Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juni 2013 - XII ZR 50/12

bei uns veröffentlicht am12.06.2013
vorgehend
Landgericht Köln, 5 O 299/10, 30.08.2011
Oberlandesgericht Köln, 1 U 77/11, 30.03.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 50/12 Verkündet am:
12. Juni 2013
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Behält sich der Mieter bei der Annahme der Mietsache seine Rechte wegen
eines Mangels vor, ist eine spätere Klage auf Zahlung von rückständiger Miete
im Urkundenprozess nur dann statthaft, wenn unstreitig ist oder der Vermieter
urkundlich beweisen kann, dass der Mieter trotz des erklärten Vorbehalts die
Mietsache als Erfüllung angenommen hat.
BGH, Urteil vom 12. Juni 2013 - XII ZR 50/12 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter
Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. März 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche wegen restlicher Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis sowie Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 2010 bis Juni 2011 geltend.
2
Die Streithelferin der Beklagten, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung , deren Anteile u. a. zu 79,02 % von der Stadt K. und zu 20 % vom Land N. gehalten werden, verkaufte am 18. Dezember 2003 an die Klägerin, eine private Investmentgesellschaft, unbebauten Grundbesitz zu einem Kaufpreis von rund 67.400.000 €. Die Streithelferin beabsichtigte die Bebauung des Grundbesitzes u.a. mit vier Messehallen mit ca. 76.000 qm Bruttogrundfläche.
3
Am 6. August 2004 schloss die Klägerin als Vermieterin mit der Beklagten als Mieterin einen auf 30 Jahre befristeten Mietvertrag über die Anmietung des Grundstücks mit den vier noch zu errichtenden Messehallen zu einer monatlichen Miete von 1.725.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer in jeweils gesetzlicher Höhe und Mietnebenkosten.
4
Mit Untermietvertrag vom 11. August 2004 vermietete die Beklagte die von der Klägerin zu errichtenden 4 Messehallen nebst Nebengebäuden an die Streithelferin.
5
Die Klägerin beauftragte die E. GmbH mit der Durchführung des Bauvorhabens , die ihrerseits die H. AG mit Generalunternehmervertrag vom 6. August 2004 mit den erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beauftragte.
6
Am 30. November 2005 erfolgte die Übernahme des Mietobjektes durch die Beklagte und die Streithelferin, wobei das Mietobjekt Mängel aufwies. In einem von der E. GmbH eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren gegen die H. AG stellte der Sachverständige einen Mangel an der Kälteanlage und Defizite der Regelung der Verbraucherkreise der Kälteanlage fest. Die erforderlichen Sanierungskosten gab der Sachverständige mit 318.500,00 € netto an.
7
Am 13. Dezember 2007 schloss die E. GmbH eine "Vergleichsvereinbarung" mit der Streithelferin. Darin waren Regelungen zu den festgestellten bzw. gerügten Übernahme- und Gewährleistungsmängeln und den von der Beklagten insoweit geltend gemachten Mietminderungsrechten sowie sonstigen Gewährleistungs -, Schadensersatz- und Kostenerstattungsansprüchen enthalten. Am selben Tag schlossen die Klägerin und die Beklagte einen 5. Nachtrag zum Mietvertrag ab. Dieser enthielt - im Hinblick auf die vorgenannte Vergleichsvereinbarung - ebenfalls Regelungen zu den geltend gemachten Sachmängeln.
8
Mit Urteil vom 29. Oktober 2009 stellte der Gerichtshof der Europäischen Union fest, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 199 vom 9. August 1993 S. 54–83) zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen habe, indem die Beklagte den Mietvertrag vom 6. August 2004 mit der Klägerin abgeschlossen habe, ohne ein Vergabeverfahren nach den genannten Bestimmungen durchzuführen (Rechtssache C-536/07 - Kommission der Europäischen Gemeinschaften ./. Bundesrepublik Deutschland - EuZW 2010, 58 ff.).
9
Im Hinblick auf diese Entscheidung erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 gegenüber der Klägerin die Beendigung, hilfsweise die Kündigung des Mietvertrages mit sofortiger Wirkung und kündigte an, die Mietzahlungen zum 31. Juli 2010 einzustellen. Ab dem 1. August 2010 leistete die Beklagte keine Mietzahlungen mehr an die Klägerin. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 kündigte die Klägerin ihrerseits das Mietverhältnis gegenüber der Beklagten fristlos wegen Verzugs mit Mietzahlungen von August bis Oktober 2010.
10
In einem im Mai 2007 eingeleiteten Vorprüfungsverfahren zu einer möglichen Zuwiderhandlung auch gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (jetzt Art. 107, 108 AEUV) forderte die Europäische Kommission am 1. September 2010 die Bundesregierung unter anderem auf, ein von einem unabhängigen Sachverständigen erstelltes Gutachten vorzulegen, das die Höhe der Miete unter Berücksichtigung üblicher Marktbedingungen und vergleichbarer Gewerbeimmobilien in ähnlicher Lage feststelle.
11
Ein von der Beklagten in Auftrag gegebenes Gutachten kam zu dem Ergebnis , dass die angemessene Jahresmiete der Liegenschaft zum 1. Dezember 2005 14.750.000,00 € bzw. 17.820.000,00 € unter Berücksichtigung des von der Klägerin tatsächlich bezahlten Grundstückskaufpreises betrage. Die Klägerin holte ihrerseits ein Wertgutachten zur Ermittlung der marktgerechten Miete ein, in dem die Vertragsmiete als marktgerecht bezeichnet wurde.
12
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin unter Berücksichtigung erbrachter Teilzahlungen restliche Miete bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate August 2010 bis Juni 2011.
13
Das Landgericht hat die im Urkundenprozess erhobene Klage gemäß § 597 Abs. 2 ZPO als unstatthaft abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

14
Die Revision ist unbegründet.

I.

15
Das Berufungsgericht hat seine in ZMR 2012, 701 veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
16
Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs im Urkundenprozess setze gemäß § 592 S. 1 ZPO voraus, dass sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Die Klägerin habe es weder in erster noch in zweiter Instanz vermocht, den geltend gemachten Zahlungsanspruch auf Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) bzw. Nutzungsentschädigung (§ 546 a Abs. 1 BGB) urkundlich zu belegen.
17
Die fehlende Statthaftigkeit ergebe sich zum einen aus dem fehlenden urkundlichen Nachweis der ordnungsgemäßen Übergabe der Mietsache als vertragsgemäße Erfüllung. Entscheidend sei hierbei die Frage, ob die Beklagte das Mietobjekt zu irgendeinem Zeitpunkt gemäß § 363 BGB "als Erfüllung angenommen" habe, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen.
18
Lege man bei der Bewertung die Vorgänge aus November 2005 und Dezember 2007 zugrunde, sei eine Annahme als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Insbesondere belegten die von den Parteien vorgelegten Urkunden keine solche Annahme als Erfüllung. So seien zunächst im Übernahmeprotokoll vom 30. November 2005 unter Ziffer 2. a) und b) Mängel und Restarbeiten geltend gemacht und entsprechende Vorbehalte angemeldet worden , unter anderem auch bezogen auf die Funktionsfähigkeit (Ziffer 2. a) und die Feinregulierung (Ziffer 2. b) der Heizungs- und Kälteanlagen. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei diesen Erklärungen auch nicht um einen bloßen allgemeinen Vorbehalt ohne ausdrückliche Rüge bestimmter Mängel. Allein der Obersatz zu Ziffer 2. ("… macht der Mieter folgende … Mängel geltend …") mache deutlich, dass dieser Passus nicht nur spätere Funktionsprüfungen ermöglichen solle. Die in dem Übernahmeprotokoll wiederholt und teilweise doppelt von den Parteien erklärten Vorbehalte zu konkreten Mängeln , unter anderem zur Heizungs- und Kälteanlage, könnten bei verständiger Würdigung nur dem Zweck dienen, jedenfalls hinsichtlich der im Vorbehalt näher beschriebenen Teilleistungen keine Annahme als Erfüllung gemäß § 363 BGB (mit entsprechender Beweislastumkehr) eintreten zu lassen. Ansonsten liefe die mehrfache Anmeldung von ausdrücklichen Vorbehalten, auf welche die Mieterin offenkundig großen Wert lege, rechtlich ins Leere. Zumindest müssten die betreffenden Abreden im Übernahmeprotokoll als Vorbehalt zur Ermittlung etwaiger Mängel der Kälteanlage verstanden werden. Als weiteren Mangel des Mietobjekts hätten die Parteien die fehlende Sichtbarkeit der Türen in der Ge- bäudeautomation (Ziffer 2. e) benannt. Auch insoweit hätten die Parteien - jedenfalls zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjekts - eine Erfüllungswirkung i.S.d. § 363 BGB ausgeschlossen.
19
Aus dem 5. Nachtrag zum Mietvertrag vom 13. Dezember 2007 und der Vergleichsvereinbarung vom selben Tage folge bezüglich des bestehenden Vorbehalts zur Funktionsfähigkeit der Heizungs- und Kälteanlagen nichts anderes. Zwar werde dort eine verbindliche Neuregelung zu allen „etwaigen Rechten und Ansprüchen der Mieterin mit allen bis zum 30.11.2007 geltend gemachten Sachmängeln“ getroffen. Die konkret in Bezug genommene Regelung in § 3 der Vergleichsvereinbarung erfasse aber gerade nicht die Mängel der Kälteanlage. Die Hinnahme des tatsächlichen Zustandes des Mietobjekts als vertragsgerecht beziehe sich mithin auch nicht auf die gesondert geregelten Mängel der Kälteanlagen.
20
Der Verweigerung der Annahme des Mietobjekts als vertragsgerecht könne auch nicht der Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten stehe derzeit noch nicht abschließend fest. Jedenfalls sei allein die Qualität und Bedeutung des Mangels, der in der fehlerhaften Regelung der insgesamt 61 Verbraucherkreise begründet liege und der u.a. durch eine Änderung der Algorithmen der Kältemaschinenregelung behoben werden müsse, für den Alltagsbetrieb des Mietobjekts nicht derart unbeachtlich, dass sich die Berufung auf den Fortbestand des Mangels und den betreffenden Vorbehalt als rechtsmissbräuchlich erweise.
21
Dieser Bewertung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte über 43 Monate hinweg (Januar 2007 bis Juli 2010) die Miete ungemindert gezahlt und ein Zurückbehaltungsrecht erst im Laufe dieses Urkundenprozesses geltend gemacht habe. Zwar könne grundsätzlich die Zahlung des vollen Mietzinses indizieren, dass der Mieter die Leistung als Erfüllung angenommen habe. Allerdings gelte dies nicht, wenn der Mieter - wie hier - konkrete Mängel gerügt und diese ausdrücklich zum Gegenstand spezifischer Vorbehalte gemacht habe.
22
Zu Recht sei das Landgericht ferner im Hinblick auf die Bedeutung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ("effet utile") davon ausgegangen, dass für den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch der Urkundenprozess nicht statthaft sei. Nach der auch den einzelstaatlichen Gerichten obliegenden besonderen Pflicht zur Vermeidung von Maßnahmen, die zu einer Beihilfengewährung gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führen, bestehe in einem Urkundenverfahren angesichts der dort nur sehr eingeschränkt zulässigen Beweismittel keine ausreichende Aufklärungsmöglichkeit über die Frage, ob die für die Errichtung und Überlassung der Hallen erbrachte Gegenleistung - die geltend gemachte Miete - nicht dem marktüblichen Wert entspreche und es sich daher um eine rechtswidrige Beihilfe handele. Ein deutsches Gericht könne angesichts der europarechtlichen Bedeutung nicht allein wegen der prozessualen Besonderheiten des Urkundenprozesses zu einer Zuerkennung des Zahlungsbegehrens gelangen, wenn bereits jetzt feststehe, dass die gebotene endgültige Klärung der Frage, ob die geltend gemachte Miete zu einer deutlichen Überzahlung und damitzu einer Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führe, erst im Nachverfahren erfolgen könne.
23
Die gesamten Vorgänge der vergangenen Jahre, die mit dem Verkauf des Messegeländes am 18. Dezember 2003, dem Neubau der Messehallen und der damit einhergehenden Vermietung der Neubauten an die Beklagte zusammenhingen , böten jedenfalls unter zwei Aspekten genügend tatsächliche Anhaltspunkte für einen möglichen Beihilferechtsverstoß, so dass ein nationales Gericht sich selbständig darüber eine Meinung bilden müsse, ob die von der Klägerin geforderte Miete eine Beihilfe i.S.v. Art. 107 AEUV darstelle.
24
Zum einen habe der Gerichtshof der Europäischen Union in dem Urteil vom 29. Oktober 2009 verbindlich festgestellt, dass das zwischen den Parteien gewählte Investorenmodell mit einem Grundstückskaufvertrag nebst anschließender Rückvermietung an die Beklagte (sale and lease back) in Wahrheit einen "öffentlichen Bauauftrag" i.S.d. Art. 1 lit. a) der Richtlinie 93/37 darstelle, dem eine europaweite Ausschreibung gemäß Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 dieser Richtlinie habe vorangehen müssen. Der vergaberechtswidrige Direktabschluss des Mietvertrages vom 6. August 2004 mit der Klägerin lasse zumindest Raum für die Besorgnis, dass das gewählte Investorenmodell für den Neubau der Nordhallen bewusst "am Wettbewerb vorbei" durchgeführt worden sei mit der weiteren Folge, dass gerade nicht das für die öffentliche Hand günstigste, sondern nur ein für den konkreten Investor vorteilhaftes Modell gewählt worden sei.
25
Zum anderen habe die Europäische Kommission ein Vorprüfungsverfahren eröffnet und bereits in der an die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Anfrage vom 15. Mai 2007 mitgeteilt, dass der Kommission Informationen zugegangen seien, "die nahelegen, dass neben einem eventuellen Verstoß gegen die europäischen Vorschriften für das Beschaffungswesen auch eine Zuwiderhandlung gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (jetzt Art. 107, 108 AEUV)" vorlägen. Der Informationsbedarf habe auch im September 2010 fortbestanden, als die Europäische Kommission im Hinblick auf "neuere Entwicklungen weiteren Klärungsbedarf" gesehen habe.
26
Vor dem Hintergrund dieser beiden tatsächlichen Entwicklungen seien auch die nationalen Gerichte verpflichtet, den Begriff der Beihilfe selbst auszulegen und beihilferelevante Sachverhalte hierauf zu untersuchen. Dies sei nicht etwa damit gleichzusetzen, dass eine solche Beihilfe in diesem Verfahrensstadium bereits unterstellt werde. Die Regeln des Urkundenprozesses böten jedoch keine geeignete Grundlage zur näheren Überprüfung dieser Frage.

II.

27
Die Revision hat keinen Erfolg.
28
1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
29
Das Berufungsgericht hat die im Urteilsausspruch enthaltene Zulassung der Revision nicht eingeschränkt. Zwar ist in den Entscheidungsgründen ausgeführt , die Frage, ob ein Urkundenprozess statthaft sei, wenn ein möglicher Beihilferechtsverstoß einer (oder beider) Parteien zu besorgen sei und ob die Regeln des Urkundenprozesses eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines möglichen Beihilferechtsverstoßes böten, sei von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Sollte hierin aus der Sicht des Berufungsgerichts eine Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage liegen, wäre diese aber unbeachtlich.
30
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteile vom 19. September 2012 - XII ZR 136/10 - FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 und vom 15. September 2010 - XII ZR 148/09 - FamRZ 2010, 1888 Rn. 18).
31
Danach scheidet hier eine Beschränkung der Zulassung der Revision aus. Bei der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage handelt es sich um eine Rechtsfrage, die für den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung alternativ auf zwei voneinander unabhängige Erwägungen gestützt. Zum einen hat es die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses deshalb verneint, weil die Klägerin eine vorbehaltlose oder mangelfreie Überlassung der Mietsache mit den Mitteln des Urkundenprozesses nicht habe beweisen können. Zum anderen hat das Berufungsgericht den Urkundenprozess im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen die europarechtlichen Beihilfebestimmungen für nicht statthaft angesehen. Wäre die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage dahingehend zu beantworten, dass ein möglicher Beihilferechtsverstoß der Statthaftigkeit eines Urkundenprozesses nicht entgegenstünde, würde allein die weitere Begründung des Berufungsgerichts den Entscheidungsausspruch tragen.
32
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. BGH Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04 - FamRZ 2007, 39 Rn. 20).
33
2. Das Berufungsgericht hat die Klage schon deshalb zu Recht gemäß § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess nicht statthaft zurückgewiesen, weil die Klägerin die mangelfreie Übergabe der Mietsache als anspruchsbegründende Tatsache nicht durch die im Urkundenprozess zulässigen Beweismittel (§ 592 Satz 1 ZPO) bewiesen hat. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage , ob ein Urkundenprozess statthaft ist, wenn ein möglicher Verstoß einer (oder beider) Parteien gegen das EU-Beihilferecht zu besorgen ist und ob die Regeln des Urkundenprozesses eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines möglichen Beihilferechtsverstoßes bieten, kommt es folglich im vorliegenden Fall nicht an.
34
a) Ansprüche auf rückständige Miete oder auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a Abs. 1 BGB können grundsätzlich im Urkundenprozess geltend gemacht werden. Dabei steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB erhebt (vgl. Senatsbeschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97 - NJW 1999, 1408). Denn nach den auch im Urkundenprozess geltenden allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter zur Begründung des Anspruchs auf Mietzahlung neben der Vorlage eines wirksamen Mietvertrages, aus dem sich die Höhe der geschuldeten Miete ergibt, nur mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln (§ 592 Satz 1 ZPO) nachweisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 535 Rdn. 48; Palandt/Weidenkaff BGB 72. Aufl. § 535 Rn. 33), sofern dies nicht unstreitig ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold ZPO 34. Aufl. § 592 Rn. 6). Nach der Überlassung der Mietsache trägt dagegen der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 24 mwN und BGH Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 9).
35
Stützt der Mieter die Minderung oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages jedoch auf die Behauptung, die Mietsache sei schon bei der Übergabe fehlerhaft gewesen, folgt aus dieser Beweislastverteilung, dass eine Klage auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung nach § 546 a Abs. 1 BGB im Urkundenprozess nur dann statthaft ist, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mie- ters durch Urkunden beweisen kann (vgl. BGH Urteile vom 20. Oktober 2010 - VIII ZR 111/09 - ZMR 2011, 204 Rn. 10 und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 10).
36
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt , dass die Klägerin durch die von ihr vorgelegten Urkunden nicht nachweisen konnte, dass die Beklagte die Mietsache als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB angenommen hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
37
aa) Eine Annahme als Erfüllung liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten bei und nach Entgegennahme der Leistung zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäß ansieht (vgl. MünchKommBGB/Fetzer 6. Aufl. § 363 Rn. 3; Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 363 Rn. 2). Einer ausdrücklichen Erklärung des Gläubigers bedarf es hierzu nicht. Ob eine Annahme als Erfüllung vorliegt, ist vielmehr aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (MünchKommBGB/Fetzer 6. Aufl. § 363 Rn. 3). Dabei schließt ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht anerkannt werde, die Annahme als Erfüllung nicht aus (Senatsurteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 25). Anders ist es jedoch, wenn der Mieter wegen eines konkreten Mangels der Mietsache einen Vorbehalt erklärt. Denn damit bringt er zum Ausdruck, dass er die ihm überlassene Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung ansieht. Auf eine Annahme der vom Schuldner erbrachten Leistung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB kann dann aus dem Verhalten des Gläubigers nicht geschlossen werden (vgl. BGH Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - NJW 2009, 360 Rn. 15).
38
bb) Anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB ist die Annahme als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB zwar kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche Handlung (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. § 363 Rn. 2). Aufgrund ihrer Wirkungen kommt ihr jedoch ein rechtsgeschäftsähnlicher Charakter zu, so dass die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend herangezogen werden können (Bamberger/Roth BGB 3. Aufl. § 363 Rn. 5). Demnach handelt es sich bei der Feststellung, ob der Gläubiger die ihm angebotene Leistung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB angenommen hat, um eine tatrichterliche Entscheidung, welche nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Das Revisionsgericht kann daher nur prüfen, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Januar 2013 - XII ZB 515/12 - FamRZ 2013, 777 Rn. 14 und Senatsurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 900 jeweilsmwN). Ist die Auslegung rechtsfehlerfrei vorgenommen und führt sie zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis, ist sie für das Revisionsgericht bindend, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint.
39
cc) Einer Überprüfung an diesen Maßstäben hält die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts stand.
40
(1) Das Berufungsgericht hat aus dem Inhalt der Übernahmeprotokolle vom 30. November 2005 geschlossen, dass die Beklagte die Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen und sie diese nur unter Vorbehalt der späteren Beseitigung der gerügten Mängel übernommen hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
41
Bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 8. der beiden Übernahmeprotokolle ergibt sich, dass die Beklagte das Mietobjekt zum Zeitpunkt der Übergabe nicht als vertragsgemäße Leistung annehmen wollte. Dort heißt es jeweils, dass der Mieter das Mietobjekt nur unter dem Vorbehalt der in weiteren Anlagen und in den Übernahmeprotokollen gerügten Mängeln und Restarbeiten übernehme. Wenn das Berufungsgericht aus dieser Regelung in den Übernahmeprotokollen und unter Berücksichtigung der in der Ziffer 2. der Protokolle aufgeführten Mängel den Schluss zieht, dass die Beklagte die Mietsache im Zeitpunkt der Übergabe nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen hat, ist dies eine vertretbare Auslegung der von der Klägerin vorgelegten Urkunden, die der revisionsrechtlichen Überprüfung stand hält.
42
Entgegen der Auffassung der Revision sind die entsprechenden Regelungen in den Übernahmeprotokollen nicht zwingend dahingehend zu verstehen , dass die Beklagte das Mietobjekt als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung entgegen genommen hat und sich nur wegen geringfügiger Restarbeiten und Mängel ihre Rechte gemäß § 536 b Satz 3 BGB vorbehalten wollte. Denn neben den in den Protokollen unter Ziffer 2. aufgeführten Mängeln hat die Beklagte auch im Hinblick auf umfangreiche weitere Mängel, die in anderen Anlagen und Übernahmeprotokollen dokumentiert worden sind, einen Vorbehalt erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie das Mietobjekt zu diesem Zeitpunkt noch nicht als vertragsgemäße Leistung der Klägerin ansah.
43
Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die Beklagte sich in Ziffer 2 b) und c) der Übernahmeprotokolle bezüglich der Heizung und Kälteanlagen nicht nur ihre Mängelrechte für den Fall vorbehalten wollte, dass sich bei der späteren Überprüfung der Anlage im Volllastbetrieb Fehler zeigen. Die Heizungs- und Kälteanlage konnte aufgrund der jahreszeitlichen Witterungsverhältnisse zum Zeitpunkt der Übergabe nicht vollständig auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft werden. Die Beklagte konnte somit im Übergabezeitpunkt überhaupt nicht beurteilen, ob die für den geplanten Messebetrieb besonders wichtige Heizungs- und Kälteanlage mangelfrei erstellt worden ist. Deshalb hat das Berufungsgericht den entsprechenden Vorbehalt in Ziffer 2
b) der Übergabeprotokolle zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Bedeutung der Heizungs- und Kälteanlage für die Nutzung der Messehallen die Mietsache zu diesem Zeitpunkt insgesamt nicht als vertragsgemäße Leistung ansehen wollte. Denn nur durch ein entsprechendes Verständnis dieser Regelung konnte die Beklagte verhindern, dass sie für das Vorliegen eines späteren Mangels der Anlage beweispflichtig wird. Legt man die Vereinbarung - wie die Revision meint - dahingehend aus, dass die Beklagte insoweit nur einen Vorbehalt im Sinne von § 536 b Satz 3 BGB erklären wollte , wäre sie nach der Annahme der Mietsache trotz des Vorbehalts gehalten, gegebenenfalls das Vorliegen von Mängeln bei einem Volllastbetrieb der Anlage zu beweisen. Diese Rechtsfolge wollten die Mietvertragsparteien bei der Erstellung der Übernahmeprotokolle ersichtlich nicht herbeiführen.
44
(2) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe auch durch die Unterzeichnung des 5. Nachtrags zum Mietvertrag die Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung i.S.v. § 363 BGB angenommen, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
45
In § 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Mieterin nach Maßgabe der Regelung in § 3 der Vergleichsvereinbarung auf die Beseitigung der dort genannten Abnahme- und/oder Gewährleistungsmängel und auf alle hierauf bezogenen Gewährleistungsansprüche verzichtet und insoweit den vorhandenen tatsächlichen Zustand des Mietobjektes als vertragsgerecht hinnimmt. Schon aus dieser Regelung ergibt sich im Umkehrschluss , dass die Beklagte die Mietsache hinsichtlich der weiteren, nicht von § 3 der Vergleichsvereinbarung erfassten Mängeln, nicht als vertragsgemäße Leistung ansehen wollte. § 3 der Vergleichsvereinbarung erfasst jedoch gerade nicht die von der Beklagten behaupteten Fehler der Heizungs- und Käl- teanlage, sondern bezieht sich nur auf andere Mängel. Soweit in § 1 Ziffer 2 des 5. Nachtrags zum Mietvertrag eine Regelung zu den möglichen Ansprüchen der Beklagten wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Heizungs- und Kälteanlage enthalten ist, ergibt sich daraus nichts anderes. Die in dieser Regelung enthaltene Vereinbarung über die Erledigung der Gewährleistungsansprüche der Beklagten haben die Parteien davon abhängig gemacht, dass diese Ansprüche erfüllt worden sind. Diese Voraussetzung ist jedoch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in Bezug auf die Heizungs- und Kälteanlage nicht gegeben. Im Übrigen bezieht sich diese Regelung auch nicht auf mängelbezogene Ansprüche der Beklagten, soweit sie in der Vergleichsvereinbarung ausdrücklich vorbehalten worden sind. Dort findet sich in § 2 Ziffer 3 indes eine ausdrückliche Regelung zu möglichen Gewährleistungsansprüchen, falls in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Bonn oder in einem daran anschließenden Hauptsacheverfahren Mängel an der Heizungs- und Kälteanlage festgestellt werden sollten. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus der Gesamtschau dieser Regelungen den Schluss gezogen hat, die Beklagte habe auch bei Abschluss des 5. Nachtrags zum Mietvertrag das Mietobjekt insgesamt nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen.
46
dd) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin zu Unrecht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wegen des verhältnismäßig geringen Aufwandes für die Beseitigung der möglichen Mängel der Heizungs- und Kälteanlage versagt.
47
Zwar ist richtig, dass die von dem Sachverständigen in dem beim Landgericht Köln geführten selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbeseitigungskosten nur einen geringen Prozentsatz der Jahresnettomiete ausmachen. Für die Beurteilung, ob ein Mangel so unwesentlich ist, dass der Gläubi- ger sich treuwidrig verhält, wenn er die Annahme der Leistung verweigert, kann jedoch nicht allein auf die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung abgestellt werden. Ebenso wie bei der Prüfung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Besteller die Abnahme des Werks wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern kann (zur Vergleichbarkeit der Annahme als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB und der Abnahme nach § 640 BGB vgl. BGHZ 33, 236 = NJW 1961, 115, 116), ist vielmehr entscheidend, ob es dem Gläubiger zumutbar ist, trotz des Mangels die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängelrechten zu begnügen (Palandt/Sprau BGB 72. Aufl. § 640 Rn. 9). Ob ein Mangel "wesentlich" ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 2 berechtigt, bestimmt sich nach der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen, wobei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (vgl. BGH Urteil vom 30. April 1992 - VII ZR 185/90 - NJW 1992, 2481 zu § 12 Nr. 3 VOB/B).
48
Daher hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die von der Beklagten gerügten Mängel der Heizungs- und Kälteanlagen für den Betrieb der Messehallen von erheblicher Bedeutung sind. Der Höhe etwaiger Mangelbeseitigungskosten kommt insoweit nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Maße die Gebrauchsfähigkeit der Mietsache durch den Mangel beeinträchtigt ist.
49
ee) Soweit die Revision geltendmacht, das Berufungsgericht habe die von der Beklagten über einen Zeitraum von 43 Monaten erbrachten ungeminderten Mietzahlungen fehlerhaft bewertet, kann sie damit ebenfalls keinen Erfolg haben.
50
Da sich die Beklagte sowohl in den Übernahmeprotokollen vom 30. November 2005 als auch in dem 5. Nachtrag zum Mietvertrag ihre Gewährleistungsrechte bezüglich der Heizungs- und Kälteanlage ausdrücklich vorbehalten hat (vgl. § 536 b Satz 3 BGB), könnte die ungeminderte Zahlung der Miete in dem Zeitraum von Januar 2007 bis Juli 2010 nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts dazu führen, dass die Klägerin der Beklagten den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten kann (vgl. BGH Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - NJW 2003, 2601, 2603).
51
Danach kann der Umstand, dass ein Mieter über längere Zeit die Miete ungemindert zahlt, obwohl ihm das Vorliegen eines Mangels bekannt ist, zwar grundsätzlich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründen, wenn sich der Mieter zu einem späteren Zeitpunkt auf den Mangel beruft. Entscheidend sind hierbei aber die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Hat, wie im vorliegenden Fall, der Mieter bei der Übergabe der Mietsache den Mangel ausdrücklich gerügt, genügt allein die ungekürzte Zahlung der Miete über einen längeren Zeitraum hierfür nicht. Insbesondere wenn der Mieter die Mietsache nicht vorbehaltlos entgegengenommen hat und zwischen den Mietvertragsparteien streitig ist, ob die Mietsache mangelbehaftet ist, erweckt der Mieter durch die ungekürzte Zahlung der Miete kein schützenswertes Vertrauen des Vermieters dahingehend, dass auch in Zukunft keine Mängelrechte mehr geltend gemacht werden.
Dose Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 30.08.2011 - 5 O 299/10 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.03.2012 - 1 U 77/11 -

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(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen. (2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem

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Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

8
Die Zulässigkeit der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - NJW 2004, 2745, 2746).
18
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichthofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; BGH Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - BGHR ZPO (1. Januar 2002) § 543 - Revisionszulassung, beschränkte 1).
20
b) Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (BGH, Urt. v. 5.4.2005 - XI ZR 167/04, ZIP 2005, 1024 f. = WM 2005, 1076; Urt. v. 4.4.2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 = VersR 2006, 931 m.w.N.).

(1) Insoweit der in der Klage geltend gemachte Anspruch an sich oder infolge einer Einrede des Beklagten als unbegründet sich darstellt, ist der Kläger mit dem Anspruch abzuweisen.

(2) Ist der Urkundenprozess unstatthaft, ist insbesondere ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten oder mit solchen Beweismitteln nicht vollständig geführt, so wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, selbst wenn in dem Termin zur mündlichen Verhandlung der Beklagte nicht erschienen ist oder der Klage nur auf Grund von Einwendungen widersprochen hat, die rechtlich unbegründet oder im Urkundenprozess unstatthaft sind.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

24
Nach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/ Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; für Leasing und Kauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus § 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die Leistung des Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die Beweislast trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und vom Mieter angenommen worden ist.
9
1. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsache Minderung geltend macht (Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408, unter II) oder dass der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB darauf stützt, ein Mangel sei nachträglich eingetreten, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertragsgemäßem Zustand erhalten hat (Senatsurteil vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061, Tz. 9 ff.). Offengelassen hat der Senat dabei, ob dies auch dann gelte, wenn der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dar- auf stützt, er habe die Sache überhaupt nicht erhalten oder - wie hier - sie sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen (Senat, aaO, Tz. 12).
10
Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter beweisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat. Demgegenüber trägt nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB grundsätzlich der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08, NJW 2009, 3099 Rn. 11 f.). Die Vorschrift des § 363 BGB führt zu einer Beweislastumkehr (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363 Rn. 3). Ihr liegt zugrunde, dass demjenigen, der eine Leistung als Erfüllung annimmt, die Beweislast obliegt, wenn er die Leistung später nicht mehr als die geschuldete gelten lassen will (Flatow, DWW 2008, 88, 91). Demzufolge ist die Klage des Vermieters im Urkundenprozess statthaft, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mieters durch Urkunden - etwa ein Übergabeprotokoll oder Kontoauszüge, aus denen sich ergibt, dass der Mieter zunächst die ungeminderte Miete gezahlt hat - beweisen kann (Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08, aaO Rn. 10 ff.). Beides ist hier indessen nicht der Fall.
9
1. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsache Minderung geltend macht (Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408, unter II) oder dass der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB darauf stützt, ein Mangel sei nachträglich eingetreten, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertragsgemäßem Zustand erhalten hat (Senatsurteil vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061, Tz. 9 ff.). Offengelassen hat der Senat dabei, ob dies auch dann gelte, wenn der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dar- auf stützt, er habe die Sache überhaupt nicht erhalten oder - wie hier - sie sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen (Senat, aaO, Tz. 12).

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

14
Zwar hat das Oberlandesgericht durch Auslegung der vom Ehemann in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht abgegebenen Erklärung angenommen , dass dieser auf die Verzinsung des Ausgleichsbetrages verzichtet und die Ehefrau den Verzicht auch insoweit angenommen habe. Hierbei handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung des Beschwerdegerichts über den Inhalt abgegebener Erklärungen, welche nur einer eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Kontrolle unterliegt. Denn die Auslegung einer Individualerklärung gemäß §§ 133, 157 BGB kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsachen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (st. Rspr.; vgl. BGH Urteil vom 23. Januar 2009 - V ZR 197/07 - NJW 2009, 1810 Rn. 8 mwN). Ein solcher Auslegungsfehler liegt hier jedoch vor, weil das Beschwerdegericht wesentliche Tatsachen übergangen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 66/03 Verkündet am:
21. September 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Frage, ob eine Vollvermietung und eine bestimmte Mieterstruktur als zugesichert
anzusehen ist, wenn die Parteien einen bestimmten Vermietungszustand
in die Präambel des Mietvertrages aufgenommen haben (im Anschluss
an Senatsurteil vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618).

b) Zur Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage
nach Anmietung einer Teilfläche in einem erst zu erstellenden Zentrum für
Handel und Dienstleistungen, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der
erwarteten Weise von den Kunden angenommen wird (im Anschluss an Senatsurteile
vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und vom
19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NZM 2000, 1005).
BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - OLG Rostock
LG Stralsund
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2005 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Fuchs,
Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 3. Februar 2003 wird auf Kosten der Beklagten , die auch die Kosten der Nebenintervention in der Revisionsinstanz zu tragen hat, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger fordert als Zwangsverwalter des H. -Centers in S. von der Beklagten rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober 1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.
2
Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin der Beklagten Flächen im H. -Center in S. zum Betrieb einer staatlich konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es: "Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und Dienstleistung, das 'H. -Center' in … S. , auf dem Grundstück T. -Damm, Ecke B. straße, derzeit leeres Grundstück.
Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m² haben, wovon im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m² von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein: R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G. Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen, A. Apotheken, Bistro E. , S. -Back, R. SchuhSchlüsseldienst und Bank G. . Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von ca. 5.700 m² auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten Obergeschoss wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S. -Back, einer Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Spezialitätenrestaurant. Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplätzen , welches durch die Firma I. B. betrieben wird."
3
Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug 25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen.
4
Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen: "§ 9 Gewährleistung 9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Handlung sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen:
a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen;
b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen. … 9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1 BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der geltend gemachten Minderung zu." … § 16 Sonstiges 16.1 Die beigefügte Hausordnung ist Bestandteil dieses Vertrages (Anlage 6) . … 16.5 Dem Vermieter ist während der Mietzeit nicht gestattet, in dem in der Präambel genannten Objekt (H. Center) Sexshops oder andere Mieter zuzulassen, die ein negatives Image aufweisen." Unter Ziffer 8. der als Anlage 5 zum Mietvertrag Vertragsbestandteil gewordenen Hausordnung ist folgendes geregelt: "Management Für alle das Mietverhältnis und den Objektbetrieb betreffende Fragen ist das von dem Vermieter beauftragte Management zuständig." In der Anlage 1 zum Mietvertrag, Allgemeine Baubeschreibung, heißt es u.a.: "Lüftung - Be- und Entlüftung erfolgen unter Beachtung der einschlägigen DIN-Normen, Kühlung erfolgt, soweit erforderlich, über geeignete Systeme (Splitgeräte) …" In der ebenfalls als Anlage 1 zum Mietvertrag überschriebenen "Baubeschreibung zum Innenausbau von Spielbank" heißt es unter Ziffer "18. Lüftung": "dezentraler Einbau von Kühlung- /Splitgeräte für die Luftbefeuchtung durch den Mieter, Lüftungsgitter Drallauslässe, farbliche Abstimmung mit Mieter oder deren Architekten."
5
Mit Vertrag vom 4./30. April 2000 mietete die Beklagte von der Vermieterin weitere Flächen im H. -Center zum Betrieb eines Bistros. In der Vorbemerkung des Vertrages heißt es unter anderem: "Das Raumprogramm sowie die angestrebte Mieterstruktur ist nicht Vertragsgrundlage dieses Mietvertrages und stellt keine zugesicherte Eigenschaft für die vermietete Fläche dar."
6
Die monatliche Miete betrug einschließlich der Nebenkostenvorauszahlung von 800 DM und der Mehrwertsteuer insgesamt 6.728 DM.
7
Da das H. -Center zum 1. September 1999 noch nicht fertig gestellt war, besprachen die Vertragsparteien eine Mietminderung für die Zeit bis einschließlich Dezember 1999. Der Kläger behauptet, man habe sich für Oktober 1999 auf eine geminderte Miete in Höhe von 15.080 DM und für November und Dezember 1999 auf je 23.780 DM geeinigt. Die Beklagte bestreitet eine solche Einigung.
8
Die Beklagte, die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte, holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser unter dem 5. November 1999 erstattete.
9
Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kläger für die Spielbank von der Beklagten Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001.
10
Für das Bistro zahlte die Beklagte die Miete zunächst in vollem Umfang, ab Januar 2001 jedoch lediglich 2.981,20 DM monatlich. Der Kläger verlangt für die Zeit bis Juli 2001 den vollen Unterschiedsbetrag in Höhe von 3.746,80 DM monatlich, insgesamt also 26.227,60 DM (= 13.409,96 €). Das Landgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 96.055,18 € nebst gestaffelten Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 3.843,69 € (richtig: 3.834,69 € = 7.500 DM) Zug um Zug gegen Erteilung der Nebenkostenabrechnung für die Spielbank für die Jahre 1999 und 2000. Die Berufung der Beklagten blieb im wesentlichen erfolglos. Abgesehen von der Berichtigung des Zug um Zug zu zahlenden Betrags auf 3.834,69 € (= 7.500 DM) setzte das Oberlandesgericht die vorbehaltlose Verurteilung der Beklagten lediglich wegen eines Rechenfehlers bei den Rückständen auf 95.697,27 € herab. Gegen die Verurteilung zur Zahlung dieses Betrages richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

11
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

12
Das Oberlandesgericht führt im wesentlichen aus: Die für die Spielbank zu zahlende Miete sei über das von der Vermieterin zugestandene Maß hinaus nicht gemindert. Die Vermieterin habe für den Monat Oktober 1999 ca. 46 % und für die Folgemonate ca. je 8 % der Nettomiete an Minderung zugestanden.
Eine höhere Minderung wegen der unstreitig durchgeführten Bauarbeiten sei nicht anzusetzen. Hierauf habe das Landgericht zutreffend hingewiesen. Dessen Ausführungen habe die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht angegriffen. Die weiter von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen zum Zustand des H. - Centers, die weitgehend unstreitig seien, rechtfertigten ebenfalls keine Minderung. Die qualitativen und quantitativen Abweichungen des Vermietungszustands von der in der Präambel des Mietvertrags aufgeführten Mieterstruktur stellten keinen Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. dar. Denn das Ausbleiben der Vollvermietung und der Anmietung von Geschäftsräumen durch sämtliche in der Präambel des Mietvertrages aufgeführten Firmen beeinträchtigten die Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Betrieb einer Spielbank nicht unmittelbar. Deshalb sei auch die Vermietung von Gewerbeflächen an die T. AG, die keinen Publikumsverkehr habe, kein Fehler im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. Das Gleiche gelte für das Fehlen eines Center-Managements. Darüber hinaus habe die Vermieterin die Organisation und Tätigkeit eines Center-Managements nicht geschuldet. Keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit des gemieteten Objekts begründeten weiterhin folgende Tatsachen: fehlendes Wegeleitsystem, fortschreitendes Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße, unansehnliche Fassade, fehlende Postverteilungs- und Gegensprechanlage, Zustand der Grünflächen, fehlende Dekoration zu bestimmten Feiertagen, keine Werbung, einheitliches Schließsystem, unbewachtes Parkhaus. Hinsichtlich der Postverteilungsanlage, der Gegensprechanlage, der Dekoration zu bestimmten Feiertagen, der Werbung und des Parkhauses liege bereits keine Abweichung vom vertraglich geschuldeten Zustand des Mietobjekts vor. Soweit die Beklagte das Vorhandensein eines einheitlichen Schließsystems wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr als Mangel rüge, lege sie nicht dar, dass das tatsächlich vorhandene Schließsystem von dem vertraglich geschuldeten abweiche. Hinsichtlich
der übrigen gerügten Umstände, die insbesondere den inneren und äußeren Zustand des H. -Centers beträfen, fehle es wiederum am Merkmal der Unmittelbarkeit. Auch der Zustand der Belüftungsanlage führe nicht zu einer Minderung. Für eine wirksame Minderung sei hinsichtlich eines streitigen Mangels erforderlich, dass die in § 9.3 des Vertrages geregelten Voraussetzungen vorlägen. Es müsse also ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein. Hieran fehle es in Bezug auf die Belüftungsanlage. Der Sachverständige M. habe mit Ausnahme von Zuglufterscheinungen an einem der Spieltische keine Mängel an der Lüftungsanlage festgestellt. Auch sei der Sachverständige entgegen der Behauptung der Beklagten auf das Problem des Ansaugens erwärmter Luft eingegangen. Hinsichtlich der Zugerscheinungen an einem der Spieltische scheide ein Minderungsanspruch aus, weil es sich hierbei lediglich um einen unerheblichen Mangel handele. Das Landgericht habe hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte zu einer konkreten Beeinträchtigung des Spielbankbetriebs nichts vortrage. Insoweit habe die Beklagte das landgerichtliche Urteil auch nicht angegriffen. Die Voraussetzungen einer Minderung wegen von der Beklagten behaupteten Stromschwankungen lägen nicht vor. Der Mangel sei streitig. Eine Feststellung des Mangels durch einen Sachverständigen entsprechend § 9.3 des Mietvertrages liege nicht vor. Eine gerichtliche Beweisaufnahme sei nicht durchzuführen. Die Parteien hätten nämlich für das Recht zur Minderung konkret vereinbart, dass ein Sachverständiger den Mangel vorher feststelle. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, auch insoweit einen Sachverständigen zu beauftragen. Auch die mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung rechtfertige keine Minderung. Zwar sei insoweit die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht notwendig, weil die Tatsache selbst unstreitig und die Beauftragung eines Sachverständigen nur bei streitigen Mängeln sinnvoll sei. Das Einschalten der Notbeleuchtung habe den Gebrauch des Mietobjekts jedoch nur in unerheblichem Maße beeinträchtigt,
zumal sich die Notbeleuchtung (grelles Licht) nur fünfmal, verteilt auf mehrere Monate, eingeschaltet habe. Weiter könne die Beklagte keine Minderung im Zusammenhang mit dem zeitweisen Betrieb einer Diskothek im Einkaufszentrum geltend machen. Die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Gästen der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank stellten keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank dar. Im Übrigen fehle auch ein ausreichender Vortrag dafür, dass von einem erheblichen Mangel ausgegangen werden könnte. Gleiches gelte auch für das in der Toilette der Spielbank aufgefundene Drogenbesteck, wobei sogar offen bleibe, ob dieses von einem Gast der Spielbank oder der Diskothek abgelegt worden sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Objektschutz geschuldet. Die aufgetretenen Feueralarme sowie das einmalige Einschalten der Sprinkleranlage stelle keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar, zumal die Störungen auf mehrere Monate verteilt gewesen seien.
13
Eine Minderung des Mietzinses für die Spielbank gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB a.F. wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft komme nicht in Betracht. Die von den Parteien in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben stellten keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts dar. Im übrigen habe die Beklagte eine Zusicherung nicht schlüssig behauptet. Hierzu werde auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Hervorzuheben sei, dass, wie auch das Landgericht ausgeführt habe, einer Präambel keine Rechtserheblichkeit zukomme. Sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar. Aus der Stellung und der Bezeichnung im Vertrag sei augenscheinlich, dass die Angaben keine rechtliche Bindung entfalten sollten. Umstände, die eine hiervon abweichende Wertung zuließen, seien nicht ersichtlich. Dies gelte auch für die der Beklagten übergebenen Exposés, die inhaltlich der Präambel entsprochen hätten; sie stell- ten lediglich eine Anpreisung dar und enthielten keine rechtsverbindlichen Erklärungen.
14
Auch für das Bistro sei die Miete nicht herabzusetzen. Das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass eine Minderung nicht aus dem Umstand hergeleitet werden könne, dass der Kläger als Vermieter gegenüber der Beklagten eventuell die Erklärung schulde, auf sein Vermieterpfandrecht zu verzichten. Auch greife die Beklagte das Urteil insoweit nicht an.
15
Schließlich könne eine Herabsetzung der Miete auch nicht auf die Grundsätze des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714) sei für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände gehe, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließe für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trage grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko der Mietsache. Dazu gehöre bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Die Parteien könnten allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern. Ob dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Ergebnis rechtfertige der Vertragsinhalt jedoch nicht die Annahme, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dies könne vorliegend jedoch dahinstehen. Denn es fehle bereits an einer solchen erheblichen Störung der möglichen Geschäftsgrundlage, die eine Würdigung als Fehlen oder Wegfall der Geschäftsgrundlage rechtfertige. Vielmehr werde das H. -Center weiterhin von Einzelhandel und Unterhaltungs- betrieben gemischt genutzt. Dies zeige die gegenwärtig unstrittig vorhandene Belegung einzelner Geschäftsbereiche (erstes Obergeschoss: T. AG, Bowlingbahn, Räume der Beklagten; Erdgeschoss: S. -Drogeriemarkt, Hotel, R. Zierpflanzen, V. Computerladen, T. börse (Tabakwaren), Nagelstudio, Sonnenstudio, RE. , B. & B. sowie eine Spielhalle, die demnächst schließe). Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin selbst konzeptwidrig Flächen an die T. AG vermietet habe. Hierdurch werde der Gesamtcharakter des Centers nicht aufgehoben oder nachhaltig gestört. Vielmehr sei dadurch lediglich ein Leerstand verhindert worden. Abzustellen sei in diesem Zusammenhang auch darauf, dass es entgegen dem Vortrag der Beklagten nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erziele. Der Besuch einer Spielbank erfolge in der Regel nicht spontan. Unter diesem Gesichtspunkt könne keine Abhängigkeit der Spielbank von den in der Präambel genannten Unternehmen, mit Ausnahme des - tatsächlich vorhandenen - Hotels, festgestellt werden. Entscheidend bleibe immer der generelle Standort und nicht dessen konkretes Umfeld.
16
Eine Haftung der Vermieterin aus Verschulden bei Vertragsschluss, z.B. weil sie eventuell unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen über die Vermietung des Gesamtobjekts erteilt habe, bedürfe keiner näheren Untersuchung, denn die Beklagte fordere keinen Schadensersatz

II.

17
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung und den Angriffen der Revision stand.
18
1. Die Revision macht zunächst geltend, dass die Nichteinhaltung der zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Mietsache im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten. Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kunden der Beklagten, überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Ambiente des Einkaufszentrums werde so gestaltet, dass potentiellen Kunden ein Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von ausschlaggebender Bedeutung sei, dass der Charakter, welcher dem Center als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht durch.
19
Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a.F. die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache , wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 m.N.).
20
Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume nicht vor. Auch wenn man unterstellt, dass das H. -Center seinen Charakter als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine mittelbare Beeinträchtigung der von der Beklagten gemieteten Räume vor. Auf ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H. -Centers als Spielbank betrieben werden.
21
2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, dass die Beklagte den Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB a.F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne.
22
a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts , einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.
23
Es spricht nämlich nichts dagegen, dass Parteien in der Präambel eines zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner Rechtsansicht herangezogene Definition (Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür mögen andere Grundsätze gelten.
24
Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhängig hiervon dahingehend ausgelegt, dass sie keine Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a.F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
25
Die Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Dessen Auslegung ist für das Revisionsgericht bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei vorgenommen worden ist und zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis führt, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint oder sogar näher liegt. Die tatrichterliche Auslegung kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO). Solche revisionsrechtlich relevanten Auslegungsfehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen; sie liegen auch nicht vor.
26
Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft den Vortrag der Beklagten übergangen, dass die Präambel auf ihre ausdrückliche Forderung hin in den Mietvertrag aufgenommen worden sei, da ihr Geschäftsführer geäußert habe, er lege Wert auf ein attraktives Entertainment-Center, nur in einem solchen würde sich die Spielbank rentieren, es solle für die Besucher ein Erlebnis sein, das Center zu besuchen , hierfür sei eine Vermietung in gepflegter Atmosphäre Voraussetzung. Ein Rechtsfehler liegt jedoch nicht vor, weil, wie das Landgericht, auf das das Oberlandesgericht verweist, richtig ausführt, von einer Zusicherung nur dann ausgegangen werden kann, wenn der Zusichernde über allgemeine Anpreisungen und Beschreibungen der Mietsache hinaus bindend erklärt, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen. Eine solche Erklärung aber hat die Vermieterin auch nach den Behauptungen der Beklagten nicht abgegeben. Das Landgericht konnte daher dem Umstand entscheidende Bedeutung beimessen, dass die detaillierte Gewährleistungsregelung im Vertrag dagegen spreche, dass die Vermieterin für das Vorhandensein der in der Präambel genannten Umstände rechtsverbindlich einstehen wollte. Deswegen konnte das Oberlandesgericht auch außer Acht lassen, dass in der Präambel des Vertrages über das Bistro ausdrücklich erklärt wurde, dass keine Zusicherungen erfolgen würden. Daraus ist nicht zu schließen, dass für die Spielbank etwas anderes gegolten habe. Letztlich versucht die Revision, ihre Auslegung an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen. Das ist ihr aber verwehrt (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 2004 aaO).
27
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegangen , dass die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. (§ 536 Abs. 2 BGB) kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1715).
28
Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H. - Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb einer Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim H. -Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszent- rum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H. -Centers ebenso geschadet hätte.
29
3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Gewährleistungsvorschriften nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen.
30
a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, dass das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasst bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, dass auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht , verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536).
31
Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinbaren , dass der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es davon ausgeht, dass jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.
32
Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in der Präambel zum Ausdruck gebracht, dass ihre Willensbildung auf der gemeinsamen Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieterstruktur und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der Beklagten erfolgt seien, habe die Beklagte entnehmen können und müssen, dass die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber einstehen wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.
33
Es versteht sich von selbst, dass der Erbauer eines Einkaufszentrums von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er diese Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein deswegen das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der Beklagten nicht behauptet wird.
34
b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vermieterin das Geschäftsrisiko der Beklagten übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Mietzinses nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, dass von einem Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das H. -Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde. Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die konzeptwidrige Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil dadurch weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, dass es nur schwer vorstellbar sei, dass die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erzielt und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, dass sich das Angebot der von der Beklagten betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sonstige Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt in gehobener Klasse" Wert lege.
35
c) Damit scheidet auch aus, dass die Beklagte eine Anpassung des Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Vermieterin auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte.
36
4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Beklagte auch nicht nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, dass die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt hat. Vielmehr genügte es, dass sie eine Herabsetzung des Mietzinses forderte , was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluss sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311 Rdn. 59 m.N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, dass die Vermieterin die Beklagte über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Umstände vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahrlässig falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen.
37
5. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen den Ausführungen der Revision das Vorliegen der weiter von der Beklagten gerügten Mängel rechtsfehlerfrei verneint:
38
a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht das Fehlen eines CenterManagements nicht als Mangel der gemieteten Räume angesehen. Denn es fehlt an der erforderlichen unmittelbaren Beeinträchtigung ihrer Gebrauchstauglichkeit. Auf die Frage, ob die Vermieterin überhaupt ein Center-Management schuldete, was das Berufungsgericht verneint, kommt es deshalb nicht an.
39
b) Die Revision hat auch nicht aufzuzeigen vermocht, dass die Vermieterin eine Postverteileranlage, eine Gegensprechanlage, eine Dekoration zu bestimmten Feiertagen, eine gemeinsame Werbung sowie die Bewachung des Parkhauses vertraglich schulde. In dem Umstand, dass diese Anlagen bzw. Leistungen fehlen, ist daher schon deswegen kein Fehler nach § 537 Abs. 1 BGB a.F. zu sehen. Das gleiche gilt für das als Mangel bezeichnete einheitliche Schließsystem des Einkaufszentrums. Ebenso wenig hat die Revision aufzuzeigen vermocht, dass es sich bei dem fehlenden Wegeleitsystem, dem fortschreitenden Verkommen des Ein- und Ausganges B. straße und der unansehnlichen Fassade um unmittelbare und nicht nur mittelbare Beeinträchtigungen der gemieteten Räume handelt.
40
c) Zu Recht hat das Oberlandesgericht auch die von der Beklagten beschriebenen Pöbeleien von Besuchern der Diskothek gegenüber Gästen der Spielbank nicht als unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume gewertet. Dies gilt entsprechend für das Auffinden von Drogenbesteck in der Toilette der Spielbank.
41
d) Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen , dass der Zustand der Belüftungsanlage nicht zu einer Minderung führt.
42
Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht § 9.3 des Mietvertrages dahingehend ausgelegt hat, dass im Streitfall ein die Gebrauchstauglichkeit mindernder Mangel gutachterlich bestätigt sein muss. Die Regelung hat ersichtlich auch den Sinn, weite- ren Streit zwischen den Vertragsparteien über vom Gutachter nicht geklärte Punkte zu vermeiden. Schon aus diesem Grund verbietet sich die von der Revision vertretene Auslegung der Klausel dahingehend, dass es ausreiche, ein Sachverständigengutachten vorzulegen, welches die Mängel im Großen und Ganzen wiedergebe, es den Parteien dann jedoch unbenommen bleibe, weitere Mängel vorzutragen, die mit den im Gutachten behandelten Komplexen zusammenhingen.
43
Das Berufungsgericht hat im Übrigen das Gutachten zu Recht dahingehend gewürdigt, dass der Sachverständige lediglich im Bereich der Roulettetische an einem Spieltisch eine unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit festgestellt hat. Es hat das ihm zukommende Ermessen nicht überschritten, indem es diesen Mangel als unerheblich bewertet hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt hat, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit der Spielbank durch die Zugluft an dem vom Gutachter genannten Spieltisch eingeschränkt war. Ihre Behauptung, es sei zu krankheitsbedingten Ausfällen von Angestellten gekommen, bezieht sich nicht auf diesen konkreten Mangel, sondern auf die angeblich insgesamt fehlerhafte Belüftung im Ganzen.
44
Im Gegensatz zur Meinung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht verpflichtet, gemäß § 144 ZPO ein Gutachten zu erholen, soweit die Beklagte die Richtigkeit des von ihr vorgelegten Gutachtens M. hinsichtlich der Ansaughöhe der Außenluft über dem Bitumendach bestritten hat. Vielmehr ist es nach § 9.3 des Vertrages Sache der Beklagten, die von ihr behaupteten Mängel gutachterlich nachzuweisen. Sie hätte also vom Gutachter eine Berichtigung verlangen oder gegebenenfalls ein neues Gutachten vorlegen müssen.
45
Soweit die Beklagte weitere Mängel der Belüftungsanlage geltend macht (Pfeifgeräusche, nachts unangenehm kalt, Abhängigkeit vom Café U. und dem Bistro E. ), fehlt es an der Feststellung eines Mangels durch einen Sachverständigen gemäß § 9.3 des Mietvertrages. Der Sachverständige hat als einzigen Mangel, worauf das Oberlandesgericht abstellt, eben nur unzulässig hohe Luftgeschwindigkeit an einem der Spieltische festgestellt. Die Revision rügt daher zu Unrecht, dass das Oberlandesgericht insoweit vorgetragene Mängel übergangen habe.
46
e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiterhin in der Einschaltung der Notbeleuchtung (5 x, verteilt auf mehrere Monate) sowie in den Feueralarmen und dem einmaligen Anspringen der Sprinkleranlage keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung der gemieteten Räume gesehen. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen des Ermessens des Berufungsgerichts.
47
f) Die Revision rügt weiter, dass das Berufungsgericht den wiederholten Ausfall der Rolltreppe und das Fehlen einer dem Missbrauch durch Kinder entgegenwirkenden Abdeckung des Sicherheitsschalters an der Rolltreppe nicht behandelt habe. Dies trifft zwar zu. Ein Mangel liegt jedoch insoweit nicht vor. Denn die Ausfälle der Rolltreppe im Einkaufszentrum sind keine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der gemieteten Räume. Weiter rügt die Revision, dass das Fehlen von Feuerschutzmechaniken an den Fenstern sowie der Umstand nicht behandelt sei, dass die Fenster der Spielhalle nur mittels massiver mechanischer Eingriffe geöffnet werden könnten. Diesen Sachverhalt hat das Oberlandesgericht im Tatbestand als streitig angesehen, in den Entscheidungsgründen jedoch nicht explizit behandelt. Aus den Entscheidungsgründen im Ganzen ergibt sich jedoch, dass die Beklagte sich insoweit nicht auf Minderung berufen kann, weil sie entgegen § 9.3 des Mietvertrages insoweit kein Sachverständigengutachten vorgelegt hat. Dies ist nicht zu beanstanden.
48
g) Das Berufungsgericht hat wegen der behaupteten Spannungsschwankungen zu Recht und mit zutreffender Begründung die Voraussetzungen einer Minderung verneint. Denn auch insoweit hat die Beklagte ein Sachverständigengutachten nicht vorgelegt. Dies war auch entgegen der Meinung der Revision nicht etwa deswegen überflüssig, weil im Hinblick auf die Einschaltung der Notbeleuchtungen ein nicht umfassend funktionierendes Elektrosystem unstreitig sei.
49
h) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , wegen der Bauarbeiten in den Monaten Oktober bis einschließlich Dezember 1999 sei lediglich die vom Kläger zugestandene Minderung angemessen. Auch dies hält sich im Rahmen der dem Tatrichter eingeräumten Beurteilung.
50
i) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in der Vermietung an die T. AG keinen Fehler der Mieträume gesehen. Auch die dadurch verkürzte "Mall" stellt keine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit zum Betrieb einer Spielbank dar. Im Übrigen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen, wann und in welchem Umfang die von der Vermieterin vorgenommenen Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung an die T. AG zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Spielbank geführt haben sollen.
51
k) Zwar rügt die Revision zu Recht, dass das Oberlandesgericht eine Gesamtbetrachtung der Mängel unterlassen habe. Eine solche führt jedoch nicht dazu, dass die vom Berufungsgericht jeweils als unerheblich eingestuften Mängel (mehrfache Einschaltung der Notbeleuchtung, mehrfacher grundloser Feueralarm, erhöhte Luftgeschwindigkeiten über einem Roulettetisch) in ihrer Gesamtheit als erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Flächen zum vertragsgemäßen Gebrauch zu werten wären. Soweit das Oberlandesgericht im Übrigen das Vorliegen von Mängeln verneint hat, kann auch eine Gesamtbetrachtung nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
52
6. Hinsichtlich des Bistros wird von der Revision zu Recht hingenommen, dass der Beklagten eine Minderung der Miete nicht deswegen zugestanden werden kann, weil der Kläger keinen schriftlichen Verzicht auf sein Vermieterpfandrecht abgibt. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, das der Beklagten wegen der Nichtabgabe der Erklärung möglicherweise zustehen könnte, hat sie in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Das Gegenteil folgt, entgegen der Meinung der Revision, nicht schon daraus, dass sie sich auf das Fehlen der Erklärung berufen hat. Denn die Beklagte wollte die volle Miete nicht erst nach Vorlage der Verzichtserklärung, sondern überhaupt nicht zahlen.
Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Dose

Vorinstanzen:
LG Stralsund, Entscheidung vom 02.05.2002 - 5 O 354/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 03.02.2003 - 3 U 116/02 -

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 274/02 Verkündet am:
16. Juli 2003
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes
am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung
des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere
Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so
verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem
Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen
Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet
eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten
ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter
wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c
BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden
sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht
entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB
a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren
Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts
verloren hat.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhand-
lung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001 zurückgewiesen hat. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September 1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin den Bankeinzug in dieser Höhe. Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach. Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte , widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den
Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt 2.083,19 DM (1.065,12 age. Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt. Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni 1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr anwendbar. Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur
vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September 2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F. heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen , wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F. herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe, eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des § 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte, gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.
Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt , noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001 geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt
analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997, 2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg, ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002, 744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm, ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B. Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich /Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch dagegen Wichert ZMR 2000, 65). 2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung (§ 242 BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu. Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten (Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-
nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192, 194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen , als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden , analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem 1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen. Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni 1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.
a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum ) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist - was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit, während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F. nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.
b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-
tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt - wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu § 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F. entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002, NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz , Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM 2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111). Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB). Einigkeit besteht darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F. zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt /Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,
215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert, Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114). 2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel (§ 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.
a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere, wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539 BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht
zurückfordern (§ 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung endgültig verloren gehen.
b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben. Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-
drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes : ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist". Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum. 3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes , wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr
- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätz- lich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab 1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003
Dr. Wolst Dr. Frellesen