Tage umfassenden, erweiterten Bemessungsrahmen für mindestens 150 Tage in eine Fremdbetreuung gäben und einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nachgingen, würden gegenüber Eltern, die sich wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens in diesem Zeitraum für mehr als 580 Tage ganz der Pflege ihres Kindes widmeten, "doppelt" privilegiert , da bei ihnen nicht nur keine fiktive Bemessung nach § 132 Abs. 1 SGB III erfolge, sondern sie auch in den Genuss der Regelung des § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III kämen, ist nicht vollständig nachvollziehbar. Eine Bemessung auf der Grundlage des real erzielten Arbeitsentgelts erfolgt sicherlich dann, wenn ein Elternteil innerhalb des ggf. auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens für mindestens 150 Tage eine versicherungspflichtige Beschäftigung mit Anspruch auf Arbeitsentgelt ausgeübt hat, ohne dass in dieser Zeit das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes gemindert war. Geht ein dem Grunde nach Arbeitslosengeldberechtigter jedoch während des gesamten erweiterten Bemessungsrahmens oder zumindest für mehr als 580 Tage wegen der Betreuung seines Kindes lediglich einer versicherungspflichtigen Teilzeittätigkeit nach, kann die Regelung des § 130 Abs. 2 Nr. 3 SGB III durchaus zu einer fiktiven Bemessung nach § 132 Abs. 1 SGB III führen. Die Regelung des § 130 Abs. 2 SGB III bewirkt nämlich nach verbreitet vertretener Auffassung ebenso wie die entsprechende Vorschrift des § 131 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F., dass die genannten Zeiten so behandelt werden, als handele es sich nicht um Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III (vgl. SG Aachen, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 23. Juli 2007 - S 21 AL 38/06 -, juris, Rn. 23; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2008 - L 3 AL 4581/06 -, juris, Rn. 25; Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 130 Rn. 45 ; Behrend, in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 Rn. 80 ; zur früheren Rechtslage vgl. BSG, Urteil vom 2. September 2004 - B 7 AL 68/03 R -, juris, Rn. 18), mit der Folge, dass es an den erforderlichen 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt fehlen kann. Ob § 130 Abs. 2 SGB III teleologisch zu reduzieren ist, wenn seine Anwendung und die damit einhergehende fiktive Bemessung nach § 132 Abs. 1 SGB III zu einer für den Arbeitslosen ungünstigen Berechnung führt, ist umstritten (dafür z.B. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2008 - L 3 AL 4581/06 -, juris, Rn. 27; Rolfs, in: Gagel, SGB III, § 130 Rn. 43 ; Behrend, in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 Rn. 61 ; dagegen z.B. Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 130 Rn. 46 ).

Das vorlegende Gericht befasst sich darüber hinaus nicht hinreichend damit, ob die von ihm festgestellte Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Dies gilt vor allem in Bezug auf die zweite Vorlagefrage. Insoweit beschränken sich die Ausführungen auf die nicht weiter begründete Behauptung, durch die Pauschalierung in § 132 SGB III, die - so das Sozialgericht sinngemäß - manche betreuenden Eltern gegenüber einer Bemessung auf der Grundlage des zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts besser stelle, werde eine Ungleichbehandlung geschaffen, die sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Aber auch die der ersten Vorlagefrage zugrunde liegenden Erwägungen lassen eine sorgfältige Prüfung, ob ein sachlicher Grund für die festgestellte Ungleichbehandlung besteht, nicht erkennen. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe, die das Bundesverfassungsgericht insoweit entwickelt hat (vgl. hierzu z.B. BVerfGE 87, 1 <36 f.>; 110, 412 <431 ff.>), werden weder genannt noch geprüft.

Vor allem setzt sich das vorlegende Gericht nicht damit auseinander, dass auch frühere Regelungen (§ 112 Abs. 7 2. Alt. AFG; § 133 Abs. 4 SGB III a.F.) eine fiktive Bestimmung des Bemessungsentgelts vorsahen, wenn die letzte versicherungspflichtige Beschäftigung im Zeitpunkt der Entstehung der Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld schon längere Zeit zurück lag, und befasst sich nicht mit dem Sinn und Zweck des Ansatzes eines fiktiven Bemessungsentgelts. Dieser erschließt sich aus der Funktion des Arbeitslosengeldes als Lohnersatzleistung: Das Arbeitslosengeld soll das Arbeitsentgelt ersetzen, das der Arbeitslose wegen der Arbeitslosigkeit aktuell, also in einer potentiellen neuen Beschäftigung nicht erzielt (sog. Entgeltausfallprinzip; vgl. BTDrucks 13/5062, S. 6; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 1993 - 1 BvR 1754/92 -, juris, Rn. 6). Dem im Bemessungszeitraum erzielten Arbeitsentgelt misst das Gesetz dabei grundsätzlich Indizwirkung in dem Sinne bei, dass es typisierend das Arbeitsentgelt anzeigt, das der Arbeitslose, hätte er Arbeit, auch aktuell erzielen könnte (vgl. z.B. BSG, Beschluss vom 2. Februar 1995 - 11 RAr 21/94 -, juris, Rn. 23). Bereits unter der Geltung des AFG nahm der Gesetzgeber jedoch an, dass diese Indizwirkung in Frage gestellt wird, wenn aufgrund längerer Arbeitsunterbrechungen der Bemessungszeitraum immer weiter ausgedehnt und das Arbeitslosengeld nach einem Arbeitsentgelt aus einer Zeit bemessen werden müsste, die länger als drei Jahre zurück liegt: Bei noch länger zurück liegenden Bemessungsentgelten sei die Vermutung nicht mehr gerechtfertigt, dass der Arbeitslose dieses Bemessungsentgelt auch in Zukunft verdienen könne (vgl. BTDrucks 8/1053, S. 13 zu Art. 1 Nr. 6 Buchstabe b). Diese Überlegungen lagen der Regelung des § 133 Abs. 4 SGB III a.F. ebenfalls zugrunde (vgl. LSG NRW, Urteil vom 10. März 2004 - L 12 AL 83/03 -, juris, Rn. 26; Pawlak, in: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 11 Rn. 20 f.) und sind ebenso für die aktuelle Regelung des § 132 Abs. 1 SGB III maßgeblich (vgl. BSGE 100, 295 <305 ff. Rn. 40 ff.>). Ob vor diesem Hintergrund auch im Falle der Klägerin des Ausgangsverfahrens der Ansatz eines fiktiven Bemessungsentgelts gerechtfertigt sein könnte, erörtert das vorlegende Gericht nicht.

Schließlich setzt sich das vorlegende Gericht nicht damit auseinander, dass Art. 3 Abs. 1 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts den Gesetzgeber, der sich im Rahmen seines Ermessens bei der Ausgestaltung von staatlichen Leistungen für eine familienpolitische Förderung durch Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub entschieden hat, nicht verpflichtet, diese Förderung auch im Zusammenhang mit anderen sozialrechtlichen Regelungen uneingeschränkt zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfGK 4, 215 <218 f.>). In seine Erwägungen bezieht es auch nicht ein, dass Eltern, die, wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens, wegen der Betreuung und Erziehung ihrer Kinder unter drei Jahren keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, in der Arbeitslosenversicherung seit dem 1. Januar 2003 immerhin dadurch begünstigt werden, dass sie während der Erziehungszeit gemäß § 26 Abs. 2a SGB III in einem Versicherungspflichtverhältnis stehen und so die Anwartschaftszeit nach §§ 123, 124 SGB III für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllen können.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Das konkrete Normenkontrollverfahren betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass nach dem seit dem 1. Januar 2005 geltenden Arbeitsförderungsrecht Zeiten, in denen Mütter wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung unterbrochen haben, bei der Bestimmung des Bemessungsentgelts, nach dem sich die Höhe des Arbeitslosengeldes richtet, nicht unmittelbar berücksichtigt werden. Unmittelbarer Gegenstand der Vorlage ist § 130 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) in der Fassung des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) und seine Vereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 4 GG.

I.

1. a) Das Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz - MuSchG) vom 24. Januar 1952 (BGBl I S. 69) in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 2002 (BGBl I S. 2318) regelt den Schutz von Schwangeren und Müttern nach der Geburt, soweit diese in einem Arbeitsverhältnis stehen (vgl. § 1 Nr. 1 MuSchG). Neben einem Kündigungsverbot für Schwangere und Mütter bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Geburt (§ 9 MuSchG) sieht es insbesondere nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 MuSchG allgemeine Beschäftigungsverbote vor. Danach steht Arbeitnehmerinnen, die ein Kind zur Welt bringen, eine Mutterschutzzeit von mindestens 14 Wochen zu, die gegen ihren Willen nicht verkürzt werden kann.

Während der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG sowie für den Entbindungstag erhalten Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, zunächst Mutterschaftsgeld in Höhe des in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist durchschnittlich bezogenen Nettolohns, höchstens jedoch 13 Euro pro Kalendertag (vgl. § 13 Abs. 1 MuSchG i.V.m. § 200 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und 2 Reichsversicherungsordnung - RVO). Soweit das durchschnittliche kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt 13 Euro übersteigt, erhalten sie darüber hinaus nach Maßgabe von § 14 Abs. 1 MuSchG den Differenzbetrag als Zuschuss zum Mutterschaftsgeld von ihrem Arbeitgeber.

Diesen Zuschuss bekommen auch solche Arbeitnehmerinnen, die zum Beispiel wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze nach § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 und 7 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind. Zusätzlich steht diesen Arbeitnehmerinnen nach § 13 Abs. 2 MuSchG ein Mutterschaftsgeld zu Lasten des Bundes zu, das jedoch auf einen Gesamtbetrag von 210 Euro beschränkt ist (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 24. November 1983 - 3 RK 41/82 -, juris, Rn. 12 ff.; Urteil vom 12. März 1985 - 3 RK 55/84 -, juris, Rn. 8 f. und BVerfG, Beschluss des Dreier-Ausschusses vom 16. November 1984 - 1 BvR 142/84 -, SozR 7830 § 13 MuSchG Nr. 6).

Im Arbeitsförderungsrecht werden Mutterschutzzeiten, vor allem wenn durch sie eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III unterbrochen wird, für die Erfüllung der Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (vgl. hierzu § 123 SGB III) unmittelbar berücksichtigt, das heißt sie wirken unmittelbar anwartschaftsbegründend. Eingeführt durch das Gesetz zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (Job-AQTIV-Gesetz) vom 10. Dezember 2001 (BGBl I S. 3443) besteht seit dem 1. Januar 2003 nach Maßgabe von § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III (nunmehr gültig in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. November 2004, BGBl I S. 2902) während des Bezugs von Mutterschaftsgeld ein Versicherungspflichtverhältnis im Sinne von § 123 Abs. 1 SGB III, während dessen Beiträge zur Arbeitsförderung auf ein Arbeitsentgelt in Höhe des Mutterschaftsgeldes erhoben und von den Leistungsträgern (Bund oder Krankenkassen) getragen werden (vgl. § 345 Nr. 7, § 347 Nr. 8 SGB III). Davor stand im Ergebnis seit dem 1. Juli 1979 die Zeit des Bezugs von Mutterschaftsgeld der Zeit einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gleich, ohne dass der Bezug von Mutterschaftsgeld selbst Versicherungs- oder Beitragspflicht auslöste (vgl. zum Ganzen BVerfGE 115, 259 <261 ff., 275 f.> und § 427a Abs. 1 SGB III in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19. April 2007, BGBl I S. 538; zur früheren Rechtslage vgl. BVerfGE 60, 68 <69 f.>).

b) aa) Die Höhe des Arbeitslosengeldes ist in den §§ 129 ff. SGB III geregelt. Die Grundsätze der Bemessung des Arbeitslosengeldes enthält § 129 SGB III (seit dem 1. August 2001 gültig in der Fassung des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001, BGBl I S. 266). Das Arbeitslosengeld beträgt danach

1. für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommensteuergesetzes haben, sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 des Einkommensteuer-gesetzes hat, wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbe-schränkt einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben, 67 Prozent (erhöhter Leistungssatz),

2. für die übrigen Arbeitslosen 60 Prozent (allgemeiner Leistungssatz)

des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt).

bb) Durch Art. 1 Nr. 71 und 72 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl I S. 2848) ist mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 (Art. 124 Abs. 3 dieses Gesetzes) das Recht der Bestimmung des Bemessungsentgelts reformiert worden (zum früheren Recht siehe BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2010 - 1 BvL 11/07 -, juris, Rn. 6 ff.).

Die hier maßgebenden Regelungen des SGB III erhielten folgenden Wortlaut:

§ 130

Bemessungszeitraum und Bemessungsrahmen

(1) Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs.

(2) Bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums bleiben außer Betracht

…

3. Zeiten, in denen der Arbeitslose Elterngeld bezogen oder Erziehungsgeld bezogen oder nur wegen der Berücksichtigung von Einkommen nicht bezogen hat oder ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war,

…

(3) Der Bemessungsrahmen wird auf zwei Jahre erweitert, wenn

1. der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält oder

…

§ 131

Bemessungsentgelt

(1) Bemessungsentgelt ist das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind.

…

§ 132

Fiktive Bemessung

(1) Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Arbeitslose der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die der beruflichen Qualifikation entspricht, die für die Beschäftigung erforderlich ist, auf die die Agentur für Arbeit die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat. Dabei ist zugrunde zu legen für Beschäftigungen, die

1. eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung erfordern (Qualifikationsgruppe 1), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,

2. einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung erfordern (Qualifikationsgruppe 2), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,

3. eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf erfordern (Qualifikationsgruppe 3), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße,

4. keine Ausbildung erfordern (Qualifikationsgruppe 4), ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße.

Die Bezugsgröße im Sinne der Vorschriften für die Sozialversicherung wird in § 18 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) definiert und durch eine auf der Grundlage von § 17 Abs. 2 SGB IV erlassene Rechtsverordnung (Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung) im Voraus für jedes Kalenderjahr für die alten Bundesländer einerseits und das Beitrittsgebiet andererseits (Bezugsgröße Ost, § 18 Abs. 2 SGB IV) bestimmt.

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Bemessungsentgelts ist nach diesen Vorschriften zunächst der allein kalendermäßig festzulegende Bemessungsrahmen, der gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 SGB III ausgehend von dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zunächst für die Dauer eines Jahres zurück zu rechnen ist. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist dann der Bemessungszeitraum zu bestimmen, der sich nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nur aus den abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III zusammen setzt. Anders als bei der Bestimmung des Zeitpunkts, von dem ab der Bemessungsrahmen zurückzurechnen ist, bleiben sonstige Versicherungspflichtverhältnisse im Sinne von § 26 SGB III bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums also unberücksichtigt (vgl. BTDrucks 15/1515, S. 85). Unberücksichtigt bleibt damit auch ein Versicherungspflichtverhältnis wegen des Bezugs von Mutterschaftsgeld gemäß § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III. Ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts liegt während der Mutterschutzfristen auch keine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt im Sinne der Legaldefinition der versicherungspflichtigen Beschäftigung in § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III vor, weil es sich weder beim Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG noch beim Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG um Arbeitsentgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne handelt (vgl. BSGE 72, 177 <182>; BSG, Urteil vom 20. März 1980 - 7 RAr 89/78 -, juris, Rn. 14; BSG, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss vom 20. Juni 2001 - B 11 AL 20/01 R -, juris, Rn. 14).

Aus den abgerechneten Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung, die den Bemessungszeitraum bilden, ist dann gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III das durchschnittliche Bruttoarbeitsentgelt pro Tag zu errechnen, indem das gesamte auf den Bemessungszeitraum entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt durch die Summe der Kalendertage in den maßgeblichen Entgeltabrechnungszeiträumen, an denen Arbeitsentgelt erzielt worden ist, geteilt wird (vgl. Valgolio, in: Hauck/Noftz, SGB III, § 131 Rn. 23 ).

Wie sich aus § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III ergibt, müssen die abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen allerdings mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthalten. Ist dies nicht der Fall, verlängert sich der Bemessungsrahmen auf zwei Jahre. Können auch innerhalb dieses erweiterten Bemessungsrahmens nicht mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis festgestellt werden, kommt gemäß § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Bemessungsentgelt zur Anwendung. Die Bestimmung des Bemessungsentgelts löst sich damit von dem individuellen Bruttoverdienst, den der Arbeitslose zuletzt in seinem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis tatsächlich erzielt hat. An seine Stelle tritt ein fiktives Arbeitsentgelt im Sinne eines pauschalen Durchschnittsverdienstes, von dem der Gesetzgeber annimmt, dass ihn der Arbeitslose gegenwärtig erzielen könnte, wenn er in eine Beschäftigung vermittelt würde, auf die sich die Vermittlungsbemühungen der Arbeitsverwaltung entsprechend der Qualifikation des Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken haben (vgl. BTDrucks 15/1515, S. 85 f.). Der Ansatz eines fiktiven Bemessungsentgelts führt häufig, aber nicht immer zu einem niedrigeren Arbeitslosengeld, als es sich nach dem in der Vergangenheit zuletzt erzielten Lohn ergäbe (vgl. BSGE 100, 295 <306 Rn. 43>; BSG, Urteil vom 29. Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06 R -, juris, Rn. 41; Urteil vom 21. Juli 2009 - B 7 AL 23/08 R -, juris, Rn. 29; siehe auch BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009 - B 11 AL 42/08 R -, juris, Rn. 14 ff.; Urteil vom 18. Mai 2010 - B 7 AL 49/08 R -, juris, Rn. 15 ff.).

Das Abstellen auf den zuletzt erzielten Bruttolohn kann insbesondere in Fällen zu unbilligen Ergebnissen führen, in denen das Arbeitsentgelt gegenüber dem ursprünglich vertraglich vereinbarten Lohn herabgesetzt wurde, zum Beispiel wenn innerhalb des Bemessungsrahmens wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit von einer Vollzeit- in eine Teilzeittätigkeit gewechselt wurde. Insoweit gilt § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III, wonach Zeiten, in denen der Arbeitslose zum Beispiel ein Kind unter drei Jahren betreut und erzogen hat, bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben, wenn wegen der Betreuung und Erziehung des Kindes das Arbeitsentgelt oder die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemindert war. Es ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt, dass § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III lediglich bewirkt, dass die genannten Zeiten so behandelt werden, als handele es sich nicht um Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sie können demgegenüber in keinem Fall dazu führen, dass sich auch der Bemessungsrahmen über die maximale Dauer von zwei Jahren (vgl. § 130 Abs. 3 Satz 1, § 132 Abs. 1 SGB III) hinaus verlängert (vgl. BSGE 100, 295 <299 ff. Rn. 22 ff.>; BSG, Urteil vom 29. Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06 R -, juris, Rn. 27 ff.; Urteil vom 6. Mai 2009 - B 11 AL 7/08 R -, juris, Rn. 21 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2009 - B 7 AL 39/08 R -, juris, Rn. 15). Hatte der oder die Arbeitslose auch im erweiterten Bemessungsrahmen von zwei Jahren nicht wenigstens für die Dauer von 150 Tagen Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer Vollzeittätigkeit, kann § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III mithin dazu führen, dass nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist. Da es sich allerdings bei den Regelungen des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 SGB III um Vorschriften handelt, die den Arbeitslosen begünstigen sollen, kann nach überwiegend vertretener Auffassung im Wege einer teleologischen Reduktion der Vorschrift abweichend vom Gesetzeswortlaut das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt während einer im Bemessungsrahmen ausgeübten Teilzeittätigkeit zugrunde gelegt werden, wenn dies für den Arbeitslosen günstiger ist als der an sich nach § 132 Abs. 1 SGB III vorgegebene Ansatz eines fiktiven Bemessungsentgelts (so LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. September 2008 - L 3 AL 4581/06 -, juris, Rn. 27; Rolfs, in: Gagel, SGB III, § 130 Rn. 43 ; Behrend, in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 Rn. 61 ; in der Tendenz ebenso, aber die Entscheidung letztlich offen lassend auch BSG, Urteil vom 6. Mai 2009 - B 11 AL 7/08 R -, juris, Rn. 18 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2009 - B 7 AL 39/08 R -, juris, Rn. 16 f.).

2. Die 1972 geborene, verheiratete Klägerin des Ausgangsverfahrens ist Volljuristin und befand sich seit dem 1. Juli 2000 in einem Arbeitsverhältnis als Unternehmensjuristin. Das arbeitsvertraglich vereinbarte Entgelt betrug zuletzt 4.700 Euro brutto monatlich. Bis zum 21. März 2004 arbeitete sie Vollzeit (40 Stunden/Woche). Vom 22. März 2004 bis 29. Juni 2004 befand sie sich im Mutterschutz. Am 4. Mai 2004 wurde ihr Sohn geboren. Im Anschluss an den Mutterschutz nahm sie Elternzeit in Anspruch. Während der Elternzeit arbeitete sie ab dem 1. August 2004 in Teilzeit (20 Stunden/Woche) mit einem monatlichen Bruttogehalt von 2.431,33 Euro. Zum 31. Dezember 2005 wurde ihr Arbeitsverhältnis wegen Insolvenz des Arbeitgebers aufgelöst, woraufhin sie sich mit Wirkung zum 1. Januar 2006 arbeitslos meldete und Arbeitslosengeld beantragte. Bis zu diesem Zeitpunkt war sie privat krankenversichert.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2006 bewilligte die Beklagte des Ausgangsverfahrens Arbeitslosengeld in Höhe von 29,62 Euro/Tag (= 888,60 Euro/Monat) ab dem 1. Januar 2006 für die Dauer von 360 Tagen. Der Berechnung legte sie ein Bemessungsentgelt von 98 Euro/Tag zugrunde, ermittelte hieraus unter Berücksichtigung der für das Jahr 2006 eingetragenen Lohnsteuerklasse V ein Leistungsentgelt von 44,21 Euro/Tag und ging von einem Leistungssatz von 67 % aus.

Mit ihrer nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage begehrt die Klägerin des Ausgangsverfahrens ein höheres Arbeitslosengeld durch Ansatz eines höheren Bemessungsentgelts. Sie macht mit ihrem Hauptantrag geltend, dass die Elternzeit bei der Bestimmung des Bemessungsrahmens ebenso unberücksichtigt bleiben müsse wie gemäß § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums. In ihrem Fall müsse der (einjährige) Bemessungsrahmen deshalb auf den Zeitraum vom 29. Juni 2004 (letzter Tag vor Beginn der Elternzeit) bis zum 30. Juni 2003 verschoben werden. In diesem Zeitrahmen seien als Bemessungszeitraum nicht nur die Zeiten der Vollzeittätigkeit mit einem Bruttoarbeitsentgelt von 4.700 Euro, sondern auch die Mutterschutzzeiten mit dem vom Arbeitgeber gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG zu berücksichtigen, da es sich auch hierbei um Arbeitsentgelt handele. Hilfsweise (Hilfsantrag zu 1) beantragte sie, das Bemessungsentgelt aus dem im Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 29. Juni 2004 bezogenen Arbeitsentgelt und dem Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu ermitteln. Für den Fall, dass das Gericht der Auffassung sei, dass der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nicht als Arbeitsentgelt zu berücksichtigen sei, beantragte sie äußerst hilfsweise (Hilfsantrag zu 2), die fehlenden Tage bis zum Erreichen der notwendigen 150 Tage mit dem fiktiven Arbeitsentgelt (98 Euro pro Kalendertag) aufzufüllen.

Nach einer im Auftrag des vorlegenden Gerichts angefertigten Probeberechnung der Beklagten des Ausgangsverfahrens wäre ausgehend von einem monatlichen Bruttogehalt von 4.700 Euro über ein ganzes Jahr (365 Tage) ein Bemessungsentgelt von 154,52 Euro/Tag anzusetzen. Bei Berücksichtigung des während der Elternzeit bezogenen Entgelts aus der Teilzeittätigkeit ergäbe sich demgegenüber ein Bemessungsentgelt von 80,07 Euro/Tag.

3. Mit Beschluss vom 23. Juli 2007 hat die 21. Kammer des Sozialgerichts Aachen das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt,

ob § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III in der Fassung des Artikels 1 Nr. 71 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt mit Artikel 6 Abs. 4 Grundgesetz vereinbar ist, soweit der Bemessungszeitraum nicht die Zeit des Mutterschutzes umfasst.

a) Das Sozialgericht hat zunächst dargelegt, dass die Klage vollständig abzuweisen wäre, wenn § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III gültig wäre, weil die Beklagte des Ausgangsverfahrens nach der geltenden Rechtslage das der Klägerin des Ausgangsverfahrens zustehende Arbeitslosengeld zutreffend berechnet habe.

Der zunächst anzusetzende Bemessungsrahmen von einem Jahr umfasse die Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005, während dessen die Klägerin des Ausgangsverfahrens in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis mit einer auf 20 Wochenstunden geminderten Arbeitszeit gestanden habe. Die in diesen Zeitraum fallenden abgerechneten Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt könnten allerdings nicht berücksichtigt werden, da sie nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums außer Betracht bleiben müssten. Die Frage, ob eine teleologische Reduktion der Vorschrift in den Fällen zu erfolgen habe, in denen die Anwendung von § 130 Abs. 2 SGB III zu einer für den Arbeitslosen ungünstigen Berechnung führe, könne hier offen bleiben, da das Bemessungsentgelt unter Berücksichtigung des während der Elternzeit erzielten Entgelts niedriger wäre als das von der Beklagten des Ausgangsverfahrens angesetzte fiktive Arbeitsentgelt nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III. § 130 Abs. 2 SGB III führe auch nicht zu einer Ausdehnung des Bemessungsrahmens, der rein kalendermäßig ablaufe.

Weil somit ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 (berücksichtigungsfähigen) Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht vorliege, sei der Bemessungsrahmen nach § 130 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 zu erweitern. Innerhalb dieses erweiterten Bemessungszeitraums ließen sich aber nur 81 Tage mit zu berücksichtigendem Arbeitsentgelt aus versicherungspflichtiger Beschäftigung feststellen, nämlich der Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 21. März 2004, in dem die Klägerin des Ausgangsverfahrens Vollzeit gearbeitet habe. Die Zeit des Mutterschutzes vom 22. März 2004 bis zum 29. Juni 2004 könne nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht als versicherungspflichtige Beschäftigung bewertet werden.

Mithin habe nach § 132 Abs. 1 SGB III ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden müssen. Im Hinblick auf die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens absolvierte Hochschulausbildung habe die Beklagte des Ausgangsverfahrens nach § 132 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III zutreffend ein Bemessungsentgelt von 98 Euro/Tag ermittelt. Hieraus ergebe sich unter Berücksichtigung der maßgeblichen Lohnsteuerklasse zu Beginn des Jahres 2006 ein Leistungsentgelt von 44,21 Euro. Der erhöhte Leistungssatz von 67 % betrage dann 29,62 Euro.

b) Dieses Ergebnis - eine fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts allein wegen des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung - verstößt nach Auffassung des Sozialgerichts gegen Art. 6 Abs. 4 GG. Zur Begründung führt es unter Bezugnahme und Wiedergabe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -, BVerfGE 115, 259 <271 f.>, aus:

Nach Art. 6 Abs. 4 GG habe jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge des Staates. Daraus ergebe sich der bindende Auftrag an den Gesetzgeber, jeder Mutter Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft zukommen zu lassen. Er verpflichte den Gesetzgeber grundsätzlich auch, wirtschaftliche Belastungen der Mutter, die im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft und Mutterschaft stehen, auszugleichen. Insoweit schütze Art. 6 Abs. 4 GG die Mutter in vergleichbarer Weise wie Art. 6 Abs. 1 GG Ehe und Familie. Dies gelte auch für das Gebiet der sozialen Sicherheit. Der Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG bedeute zwar nicht, dass der Gesetzgeber gehalten wäre, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet, dem Förderungsgebot ohne Rücksicht auf sonstige Belange nachzukommen. Untersage er aber, wie in § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG, der Frau für eine bestimmte Zeit vor und nach der Geburt eines Kindes die Fortsetzung oder Wiederaufnahme ihrer versicherungspflichtigen Beschäftigung, so sei er gehalten, die sich aus diesem Verbot unmittelbar ergebenden sozialrechtlichen Nachteile soweit wie möglich auszugleichen. Dazu gehöre auch der sozialversicherungsrechtliche Schutz im Falle der Arbeitslosigkeit. Grundsätzlich könne der Gesetzgeber frei entscheiden, wie er die ihm durch Art. 6 Abs. 4 GG auferlegte Förderung ausgestalten wolle. Sei er zum Schutz der Mutter gesetzgeberisch tätig geworden, indem er durch Beschäftigungsverbote der werdenden Mutter und dem Kind Schutz biete, so habe er damit jedoch eine Vorfestlegung getroffen und seinen weiteren Handlungsspielraum eingeschränkt. Der mit den Beschäftigungsverboten angestrebte Schutz bleibe, gemessen an Art. 6 Abs. 4 GG, unvollständig, wenn er nicht von Maßnahmen begleitet werde, die die sich daraus ergebende Benachteiligung der Mutter soweit wie möglich ausglichen.

Diesen Anforderungen entspreche der Gesetzgeber mit § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III insoweit nicht, als im Bemessungszeitraum die Zeit des Mutterschutzes bei Frauen, bei denen der Mutterschutz eine versicherungspflichtige Beschäftigung unterbreche, nicht berücksichtigt werden könne. Hierin liege ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 4 GG, denn dadurch erlitten Mütter einen sozialrechtlichen Nachteil, der Nichtmüttern nicht entstehe. Diesen sei es weiterhin möglich, ein Arbeitsentgelt aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung zu erzielen, während dies für Mütter aufgrund des Beschäftigungsverbotes ausgeschlossen sei. Damit würden Mütter gegenüber Arbeitnehmerinnen benachteiligt, für die kein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG bestehe. Diese Benachteiligung führe auch zu einem sozialrechtlichen Nachteil, sofern sich allein dadurch ein Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im Sinn von "abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen Beschäftigung" nicht feststellen lasse, es deshalb zu einer fiktiven Bemessung des Arbeitsentgelts komme und sich daraus ein niedrigeres Bemessungsentgelt ergebe als dies bei Berücksichtigung des vor dem Mutterschutz erzielten Arbeitsentgelts aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung der Fall gewesen wäre. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III sei in Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut, die Gesetzesbegründung sowie den Gesamtzusammenhang der Norm und deren historischer Entwicklung nicht möglich.

c) Zur Entscheidungserheblichkeit des seiner Auffassung nach vorliegenden Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 4 GG führt das Sozialgericht sodann aus, erweise sich § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III als verfassungswidrig, soweit bei Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung die sich anschließende Zeit des Mutterschutzes bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums nicht berücksichtigt werden könne, sei der Kammer eine abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag zu 1) nicht möglich. Denn mit diesem Antrag solle gerade die nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III von der Ermittlung des Bemessungszeitraums ausgeschlossene Zeit des Mutterschutzes einbezogen werden. Das Verfahren wäre deshalb bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber auszusetzen. Um den Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 4 GG zu erfüllen, werde der Gesetzgeber zwar gehalten sein, die Zeit des Mutterschutzes bei vorausgehender Beschäftigung im Rahmen der Ermittlung des Bemessungsentgelts zu berücksichtigen. Dies könne jedoch in unterschiedlicher Weise geschehen. Möglich wäre eine Regelung dahingehend, dass im Bemessungszeitraum auch Zeiten des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung berücksichtigt werden können. Dann bedürfte es auch einer Regelung dazu, welches Entgelt für diese Zeit zugrunde zu legen wäre. Denkbar wäre auch, die Regelung hinsichtlich des Bemessungszeitraums zu belassen und stattdessen den zweijährigen Bemessungsrahmen um die Zeit des Mutterschutzes noch weiter zu verlängern. Es könnte aber auch eine Sonderregelung dahingehend getroffen werden, dass ein fiktives Arbeitsentgelt der Bemessung auch dann nicht zugrunde zu legen ist, wenn die Zeit des Mutterschutzes zusammen mit einer vorausgehenden versicherungspflichtigen Beschäftigung 150 Tage im Bemessungszeitraum ergebe.

II.

Die Vorlage ist unzulässig.

1. Ein Gericht kann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Vorschrift nach Art. 100 Abs. 1 GG nur einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschrift als auch ihre Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 86, 71 <76>). Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht in den Gründen seiner Entscheidung ausführen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm abhängt und mit welcher übergeordneten Rechtsnorm sie unvereinbar ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt ein Vorlagebeschluss dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG nur, wenn ihm zum Einen mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der für verfassungswidrig gehaltenen Rechtsvorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 7, 171 <173 f.>; 105, 61 <67>; stRspr). Zum Anderen muss das vorlegende Gericht die für seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar und erschöpfend darlegen (vgl. BVerfGE 78, 165 <171 f.>; 86, 71 <78>; 88, 70 <74>; 88, 198 <201>; 93, 121 <132>). Es muss deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser Auffassung gelangt ist. Dabei muss es sich intensiv mit der einfachen Rechtslage auseinandersetzen, auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte eingehen und die in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen ebenso verarbeiten wie die Entstehungsgeschichte der betreffenden Norm (vgl. BVerfGE 76, 100 <104>; 79, 240 <243 f.>; 80, 96 <100>; 86, 52 <57>; 86, 71 <77 f.>; 89, 329 <337>; 92, 277 <312>; 105, 48 <56>).

2. Diesen Anforderungen genügt die Vorlage nicht. Obwohl das vorlegende Gericht die vom Bundesverfassungsgericht insbesondere in dem Beschluss des Ersten Senats vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -, BVerfGE 115, 259 <271 f.>, entwickelten Grundsätze zutreffend wiedergegeben hat, hat es seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der allein vorgelegten Vorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III nicht den Anforderungen von § 80 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz BVerfGG entsprechend dargelegt.

a) Das tragende Argument, mit dem das vorlegende Gericht einen Verstoß des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III gegen Art. 6 Abs. 4 GG begründet, ist nicht schlüssig.

aa) Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts verstößt § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III deshalb gegen Art. 6 Abs. 4 GG, weil der Bemessungszeitraum nicht auch Mutterschutzzeiten umfasse und es deshalb, wie auch im vorliegenden Fall, "allein wegen des Mutterschutzes" zu einer fiktiven Bemessung komme. Diese Erwägung ist in der Argumentation des vorlegenden Gerichts tragend. So stellt es bereits eingangs seiner verfassungsrechtlichen Erörterungen fest, die "fiktive Bemessung des Arbeitsentgelts allein wegen des Mutterschutzes bei vorausgehender versicherungspflichtiger Beschäftigung" verstoße gegen Art. 6 Abs. 4 GG. An späterer Stelle führt es aus, die Benachteiligung von Müttern, die während der Mutterschutzfristen kein Arbeitsentgelt erzielen könnten, gegenüber anderen Arbeitnehmern führe auch zu einem sozialrechtlichen Nachteil, sofern sich "allein dadurch" ein Bemessungszeitraum von 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt im Sinne von abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträumen der versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht feststellen lasse, es deshalb zu einer fiktiven Bemessung des Arbeitsentgelts komme und sich daraus ein niedrigeres Bemessungsentgelt ergebe, als dies bei Berücksichtigung des vor dem Mutterschutz erzielten Arbeitsentgelts aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung der Fall gewesen wäre.

bb) Diese Argumentation ist bezogen auf den Ausgangsfall nicht schlüssig. Die im vorliegenden Fall einen Zeitraum von 100 Tagen umfassenden Mutterschutzzeiten nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG sind keinesfalls die alleinige und auch nicht die überwiegende Ursache dafür, dass für die Klägerin des Ausgangsverfahrens ein fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt anzusetzen ist. Vielmehr führen mehrere Faktoren zu diesem Ergebnis. Das vor dem Mutterschutz bezogene Arbeitsentgelt kann vor allem deshalb nicht als Bemessungsentgelt zugrunde gelegt werden, weil die Klägerin des Ausgangsverfahrens im Anschluss an den gesetzlichen Mutterschutz Elternzeit in Anspruch genommen hat und vom 1. August 2004 bis zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2005 lediglich in Teilzeit beschäftigt war. Diese 1 Jahr und 5 Monate umfassende Zeit einer versicherungspflichtigen Beschäftigung bleibt nach § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III bei der Ermittlung des Bemessungszeitraums grundsätzlich außer Betracht, mit der Folge, dass das erzielte Arbeitsentgelt grundsätzlich nicht als Bemessungsentgelt berücksichtigt wird, ohne dass sich zugleich der Bemessungsrahmen verlängert. Eine teleologische Reduktion des § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III kommt vorliegend nicht in Betracht, weil das während der Teilzeitbeschäftigung tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt niedriger war als das fiktive Bemessungsentgelt nach § 132 SGB III. Hätte die Klägerin nach Ablauf der Mutterschutzzeit zumindest für die Dauer von 69 Tagen wieder eine Vollzeittätigkeit ausgeübt oder ihre Arbeitszeit in einem geringeren Maße reduziert und deshalb ein Bruttogehalt von mehr als 98 Euro/Tag erzielt, wäre es nicht zum Ansatz eines fiktiven Bemessungsentgelts gekommen.

Es sind also nicht allein die mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG, die dazu führen, dass im Falle der Klägerin des Ausgangsverfahrens ein fiktives Bemessungsentgelt zugrunde zu legen ist. Diese sind für dieses Ergebnis allenfalls mitursächlich. Es trifft zwar zu, dass der vom vorlegenden Gericht festgestellte sozialrechtliche Nachteil (Ansatz eines gegenüber dem Arbeitsentgelt vor dem Mutterschutz geringeren fiktiven Bemessungsentgelts) vermieden würde, wenn durch die vom vorlegenden Gericht für notwendig erachteten ergänzenden Regelungen sichergestellt würde, dass als Bemessungsentgelt das vor dem Mutterschutz erzielte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen wäre. Ausgehend von der Argumentation des vorlegenden Gerichts ist jedoch nicht plausibel, warum dies aufgrund von Art. 6 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich geboten sein soll, denn die Klägerin des Ausgangsverfahrens hätte den sozialrechtlichen Nachteil, wie bereits ausgeführt, selbst dadurch vermeiden können, dass sie auf die (freiwillige) Inanspruchnahme von Elternzeit verzichtet oder ihre Arbeitszeit in einem geringeren Umfang reduziert hätte. Dass und warum es verfassungsrechtlich geboten sein könnte, aus der Inanspruchnahme von Elternzeit resultierende Nachteile hinsichtlich der Höhe des Arbeitslosengeldes zu kompensieren (siehe dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2010 - 1 BvL 11/07 -, juris; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11. März 2010 - 1 BvR 2909/08 -, juris), hat das vorlegende Gericht nicht diskutiert.

b) Das vorlegende Gericht hat auch nicht erörtert, ob und inwieweit die in dem Beschluss des Ersten Senats vom 28. März 2006 - 1 BvL 10/01 -, BVerfGE 115, 259 <271 f.> aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall übertragbar sind. Eine solche Erörterung wäre jedoch naheliegend gewesen, weil die genannte Entscheidung offensichtlich eine andere rechtliche Problematik zum Gegenstand hatte.

In dem BVerfGE 115, 259 ff. zugrunde liegenden Verfahren erlitt die Klägerin des Ausgangsverfahrens alleine durch die mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote einen sozialrechtlichen Nachteil: Wegen einer vorangegangenen Arbeitslosigkeit standen ihr bis zur erneuten Arbeitslosigkeit lediglich 13 Monate in einem Arbeitsverhältnis zur Verfügung, um die Anwartschaftszeit für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosengeld zu erfüllen (vgl. BVerfGE 115, 259 <263 f.>). Dies scheiterte nach dem im Zeitraum von 1998 bis 2002 zunächst geltenden Recht allein daran, dass sie für die Dauer der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG nicht in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand und die Mutterschutzzeiten einem solchen auch nicht gleichstanden oder selbst ein Versicherungspflichtverhältnis aus sonstigem Grund begründeten. Der sozialrechtliche Nachteil war deshalb anders als im vorliegenden Ausgangsfall nicht zusätzlich oder sogar überwiegend auf die Inanspruchnahme von Elternzeit zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund hätte sich das vorlegende Gericht die Frage stellen müssen, ob es in seinem Fall auch um einen sich "unmittelbar" aus den mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten ergebenden sozialrechtlichen Nachteil ging. Nur solche sind nach der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts "soweit wie möglich" auszugleichen (vgl. BVerfGE 115, 259 <271>).

Die Mutterschutzzeiten und ihre fehlende Berücksichtigung bei der Erfüllung der Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld bewirkten zudem in dem BVerfGE 115, 259 ff. zugrunde liegenden Verfahren einen schweren und irreparablen sozialrechtlichen Nachteil: Weil sie die Anwartschaftszeit nicht erfüllt hatte, konnte die Klägerin des dortigen Ausgangsverfahrens wegen des gesetzlichen Mutterschutzes noch nicht einmal einen Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach erwerben; allein wegen der Mutterschutzzeiten wurde der Zugang zum Arbeitslosengeld vereitelt. Sie hätte allenfalls, wenn sie bedürftig gewesen wäre, Sozialhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz beantragen können. Im vorliegenden Ausgangsverfahren geht es demgegenüber nur um die Höhe des Arbeitslosengeldes.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Gesetzgeber aufgrund von Art. 6 Abs. 4 GG nicht gehalten, jede mit der Mutterschaft zusammenhängende wirtschaftliche Belastung auszugleichen (vgl. BVerfGE 60, 68 <74>; 115, 259 <271>). Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, ob die Klägerin des Ausgangsverfahrens einen "sozialrechtlichen Nachteil" erleidet, der nach BVerfGE 115, 259 <271> soweit wie möglich auszugleichen ist, oder ob nicht vielmehr eine "einfache", mit der Mutterschaft im weiteren Sinne zusammenhängende, aber vor allem auf die Inanspruchnahme von Elternzeit zurückzuführende wirtschaftliche Belastung vorliegt, deren vollständigen Ausgleich Art. 6 Abs. 4 GG nicht zwingend gebietet.

c) Das vorlegende Gericht hat sich auch nicht hinreichend mit früheren Regelungen befasst, so dass seinen Ausführungen nicht entnommen werden kann, dass sich die Rechtslage - so wie in BVerfGE 115, 259 <272, 274> konstatiert -, zu Lasten von Müttern nicht unerheblich verschlechtert hat. Aus den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ergibt sich deshalb auch nicht hinreichend, warum gerade die vorgelegte Vorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III gegen Art. 6 Abs. 4 GG verstoßen soll.

Was die Auswirkungen von Mutterschutzzeiten auf die Bestimmung des Bemessungsentgelts betrifft, hat sich nach dem seit dem 1. Januar 2005 geltenden Recht im Prinzip nichts geändert. Dadurch, dass Mutterschutzzeiten nicht vom Bemessungszeitraum umfasst werden, wird grundsätzlich ermöglicht, dass das vor dem Mutterschutz bezogene Arbeitsentgelt in den Bemessungszeitraum nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB III einbezogen und zur Grundlage der Bemessung des Arbeitslosengeldes gemacht wird. Allerdings ist dies nunmehr nur bis zur Grenze des maximal auf zwei Jahre erweiterten Bemessungsrahmens möglich. Gegen die Verkürzung des Bemessungsrahmens erhebt das vorlegende Gericht jedoch keine verfassungsrechtlichen Einwände.

Was die alleinigen Folgen der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG - unabhängig von der Inanspruchnahme von Elternzeit - für die Bemessung des Arbeitslosengeldes betrifft, ist es auch nicht offensichtlich, dass sich die Rechtslage zu Lasten von Müttern verschlechtert hat. Der Verkürzung des Bemessungsrahmens von drei auf zwei Jahren steht gegenüber, dass sich der Umfang der für eine Bemessung auf der Grundlage des zuletzt bezogenen Arbeitsentgelts erforderlichen Entgeltabrechnungszeiträume gegenüber dem bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Recht in etwa halbiert hat (150 Tage gegenüber 39 Wochen, vgl. insoweit auch BSGE 100, 295 <302 Rn. 32>). Hierauf geht das vorlegende Gericht nicht ein.

Es setzt sich schließlich auch nicht damit auseinander, dass das seit dem 1. Januar 2005 geltende Recht Abweichungen vom Versicherungsprinzip, dem eine strenge Anknüpfung der Höhe des Arbeitslosengeldes an die Höhe des versicherungspflichtigen Entgelts und damit an die Höhe der entrichteten Beiträge entsprechen würde (vgl. hierzu Pawlak, in: Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 11 Rn. 19 f., sowie BVerfGE 92, 53 <69 ff.>; 102, 127 <143 ff.>), enthält, die gerade auch Müttern zugute kommen (vgl. insoweit auch BVerfGE 60, 68 <75 f.>). So hat der Gesetzgeber gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 1 Satz 1 SGB III darauf verzichtet, die beitragspflichtigen Einnahmen während der Mutterschutzfristen, das heißt nach § 345 Nr. 7 SGB III ein Arbeitsentgelt in Höhe des Mutterschaftsgeldes, bei der Bestimmung des Bemessungsentgelts heranzuziehen. Da das Mutterschaftsgeld nach § 13 Abs. 1 MuSchG in Verbindung mit § 200 RVO und § 13 Abs. 2 MuSchG nur eine geringe Höhe aufweist, wird so auch einer Schlechterstellung von Müttern entgegengewirkt. Darüber hinaus wirkt es sich gerade auch zugunsten der Klägerin des Ausgangsverfahrens aus, dass das während der Teilzeittätigkeit, die der Arbeitslosigkeit unmittelbar vorausgegangen ist, erzielte Arbeitsentgelt gemäß § 130 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III nicht berücksichtigt und ein diesem gegenüber höheres fiktives Arbeitsentgelt als Bemessungsentgelt herangezogen wird. Gegen die Höhe des fiktiven Bemessungsentgelts nach § 132 Abs. 2 SGB III als solche macht das vorlegende Gericht ebenfalls keine verfassungsrechtlichen Einwände geltend (vgl. insoweit auch BSGE 100, 295 <308 ff. Rn. 49 ff.>; BSG, Urteil vom 29. Mai 2008 - B 11a/7a AL 64/06 R -, juris, Rn. 47 ff.; Urteil vom 21. Juli 2009 - B 7 AL 23/08 R -, juris, Rn. 18 ff.).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.