Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2015 - VIII ZR 349/14

ECLI:ECLI:DE:BGH:2015:091215UVIIIZR349.14.0
bei uns veröffentlicht am09.12.2015
vorgehend
Landgericht Rostock, 3 O 195/13, 18.07.2014
Oberlandesgericht Rostock, 2 U 15/14, 26.11.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 349/14 Verkündet am:
9. Dezember 2015
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Normsonderkundenverträgen eines
Gasversorgungsunternehmens enthaltene Klausel:
"Anpassungen des Vertrags ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche
Regelungen, werden dem Kunden mit einer Frist von
mindestens 6 Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt.
In diesem Fall ist der Kunde berechtigt, den Vertrag in Textform
ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Inkrafttreten der Anpassung
zu kündigen. Kündigt er den Vertrag nicht, so treten die Anpassungen
ab dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt in Kraft. Die X-AG ist verpflichtet
, den Kunden in der schriftlichen Mitteilung auf die Bedeutung
seines Schweigens hinzuweisen."
benachteiligt den Kunden unangemessen und ist daher unwirksam.
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14 - OLG Rostock
LG Rostock
ECLI:DE:BGH:2015:091215UVIIIZR349.14.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden, unter deren Zurückweisung im Übrigen, das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 26. November 2014 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Entscheidung zu der nachfolgend zitierten Klausel 10.2 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Rostock vom 18. Juli 2014 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Entscheidung zur Hauptsache teilweise wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis zu 250.000 €,ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, bei mit Verbrauchern geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Erdgas, die nachfolgende oder eine inhaltsgleiche Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmung bei der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen: "10.2 Anpassungen des Vertrags ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen, werden dem Kunden mit einer Frist von mindestens 6 Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt. In diesem Fall ist der Kunde berechtigt , den Vertrag in Textform ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Inkrafttreten der Anpassung zu kündigen. Kündigt er den Vertrag nicht, so treten die Anpassungen ab dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt in Kraft. Die W. AG ist verpflichtet , den Kunden in der schriftlichen Mitteilung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen." Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG. Die Beklagte, ein regionales Gasversorgungsunternehmen, verwendete im Jahr 2012 in Normsonderkundenverträgen, die keine Mindestlaufzeiten vorsehen, gegenüber Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen, unter anderem folgende Bestimmungen: "3.1 Dem Kunden steht im Fall einer Preisänderung das Recht zu, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung zu kündigen. […] 10.2 Anpassungen des Vertrags, ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen, werden dem Kunden mit einer Frist von mindestens 6 Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt. In diesem Fall ist der Kunde berechtigt, den Vertrag in Textform ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Inkrafttreten der Anpassung zu kündigen. Kündigt er den Vertrag nicht, so treten die Anpassungen ab dem in der Mitteilung genannten Zeitpunkt in Kraft. Die W. AG ist verpflichtet, den Kunden in der schriftlichen Mitteilung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen."
2
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung vorgenannter oder inhaltsgleicher Klauseln mit der Begründung in Anspruch, die zeitlichen Einschränkungen der in den Klauseln geregelten Kündigungsrechte "auf das Datum des Wirksamwerdens der Preisänderung" beziehungsweise "zum Inkrafttreten der Anpassung" schlössen eine spätere Kündigung des Kunden aus und widersprächen damit dem gesetzlichen Leitbild des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG.
3
Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat teilweise Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu, da die in Rede stehenden Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam seien.
7
Insbesondere wichen die Klauseln nicht von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab. Zwar werde das in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG geregelte Kündigungsrecht des Sonderkunden durch den Wortlaut der Vorschrift zeitlich nicht begrenzt. Sinn und Zweck des Kündigungsrechts in § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG sei es aber, dass der Kunde sich vom Vertrag lösen könne , bevor die ihm mitgeteilte Vertragsänderung, vor allem eine Preiserhöhung, wirksam werde. Dies werde durch die Klauseln gewährleistet.

II.

8
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur hinsichtlich der Klausel 3.1 stand, so dass die Revision insoweit zurückzuweisen ist. Hinsichtlich der Klausel 10.2 steht dem nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG aktivlegitimierten Kläger indes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu.
9
Bei beiden von der Beklagten gegenüber ihren Kunden (Verbrauchern) verwendeten Klauseln handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 BGB, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterliegen.
A. Zur Klausel 3.1:
10
Diese Klausel, die das bei Preisänderungen bestehende Kündigungsrecht des Kunden auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Preisänderung beschränkt, weicht entgegen der Auffassung der Revision nicht zum Nachteil des Kunden von wesentlichen Grundgedanken des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG ab und ist deshalb nicht nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam; der Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 1 UKlaG ist insofern unbegründet.
11
1. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lautet: "Ändert der Lieferant die Vertragsbedingungen einseitig, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen." Der Wortlaut verhält sich mithin zu einer zeitlichen Befristung der Ausübung des Rechts zur fristlosen Kündigung nicht. Dem Schweigen der Norm zu einer zeitlichen Grenze des Kündigungsrechts kann jedoch nicht, wie die Revision meint, entnommen werden, dass das Gesetz dem Verbraucher aus Anlass einer Preisänderung ein (nachfolgend) zeitlich unbefristetes Kündigungsrecht einräumt.
12
a) Energielieferverträge sind Dauerschuldverhältnisse. § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG berechtigt den Letztverbraucher, den Energieliefervertrag außerordentlich aus wichtigem Grund (einseitige Änderung der Vertragsbedingungen durch den Lieferanten) ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen.
13
Es ist allgemein anerkannt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund innerhalb einer angemessenen Zeit seit Kenntnis von dem Kündigungsgrund erklärt werden muss. Das hat seinen Grund zum einen darin, dass der eine Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird; zum anderen gibt der Kündigungsberechtigte mit dem längeren Abwarten zu erkennen, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsver- hältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist. Diese Erwägungen liegen auch der Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB, die seit dem 1. Januar 2002 gilt, zugrunde (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 178). Sie galten indes auch schon für die frühere Rechtslage, bei der es - mit Ausnahme einzelner Vorschriften (etwa § 626 Abs. 2 BGB) - an einer gesetzlichen Festlegung der Frist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung fehlte (BGH, Urteile vom 23. April 2010 - LwZR 20/09, NJW-RR 2010, 1500 Rn. 13 mwN; vgl. auch Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 19;vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, NJW 1994, 722 unter II 1; vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter II 1 b; vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64, WM 1967, 515 unter IV 2).
14
b) Die Auffassung der Revision steht in Widerspruch zu dem dargestellten Erfordernis, die Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Denn sie führte dazu, dass dem Kunden noch Monate oder Jahre nach einer Preisänderung , unter Rückgriff auf diese, das Recht eingeräumt wäre, sich von dem Vertrag zu lösen. Für einen solchen Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG lassen sich weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte entnehmen.
15
c) Darüber hinaus entspricht eine derartig weitreichende und einseitig zu Lasten des Energieversorgers gehende Wortlautinterpretation ersichtlich nicht dem Sinn und Zweck des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG. DieNorm will (lediglich) verhindern, dass der Kunde ohne seinen Willen an einen Energielieferungsvertrag auch noch nach dem Zeitpunkt gebunden bleibt, zu dem sich die Preiserhöhung aufgrund (unterstellt wirksamer) einseitiger Leistungsbestimmung des Versorgers, zu Lasten des Kunden auswirken würde. Dieser Zweck wird vollständig erfüllt, wenn dem Kunden das Recht eingeräumt wird, den Vertrag auf das Datum des Inkrafttretens der Preisänderung zu kündigen.
16
2. Entgegen der Auffassung der Revision folgt auch aus einer Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben kein anderes Normverständnis.
17
Die Revision beruft sich darauf, dass im Anhang A Buchst. b der GasRichtlinie 2003/55/EG sowie in dem Anhang I Abs. 1 Buchst. b der dieser Richtlinie nachfolgenden Gas-Richtlinie 2009/73/EG jeweils bestimmt ist, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, "dass es den Kunden freisteht, den Vertrag zu lösen, wenn sie die neuen Bedingungen nicht akzeptieren, die ihnen ihr Gasdienstleister mitgeteilt hat". Daraus ergibt sich indes nur, dass auch die genannten Richtlinien darauf abzielen, im Interesse des Verbraucherschutzes mit Hilfe der rechtzeitigen Informationen über die neuen Bedingungen zu gewährleisten, dass die von einer Preisänderung betroffenen Kunden sich von einem Vertrag, dessen neue Preisgestaltung sie nicht akzeptieren, so rechtzeitig lösen können, dass die Preisänderung ihnen gegenüber nicht mehr wirksam wird (vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2014 - C-359/11 und C-400/11, NJW 2015, 849 Rn. 47 - Schulz und Egbringhoff). Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gasrichtlinien dem Haushaltskunden aus Anlass einer Preiserhöhung ein zeitlich unbegrenztes - also auch noch lange nach dem Wirksamwerden der Preiserhöhung ausübbares - Kündigungsrecht hätten einräumen wollen.
18
3. Der Regelungsgehalt des § 41 Abs. 3 Satz 2 EnWG beschränkt sich mithin darauf, dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vertragsänderung einzuräumen. Diesen gesetzlichen Anforderungen wird die streitgegenständliche Klausel 3.1 in vollem Umfang gerecht mit der Folge, dass die Klausel der rechtlichen Prüfung nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB standhält.
19
B. Zur Klausel 10.2:
20
Diese Klausel hält der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB in zweifacher Hinsicht nicht stand. Zum einen verstößt sie gegen § 308 Nr. 5 BGB, zum anderen genügt sie den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
21
1. Der Senat kann die angegriffene Klausel, die er uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9 mwN), unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt auf ihre Wirksamkeit prüfen. Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG bildet einen einheitlichen Streitgegenstand, gleichviel auf welche materiell-rechtliche Verbotsgründe er vom Kläger gestützt wird oder gestützt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 17 ff. mwN - Biomineralwasser; vom 20. März 2013 - I ZR 209/11, GRUR 2013, 1170 Rn. 9 - Telefonwerbung für DSL-Produkte; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845 unter II 1 a; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 9; jeweils mwN).
22
2. Die Klausel 10.2 ist an § 308 Nr. 5 BGB zu messen, weil sie eine Erklärungsfiktion beinhaltet. Denn die dem Kunden von der Beklagten mitgeteilte Vertragsänderung kommt durch Schweigen des Kunden zustande, sofern dieser den Energieliefervertrag nicht vorher kündigt. Den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB genügt die Klausel nicht.
23
a) Nach § 308 Nr. 5 BGB ist eine Formularbestimmung unwirksam, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist (Buchst. a) und der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen (Buchst. b).
24
Die Möglichkeit, eine ausdrückliche Erklärung gemäß § 308 Nr. 5 Buchst. a BGB abzugeben, hat der Vertragspartner des Verwenders nur, wenn ihn die Klauselfassung in seiner Entschließung, welchen Inhalt er seiner Erklärung geben will, nicht einengt, sondern sie ihm gestattet, seinen wirklichen Willen frei zu äußern (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 39; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 5 BGB Rn. 11; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, § 308 Nr. 5 Rn. 15).
25
b) Diesem Erfordernis wird die Klausel 10.2 nicht gerecht.
26
In Satz 1 der Klausel 10.2 ist bestimmt, dass dem Kunden Anpassungen des Vertrags - ausgenommen Preisanpassungen und vertragswesentliche Regelungen - mit einer Frist von mindestens sechs Wochen zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens schriftlich mitgeteilt werden. In den nachfolgenden Sätzen 2 und 3 wird dem Kunden ein Kündigungsrecht zum Inkrafttreten der Anpassung eingeräumt , dessen Nichtausübung innerhalb der eingeräumten Frist zum Eintritt der Vertragsanpassung führt, wobei der Kunde von der Beklagten nach Satz 4 der Bestimmung in der schriftlichen Ankündigung der Vertragsanpassung auf die Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen ist.
27
Diese Regelung gestattet es dem Kunden mithin nur, sich vom Vertrag durch Kündigung zu lösen oder die angekündigte Vertragsänderung durch Schweigen zu akzeptieren. Andere Erklärungsmöglichkeiten räumt die Beklagte ihren Kunden mit der Klausel nicht ein. Insbesondere wird dem Kunden nicht gestattet, der mitgeteilten Vertragsänderung (schlicht) zu widersprechen und so den Vertrag zu den vereinbarten Bedingungen fortzuführen.
28
3. Unabhängig davon genügt die Klausel auch den Transparenzanforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.
29
a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen sowie wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 360/14, unter II 2 a, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 37; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, BGHZ 201, 271 Rn. 27; jeweils mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel diesen Transpa30 renzanforderungen gerecht wird, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 25. November 2015 - VIII ZR 366/14, aaO; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO; vom 28. Mai 2015 - VIII ZR 179/13, aaO; jeweils mwN). Auslegungszweifel gehen hierbei gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel hat zur Folge, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16 mwN).
31
b) Hiervon ausgehend wird die Klausel 10.2 den Anforderungen an die Transparenz einer Formularbestimmung nicht gerecht.
32
Dem durchschnittlichen Kunden wird nicht in der gebotenen Weise verständlich , welcher Art die Vertragsanpassung ist, mit der die Beklagte möglicherweise während der Laufzeit des Energieliefervertrags an ihn herantreten wird. Der Kunde kann nach Lektüre der Klausel mit hinreichender Klarheit nur erkennen , dass eine Preisanpassung nicht Gegenstand des Änderungsverlangens sein kann. Nicht ausreichend verständlich ist hingegen der Begriff der "vertragswesentlichen Regelung".
33
aa) Zwar führt die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht für sich genommen zur Intransparenz der Vertragsklausel, sofern sich der Vertragspartner des Verwenders die erforderlichen Informationen zur Inhaltsbestimmung des Begriffs unschwer ohne fremde Hilfe selbst verschaffen kann (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 23/06, NJW 2007, 1198 Rn. 41 ff. [zu "Transportkosten"]; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, NJW 2010, 671 Rn. 21 ff. [zu "Verwaltungskosten"]). Intransparent wird die einen auslegungsbedürftigen Begriff verwendende Bestimmung aber dann, wenn der Vertragspartner diese Erkenntnismöglichkeit nicht hat. So verhält es sich hier.
34
bb) Der Senat hat zu einer Haftungsfreizeichnungsklausel, die als schlagwortartige Beschreibung vertragswesentlicher Pflichten den Begriff der "Kardinalpflicht" enthielt, ausgeführt, dass sich einem juristischen Laien, der den in der Rechtsprechung verwendeten Begriff der "Kardinalpflicht" nicht kennt, trotz aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht erschließt , was mit diesem Begriff gemeint ist (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 36 f.). Das Gleiche gilt für den in der Klausel 10.2 enthaltenen Begriff der "vertragswesentlichen Regelung". Auch dieser hat jedenfalls für den juristischen Laien keine erkennbare Kontur. Insbesondere lässt der Begriff im Dunkeln, ob damit nur solche Regelungen gemeint sind, deren Änderung die Durchführung des Vertragszwecks gefährden würde (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder etwa auch Regelungen, die für die praktische Vertragsdurchführung wichtige (Neben[leistungs]-)Pflichten beschreiben, wie etwa vom Verwender versprochene Leistungen im Rahmen der Vertragsabwicklung (Abrechnungsmodalitäten, Mitteilungen etc.).
35
cc) Dem sich daraus ergebenden Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht etwa entgegen, dass der Beklagten eine Konkretisierung des Begriffs der vertragswesentlichen Regelung nicht möglich (gewesen) wäre. Es ist zwar anerkannt, dass das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern darf und die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 27 mwN). Indes wäre es der Beklagten vorliegend unschwer möglich gewesen, die Klausel 10.2 konkreter zu fassen, indem sie den Begriff der "vertragswesentlichen Regelung" , gegebenenfalls durch Nennung einiger Beispiele, wenigstens abstrakt erläutert hätte (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, aaO), um den Kunden so die Möglichkeit zu eröffnen, eine Begriffsvorstellung zu entwickeln.

III.

36
Nach allem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts in Bezug auf die Klausel 10.2 durch Zurückweisung der Berufung der Klägerin bestätigt hat, keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren tat- sächlichen Feststellungen mehr zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der Klägerin ist das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Klausel 10.2 abzuändern und insoweit nach dem Klageantrag zu entscheiden. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen. Dr. Milger RinBGH Dr. Hessel ist Dr. Achilles wegen Erkrankung an der Unterschrift gehindert. Dr. Milger, 08.12.2015 Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 121/04 Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2009 - XII ZR 109/08

bei uns veröffentlicht am 09.12.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 109/08 Verkündet am: 9. Dezember 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juni 2011 - III ZR 157/10

bei uns veröffentlicht am 09.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 157/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08

bei uns veröffentlicht am 29.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 212/08 Verkündet am: 29. Juni 2011 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2010 - LwZR 20/09

bei uns veröffentlicht am 23.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL LwZR 20/09 Verkündet am: 23. April 2010 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 314 Abs. 3, 594e

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2006 - VIII ZR 23/06

bei uns veröffentlicht am 25.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 23/06 Verkündet am: 25. Oktober 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachsch

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2015 - VIII ZR 360/14

bei uns veröffentlicht am 25.11.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 360/14 Verkündet am: 25. November 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Apr. 2014 - VIII ZR 404/12

bei uns veröffentlicht am 09.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 404/12 Verkündet am: 9. April 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: j
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 09. Dez. 2015 - VIII ZR 349/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2019 - VIII ZR 95/18

bei uns veröffentlicht am 26.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 95/18 Verkündet am: 26. Juni 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Landgericht München I Endurteil, 17. Jan. 2019 - 12 O 1982/18

bei uns veröffentlicht am 17.01.2019

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2017 - VIII ZR 163/16

bei uns veröffentlicht am 05.07.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 163/16 Verkündet am: 5. Juli 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2017 - IV ZR 91/16

bei uns veröffentlicht am 15.02.2017

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.
er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,
2.
er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,
3.
auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er
a)
seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b)
seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
4.
den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.
Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

(1) Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie müssen einfach und verständlich sein. Die Verträge müssen insbesondere Angaben enthalten über

1.
den Namen und die Anschrift des Energielieferanten,
2.
die belieferte Verbrauchsstelle des Letztverbrauchers einschließlich der zur Bezeichnung der Entnahmestelle verwendeten Identifikationsnummer,
3.
den Vertragsbeginn, die Vertragsdauer sowie die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung des Vertrags,
4.
zu erbringende Leistungen einschließlich damit gebündelter Produkte oder Leistungen sowie angebotener Wartungsdienste, wobei insbesondere anzugeben ist, ob der Messstellenbetrieb und hierfür anfallende Entgelte von den vertraglichen Leistungen umfasst sind,
5.
die Preise, Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
6.
die einschlägige Tarif- bzw. Produktbezeichnung sowie den Hinweis, ob die Belieferung im Rahmen der Grundversorgung oder außerhalb der Grundversorgung erfolgt ist,
7.
den Zeitpunkt der Abrechnungen und die Zahlungsweise,
8.
Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen, wozu auch ungenaue oder verspätete Abrechnungen zählen,
9.
den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
10.
die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife, Wartungsentgelte und gebündelte Produkte oder Leistungen erhältlich sind,
11.
Informationen über die Rechte der Letztverbraucher im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle mit deren Anschrift und Webseite, und Informationen über die Verpflichtung des Energielieferanten zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren sowie
12.
die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.
Die Informationspflichten nach den Artikeln 246 und 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

(2) Den Letztverbrauchern sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. Unterschiede bei Zahlungsarten oder Vorauszahlungssystemen müssen objektiv, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein. Letztverbrauchern in Rechnung gestellte Kosten für die Nutzung der unterschiedlichen Zahlungsarten oder Vorauszahlungssysteme dürfen die unmittelbaren Kosten, die dem Zahlungsempfänger für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsart oder eines Vorauszahlungssystems entstehen, nicht übersteigen.

(3) Energielieferanten sind verpflichtet, in an Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Internetseite allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

(4) Den Letztverbrauchern ist innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsschluss eine knappe, leicht verständliche und klar gekennzeichnete Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenfassung hat insbesondere zu enthalten

1.
die Kontaktdaten des Energielieferanten,
2.
die Verbrauchsstelle,
3.
geltende Preise,
4.
den voraussichtlichen Belieferungsbeginn,
5.
die Kündigungsfrist sowie
6.
etwaige Bonusvereinbarungen und Mindestvertragslaufzeiten.

(5) Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall vor Ablauf einer Abrechnungsperiode, auf einfache und verständliche Weise über die beabsichtigte Ausübung eines Rechts auf Änderung der Preise oder sonstiger Vertragsbedingungen und über die Rechte der Letztverbraucher zur Vertragsbeendigung zu unterrichten. Über Preisänderungen ist spätestens zwei Wochen, bei Haushaltskunden spätestens einen Monat, vor Eintritt der beabsichtigten Änderung zu unterrichten. Die Unterrichtung hat unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Übt der Energielieferant ein Recht zur Änderung der Preise oder sonstigen Vertragsbedingungen aus, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen, ohne dass vom Energielieferanten hierfür ein gesondertes Entgelt verlangt werden darf. Eine Änderung der Vertragsbedingungen liegt auch bei einer Anpassung der vertraglichen Leistungen vor.

(6) Bei unveränderter Weitergabe von umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastungen, die sich aus einer gesetzlichen Änderung der geltenden Umsatzsteuersätze ergeben sowie bei unveränderter Weitergabe von Minderbelastungen aufgrund einer Absenkung des Saldos der Kalkulationsbestandteile nach § 40 Absatz 3 Nummer 3 oder Nummer 5, bedarf es keiner Unterrichtung nach Absatz 5 Satz 1 und 2; dabei entsteht kein außerordentliches Kündigungsrecht nach Absatz 5 Satz 4.

(7) Stromlieferverträge dürfen keine vertraglichen Regelungen enthalten, die dem Letztverbraucher den Erwerb oder die Veräußerung von Stromdienstleistungen, die nicht Vertragsgegenstand sind, von einem anderen oder an ein anderes Elektrizitätsversorgungsunternehmen untersagen. Stromdienstleistungen nach Satz 1 umfassen auch vertragliche Vereinbarungen über eine Aggregierung. Letztverbraucher sind verpflichtet, ihren Stromlieferanten den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten über eine Aggregierung unverzüglich mitzuteilen.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie müssen einfach und verständlich sein. Die Verträge müssen insbesondere Angaben enthalten über

1.
den Namen und die Anschrift des Energielieferanten,
2.
die belieferte Verbrauchsstelle des Letztverbrauchers einschließlich der zur Bezeichnung der Entnahmestelle verwendeten Identifikationsnummer,
3.
den Vertragsbeginn, die Vertragsdauer sowie die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung des Vertrags,
4.
zu erbringende Leistungen einschließlich damit gebündelter Produkte oder Leistungen sowie angebotener Wartungsdienste, wobei insbesondere anzugeben ist, ob der Messstellenbetrieb und hierfür anfallende Entgelte von den vertraglichen Leistungen umfasst sind,
5.
die Preise, Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
6.
die einschlägige Tarif- bzw. Produktbezeichnung sowie den Hinweis, ob die Belieferung im Rahmen der Grundversorgung oder außerhalb der Grundversorgung erfolgt ist,
7.
den Zeitpunkt der Abrechnungen und die Zahlungsweise,
8.
Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen, wozu auch ungenaue oder verspätete Abrechnungen zählen,
9.
den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
10.
die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife, Wartungsentgelte und gebündelte Produkte oder Leistungen erhältlich sind,
11.
Informationen über die Rechte der Letztverbraucher im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle mit deren Anschrift und Webseite, und Informationen über die Verpflichtung des Energielieferanten zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren sowie
12.
die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.
Die Informationspflichten nach den Artikeln 246 und 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

(2) Den Letztverbrauchern sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. Unterschiede bei Zahlungsarten oder Vorauszahlungssystemen müssen objektiv, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein. Letztverbrauchern in Rechnung gestellte Kosten für die Nutzung der unterschiedlichen Zahlungsarten oder Vorauszahlungssysteme dürfen die unmittelbaren Kosten, die dem Zahlungsempfänger für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsart oder eines Vorauszahlungssystems entstehen, nicht übersteigen.

(3) Energielieferanten sind verpflichtet, in an Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Internetseite allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

(4) Den Letztverbrauchern ist innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsschluss eine knappe, leicht verständliche und klar gekennzeichnete Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenfassung hat insbesondere zu enthalten

1.
die Kontaktdaten des Energielieferanten,
2.
die Verbrauchsstelle,
3.
geltende Preise,
4.
den voraussichtlichen Belieferungsbeginn,
5.
die Kündigungsfrist sowie
6.
etwaige Bonusvereinbarungen und Mindestvertragslaufzeiten.

(5) Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall vor Ablauf einer Abrechnungsperiode, auf einfache und verständliche Weise über die beabsichtigte Ausübung eines Rechts auf Änderung der Preise oder sonstiger Vertragsbedingungen und über die Rechte der Letztverbraucher zur Vertragsbeendigung zu unterrichten. Über Preisänderungen ist spätestens zwei Wochen, bei Haushaltskunden spätestens einen Monat, vor Eintritt der beabsichtigten Änderung zu unterrichten. Die Unterrichtung hat unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Übt der Energielieferant ein Recht zur Änderung der Preise oder sonstigen Vertragsbedingungen aus, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen, ohne dass vom Energielieferanten hierfür ein gesondertes Entgelt verlangt werden darf. Eine Änderung der Vertragsbedingungen liegt auch bei einer Anpassung der vertraglichen Leistungen vor.

(6) Bei unveränderter Weitergabe von umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastungen, die sich aus einer gesetzlichen Änderung der geltenden Umsatzsteuersätze ergeben sowie bei unveränderter Weitergabe von Minderbelastungen aufgrund einer Absenkung des Saldos der Kalkulationsbestandteile nach § 40 Absatz 3 Nummer 3 oder Nummer 5, bedarf es keiner Unterrichtung nach Absatz 5 Satz 1 und 2; dabei entsteht kein außerordentliches Kündigungsrecht nach Absatz 5 Satz 4.

(7) Stromlieferverträge dürfen keine vertraglichen Regelungen enthalten, die dem Letztverbraucher den Erwerb oder die Veräußerung von Stromdienstleistungen, die nicht Vertragsgegenstand sind, von einem anderen oder an ein anderes Elektrizitätsversorgungsunternehmen untersagen. Stromdienstleistungen nach Satz 1 umfassen auch vertragliche Vereinbarungen über eine Aggregierung. Letztverbraucher sind verpflichtet, ihren Stromlieferanten den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten über eine Aggregierung unverzüglich mitzuteilen.

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie müssen einfach und verständlich sein. Die Verträge müssen insbesondere Angaben enthalten über

1.
den Namen und die Anschrift des Energielieferanten,
2.
die belieferte Verbrauchsstelle des Letztverbrauchers einschließlich der zur Bezeichnung der Entnahmestelle verwendeten Identifikationsnummer,
3.
den Vertragsbeginn, die Vertragsdauer sowie die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung des Vertrags,
4.
zu erbringende Leistungen einschließlich damit gebündelter Produkte oder Leistungen sowie angebotener Wartungsdienste, wobei insbesondere anzugeben ist, ob der Messstellenbetrieb und hierfür anfallende Entgelte von den vertraglichen Leistungen umfasst sind,
5.
die Preise, Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
6.
die einschlägige Tarif- bzw. Produktbezeichnung sowie den Hinweis, ob die Belieferung im Rahmen der Grundversorgung oder außerhalb der Grundversorgung erfolgt ist,
7.
den Zeitpunkt der Abrechnungen und die Zahlungsweise,
8.
Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen, wozu auch ungenaue oder verspätete Abrechnungen zählen,
9.
den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
10.
die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife, Wartungsentgelte und gebündelte Produkte oder Leistungen erhältlich sind,
11.
Informationen über die Rechte der Letztverbraucher im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle mit deren Anschrift und Webseite, und Informationen über die Verpflichtung des Energielieferanten zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren sowie
12.
die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.
Die Informationspflichten nach den Artikeln 246 und 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

(2) Den Letztverbrauchern sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. Unterschiede bei Zahlungsarten oder Vorauszahlungssystemen müssen objektiv, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein. Letztverbrauchern in Rechnung gestellte Kosten für die Nutzung der unterschiedlichen Zahlungsarten oder Vorauszahlungssysteme dürfen die unmittelbaren Kosten, die dem Zahlungsempfänger für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsart oder eines Vorauszahlungssystems entstehen, nicht übersteigen.

(3) Energielieferanten sind verpflichtet, in an Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Internetseite allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

(4) Den Letztverbrauchern ist innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsschluss eine knappe, leicht verständliche und klar gekennzeichnete Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenfassung hat insbesondere zu enthalten

1.
die Kontaktdaten des Energielieferanten,
2.
die Verbrauchsstelle,
3.
geltende Preise,
4.
den voraussichtlichen Belieferungsbeginn,
5.
die Kündigungsfrist sowie
6.
etwaige Bonusvereinbarungen und Mindestvertragslaufzeiten.

(5) Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall vor Ablauf einer Abrechnungsperiode, auf einfache und verständliche Weise über die beabsichtigte Ausübung eines Rechts auf Änderung der Preise oder sonstiger Vertragsbedingungen und über die Rechte der Letztverbraucher zur Vertragsbeendigung zu unterrichten. Über Preisänderungen ist spätestens zwei Wochen, bei Haushaltskunden spätestens einen Monat, vor Eintritt der beabsichtigten Änderung zu unterrichten. Die Unterrichtung hat unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Übt der Energielieferant ein Recht zur Änderung der Preise oder sonstigen Vertragsbedingungen aus, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen, ohne dass vom Energielieferanten hierfür ein gesondertes Entgelt verlangt werden darf. Eine Änderung der Vertragsbedingungen liegt auch bei einer Anpassung der vertraglichen Leistungen vor.

(6) Bei unveränderter Weitergabe von umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastungen, die sich aus einer gesetzlichen Änderung der geltenden Umsatzsteuersätze ergeben sowie bei unveränderter Weitergabe von Minderbelastungen aufgrund einer Absenkung des Saldos der Kalkulationsbestandteile nach § 40 Absatz 3 Nummer 3 oder Nummer 5, bedarf es keiner Unterrichtung nach Absatz 5 Satz 1 und 2; dabei entsteht kein außerordentliches Kündigungsrecht nach Absatz 5 Satz 4.

(7) Stromlieferverträge dürfen keine vertraglichen Regelungen enthalten, die dem Letztverbraucher den Erwerb oder die Veräußerung von Stromdienstleistungen, die nicht Vertragsgegenstand sind, von einem anderen oder an ein anderes Elektrizitätsversorgungsunternehmen untersagen. Stromdienstleistungen nach Satz 1 umfassen auch vertragliche Vereinbarungen über eine Aggregierung. Letztverbraucher sind verpflichtet, ihren Stromlieferanten den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten über eine Aggregierung unverzüglich mitzuteilen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

(1) Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie müssen einfach und verständlich sein. Die Verträge müssen insbesondere Angaben enthalten über

1.
den Namen und die Anschrift des Energielieferanten,
2.
die belieferte Verbrauchsstelle des Letztverbrauchers einschließlich der zur Bezeichnung der Entnahmestelle verwendeten Identifikationsnummer,
3.
den Vertragsbeginn, die Vertragsdauer sowie die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung des Vertrags,
4.
zu erbringende Leistungen einschließlich damit gebündelter Produkte oder Leistungen sowie angebotener Wartungsdienste, wobei insbesondere anzugeben ist, ob der Messstellenbetrieb und hierfür anfallende Entgelte von den vertraglichen Leistungen umfasst sind,
5.
die Preise, Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
6.
die einschlägige Tarif- bzw. Produktbezeichnung sowie den Hinweis, ob die Belieferung im Rahmen der Grundversorgung oder außerhalb der Grundversorgung erfolgt ist,
7.
den Zeitpunkt der Abrechnungen und die Zahlungsweise,
8.
Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen, wozu auch ungenaue oder verspätete Abrechnungen zählen,
9.
den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
10.
die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife, Wartungsentgelte und gebündelte Produkte oder Leistungen erhältlich sind,
11.
Informationen über die Rechte der Letztverbraucher im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle mit deren Anschrift und Webseite, und Informationen über die Verpflichtung des Energielieferanten zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren sowie
12.
die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.
Die Informationspflichten nach den Artikeln 246 und 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

(2) Den Letztverbrauchern sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. Unterschiede bei Zahlungsarten oder Vorauszahlungssystemen müssen objektiv, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein. Letztverbrauchern in Rechnung gestellte Kosten für die Nutzung der unterschiedlichen Zahlungsarten oder Vorauszahlungssysteme dürfen die unmittelbaren Kosten, die dem Zahlungsempfänger für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsart oder eines Vorauszahlungssystems entstehen, nicht übersteigen.

(3) Energielieferanten sind verpflichtet, in an Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Internetseite allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

(4) Den Letztverbrauchern ist innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsschluss eine knappe, leicht verständliche und klar gekennzeichnete Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenfassung hat insbesondere zu enthalten

1.
die Kontaktdaten des Energielieferanten,
2.
die Verbrauchsstelle,
3.
geltende Preise,
4.
den voraussichtlichen Belieferungsbeginn,
5.
die Kündigungsfrist sowie
6.
etwaige Bonusvereinbarungen und Mindestvertragslaufzeiten.

(5) Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall vor Ablauf einer Abrechnungsperiode, auf einfache und verständliche Weise über die beabsichtigte Ausübung eines Rechts auf Änderung der Preise oder sonstiger Vertragsbedingungen und über die Rechte der Letztverbraucher zur Vertragsbeendigung zu unterrichten. Über Preisänderungen ist spätestens zwei Wochen, bei Haushaltskunden spätestens einen Monat, vor Eintritt der beabsichtigten Änderung zu unterrichten. Die Unterrichtung hat unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Übt der Energielieferant ein Recht zur Änderung der Preise oder sonstigen Vertragsbedingungen aus, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen, ohne dass vom Energielieferanten hierfür ein gesondertes Entgelt verlangt werden darf. Eine Änderung der Vertragsbedingungen liegt auch bei einer Anpassung der vertraglichen Leistungen vor.

(6) Bei unveränderter Weitergabe von umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastungen, die sich aus einer gesetzlichen Änderung der geltenden Umsatzsteuersätze ergeben sowie bei unveränderter Weitergabe von Minderbelastungen aufgrund einer Absenkung des Saldos der Kalkulationsbestandteile nach § 40 Absatz 3 Nummer 3 oder Nummer 5, bedarf es keiner Unterrichtung nach Absatz 5 Satz 1 und 2; dabei entsteht kein außerordentliches Kündigungsrecht nach Absatz 5 Satz 4.

(7) Stromlieferverträge dürfen keine vertraglichen Regelungen enthalten, die dem Letztverbraucher den Erwerb oder die Veräußerung von Stromdienstleistungen, die nicht Vertragsgegenstand sind, von einem anderen oder an ein anderes Elektrizitätsversorgungsunternehmen untersagen. Stromdienstleistungen nach Satz 1 umfassen auch vertragliche Vereinbarungen über eine Aggregierung. Letztverbraucher sind verpflichtet, ihren Stromlieferanten den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten über eine Aggregierung unverzüglich mitzuteilen.

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

13
bb) Die außerordentliche fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund muss innerhalb einer angemessenen Zeit seit Kenntnis von dem Kündigungsgrund erklärt werden. Das hat seinen Grund zum einen darin, dass der eine Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird; zum anderen gibt der Kündigungsberechtigte mit dem längeren Abwarten zu erkennen, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist. Diese Erwägungen liegen der Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB, die seit dem 1. Januar 2002 gilt, zugrunde (Entw. SchuldRModG BT-Drucks. 14/6040 S. 178). Sie galten auch für die frühere Rechtslage, bei der es - mit Ausnahme u.a. der Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB - an einer gesetzlichen Festlegung der Frist für die Erklärung der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund fehlte (siehe nur BGHZ 133, 331, 335; BGH, Urt. v. 1. Juni 1951, V ZR 86/50, NJW 1951, 836; Urt. v. 15. Februar 1967, VIII ZR 222/64, WM 1967, 515, 517). Landpachtverhältnisse waren davon nicht ausgenommen (OLG Hamm AgrarR 1984, 277, 278; Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Landpachtrecht, 4. Aufl., § 594e BGB Rdn. 42).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 212/08 Verkündet am:
29. Juni 2011
Vorusso,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Setzt der Handelsvertreter (Vertragshändler) eine ihm vertraglich verbotene Konkurrenztätigkeit
ungeachtet einer Abmahnung des Unternehmers (Herstellers
/Importeurs) fort, so ist eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung aus
wichtigem Grund nicht deswegen unwirksam, weil der Unternehmer (Hersteller
/Importeur) die Abmahnung erst mehrere Monate nach dem Zeitpunkt ausgesprochen
hat, zu dem er von der verbotswidrigen Konkurrenztätigkeit Kenntnis erlangt
hat.
BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Juni 2008 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, die Motorräder vertreibt, schloss mit der Beklagten, der deutschen Tochtergesellschaft eines japanischen Motorradherstellers, im Jahre 2003 einen "Händlervertrag". Dieser bestimmt in Ziffer 5.6.1 ("Wettbewerbsverbot" ) unter anderem, dass die Klägerin Konkurrenzprodukte nicht ohne vorherige Zustimmung der Beklagten verkaufen darf. In Ziffer 7.1 des Vertrages ist die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit einer Frist von 18 Monaten zum Monatsende, erstmals zum 31. August 2005, vorgesehen. Gemäß Ziffer 7.3 bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund unberührt; ein wichtiger Grund soll (unter anderem) insbesondere dann vorliegen, wenn eine der Vertragsparteien gegen wesentliche Bestimmungen des Händlervertrages verstößt (Ziffer 7.3.7).
2
In einer Anlage zum Händlervertrag erteilte die Beklagte ihre Zustimmung zum Vertrieb von Motorrädern der Marken A. , D. , T. und M. . Eine von der Klägerin Anfang des Jahres 2004 begehrte Zustimmung zum Verkauf von Motorrollern der Marke P. erteilte die Beklagte hingegen nicht. Ende August 2004 teilte die Klägerin der Beklagten schriftlich mit, dass sie gleichwohl die Marke P. in ihr Fahrzeugsortiment aufgenommen habe. Daraufhin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 8. September 2004 die Klägerin zur unverzüglichen Einstellung des Vertriebs von P. -Produkten auf und drohte für den Fall der Weigerung mit der fristlosen Kündigung des Händlervertrages. Die Klägerin teilte der Beklagten hierauf mit, sie werde den Vertrieb dieser Produkte einstellen und nur noch den Restbestand verkaufen. Die Beklagte erklärte sich daraufhin mit einem Abverkauf bis zum 31. Dezember 2004 einverstanden.
3
Spätestens am 7. Juni 2005 stellte die Beklagte jedoch fest, dass auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin in einem Zelt neben deren Verkaufshalle Motorroller der Marke P. verkauft wurden. Mit Schreiben vom 21. September 2005 forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 28. September 2005 auf, den Vertrieb von P. -Fahrzeugen einzustellen, und kündigte anderenfalls die außerordentliche Kündigung des Händlervertrages an. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 unter Berufung auf die Ziffern 5.6.1 und 7.3.7 des Händlervertrages dessen fristlose Kündigung.
4
Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass der Händlervertrag durch diese Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 4. Oktober 2005 hinaus fortbesteht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und - entsprechend dem auf einen gerichtlichen Hinweis geänderten Klageantrag - festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende Händlervertrag nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 4. Oktober 2005 ausgesprochene Kündigung mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden, sondern bis zum 30. April 2007 fortbestanden hat. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe nicht entgegen, dass das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen festgestellt werden solle, inzwischen ein vergangenes sei, da sich aus dem Händlervertrag nach dem Vorbringen der Klägerin noch Rechtsfolgen, wie etwa eine Rücknahmeverpflichtung von Ersatzteilen , ergeben könnten. Dass die Klägerin nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Leistungsklage zum Beispiel auf Rücknahme von Er- satzteilen oder Ausgleich gemäß § 89b HGB analog erheben könne, stehe der Zulässigkeit ebenfalls nicht entgegen. Werde eine Leistungsklage nach zunächst zulässiger Feststellungsklage erst nachträglich möglich, entfalle hierdurch das Feststellungsinteresse der bereits anhängigen Feststellungsklage jedenfalls in zweiter Instanz nicht.
8
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Feststellung, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch die seitens der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 4. Oktober 2005 nicht vor dem 30. April 2007 sein Ende gefunden habe. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe zwar fest, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag vereinbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe. Dies habe das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt und werde mit der Berufung nicht mehr angegriffen. Die Beklagte habe von dem ihr wegen der unerlaubten Konkurrenztätigkeit der Klägerin zustehenden Kündigungsrecht aber zu spät Gebrauch gemacht und dadurch ihr fristloses außerordentliches Kündigungsrecht verwirkt.
9
Entscheidend für die Frage, binnen welcher Frist die fristlose Kündigung nach Erlangung der Kenntnis von den maßgeblichen Umständen ausgesprochen werden müsse, sei der angemessene Zeitraum, den der Kündigungsberechtigte zur Sachverhaltsaufklärung und Überlegung benötige. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB sei auf das Handelsvertreterverhältnis und das ihm ähnliche Vertragshändlerverhältnis nicht, auch nicht analog, anwendbar. Es entspreche jedoch einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass das Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund nur innerhalb angemessener Zeit ausgeübt werden könne, nachdem der Berechtigte von den Kündigungstatsachen Kenntnis erlangt habe. Denn es bestehe ein schutzwürdiges Interesse des Handelsvertreters daran, baldmöglichst zu erfahren, ob er trotz der Möglichkeit des Unternehmers zur Kündigung des Vertretungsvertrages aus wichti- gem Grund von einem Fortbestand des Vertragsverhältnisses ausgehen könne. Daraus folge, dass der Unternehmer bei hinreichend sicherer Kenntnis von den die Kündigung aus wichtigem Grund begründenden Umständen die Kündigung ohne schuldhaftes Zögern aussprechen müsse. Ein zweimonatiges Zuwarten werde in der Regel nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der Folgerungen hierauf angesehen, weil es darauf hindeute, dass der Kündigende das beanstandete Verhalten selbst als nicht so schwerwiegend empfunden habe, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sei.
10
Die Beklagte habe bis zur Abmahnung am 21. September 2005 rund drei Monate zugewartet, ohne dass im konkreten Fall vorgetragen oder erkennbar gewesen sei, dass sie diese Zeit für eine Überprüfung oder Überlegung benötigt habe. Dies sei nach der herrschenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls zu lang. Für die Einräumung einer längeren Überlegungsfrist oder gar eines Fristbeginns nicht vor Beendigung des rechtswidrigen Zustandes analog der zu § 626 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze könne entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht der Umstand herangezogen werden, dass die Klägerin nicht nur einmalig, sondern dauerhaft gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen habe. § 626 Abs. 2 BGB und die hierzu entwickelten Grundsätze seien nicht entsprechend anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde diese Bestimmung durch die auf einen Vertragshändler anwendbare Spezialvorschrift des § 89a HGB verdrängt, so dass der für den Handelsvertreter entwickelte Grundsatz einer fristlosen Kündigung regelmäßig nur innerhalb von zwei Monaten auch auf den Vertragshändler anwendbar sei. Im Interessenausgleich der Vertragsparteien sei es nicht erforderlich , dass der Vertragspartner des Vertragshändlers Kündigungsgründe gleichsam auf Vorrat sammele, um sie zu einem ihm genehmen Zeitpunkt unverhofft dem Vertragshändler zu präsentieren. Dies müsse gerade bei Verstößen gegen im Vertragshändlervertrag typischerweise geregelte Wettbewerbs- und Konkurrenzverbote gelten, die häufig nicht einmalig, sondern auf Dauer angelegt seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe auch der grundsätzlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 1993 (VIII ZR 157/92) ein Sachverhalt zugrunde gelegen, in dem der Vertrag wegen eines andauernden Verstoßes gegen vertragliche Verpflichtungen - in diesem Fall eine vertraglich vereinbarte Mindestabnahmepflicht - nach Ablauf von vier Monaten seit Kenntnis von dem Minderbezug des zuvor abgelaufenen Vertragsjahres fristlos gekündigt worden sei. Der Bundesgerichtshof habe ausgeführt, es sei der (dortigen) Beklagten zwar unbenommen gewesen, den Minderbezug in einem Vertragsjahr abzuwarten und unbeanstandet zu lassen, um die weitere Entwicklung zu beobachten und eine Kündigung sodann auf den fortgesetzten Minderbezug im nächsten Vertragsjahr zu stützen; nehme der Vertragspartner des Vertragshändlers aber den am Ende des zweiten Vertragsjahres unschwer feststellbaren und festgestellten Minderbezug weit über eine angemessene Prüfungs - und Überlegungszeit hinaus ohne Reaktion hin, so könne er darauf eine außerordentliche Kündigung nicht mehr stützen.
11
Nichts anderes gelte im vorliegenden Fall. So sei es der Beklagten unbenommen gewesen, den ersten Vertragsverstoß im Jahre 2004 hinzunehmen und abzuwarten, ob die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nunmehr einhalte. Ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von einem erneuten Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot - diesmal im Wege des Vertriebs der P. - Fahrzeuge über eine andere Gesellschaft, aber auf dem Grundstück der Klägerin - habe die Beklagte innerhalb angemessener Zeit abmahnen und kündigen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Umstände, die einen derart langen Zeitraum für ihre Überlegungen erforderlich gemacht hätten, habe die Beklagte nicht geltend gemacht.
12
Ihr neues und von daher bereits unbeachtliches Tatsachenvorbringen im Schriftsatz vom 19. Mai 2008, Kündigungsgrund sei die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens trotz Abmahnung noch zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung am 4. Oktober 2005 gewesen, stehe bereits nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens. Zudem ändere der Umstand, dass die Klägerin auch noch am 4. Oktober 2005 trotz Abmahnung weiterhin mit ihrem Verhalten gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen habe , nichts daran, dass die Beklagte seit Juni 2005 Kenntnis von genau diesem vertragswidrigen - fortgesetzten - Verhalten der Klägerin gehabt und dieses Verhalten unbeanstandet bis zur Abmahnung erst mit Schreiben vom 21. September 2005 geduldet habe. Gerade die Kenntnis von diesem dauerhaften Verstoß gegen vertragliche Pflichten hätte Anlass zu zeitnaher Reaktion gegeben. Sei eine Reaktion jedoch mehr als drei Monate lang unterblieben, habe bei der Klägerin das Vertrauen entstehen können, dass die Beklagte dieses Verhalten dulde oder zumindest nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen werde. Dass die Klägerin gegenüber der Beklagten bei einer Besichtigung am 28. September 2005 geäußert habe, das bislang geduldete Verhalten beibehalten zu wollen, stelle demgemäß keinen neuen Grund zur fristlosen Kündigung dar.
13
Die fristlose Kündigung vom 4. Oktober 2005 sei jedoch gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung mit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist umzudeuten, da davon auszugehen sei, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis auf jeden Fall habe beenden wollen. Damit habe der Händlervertrag zum 30. April 2007 sein Ende gefunden.

II.

14
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in den entscheidenden Punkten nicht stand.
15
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 4. Oktober 2005 rechtzeitig erfolgt und hat daher zur Beendigung des Händlervertrages der Parteien mit sofortiger Wirkung geführt.
16
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einem Fortbestehen des Feststellungsinteresses ausgegangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit langem anerkannt, dass eine - wie hier - ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (Senatsurteil vom 4. November 1998 - VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639 unter II 1 b mwN).
17
2. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin gegen das im Händlervertrag enthaltene Wettbewerbsverbot verstoßen hat und die Beklagte deshalb zur außerordentlichen Kündigung des Händlervertrages berechtigt gewesen ist. Gemäß § 89a HGB, der auf einen - hier vorliegenden - Vertragshändlervertrag entsprechend anwendbar ist (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, NJW 1994, 722 unter II 3; Emde in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 89a Rn. 9), kann das Vertragsverhältnis von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Ein solcher wichtiger Grund liegt nach der Legaldefinition in § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 327/09, WM 2011, 136 Rn. 19; vgl. auch Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986 unter II 2). Diese Voraussetzungen sind hier nach den rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Feststellungen gegeben.
18
3. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die außerordentliche Kündigung eines Vertragshändlervertrages innerhalb angemessener Frist nach Kenntnisnahme von dem Kündigungsgrund ausgesprochen werden muss.
19
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine außerordentliche Kündigung nach Kenntnis des Kündigungsgrundes, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener Zeit ausgesprochen werden (so bereits Senatsurteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64, WM 1967, 515 unter IV 2 mwN; ebenso Senatsurteil vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432 unter II 1 b). Dieser Grundsatz gilt auch für das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 89a HGB und entsprechend für den Vertragshändlervertrag (vgl. Senatsurteile vom 27. Januar 1982 - VIII ZR 295/80, aaO; vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO unter II 1 und 3). Die Kündigung eines Vertragshändlervertrages aus wichtigem Grund muss dabei nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt werden. Denn diese Vorschrift wird durch die speziellere Vorschrift des § 89a HGB verdrängt und findet daher auf Vertragshändlerverträge ebensowenig wie auf Handelsvertreterverträge Anwendung (st. Rspr.; Senatsurteil vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO unter II 3 mwN). Vielmehr ist dem zur Kündigung Berechtigten eine angemessene Überlegungszeit zuzugestehen, deren Dauer sich nach den Umständen des jeweiligen Falles richtet. Sie ist regelmäßig kürzer als zwei Monate, denn ein zweimonatiges Zuwarten kann in der Regel nicht mehr als angemes- sene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung der hieraus zu ziehenden Folgerungen angesehen werden, weil es darauf hindeutet, dass der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist (Senatsurteile vom 15. Dezember 1993 - VIII ZR 157/92, aaO; vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, aaO unter II 5 a; jeweils mwN).
20
4. Hiervon geht im Ansatz auch das Berufungsgericht aus. Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall sind ihm jedoch Rechtsfehler unterlaufen.
21
a) Dabei kann offen bleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 30. November 2009 - 5 U 52/09, juris Rn. 70 ff.; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 53, 54 f.) zutrifft, dass (auch) bei einem - wie hier - fortlaufenden Verstoß gegen das Konkurrenzverbot die angemessene Überlegungszeit für den Kündigungsberechtigten und damit auch die angemessene Zeitspanne bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung (§ 89a HGB) bereits mit der (hinreichend sicheren) Kenntnis des Kündigungsgrundes beginnt oder ob insoweit, wie dies von Teilen der Literatur vertreten wird, auf den Abschluss des Dauersachverhalts abzustellen ist (so Emde, aaO Rn. 36; Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn. 383 f.; im Grundsatz auch: Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89a Rn. 31; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 89a Rn. 30; MünchKommHGB/von Hoyningen -Huene, 3. Aufl., § 89a Rn. 64 f.). Denn das Berufungsurteil erweist sich in beiden Fällen als rechtsfehlerhaft.
22
aa) Der Bundesgerichtshof hat die eingangs genannte Frage bisher nicht abschließend entschieden. Allerdings geht er im Anwendungsbereich des § 626 Abs. 2 BGB davon aus, dass dann, wenn es sich bei dem für die fristlose Kündigung maßgeblichen Grund um ein Dauerverhalten handelt, die Zwei-WochenFrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor dessen Beendigung beginnt (BGH, Urteile vom 5. Juni 1975 - II ZR 131/73, NJW 1975, 1698 unter 1 a; vom 26. Juni 1995 - II ZR 109/94, AG 1996, 32 unter 4; vom 20. Juni 2005 - II ZR 18/03, WM 2005, 1411 unter IV 1; ebenso Staudinger/Preis, BGB, Neubearb. 2002, § 626 Rn. 292).
23
bb) Diese speziell auf die kurze materiell-rechtliche Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zugeschnittene Rechtsprechung zum Fristbeginn bei Dauersachverhalten hat der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Revision jedoch bisher nicht auf das Handelsvertreter- und Vertragshändlerrecht übertragen. Anders als die Revision meint, ergibt sich aus dem bereits erwähnten Urteil des Senats vom 15. Dezember 1993 (VIII ZR 157/92, aaO) schon deshalb nichts anderes, weil diese Entscheidung den Sonderfall einer außerordentlichen Kündigung wegen Unterschreitung der vertraglich vereinbarten jährlichen Mindestbezugsmenge betraf. Die von der Revision vertretene Auffassung findet auch in dem von ihr zusätzlich angeführten Urteil des I. Zivilsenats vom 12. März 1992 (I ZR 117/90, NJW-RR 1992, 1059) keine Stütze. Auch im Urteil des Senats vom 26. Mai 1999 (VIII ZR 123/98, aaO) bedurfte die Frage, ob im Rahmen des § 89a HGB das Vorliegen eines fortdauernden Vertragsverstoßes Auswirkungen auf den Beginn der dem Kündigungsberechtigten zuzubilligenden Überlegungsfrist hat, keiner Entscheidung. Es ging in diesem Fall entscheidend darum, dass der Kündigungsberechtigte vor den zum Anlass für die außerordentliche Kündigung genommenen Vertragsverstößen bereits seit längerem hinreichend konkrete Hinweise auf gleichgelagerte Vertragsverstöße hatte, es aber gleichwohl unterließ, diesen nachzugehen.
24
cc) Ob es, wie die Revision meint, sachgerecht ist, bei dauerhaften oder wiederkehrenden Verstößen gegen ein Konkurrenzverbot die angemessene Frist, in der die außerordentliche Kündigung erklärt werden muss, erst mit dem Abschluss des vertragswidrigen Verhaltens beginnen zu lassen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch wenn man, wie das Berufungsgericht, von einem Fristbeginn bereits ab Erlangung einer hinreichend sicheren Kenntnis des Kündigungsgrundes, hier also spätestens am 7. Juni 2005, ausginge, wäre die von der Klägerin am 4. Oktober 2005 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gleichwohl nicht als verspätet anzusehen.
25
Das Berufungsgericht hat übersehen, dass der wesentliche Grund für die vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretene Auffassung, ein zweimonatiges Zuwarten führe im Regelfall zum Verlust des Kündigungsrechts, darin liegt, dass ein solches Zuwarten - wie oben bereits erwähnt - darauf hindeutet , dass der Kündigende das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar wäre (vgl. Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, aaO). Maßgeblich ist mithin das mit zunehmender Dauer der Nichtbeanstandung des Vertragsverstoßes steigende Vertrauen des Vertragspartners auf einen Fortbestand des Vertrages. Ein solches Vertrauen der Klägerin war hier jedoch schon deshalb nicht berechtigt, weil ihr bekannt war, dass die Beklagte die im Vorjahr begangenen, gleichartigen Verstöße gegen das Konkurrenzverbot nicht hingenommen , sondern eine Abmahnung ausgesprochen und die fristlose Kündigung des Händlervertrages angedroht hatte.
26
b) Zutreffend beanstandet die Revision überdies, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, Kündigungsgrund sei (auch) der Umstand ge- wesen, dass die Klägerin ihr vertragswidriges Verhalten nach der Abmahnung vom 21. September 2005 fortgesetzt habe, als neuen, im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigenden Vortrag angesehen und den Vortrag in einer Hilfsüberlegung zudem auch inhaltlich für unerheblich gehalten hat.
27
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der genannte Vortrag sei im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, ist, wie die Revision zutreffend rügt - ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei angesichts des Inhalts des unstreitigen und bereits in erster Instanz vorgelegten Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005 überhaupt um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10; Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; jeweils mwN) - schon deshalb rechtsfehlerhaft , weil der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vorlag. Der Gesichtspunkt, ob Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens nach Abmahnung war, war nach der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich. Denn das Landgericht hat der Beklagten wegen der Dauerhaftigkeit der Pflichtverletzung der Klägerin eine weiträumige, nicht vor Beendigung des vertragswidrigen Zustandes beginnende und damit die hier streitgegenständliche Zeitspanne umfassende Überlegungsfrist zugebilligt. Auf spätere zusätzliche Kündigungsgründe kam es daher nach der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht an. Diese Rechtsansicht des Erstgerichts hat den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, wie für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW-RR 2007, 774 Rn. 7 f.), auch beeinflusst und ist (mit-) ursächlich dafür geworden, dass sich das oben genannte Vorbringen der Beklagten in das Berufungsverfahren verlagert hat und dort nach einem - von der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichenden - Hinweis des Berufungsgerichts vom 5. Mai 2008 erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 18 und 20).
28
bb) Fehl geht auch die vom Berufungsgericht - hilfsweise für den Fall einer Berücksichtigung des von ihm zurückgewiesenen Vorbringens der Beklagten - vertretene Auffassung, dieses Vorbringen stehe nicht im Einklang mit dem Inhalt des Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005. Das Berufungsgericht lässt in diesem Zusammenhang bereits außer Betracht, dass die Gründe für eine außerordentliche Kündigung bei deren Ausspruch nicht genannt zu werden brauchen, und damit die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 89a HGB nicht davon abhängt, dass der Grund, auf den die Kündigung gestützt wird, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits mitgeteilt worden ist (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - I ZR 78/87, NJW-RR 1988, 1381 unter II 2 mwN).
29
Zudem spricht der Inhalt des Kündigungsschreibens vom 4. Oktober 2005, anders als das Berufungsgericht meint, keineswegs gegen die Annahme, dass Kündigungsgrund (auch) die Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens nach Abmahnung war. Als Kündigungsgrund wird in diesem Schreiben der Verstoß gegen das im Händlervertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot genannt und hierbei ausdrücklich erwähnt, dass die Klägerin durch die Abmahnung vom 21. September 2005 unter Gewährung einer Frist zur Abhilfeschaffung auf diese Konsequenz ihres Verhaltens hingewiesen worden sei. Damit kommt deutlich zum Ausdruck, dass jedenfalls auch die - unstreitig - trotz Abmahnung nicht erfolgte Beendigung des Vertragsverstoßes Anlass für den Ausspruch der Kündigung war.
30
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt die Fortsetzung des Wettbewerbsverstoßes nach der Abmahnung vom 21. September http://www.juris.de/jportal/portal/t/2129/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=83&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE066202301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2129/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=83&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE066302301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - 2005 einen neuen, selbständigen Kündigungsgrund dar. Schon deshalb steht der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung insoweit nicht entgegen, dass die Beklagte bereits im Juni 2005 Kenntnis von dem Verstoß der Klägerin gegen das Konkurrenzverbot erlangt hatte. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts hätte zur Folge, dass der Unternehmer ein fortgesetztes vertragswidriges Verhalten auf Dauer - bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist - hinnehmen müsste, wenn er auf den ersten ihm zur Kenntnis gelangten Verstoß nicht innerhalb angemessener Frist die außerordentliche Kündigung erklärt. Das Berufungsgericht verkennt dabei, dass ein dauerhaftes vertragswidriges Verhalten durch ein Zuwarten des Unternehmers nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten wird. Der Unternehmer bleibt deshalb berechtigt, eine Abmahnung auszusprechen und eine gleichwohl erfolgende Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung des Vertragshändlervertrages zu nehmen.

III.

31
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die außerordentliche Kündigung vom 4. Oktober 2005 wirksam ist und den Händlervertrag der Parteien mit sofortiger Wirkung beendet hat, steht der Klägerin der geltend gemachte Fest- stellungsanspruch nicht zu. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts ist daher zurückzuweisen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.02.2007 - 33 O 45/06 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.06.2008 - I-16 U 36/07 -

(1) Verträge über die Belieferung von Letztverbrauchern mit Energie müssen einfach und verständlich sein. Die Verträge müssen insbesondere Angaben enthalten über

1.
den Namen und die Anschrift des Energielieferanten,
2.
die belieferte Verbrauchsstelle des Letztverbrauchers einschließlich der zur Bezeichnung der Entnahmestelle verwendeten Identifikationsnummer,
3.
den Vertragsbeginn, die Vertragsdauer sowie die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung des Vertrags,
4.
zu erbringende Leistungen einschließlich damit gebündelter Produkte oder Leistungen sowie angebotener Wartungsdienste, wobei insbesondere anzugeben ist, ob der Messstellenbetrieb und hierfür anfallende Entgelte von den vertraglichen Leistungen umfasst sind,
5.
die Preise, Preisanpassung, Kündigungstermine und Kündigungsfristen sowie das Rücktrittsrecht des Kunden,
6.
die einschlägige Tarif- bzw. Produktbezeichnung sowie den Hinweis, ob die Belieferung im Rahmen der Grundversorgung oder außerhalb der Grundversorgung erfolgt ist,
7.
den Zeitpunkt der Abrechnungen und die Zahlungsweise,
8.
Haftungs- und Entschädigungsregelungen bei Nichteinhaltung vertraglich vereinbarter Leistungen, wozu auch ungenaue oder verspätete Abrechnungen zählen,
9.
den unentgeltlichen und zügigen Lieferantenwechsel,
10.
die Art und Weise, wie aktuelle Informationen über die geltenden Tarife, Wartungsentgelte und gebündelte Produkte oder Leistungen erhältlich sind,
11.
Informationen über die Rechte der Letztverbraucher im Hinblick auf Verbraucherbeschwerden und Streitbeilegungsverfahren, die ihnen im Streitfall zur Verfügung stehen, einschließlich der für Verbraucherbeschwerden nach § 111b einzurichtenden Schlichtungsstelle mit deren Anschrift und Webseite, und Informationen über die Verpflichtung des Energielieferanten zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren sowie
12.
die Kontaktdaten des Verbraucherservice der Bundesnetzagentur für den Bereich Elektrizität und Gas.
Die Informationspflichten nach den Artikeln 246 und 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bleiben unberührt.

(2) Den Letztverbrauchern sind vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten. Unterschiede bei Zahlungsarten oder Vorauszahlungssystemen müssen objektiv, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig sein. Letztverbrauchern in Rechnung gestellte Kosten für die Nutzung der unterschiedlichen Zahlungsarten oder Vorauszahlungssysteme dürfen die unmittelbaren Kosten, die dem Zahlungsempfänger für die Nutzung der jeweiligen Zahlungsart oder eines Vorauszahlungssystems entstehen, nicht übersteigen.

(3) Energielieferanten sind verpflichtet, in an Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial sowie auf ihrer Internetseite allgemeine Informationen zu den Bestimmungen nach Absatz 1 Satz 2 anzugeben.

(4) Den Letztverbrauchern ist innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsschluss eine knappe, leicht verständliche und klar gekennzeichnete Zusammenfassung der wichtigsten Vertragsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenfassung hat insbesondere zu enthalten

1.
die Kontaktdaten des Energielieferanten,
2.
die Verbrauchsstelle,
3.
geltende Preise,
4.
den voraussichtlichen Belieferungsbeginn,
5.
die Kündigungsfrist sowie
6.
etwaige Bonusvereinbarungen und Mindestvertragslaufzeiten.

(5) Energielieferanten, die sich im Vertrag das Recht vorbehalten haben, die Vertragsbedingungen einseitig zu ändern, haben Letztverbraucher rechtzeitig, in jedem Fall vor Ablauf einer Abrechnungsperiode, auf einfache und verständliche Weise über die beabsichtigte Ausübung eines Rechts auf Änderung der Preise oder sonstiger Vertragsbedingungen und über die Rechte der Letztverbraucher zur Vertragsbeendigung zu unterrichten. Über Preisänderungen ist spätestens zwei Wochen, bei Haushaltskunden spätestens einen Monat, vor Eintritt der beabsichtigten Änderung zu unterrichten. Die Unterrichtung hat unmittelbar zu erfolgen sowie auf verständliche und einfache Weise unter Hinweis auf Anlass, Voraussetzungen und Umfang der Preisänderungen. Übt der Energielieferant ein Recht zur Änderung der Preise oder sonstigen Vertragsbedingungen aus, kann der Letztverbraucher den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen kündigen, ohne dass vom Energielieferanten hierfür ein gesondertes Entgelt verlangt werden darf. Eine Änderung der Vertragsbedingungen liegt auch bei einer Anpassung der vertraglichen Leistungen vor.

(6) Bei unveränderter Weitergabe von umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastungen, die sich aus einer gesetzlichen Änderung der geltenden Umsatzsteuersätze ergeben sowie bei unveränderter Weitergabe von Minderbelastungen aufgrund einer Absenkung des Saldos der Kalkulationsbestandteile nach § 40 Absatz 3 Nummer 3 oder Nummer 5, bedarf es keiner Unterrichtung nach Absatz 5 Satz 1 und 2; dabei entsteht kein außerordentliches Kündigungsrecht nach Absatz 5 Satz 4.

(7) Stromlieferverträge dürfen keine vertraglichen Regelungen enthalten, die dem Letztverbraucher den Erwerb oder die Veräußerung von Stromdienstleistungen, die nicht Vertragsgegenstand sind, von einem anderen oder an ein anderes Elektrizitätsversorgungsunternehmen untersagen. Stromdienstleistungen nach Satz 1 umfassen auch vertragliche Vereinbarungen über eine Aggregierung. Letztverbraucher sind verpflichtet, ihren Stromlieferanten den Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung mit einem Dritten über eine Aggregierung unverzüglich mitzuteilen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

9
1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Klauselauslegung unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung, da bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29; vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11 mwN). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO, und 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, aaO Rn. 12). Dabei sind sie unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalls sowie dem Willen und den Belangen der jeweils konkreten Vertragspartner nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Ansatzpunkt für die bei einem Formularvertrag gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut (st. Rspr.; Senatsurteil vom 8. April 2009 - VIII ZR 233/08, NJW-RR 2009, 1021 Rn. 19 mwN).

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

17
a) Die Klägerin stützt ihr Unterlassungsbegehren auf drei verschiedene Gesichtspunkte. Sie beanstandet die Bezeichnung „Biomineralwasser“ - erstens - als eine unzulässige Werbung mit einer Selbstverständlichkeit. Die beanstandete Bezeichnung sei - zweitens - aber auch deshalb irreführend, weil sie den Eindruck einer amtlichen Zertifizierung erwecke. Schließlich handele es sich - drittens - um eine Verkehrsbezeichnung, die nicht den Vorgaben der Lebensmittel -Kennzeichnungsverordnung entspreche. Trotz dieser in drei verschiedene Richtungen weisenden Beanstandungen hat die Klägerin damit nur einen Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt.
9
Entsprechende Ausführungen wären im Blick auf das Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in der Klage oder - wie hier - Widerklage bestimmte Angaben zum Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs zu machen, auch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 , GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II, mwN) nur dann veranlasst gewesen, wenn es sich dabei nicht um denselben Streitgegenstand gehandelt hätte. Mehrere zur Begründung eines Unterlassungsantrags vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen stellen allerdings einen einheitlichen Klagegrund dar (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 17 - CONVERSE II, mwN). Soweit die Klägerin die Gleichartigkeit der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Wettbewerbsverstöße bestritten hat, handelt es sich um eine auch im Rahmen der Begründetheit der Klage bedeutsame Frage (vgl. unten unter II 2 b bb). Für die Zulässigkeit der Klage reicht es daher aus, dass die Beklagte zu dieser damit doppelrelevanten Tatsache einen schlüssigen Vortrag gehalten hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14; Urteil vom 10. Juni 2010 - I ZR 106/08, TranspR 2010, 303 Rn. 22 = NJW-RR 2010, 1546, jeweils mwN).
9
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage ungeachtet der vereinzelten Modifikationen des Klauselwortlauts im Klageantrag zulässig i.S. der §§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zulässiger Streitgegenstand einer Verbandsklage nach §§ 1, 3 UKlaG ist jede inhaltlich selbständige Klausel bzw. jeder inhaltlich selbständige Klauselteil in der vom Anspruchsgegner konkret verwendeten Fassung zusammen mit dem dazugehörigen Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488, 1489; Lindacher in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht 5. Aufl. § 1 UKlaG Rn. 5). Der Wortlaut der beanstandeten Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG im Klageantrag angegeben werden, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 30. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 1; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht 11. Aufl. § 8 UKlaG Rn. 3).

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 360/14 Verkündet am:
25. November 2015
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ein Energieversorgungsunternehmen in
Stromversorgungsverträgen mit Endverbrauchern (Sonderkunden) verwendet, hält
die Klausel
"Der Lieferant wird die auf der Grundlage dieses Vertrages zu zahlenden
Preise darüber hinaus nach billigem Ermessen der Entwicklung der Kosten
anpassen, die für die Preisberechnung maßgeblich sind. Eine Preiserhöhung
kommt in Betracht und eine Preisermäßigung ist vorzunehmen, wenn
sich z.B. die Kosten für die Beschaffung von Energie oder die Nutzung des
Verteilernetzes erhöhen oder absenken oder sonstige Änderungen der
energiewirtschaftlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen zu einer veränderten
Kostensituation führen (z.B. durch die Einführung von Netzzugangsentgelten
für Einspeisungen, Änderungen der Belastungen nach dem
EEG oder KWKG). Steigerungen bei einer Kostenart, z.B. den Strombezugskosten
, dürfen nur in dem Umfang für eine Preiserhöhung herangezogen
werden, in dem kein Ausgleich durch etwaig rückläufige Kosten in anderen
Bereichen, etwa bei den Netz- und Vertriebskosten, erfolgt. Bei Kostensenkungen
, z.B. der Strombezugskosten, sind vom Lieferanten die Preise
zu ermäßigen, soweit diese Kostensenkungen nicht durch Steigerungen
in anderen Bereichen ganz oder teilweise ausgeglichen werden. Der Lieferant
wird bei der Ausübung seines billigen Ermessens die jeweiligen Zeitpunkte
einer Preisänderung so wählen, dass Kostensenkungen nicht nach
für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen werden als
Kostenerhöhungen, also Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang
preiswirksam werden wie Kostenerhöhungen."
im Gesamtzusammenhang des Klauselwerks den Transparenzanforderungen des
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.
BGH, Urteil vom 25. November 2015 - VIII ZR 360/14 - OLG München
LG Augsburg
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die
Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht unter Ziffer II a seiner Urteilsformel (Preisanpassungsklausel) zum Nachteil der Beklagten erkannt und diese außerdem verurteilt hat, die Klägerin von Abmahnkosten in Höhe von mehr als 986,95 € freizustellen. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Augsburg vom 18. März 2014 zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen; im Übrigen werden die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien stehen als Stromanbieter im Wettbewerb. Die Beklagte verwendet in ihren "Allgemeinen Geschäftsbedingungen S. Strom der E. S. GmbH für den Eigenverbrauch im Haushalt, Stand Januar 2014" (im Folgenden: AGB) unter der Überschrift "Preise und Preisanpassung /Steuern, Abgaben und sonstige hoheitlich auferlegte Belastungen" unter anderem folgende Regelungen: "6.1. Der Gesamtpreis setzt sich aus der Servicepauschale, dem Arbeitspreis und ggf. einem Leistungspreiszuschlag zusammen. Er enthält den Energiepreis, die Kosten für Messstellenbetrieb und Messung [...] sowie für die Abrechnung, die aus dem ErneuerbareEnergien -Gesetz (EEG) folgenden Belastungen, das an den Netzbetreiber abzuführende Netzzugangsentgelt [...] inklusive der vom Netzbetreiber erhobenen Zuschläge nach dem Kraft-WärmeKopplungsgesetz (KWKG) sowie die Konzessionsabgaben, die Offshore-Haftungsumlage und die § 19 Sonderkundenumlage. [...] 6.3. Wird die Belieferung oder die Verteilung von elektrischer Energie mit zusätzlichen Steuern oder Abgaben belegt, kann der Lieferant [= die Beklagte] hieraus entstehende Mehrkosten an den Kunden weiterberechnen [...]. 6.4. Ziffer 6.3. gilt entsprechend, falls sich die Höhe einer nach Ziffer 6.3. weitergegebenen Steuer oder Abgabe ändert; bei einem Wegfall oder einer Absenkung ist der Lieferant zu einer Weitergabe verpflichtet. 6.5. Ziffer 6.3. und Ziffer 6.4. gelten entsprechend, falls auf die Belieferung oder die Verteilung von elektrischer Energie nach Vertragsschluss eine hoheitlich auferlegte, allgemeinverbindliche Belastung (d.h. keine Bußgelder o.ä.) entfällt, soweit diese unmittelbaren Einfluss auf die Kosten für die nach diesem Vertrag geschuldeten Leistungen hat (wie derzeit z.B. nach dem EEG und KWKG) oder dem Lieferanten geänderte Netzentgelte oder Sonderkundenaufschläge berechnet werden. 6.6. Der Lieferant wird die auf der Grundlage dieses Vertrages zu zahlenden Preise darüber hinaus nach billigem Ermessen der Ent- wicklung der Kosten anpassen, die für die Preisberechnung maßgeblich sind. Eine Preiserhöhung kommt in Betracht und eine Preisermäßigung ist vorzunehmen, wenn sich z.B. die Kosten für die Beschaffung von Energie oder die Nutzung des Verteilernetzes erhöhen oder absenken oder sonstige Änderungen der energiewirtschaftlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen zu einer veränderten Kostensituation führen (z.B. durch die Einführung von Netzzugangsentgelten für Einspeisungen, Änderungen der Belastungen nach dem EEG oder KWKG). Steigerungen bei einer Kostenart , z.B. den Strombezugskosten, dürfen nur in dem Umfang für eine Preiserhöhung herangezogen werden, in dem kein Ausgleich durch etwaig rückläufige Kosten in anderen Bereichen, etwa bei den Netz- und Vertriebskosten, erfolgt. Bei Kostensenkungen, z.B. der Strombezugskosten, sind vom Lieferanten die Preise zu ermäßigen , soweit diese Kostensenkungen nicht durch Steigerungen in anderen Bereichen ganz oder teilweise ausgeglichen werden. Der Lieferant wird bei der Ausübung seines billigen Ermessens die jeweiligen Zeitpunkte einer Preisänderung so wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen werden als Kostenerhöhungen, also Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden wie Kostenerhöhungen. 6.7. Änderungen der Preise nach Ziffer 6.6. sind nur zum Monatsersten möglich. Der Lieferant wird dem Kunden die Änderung spätestens 6 Wochen vor dem geplanten Wirksamwerden in Textform mitteilen. Im Fall einer Preisänderung hat der Kunde das Recht, den Vertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung in Textform zu kündigen. Hierauf wird der Kunde vom Lieferanten in der Preisänderungsmitteilung gesondert hingewiesen. Im Fall der Kündigung wird die Preisänderung gegenüber dem Kunden nicht wirksam. Im Übrigen bleibt § 315 BGB unberührt."
2
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. August 2013 mahnte die Klägerin, die die aus Ziffer 6.6. der AGB ersichtliche Preisanpassungsklausel sowie darüber hinaus eine in Ziffer 14.2. der AGB enthaltene salvatorische Klausel für unwirksam hält, die Beklagte vergeblich auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab.
3
Ihre daraufhin gegen die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung beider Klauseln sowie auf Freistellung von Abmahnkosten in Höhe von 1.973,90 € gerichtete Klage ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte - bei dem Unterlassungsausspruch unter Androhung von Ordnungsmitteln - antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision begehrt die Beklagte hinsichtlich der auf die Preisanpassungsklausel bezogenen Verurteilung sowie der hierauf entfallenden Abmahnkosten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht (OLG München, ZNER 2015, 461) hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 BGB. Denn die von der Beklagten unter Ziffer 6.6. ihrer AGB verwendete Preisanpassungsklausel sei unwirksam, weil sie nicht den Anforderungen genüge, die an die tatbestandliche Konkretisierung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen seien, und deshalb die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 BGB). Sie lasse jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht hinreichend deutlich erkennen, dass dem Kunden - wie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 Rn. 43 f.) gefordert - das Recht zustehe, die von der Beklagten nach billigem Ermessen vorzunehmende Preisanpassung gemäß § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich auf Billigkeit überprüfen zu lassen, und stelle damit die Rechtslage irreführend dar.
7
Die Klausel sehe ausweislich ihres Wortlauts für Preisänderungen im Fall von Kostensteigerungen sowie Kostensenkungen die Ausübung billigen Ermessens durch die Beklagte vor. Damit sei der Anwendungsbereich des § 315 BGB, insbesondere auch von dessen Absatz 3, eröffnet. Die Verwendung der Worte "billiges Ermessen" lasse für den Durchschnittskunden allerdings nicht erkennen, dass die Preisänderungen der Billigkeitskontrolle unterlägen und damit eine richterliche Überprüfung möglich sei. Auch der in Ziffer 6.7. des Klauselwerks enthaltene Hinweis, wonach § 315 BGB "im Übrigen unberührt" bleibe, stelle keinen ausreichenden Hinweis auf eine mögliche richterliche Billigkeitskontrolle dar.

II.

8
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
9
Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Insbesondere verstößt die Preisanpassungsklausel in Ziffer 6.6. der AGB nicht schon deshalb gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerte Transparenzgebot , weil darin nicht auf die Möglichkeit hingewiesen wird, künftige Preisanpassungen gemäß § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen zu lassen. Auch sonst hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. Dementsprechend hat die Klägerin insoweit auch keinen Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Freistellung von den bei ihr angefallenen Abmahnkosten.
10
1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Mitbewerber wie die Klägerin den Verwender unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 BGB wegen des in der Verwendung solcher Klauseln liegenden wettbewerbswidrigen Verhaltens und der dadurch begründeten Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch nehmen kann. Denn die Bestimmung des § 307 BGB hat jedenfalls insoweit, als sie als Marktverhaltensregel einer Benachteiligung des Kunden entgegenwirken soll, eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion (BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - I ZR 40/11, GRUR 2013, 421 Rn. 31 - Pharmazeutische Beratung über Call-Center; vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 46 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; jeweils mwN).
11
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die streitgegenständliche Preisregelung sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit enthalte, künftige Preisanpassungen gemäß § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich auf ihre Billigkeit hin überprüfen zu lassen.
12
a) Allerdings kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen sowie wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen zu lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 37; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 179/13, BGHZ 201, 271 Rn. 27; jeweils mwN).
13
Bei Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel diesen Transparenzanforderungen gerecht wird, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 179/13, aaO; jeweils mwN). Auslegungszweifel gehen hierbei gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel hat zur Folge, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16 mwN).
14
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die in Ziffer 6.6. der AGB enthaltene Preisanpassungsbestimmung, die der Senat uneingeschränkt selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9 mwN), diesen Transparenzanforderungen trotz des fehlenden Hinweises auf die in § 315 Abs. 3 BGB vorgesehene richterliche Kontrolle einer Preisanpassung auf Billigkeit gerecht.
15
aa) Die vorgenannte Regelung berechtigt die Beklagte, den Strompreis unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen nach billigem Ermessen anzupassen, wenn sich die für die Preisbildung maßgeblichen Kosten ändern. Wie auch ein juristisch nicht vorgebildeter Kunde der Klausel ohne weiteres entnehmen kann, sind Preisanpassungen damit weder - im Sinne einer Spannungsklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKlG) - anhand eines feststehenden Index oder - im Sinne einer Kostenelementeklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKlG) - aufgrund feststehender rechnerischer Bezugsgrößen vorzunehmen noch stehen sie im freien Belieben der Beklagten. Vielmehr haben die Parteien mit der Regelung eine sogenannte Leistungsvorbehaltsklausel (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKlG) vereinbart , bei der dem Bestimmungsberechtigten hinsichtlich des Ausmaßes künftiger Preisanpassungen ein Ermessensspielraum verbleibt, der es ermöglicht, Zeitpunkt und Höhe eines geänderten Strompreises nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen. Der damit für die Preisanpassungen verbindliche Maßstab des § 315 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 9. Mai 2012 - XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 Rn. 27; vom 27. Juni 2012 - XII ZR 93/10, juris Rn. 22; jeweils mwN), den auch das Berufungsgericht der im Streit stehenden Klausel richtigerweise entnimmt, ist nämlich nicht nur im Klauselwortlaut durch die mehrfache Verwendung der Formulierung "... nach billigem Ermessen ..." unmissverständlich herausgestellt. Er wird zusätzlich durch die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Regelung in Ziffer 6.7. der AGB unterstrichen, die in Bezug auf die vorzunehmenden Preisanpassungen eigens hervorhebt, dass § 315 BGB unberührt bleibt.
16
bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , ein Durchschnittskunde könne bei kundenfeindlichster Auslegung der Klausel weder aufgrund der Verwendung der Worte "billiges Ermessen" noch aufgrund der ergänzenden Bezugnahme auf § 315 BGB erkennen, dass er ein Recht auf eine richterliche Überprüfung künftiger Preisanpassungen habe. Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich auch dem von ihm zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen Senatsurteil vom 31. Juli 2013 (VIII ZR 162/09, aaO) nicht entnehmen, dass es bei einer Klauselgestaltung wie der hier vorliegenden noch zusätzlich eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer richterlichen Billigkeitskontrolle bedarf.
17
(1) Zwar verstößt eine Allgemeine Geschäftsbedingung gegen das Transparenzgebot, wenn der Vertragspartner durch die unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung einer Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber geltend zu machen, oder wenn eine irreführende Darstellung der Rechtslage es dem Verwender ermöglicht, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die in der Klausel getroffene Regelung abzuwehren (BGH, Urteile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 24 f.; vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 44; vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12, WM 2014, 132 Rn. 19, 23). Allerdings gebietet es das Transparenzgebot darüber hinaus nicht, die aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur eines Vertrages folgenden Rechte der Vertragsparteien ausdrücklich oder vollständig zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 257/94, BGHZ 133, 25, 32; vom 5. November 1998 - III ZR 226/97, NJW 1999, 276 unter 2; vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99, NJW 2000, 2103 unter II 4 a; vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, WM 2010, 1861 Rn. 18; vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, aaO; vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12, aaO Rn. 19; jeweils mwN). Etwaige Missverständnisse muss der Verwender sich in dieser Hinsicht vielmehr nur dann zurechnen lassen, wenn er die Gefahr von Fehlvorstellungen bei seinen Kunden durch eine unklare oder mehrdeutige Klauselformulierung oder -gestaltung selbst hervorgerufen oder verstärkt hat (BGH, Urteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97, aaO; vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12, aaO Rn. 23). So liegt der Fall hier aber nicht.
18
(2) Die im Streit stehenden Preisanpassungsregelungen sind nicht geeignet , Fehlvorstellungen über das sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebende Recht des Kunden, künftige Preisanpassungen gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen zu lassen, zu wecken. Vielmehr ist das der Beklagten eingeräumte Ermessen - wie vorstehend unter II 2 b aa ausgeführt - in Ziffer 6.6. und 6.7. der AGB unübersehbar herausgestellt mit der Folge, dass damit von Gesetzes wegen der Anwendungsbereich einer richterlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB eröffnet ist, ohne dass es hierzu noch einer ausdrücklichen Regelung in der Preisanpassungsklausel bedurft hätte. Denn allein dadurch, dass die Frage einer richterlichen Billigkeitskontrolle in den Klauseln nicht ausdrücklich angesprochen ist, entstehen keine Unklarheiten darüber, ob die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Zweifeln über die Billigkeit abschließend und umfassend geregelt sind; insbesondere eröffnet das Fehlen eines Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Billigkeitskontrolle angesichts der klaren Gesetzeslage der Beklagten weder ungerechtfertigte Beurteilungsspielräume noch hält sie auf diese Weise die Kunden sonst unzulässig von einer Durchsetzung der ihnen zustehenden Rechte ab (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 202/11, WM 2012, 2069 Rn. 25).
19
(3) Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Berufungsgericht für einschlägig erachteten Senatsurteil vom 31. Juli 2013 (VIII ZR 162/09, aaO), bei dem die zu beurteilende Klauselgestaltung dadurch geprägt war, dass bei kundenfeindlichster Auslegung auch ein Klauselverständnis in Betracht kam, wonach dem Lieferanten wegen der festen, nach Art eines Index vorgenommenen Kopplung der Preisanpassungen an die Änderungen der Grundversorgungspreise kein der Überprüfung zugänglicher Ermessensspielraum zugestanden und deshalb für den Kunden auch keine Kontrolle des geänderten Preises auf Billigkeit stattgefunden hätte. Die vorliegende Klauselgestaltung unterscheidet sich - anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen - hiervon grundlegend.
20
(a) § 315 Abs. 1 BGB setzt für seine Anwendbarkeit eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Vertragspartei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleis- tung bestimmen kann (BGH, Urteile vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 110/10, VersR 2013, 219 Rn. 21; vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 mwN). Dementsprechend ist auch Voraussetzung für eine Überprüfung der Preisgestaltung nach § 315 Abs. 3 BGB stets, dass der Bestimmungsberechtigte die Leistung einseitig bestimmen darf und ihm hierbei ein gewisser Ermessensspielraum zustehen soll (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, WM 2007, 40 Rn. 19; vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 110/10, aaO).
21
(b) Hiernach geht eine bereits im Vertrag erfolgte Bestimmung der Leistung einer Anwendung des § 315 BGB vor. Das ist nicht nur der Fall, wenn die Parteien bereits im Vertrag konkret festgelegt haben, welche Leistungen zu erbringen sind (BGH, Urteil vom 23. November 1994 - IV ZR 124/93, BGHZ 128, 54, 57 f.). So verhält es sich auch, wenn die Vertragsparteien objektive Maßstäbe , namentlich etwa bestimmte Berechnungsfaktoren für eine Preisanpassung , vereinbaren, aus denen sich die Kriterien für die danach zu bestimmende Leistung ohne Eröffnung von Ermessensspielräumen unmittelbar ableiten lassen (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, aaO; vom 5. Dezember 2012 - IV ZR 110/10, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Juli 1991 - V ZR 117/90, WM 1991, 1854 unter II 2 a). Auf einen solchen Fall war - jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung - auch die Beurteilung der Klauselgestaltungen in den Senatsurteilen vom 14. Juli 2010 (VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 41) und vom 31. Juli 2013 (VIII ZR 162/09, aaO) bezogen, so dass dem Kunden bei einem solchen Verständnis der Blick für das ihm an sich zukommende Recht, die auf die Klauseln gestützten Preisanpassungen auf Billigkeit überprüfen zu lassen, (unzulässig) versperrt war.
22
(c) Anders verhält es sich, wenn der Bestimmungsberechtigte sein Ermessen zwar in einzelnen Beziehungen - Weitergabe von Kostensenkungen - in bestimmter Weise gebunden, in anderer Hinsicht - Weitergabe von Kostensteigerungen - im Rahmen der Billigkeit dagegen keinen Einschränkungen unterworfen hat. Denn die Anwendbarkeit des § 315 BGB scheitert nicht bereits daran, dass der Ermessensausübung, gleich ob durch Gesetz oder durch Vertrag , ein bestimmter (objektiver) Rahmen vorgegeben ist, in dem sich das Ermessen des Bestimmungsberechtigten (nur) bewegen darf (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - IX ZR 306/12, WM 2013, 1756 Rn. 7; BAG, AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Papierindustrie unter II 2; ferner auch Erman/Hager, BGB, 14. Aufl., § 315 Rn. 4 mwN). Demgemäß steht einer Anwendung des § 315 BGB auf das in der streitgegenständlichen Klausel geregelte Preisanpassungsrecht der Beklagten nicht entgegen, dass sie sich bei Kostensenkungen in bestimmter Weise an eine dem Kunden günstige Weitergabe hinsichtlich Umfang und Zeitpunkt gebunden und im Übrigen ihren Ermessensspielraum auf die Weitergabe von Kostensteigerungen beschränkt hat. Damit bietet die Klausel weder nach ihrem Wortlaut noch sonst nach dem Zusammenhang der Klauselgestaltungen Anhaltspunkte für ein Verständnis des Kunden, wonach ihm eine von Gesetzes wegen zustehende richterliche Überprüfung der auf die Klausel gestützten Preisanpassungen auf Billigkeit verwehrt, zumindest aber wegen Fehlens einer zur Überprüfung stehenden Ermessensausübung aussichtslos sei.
23
3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn die streitgegenständliche Preisanpassungsbestimmung wird auch in weiterer Hinsicht den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) gerecht. Ebenso hält die Klausel sonst einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.
24
a) Der Umstand, dass das Berufungsgericht im Gegensatz zum Landgericht die von der Klägerin erhobenen weiteren Angriffe gegen die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht mehr geprüft und auch die Revisionserwiderung diese nicht aufgegriffen hat, steht einer dahingehenden Prüfung durch den Senat nicht entgegen (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Denn das Revisionsgericht hat die Wirksamkeit der Klausel unter sämtlichen in Betracht kommenden Aspekten zu beurteilen. Hierbei bilden mehrere zur Begründung des erhobenen Unterlassungsanspruchs aufgegriffenen Gesichtspunkte , aus denen sich die beanstandete Klausel als unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB darstellen soll, einen einheitlichen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 17 ff. mwN - Biomineralwasser; vom 20. März 2013 - I ZR 209/11, GRUR 2013, 1170 Rn. 9 - Telefonwerbung für DSL-Produkte; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845 unter II 1 a; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 9; jeweils mwN).
25
b) Die Regelung in Ziffer 6.6. der AGB ist insgesamt hinreichend transparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie genügt insbesondere den in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) vom 21. März 2013 (C-92/11, NJW 2013, 2253 Rn. 49 ff. - RWE Vertrieb AG) im Einzelnen dargestellten, auf Art. 3 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29, im Folgenden: Klauselrichtlinie) zurückgehenden Anforderungen, die an die Bestimmtheit eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts zu stellen sind. Auch die in dem Urteil des Gerichtshofs vom 23. Oktober 2014 (C-359/11 und C-400/11, NJW 2015, 849 Rn. 45 ff. - Schulz und Ebringhoff) präzisierten Anforderungen des Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. Nr. L 176/37 vom 15. Juli 2003; im Folgenden: Stromrichtlinie) einschließlich der in Buchst. b und c ihres Anhangs A genannten Maßnahmen sind gewahrt.
26
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs beschränken sich die in den genannten Bestimmungen der Klausel- und der Stromrichtlinie aufgestellten Anforderungen an die Transparenz von Vertragsklauseln nicht auf deren bloße Verständlichkeit in formeller und grammatikalischer Hinsicht; dies steht bei den streitgegenständlichen Preisanpassungsbestimmungen der Beklagten außer Frage. Vielmehr dient das Transparenzerfordernis auch einem Ausgleich des regelmäßig geringeren Informationsstandes von Verbrauchern gegenüber dem als Klauselverwender auftretenden Gewerbetreibenden. Es ist deshalb umfassend zu verstehen, um den Verbraucher in die Lage zu versetzen, mit den ihm vor Vertragsschluss gegebenen Informationen über die Bedingungen der Verpflichtung und die Eigenheiten der Vertragsabwicklung, hier namentlich die Gründe und den Mechanismus der Preisanpassung, die sich für ihn daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen auf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien einzuschätzen sowie zu entscheiden, ob er sich gegenüber dem Gewerbetreibenden binden will, indem er sich den von diesem vorformulierten Bedingungen unterwirft (EuGH, Urteile vom 23. April 2015 - C-96/14, EuZW 2015, 516 Rn. 40 f. - Van Hove; vom 26. Februar 2015 - C-143/13, RIW 2015, 283 Rn. 73 f. - Matei; jeweils mwN).
27
Vor diesem Hintergrund ist es für die Zulässigkeit eines dem Versorgungsunternehmen in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeräumten einseitigen Preisanpassungsrechts insbesondere von wesentlicher Bedeutung , ob der Vertrag den Anlass und den Modus der Änderung der Entgelte für die zu erbringende Leistung so transparent darstellt, dass der Verbraucher die etwaigen Änderungen dieser Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen kann. Dies wiederum erfordert eine klare und verständliche Information über die grundlegenden Voraussetzungen der Ausübung eines solchen Änderungsrechts (EuGH, Urteile vom 21. März 2013 - C-92/11, aaO - RWE Vertrieb AG; vom 23. Oktober 2014 - C-359/11 und C-400/11, aaO - Schulz und Ebringhoff; Senatsurteil vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 59). Dem wird die streitgegenständliche Preisanpassungsbestimmung indessen gerecht.
28
aa) Ein Kunde kann dieser Regelung bereits vor Vertragsschluss entnehmen , dass eine Preisanpassung immer dann in Betracht kommt, wenn sich die für die Preisberechnung maßgeblichen Kosten ändern. Nicht nur dieser Anlass für eine Preisanpassung, sondern auch die den Anlass prägenden Kosten werden ihrer Art nach in der Klausel selbst näher konkretisiert, indem einzelne relevante Kostenfaktoren - etwa die Kosten für die Beschaffung von Energie oder die Nutzung des Verteilernetzes - beispielhaft benannt sind. Weitere Informationen über die preisbildenden und damit zwangsläufig änderungsrelevanten Faktoren lassen sich der Aufzählung in Ziffer 6.1. Satz 2 der AGB entnehmen , die als Teil des Gesamtzusammenhangs, in den die Preisanpassungsklauseln eingebettet sind, ebenfalls berücksichtigt werden muss (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, aaO Rn. 18 mwN). Zugleich machen die betreffenden Preisanpassungsbestimmungen deutlich, dass Erhöhungen oder Ermäßigungen der für die Preisbildung relevanten Steuern, Abgaben und hoheitlich auferlegten, allgemeinverbindlichen Belastungen bereits nach Ziffern 6.3., 6.4. und 6.5. der AGB eine Preisanpassung zur Folge haben können und deshalb nicht zusätzlich Anlass für eine Preisanpassung nach Ziffer 6.6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geben.
29
bb) Der für die Preisanpassungen geltende Modus des billigen Ermessens im Sinne des § 315 BGB geht ebenfalls klar und verständlich aus der Klausel hervor.
30
(1) In Ausgestaltung des der Beklagten zustehenden Ermessensspielraums enthält die Klausel die erforderlichen grundlegenden Informationen zur Berechnung künftiger Preisanpassungen. Denn wie aus der gewählten Formulierung ("eine Preiserhöhung kommt in Betracht ...") ersichtlich ist, beinhaltet sie zum einen die Möglichkeit, den Kunden etwaige (Bezugs-)Kostensteigerungen weiter zu belasten, und zum anderen die Verpflichtung ("eine Preisermäßigung ist vorzunehmen"), künftigen Ermäßigungen der (Bezugs-)Kosten Rechnung zu tragen. Darüber hinaus ist aufgrund des Wortlauts der Klausel - anders als die Klägerin meint - auch für einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ohne Weiteres erkennbar, dass (Bezugs-)Kostensteigerungen und -ermäßigungen im Rahmen der Preisanpassung zu saldieren sind und jeweils nur die Differenz an den Kunden weitergegeben werden darf. Denn in der Klausel heißt es wörtlich: "Steigerungen bei einer Kostenart (...) dürfen nur in dem Umfang für eine Preiserhöhung herangezogen werden, in dem kein Ausgleich durch etwaig rückläufige Kosten in anderen Bereichen (...) erfolgt (...)". Zudem "[sind] bei Kostensenkungen (...) die Preise zu ermäßigen, soweit diese Kostensenkungen nicht durch Steigerungen in anderen Bereichen (...) ausgeglichen werden".
31
(2) Aus Satz 5 der Preisanpassungsregelung geht außerdem deutlich hervor, dass die Beklagte - auch in zeitlicher Hinsicht - Bezugskostensteigerungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben berücksichtigen darf als Kostensenkungen. Anders als die Klägerin meint, kann die gewählte Formulierung ("Der Lieferant wird ... die jeweiligen Zeitpunkte einer Preisanpassung so wählen...") nicht so verstanden werden, dass die Beklagte berechtigt sein soll, die Zeitpunkte einer Preisanpassung nach freiem Belieben wählen und auf diese Weise Kostensteigerungen umgehend, Kostensenkungen hingegen nicht oder nur mit zeitlicher Verzögerung zu berücksichtigen. Denn der Wortlaut und der Regelungszusammenhang lassen ein dahingehendes - den Kunden nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unangemessen benachteiligendes (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 20 f.; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 29, und VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 29; vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09, aaO Rn. 41) - Verständnis der Klausel nicht zu. Dem Gesamtzusammenhang der Klausel ist vielmehr unübersehbar zu entnehmen, dass das der Beklagten eingeräumte Ermessen nicht nur inhaltlich, sondern auch im Hinblick auf die zeitliche Ausgestaltung künftiger Preisanpassungen durch den Maßstab der Billigkeit begrenzt ist.
32
Soweit die Klägerin für den zeitlichen Anpassungsmodus zusätzliche Angaben wie etwa "objektive Zeitspannen und Erfahrungswerte" fordert, zeigt sie bereits nicht auf, dass es dahingehend einer gewissen Abstraktion zugängliche Werte gibt, die geeignet sind, die Realität von Kostenänderungen und/oder Kostenverschiebungen in ihrer zeitlichen Dimension mit einer ausreichenden Verlässlichkeit abzubilden. Insoweit ist jedoch anerkannt, dass das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch nicht überfordern darf und die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren , nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen besteht (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, aaO Rn. 27 mwN). Ein Zwang zur Angabe "objektiver Zeitspannen und Erfahrungswerte", denen der erforderliche Realitätsbezug fehlt, würde im Gegenteil sogar - dem Transparenzgebot zuwider - zu einer zu vermeidenden Irreführung des Kunden führen und Erwartungen wecken, denen der Verwender billigerweise nicht nachkommen kann und muss.
33
Das gilt umso mehr, als zum einen die Ermittlung der für die Preisberechnung maßgeblichen Kosten regelmäßig auf einer (prognostischen) Kostenkalkulation beruht. Diese ist zwangsläufig mit gewissen Unsicherheiten verbunden , wobei sich der zeitliche Eintritt von Kostenänderungen und/oder -verschiebungen und deren Erfassung nach den jeweiligen Umständen bestimmt , ohne sich allgemeingültig vorhersagen zu lassen. Die Validität der jeweiligen Kostenkalkulation lässt sich - ebenso wie eine sich später möglicherweise ergebende Änderungsnotwendigkeit - damit erst nach einem gewissen, nicht genau vorherbestimmbaren Zeitraum ermitteln (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, ZIP 2015, 2226 Rn. 102 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen], und VIII ZR 13/12, juris Rn. 104). Zum anderen hat sich die Beklagte in der streitgegenständlichen Klausel in einer dem Kunden ersichtlich vorteilhaften Weise dahin für ihre Ermessensausübung gebunden, dass sie etwaige Kostensteigerungen nicht zwingend, zumindest nicht sofort in eine Preisanpassung umsetzen muss. Auch aus diesem Grunde sind deshalb genauere zeitliche Angaben zum Anpassungsmodus kaum vorab möglich.
34
cc) Die Klausel ist weiterhin nicht deshalb intransparent, weil sieweder eine abschließende Aufzählung und Erläuterung noch eine Gewichtung sämtlicher für die Preisberechnung maßgeblicher Kostenfaktoren enthält. Insbesondere unterscheidet sie sich von einer Kostenelementeklausel (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 20 ff.), der - anders als hier - aufgrund ihres in mathematischer Ableitung erfolgenden Automatismus einer Preisanpassung das Erfordernis einer vollständigen Benennung und Gewichtung der abwälzbaren Kostenveränderungen immanent ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05, WM 2006, 1502 Rn. 15; OLG Schleswig, BauR 2009, 503, 504). Die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung , wonach auch Leistungsvorbehaltsklauseln einen umfassenden Überblick über die relevanten Kostenpositionen, deren Verteilungsmaßstab sowie die für die Preisanpassung maßgeblichen Bezugszeitpunkte beinhalten müssten (BeckOK-BGB/Becker, Stand 1. August 2015, § 309 Nr. 1 Rn. 26), damit die Kunden die mit einer Bezugskostensteigerung verbundenen Auswirkungen konkret vorhersehen könnten (Grün/Ostendorf, BB 2014, 259, 260), überhöht die sich daraus für den Kunden hinsichtlich des Modus der Preisanpassungen ergebenden Erkenntnismöglichkeiten und überspannt auf diese Weise zugleich die nach den gesamten Umständen des Falles an die Transparenz einer solchen Klausel zu stellenden Anforderungen.
35
(1) Wie vorstehend unter II 3 b ausgeführt, folgt aus dem mit dem Transparenzgebot verfolgten Zweck die Verpflichtung der Beklagten, den Anlass und den Modus der die Entgeltänderung prägenden Umstände so transparent darzustellen , dass die Kunden die etwaigen Änderungen der Entgelte anhand klarer und verständlicher Kriterien vorhersehen können. Dies verlangt der Beklagten eine so genaue Beschreibung der tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen ab, dass für sie keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Dazu gehört ferner, dass ihre Preisanpassungsregelungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies - bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses - nach den Umständen, insbesondere auch nach den Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Kunden, gefordert werden kann (Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 179/13, aaO; jeweils mwN). Denn nur dann wird der Kunde in die Lage versetzt, ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte zu erkennen sowie eine geltend gemachte Preisanpassung nachzuvollziehen und zumindest auf Plausibilität zu überprüfen (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632 Rn. 31; vom 15. Mai 2013 - IV ZR 33/11, VersR 2013, 888 Rn. 45).
36
(2) Die aus dem Transparenzgebot folgende Verpflichtung des Verwenders zur klaren und verständlichen Formulierung des Klauselinhalts besteht anerkanntermaßen aber nur im Rahmen des Möglichen (BGH, Urteile vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01, BGHZ 162, 39, 45; vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, aaO mwN) und beschränkt sich auf diejenige Angaben, die dem Ver- wender rechtlich und tatsächlich zumutbar sind (Senatsurteile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, aaO S. 16; vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 23/06, BGHZ 170, 1 Rn. 41). Dementsprechend brauchen die notwendig generalisierenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einen solchen Grad an Konkretisierung anzunehmen, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall keinerlei Zweifelsfragen auftreten können. Vielmehr müssen Allgemeine Geschäftsbedingungen auch noch ausreichend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und besonderen Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemessener Benachteiligungseffekt ausgeht. Die Anforderungen an die mögliche Konkretisierung dürfen deshalb nicht überspannt werden; sie hängen auch von der Komplexität des Sachverhalts unter den spezifischen Gegebenheiten des Regelungsgegenstandes ab (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 157/10, aaO; Fuchs inUlmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 342).
37
(a) Hieran gemessen ist unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu fordern , dass ein Versorgungsunternehmen in seiner Preisanpassungsklausel sämtliche für die Preisbildung maßgebliche Kostenfaktoren einschließlich deren Gewichtung im Detail benennt oder sogar die vollständige Kalkulation offenlegt, die dem im Vertrag vereinbarten Preis und den erwarteten künftigen Preisanpassungen zugrunde liegt. Denn derart ins Einzelne gehende Angaben sind dem Versorgungsunternehmen in einer Form, welche gleichzeitig auch die für einen durchschnittlichen Kunden notwendige Verständlichkeit und Übersichtlichkeit wahren muss, weder möglich noch zumutbar und auch sonst mit dem Charakter einer nach billigem Ermessen ausgestalteten Leistungsvorbehaltsklausel nicht zu vereinbaren.
38
Auch wenn eine Preisanpassungsklausel derart gestaltet sein muss, dass der Kunde in die Lage versetzt wird, ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte zu erkennen sowie eine geltend gemachte Preisanpassung nachzuvollziehen und zumindest auf Plausibilität zu überprüfen, muss sie zugleich so überschaubar bleiben, dass ein Kunde sie noch handhaben kann. Denn es liegt auf der Hand, dass durch allzu detaillierte Regelungen unübersichtliche und nur noch schwer durchschaubare Klauselwerke entstehen, die den Informationsinteressen des anderen Vertragsteils keinen wesentlichen Nutzen mehr bringen, sondern ihnen im Gegenteil abträglich sind und bei mangelnder Überschaubarkeit bisweilen sogar in den Bereich der Irreführung abgleiten können (BGH, Urteile vom 21. Juni 1990 - VII ZR 308/89, BGHZ 111, 388, 391; vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01, aaO). Deshalb ist auch hier von der Beklagten nicht zu verlangen, über die in Ziffern 6.1. Satz 2 und 6.6. der AGB gemachten Angaben hinaus sämtliche für die Preisbildung maßgebliche Kostenfaktoren einschließlich deren Gewichtung im Detail zu benennen oder gar die vollständige Kalkulation offenzulegen.
39
(b) Während die in Ziffer 6.1. Satz 2 und Ziffer 6.6. der AGB genannten und zur besseren Verständlichkeit beispielhaft erläuterten Kostenelemente dem Kunden nach Art einer Leitlinie einen prägnanten und eingängigen Überblick vermitteln, um welche Kostenelemente es geht, die die Beklagte aus den von ihr exemplarisch herausgestellten Anlässen zum Gegenstand einer Preisänderung machen kann, wäre eine Klauselgestaltung, die alle Details der Kostenkalkulation darzustellen versucht, angesichts der damit zwangsläufig verbundenen Komplexität kaum noch verständlich und würde ihrerseits alsbald in eine Intransparenz umschlagen (vgl. Staudinger/Rieble, BGB, Neubearb. 2015, § 315 Rn. 272; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 253; Thomas, AcP 209 [2009], 84, 107 f.). Zudem würde eine vermeintlich abschließende Aufzählung aller relevanten Kostenfaktoren die unvermeidliche Gefahr der Unvollständigkeit in sich bergen und wäre dem Verwender auch angesichts des damit einhergehenden Transparenzverlusts kaum zumutbar (vgl. Senatsur- teile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, aaO S. 17; vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, aaO Rn. 45).
40
Dass die Beklagte bei ihrer exemplarischen, auf die grundlegenden Änderungsparameter bezogenen Benennung wesentliche Kostenfaktoren außer Betracht gelassen hätte, die sich für den Kunden nicht bereits in naheliegender Weise aus den in der Klausel genannten Positionen als änderungsrelevant erschließen , die zu einer sachgerechten Beurteilung künftiger Preisanpassungen aber unerlässlich wären und deren fehlende Benennung ihm den Blick für eine angemessene Beurteilung des Preisanpassungsrechts versperren würde, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen geht - anders als die Klägerin meint - aus der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel in ihrem Gesamtzusammenhang unmissverständlich hervor, dass das Maß der Kostensteigerungen, und zwar nach Saldierung mit den dabei stets vollständig zu berücksichtigenden Kostensenkungen, die Obergrenze für eine Preisanpassung bildet.
41
(c) Ebenso wenig leidet die erforderliche Transparenz daran, dass die Klausel keine Angaben zur Gewichtung der in Betracht kommenden Kostenfaktoren enthält (aA Grün/Ostendorf, aaO). Das wäre ohnehin nur dann sinnvoll gewesen, wenn die Beklagte - wie hier nicht - verpflichtet gewesen wäre, die in Betracht kommenden Kostenfaktoren nicht nur exemplarisch, sondern sämtlich im Detail zu benennen. Denn ohne eine solche Benennung wäre die eine Vollständigkeit voraussetzende Gewichtung naturgemäß sinnlos. Es kommt hinzu, dass die Beklagte sich in zulässiger Weise - zugunsten des Kunden - vorbehalten hat, bestimmte Kostensteigerungen (zunächst) nicht oder nicht vollständig weiterzugeben, wodurch sich zwangsläufig zugleich die Gewichtung der einzelnen Kostenfaktoren untereinander verschieben würde, so dass auch aus die- sem Grunde eine ein für alle Mal gültige Gewichtungsangabe kaum möglich, sondern mangels hinreichender Validität eher sogar irreführend wäre.
42
Davon abgesehen ließe sich eine Gewichtung wegen der hohen Änderungsanfälligkeit der einzelnen Elemente für die Preisbildung im Hinblick auf ihre weitere Entwicklung sowie das relative Gewicht zueinander in einer Preisanpassungsklausel der in Rede stehenden Art gar nicht nachvollziehbar in einer dafür erforderlichen mathematisierten Form abbilden. Dem stünde zum einen entgegen, dass nicht nur die einzelnen Parameter für die Gesamtkosten, sondern auch deren relatives Gewicht im Verhältnis zueinander Änderungen unterliegt. Zum anderen ließe sich dies auch sonst nicht mit dem vorstehend näher beschriebenen Gestaltungsspielraum der Beklagten im Rahmen des von ihr in zulässiger Weise in Anspruch genommenen billigen Ermessens gemäß § 315 BGB vereinbaren (so zutreffend Büdenbender, NJW 2013, 3601, 3605).
43
(d) Im Übrigen wäre - ohne dass es darauf für das Ergebnis noch entscheidend ankäme - die Zumutbarkeit einer (weitgehenden) Offenlegung der Preiskalkulation im Rahmen einer Preisanpassungsklausel noch aus einem weiteren Grund zu verneinen. Zwar hat ein Versorgungsunternehmen im Rahmen der richterlichen Billigkeitskontrolle einer Preisanpassung, die im Rahmen eines - wie hier - einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB vorgenommen wird, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der neu festgesetzte Preis der Billigkeit entspricht, und hierbei unter Umständen näher zu seiner Kalkulation vorzutragen (Senatsurteil vom 20. Mai 2015 - VIII ZR 138/14, juris Rn. 38 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46 f.).
44
Allerdings kann das Versorgungsunternehmen selbst in diesem Rahmen im Einzelfall ein verfassungsrechtlich geschütztes Interesse daran haben, die - grundsätzlich seiner freien unternehmerischen Entscheidung unterliegende (vgl. Senatsurteil vom 20. Mai 2015 - VIII ZR 138/14, aaO Rn. 14 mwN) - Preiskalkulation vor der Öffentlichkeit geheim zu halten (Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rn. 527 ff.). Mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, zu denen auch betriebsinterne Kostenkalkulationen der in Rede stehenden Art gehören können (vgl. BVerfGE 115, 205, 230 f.; BVerfG, NVwZ 2014, 1652, 1661), wäre es nur schwer zu vereinbaren, wenn das Versorgungsunternehmen zur Wahrung der Transparenzanforderungen bereits im Rahmen eines formularmäßigen einseitiges Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 BGB sämtliche betriebswirtschaftlichen Details seiner Preiskalkulation offenbaren und auf diese Weise der Öffentlichkeit unter Einschluss der Mitbewerber zugänglich machen müsste.
45
c) Die in Ziffer 6.6. der AGB enthaltene Preisanpassungsbestimmung ist auch sonst nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sie unterliegt zwar als Preisnebenabrede im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 19 f.; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 15; jeweils mwN). Dieser Inhaltskontrolle hält sie aber stand.
46
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen ein grundsätzlich geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen namentlich im Bereich der Energieversorgung - wie hier - dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, ohne den Vertrag kündigen zu müssen, und andererseits den Vertragspartner davor zu be- wahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 14; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 22, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 24; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 34 f.).
47
bb) Allerdings ist auch in diesen Fällen die zum Schutz einer unangemessenen Benachteiligung bestehende Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB überschritten, wenn die dazu in Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierten Preisanpassungsbestimmungen dem Verwender die Möglichkeit einräumen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 unter II 2; vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, aaO Rn. 21; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, aaO Rn. 35; vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, aaO Rn. 35). Richtet sich das Preisanpassungsrecht - wie vorliegend - nach billigem Ermessen (§ 315 BGB), ist von einer unangemessenen Benachteiligung insbesondere dann auszugehen, wenn die Klausel zwar das Recht vorsieht, Bezugskostensteigerungen an die Kunden weiter zu belasten, nicht aber die Verpflichtung, Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und diese nach denselben Maßstäben an die Kunden weiterzugeben (BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, aaO Rn. 17; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 23; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, WM 2010, 228 Rn. 26 f. mwN).
48
cc) Dem wird die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel in Ziffer 6.6. der AGB gerecht. Wie vorstehend bereits dargestellt, beinhaltet die Regelung zum einen die Verpflichtung der Beklagten, Ermäßigungen bei den in Ziffer 6.1. Satz 2 der AGB näher umschriebenen Kostenbestandteilen bei künftigen Preisanpassungen zu berücksichtigen und diesen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung zu tragen als gestiegenen (Bezugs-)Kosten. Zum anderen bildet danach das - erforderlichenfalls mit unabhängig davon zeitnah zu berücksichtigenden Kostenrückgängen in anderen Bereichen zu saldierende - Maß der Kostensteigerungen die Obergrenze für eine Preisanpassung. Darüber hinausgehende Beanstandungen hat die Klägerin in dieser Hinsicht nicht vorgebracht.
49
4. Von den nach einem Streitwert von 100.000 € zu bemessenden Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 1.973,90 € kann die Klägerin die beanspruchte Freistellung nur hinsichtlich des hälftigen Betrages, nämlich 986,95 €, beanspruchen, da sie mit ihrem Unterlassungsbegehren nur mit dem die Klausel in Ziffer 14.2. der AGB der Beklagten betreffenden Teil durchgedrungen ist.
50
Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer lediglich teilweise berechtigten Abmahnung deshalb nur insoweit zu ersetzen, als die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, Urteile vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter; vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, aaO Rn. 49 mwN - Missbräuchliche Vertragsstrafe). Dem entspricht der erkannte Betrag.

III.

51
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist deshalb im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuweisen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Augsburg, Entscheidung vom 18.03.2014 - 2 HKO 3775/13 -
OLG München, Entscheidung vom 24.07.2014 - 29 U 1466/14 -
37
(1) Zwar kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 21 f.; vom 23. Februar 2011 - XII ZR 101/09, NJW-RR 2011, 1144 Rn. 10; vom 15. Mai 2013 - IV ZR 33/11, VersR 2013, 888 Rn. 45; jeweils mwN). Er muss folglich die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, aaO; vom 5. Dezember 2012 - I ZR 23/11, GRUR 2013, 375 Rn. 35; vom 23. Februar 2011 - XII ZR 101/09, aaO; vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, WM 2014, 307 Rn. 23; jeweils mwN). Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteile vom 23. Februar 2011 - XII ZR 101/09, aaO; vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30; vom 15. Mai 2013 - IV ZR 33/11, aaO; vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, aaO; jeweils mwN). Bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, aaO; vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, aaO; vom 23. Februar 2011 - XII ZR 101/09, aaO; vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, aaO). Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO; vom 23. Februar 2011 - XII ZR 101/09, aaO; vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, aaO; jeweils mwN).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

41
aa) Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge hat, auch daraus ergeben, dass diese nicht klar und verständlich sind. Die Regelung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 164, 11, 16 und BGHZ 165, 12, 21 f.). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BGHZ 164, 11, 16 m.w.Nachw.). Eine Formularbestimmung genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22 m.w.Nachw.).
21
2. Die Klausel ist auch nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 121/04 Verkündet am:
20. Juli 2005
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Zur Wirksamkeit von Formularbestimmungen in einem Vertragshändlervertrag
der Kraftfahrzeug-Branche.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Leimert, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 abgeändert und der Beklagten die Verwendung der Klausel § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags (Direktverkäufe an Großabnehmer) untersagt hat und die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der Verwendung der Klauseln § 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags (Beweislast bei Vertrieb und Verwendung von Ersatzteilen, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen) und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrages (Rückkauf von nicht bei der Beklagten bezogener Vertragsware) zurückgewiesen hat.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts wird zurückgewiesen, soweit die Klage auf Untersagung der Verwendung der Klausel § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags (Direktverkäufe an Großabnehmer ) abgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Beklagten über die im vorbezeichneten Urteil des Landgerichts ergangene Verurteilung hinaus bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, untersagt, im Rahmen von H. - Vertragshändlerverträgen folgende Klauseln zu verwenden: § 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags: "Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeuges von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen." § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrags: "Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen, welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat." Dem Kläger wird auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen. III. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen; von den Kosten der Vorinstanzen haben der Kläger 4/15 und die Beklagte 11/15 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der Zentralverband aller Automobilhändler und Werkstattbetriebe in Deutschland, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und der ihnen angeschlossenen Unternehmen zu fördern. Die Beklagte vertreibt über ein Netz von Vertragshändlern Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile der Marke H. in Deutschland. Sie verwendet für die Vertragsbeziehungen zu ihren Händlern formularmäßige Händlerverträge (im folgenden: HV). Diese enthalten seit Anfang 2000 folgende Klauseln (nach Klageanträgen numeriert), die der Kläger – mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Passagen - für unwirksam hält: 1. § 3 Direktverkäufe durch H. 1. (H. wird im Vertragsgebiet weder Vertragsware an Endabnehmer verkaufen noch für die im Vertragsgebiet an Endabnehmer abgegebene
Vertragsware Kundendienstleistungen erbringen.) Ausgenommen von dieser Regelung sind Verkäufe an ...
c) Großabnehmer, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen; 2. Soweit durch solche Direktverkäufe der Absatz des Händlers in seinem Vertragsgebiet im Einzelfall nachweislich beeinträchtigt wird, kann der Händler von H. einen angemessenen Ausgleich verlangen. Gegebenenfalls wird dieser Ausgleich von H. nach billigem Ermessen bestimmt. 4. § 6 Vertrieb von Konkurrenzprodukten... 3. a) letzter Satz (Ersatzteile, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen, darf der Händler weder vertreiben noch bei der Instandsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware oder der Vertragsware entsprechenden Automobilen verwenden.) Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen. 5. § 7 Händlereinkaufspreis, Preisausgleich 1. H. fakturiert die Vertragsware zu den am Tage der Auslieferung an den Händler geltenden Händlereinkaufspreisen, zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt. ... 9. § 11 Unverbindliche Zielvorgaben und Vereinbarungen über Mindestmengen... (2. H. kann von dem Händler verlangen, daß zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres über die Mindestmenge der bis zum Jahresende zu verkaufenden Vertragsware eine Vereinbarung getroffen wird. … Können sich die Parteien über die Mindestmenge nicht einigen, soll diese von einem unabhängigen Sachverständigen als Schiedsgutachter festgelegt werden. 3. H. kann ferner von dem Händler verlangen, daß auch über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen … Vereinbarungen getroffen werden. Können sich die Parteien darüber nicht einigen, erfolgt die Festlegung durch Schiedsgutachten gemäß Ziff. 2. …) 4. Die mit einem Schiedsgutachterverfahren gemäß den vorstehenden Regelungen verbundenen Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte. 10. § 14 H. -Garantie ... 4. Für seine zur Erfüllung der Garantie erbrachten Leistungen erhält der Händler von H. Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen , welche H. unter Berücksichtigung des für die
jeweilige Garantieleistung technisch notwendigen Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe nach billigem Ermessen bestimmt. ... 11. § 19 Abwicklung nach Beendigung des Vertrages... 2. (Auf Verlangen des Händlers wird H. nach Beendigung dieses Vertrages den Lagerbestand des Händlers an Vertragsware zurückkaufen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Gründe für die Vertragsbeendigung – ausgenommen die bloße Wahrnehmung des vertraglichen Rechtes zur ordentlichen Kündigung – von dem Händler zu vertreten sind.) Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen,
a) welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat und
b) deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung ungeachtet ihrer Gängigkeit im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war oder von H. ausdrücklich gefordert oder empfohlen wurde … . 12. (§ 19) 4. Automobile werden zum Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen sowie abzüglich etwaiger Wertminderungen zurückgekauft. Soweit sich die Parteien über die Höhe solcher Wertminderungen nicht einigen können, erfolgt der Rückkauf zum Zeitwert (Basis Händlereinkauf ), der auf Antrag einer der Parteien durch einen von der Industrie- und Handelskammer des Händlersitzes zu benennenden Sachverständigen als Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich festgelegt werden soll. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Parteien je zur Hälfte. 13. (§ 19) 5. Der Rückkaufpreis für Ersatzteile bestimmt sich nach dem NettoRechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten ) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen oder – falls und soweit der Netto-Rechnungswert nicht festgestellt werden kann – nach der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung von H. abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte. Von den so ermittelten Preisen sind ferner 10 % als pauschaler Abschlag für den zu erwartenden Verwertungsverlust abzuziehen. 14. (§ 19) 7. Unabhängig davon, ob H. zum Rückkauf verpflichtet ist und der Händler den Rückkauf verlangt, ist der Händler in jedem Fall einer Vertragsbeendigung verpflichtet, H. auf Verlangen seinen Lagerbestand an
Vertragsware ganz oder teilweise zu verkaufen. Auch in diesem Fall bestimmt sich der Rückkaufpreis gemäß Ziff. 4 und Ziff. 5, es sei denn, der Händler weist H. innerhalb von vier Wochen nach dem Eingang des schriftlichen Rückkaufverlangens eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nach. Letzterenfalls kann H. den Rückkauf der betreffenden Lagerware nur zu einem der von dem Händler nachgewiesenen Verkaufsmöglichkeit entsprechenden Rückkaufpreis verlangen. 15. (§ 19) 6. (Ist die Beendigung des Vertrages auf von H. zu vertretende Vorgänge zurückzuführen, auf Grund deren dem Händler Schadensersatzansprüche gegen H. zustehen, so werden diese Schadensersatzansprüche durch die vorstehenden Regelungen über den Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.) Jedoch haftetH. nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.
Nachdem die Beklagte es dem Kläger gegenüber abgelehnt hatte, die Verwendung der beanstandeten Klauseln zu unterlassen, hat dieser Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagten die Verwendung der genannten sowie fünf weiterer Klauseln, die nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind (Klageanträge 2, 3, 6, 7 und 8), im Rahmen von H. -Vertragshändlerverträgen zu untersagen und ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen. Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Klausel 1 teilweise - hinsichtlich § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV - sowie bezüglich der Klauseln 2, 3 und 6 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht der Beklagten die Verwendung der Klausel 1 insgesamt sowie weiter der Klauseln 5, 7, 8, 10, 14 und 15 untersagt und dem Kläger auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger , im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen; die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte zunächst die Abweisung der Klage bezüglich des nur vom Berufungsgericht für unzulässig erklärten Teils der Klausel 1 (§ 3 Ziff. 1 Buchst. c und Ziff. 2 Satz 1 HV) sowie bezüglich der Klauseln 5, 10, 14 und 15 begehrt. Sie hat die Revision mit Schriftsatz vom 6. Mai 2005 vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen , soweit diese gegen die Untersagung der Verwendung des 2. Halbsatzes der Klausel 5 "zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt" gerichtet war; im übrigen verfolgt sie ihre Revision weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner unselbständigen Anschlußrevision weiterhin eine Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen 4, 9, 11, 12 und 13.

Entscheidungsgründe:

A.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlußrevision des Klägers haben teilweise Erfolg. Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle der Klauseln, deren Verwendung der Kläger beanstandet, sind die §§ 307 ff. BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Dabei ist ohne Belang, daß eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch darin besteht, daß der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluß neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62, unter I m.w.Nachw.). Die von der Beklagten mit ihren Händlern geschlossenen Verträge sind Dauerschuldverhältnisse, auf die nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, unab-
hängig davon, ob die Verträge vor oder nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, unter I 2). I. Das Berufungsgericht hält das der Beklagten in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV eingeräumte Direktverkaufsrecht mangels wirksamer Ausgleichsregelung in Ziff. 2 Satz 1 (Klausel 1) mit der Begründung für unzulässig, die Regelung in Ziff. 2 Satz 1 entspreche nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes. Es sei völlig unklar, was unter einem "angemessenen Ausgleich" zu verstehen sei, insbesondere ob dieser entgangenen Gewinn, laufenden Werbeaufwand, fehlinvestiertes Personal und dergleichen mehr umfassen solle. 1. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte ihren Vertragshändlern nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 356 f.) bei deren weitgehender Eingliederung in ihre Vertriebsorganisation und Abhängigkeit von ihren Weisungen und Entscheidungen - wie sie hier unstreitig vorliegen - für die mit einem Direktbelieferungsvorbehalt verbundene Beeinträchtigung einen angemessenen Ausgleich gewähren muß. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge hat, auch daraus ergeben, daß dieser Ausgleich nicht klar und verständlich bestimmt ist. Die Regelung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 215/03, WuM 2004, 663 = NZM 2004, 903 unter II 1). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, daß
die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, daß für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 149/03, NJW 2004, 1738, unter II 2 a). Es darf den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen jedoch nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 und 3. März 2004, aaO).
b) Danach ist die Ausgleichsregelung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Senat kann die für diese Prüfung erforderliche Auslegung der Klausel selbst vornehmen, weil die Bestimmung nach dem Willen der Beklagten über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus Anwendung finden soll (st. Rspr., Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 115/03, NJW-RR 2004, 1017, unter II 2). Der Anspruch des Händlers auf angemessenen Ausgleich setzt auf der Tatbestandsseite eine nachweisliche Beeinträchtigung des Absatzes des Händlers durch einen Direktverkauf der Beklagten voraus. Art und Umfang des Ausgleichs werden also durch die im Einzelfall festzustellende Beeinträchtigung bestimmt. Hat diese zur Folge, daß dem Händler Gewinn entgeht, kann danach kein Zweifel bestehen, daß der Ausgleich diesen Gewinn umfassen soll. Damit sind - wie die Revision zu Recht geltend macht - zugleich die zur Erzielung des Gewinns erforderlichen Aufwendungen für Werbung, Personal und ähnliches abgegolten. Soweit die Absatzbeeinträchtigung im Einzelfall mit anderen oder weiteren wirtschaftlichen Nachteilen für den Händler verbunden ist, sind diese nach der Klausel ebenfalls in den Ausgleich einzubeziehen. Eine konkrete Aufzählung aller in Betracht kommenden Nachteile würde die Gefahr der Unvollständigkeit in sich bergen und ist deshalb weder möglich noch zumutbar. Es ist deshalb zulässig, den "angemessenen Ausgleich" für die mit dem Direktbeliefe-
rungsvorbehalt verbundene Benachteiligung auf der Grundlage einer vermögensmäßigen Bewertung der durch Direktverkäufe verursachten Absatzbeeinträchtigung im konkreten Fall herbeizuführen, wie sie von der Beklagten - für den Vertragshändler erkennbar - mit der Klausel 1 beabsichtigt ist.
c) Die Ausgleichsregelung des § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV wird, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht durch Satz 2 der Bestimmung intransparent , so daß offenbleiben kann, ob der Inhalt von Satz 2 bei der Beurteilung von Satz 1 noch Berücksichtigung finden kann, nachdem er von den Vorinstanzen übereinstimmend - und von der Revision nicht angegriffen - für unwirksam erklärt worden ist. Gemäß § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV sollte der Ausgleich gegebenenfalls von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Damit war der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 BGB vorbehalten, aber nicht und folglich auch nicht abweichend von Satz 1 oder irreführend geregelt, welche Beeinträchtigung angemessen auszugleichen ist. Daß die Voraussetzungen unklar sind, unter denen der Beklagten das Leistungsbestimmungsrecht zustehen sollte ("gegebenenfalls"), macht nicht die sich aus Satz 1 ergebenden objektiven Kriterien für den angemessenen Ausgleich undurchschaubar, an denen sich auch das bei einer einseitigen Leistungsbestimmung anzuwendende, wenn auch nach § 315 Abs. 3 BGB nur beschränkt überprüfbare billige Ermessen auszurichten hätte. 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV weiter nicht deshalb unwirksam, weil die Klausel die Beweislast für die Beeinträchtigung des Absatzes dem Händler auferlegt.
a) Gemäß § 309 Nr. 12 BGB ist eine Bestimmung nur unwirksam, wenn der Verwender dadurch die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert. Die Vorschrift setzt ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung des § 11
Nr. 15 AGBG eine Abweichung von der sonst geltenden Rechtslage voraus (BGHZ 127, 275, 282). Daran fehlt es hier. Die Beweislastverteilung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV entspricht der ungeschriebenen Grundregel, daß jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat, und danach den Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 a; BGHZ 116, 278, 288; 113, 222, 224 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284 Rdnr. 17a). Der Händler müßte eine Absatzbeeinträchtigung und eine damit einhergehende Benachteiligung ebenfalls beweisen, wenn er einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, jetzt: § 280 BGB, durch einen unbefugten Direktverkauf seitens der Beklagten geltend machen würde.
b) Der Händler wird auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn sich die Beklagte einen Direktverkauf an Großkunden vorbehält, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen, und dem Händler für eine dadurch verursachte Absatzbeeinträchtigung Ausgleich verspricht, aber die Beweislast dafür ihm auferlegt. Zum einen gibt es sachliche Gründe für die in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV vorgesehene Ausnahme von dem grundsätzlich geltenden Direktbelieferungsverbot. Die Beklagte kann ein berechtigtes Interesse daran haben, Großkunden besondere Konditionen zu gewähren und sie persönlich zu betreuen, um sie - auch zum Vorteil der Händler - dauerhaft und unabhängig von ihrem jeweiligen Standort an die Marke zu binden und den damit verbundenen Werbeeffekt zu nutzen.
Zum andern wird der Händler durch die ihm auferlegte Beweislast nicht unbillig belastet. Ob und inwieweit durch Direktverkäufe an Großabnehmer im Einzelfall die Absatzchancen des Händlers beeinträchtigt werden und ihm deshalb ein Ausgleichsanspruch nach § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV zusteht, hängt maßgeblich von den konkreten Umständen seines Geschäftsbetriebs und den sich ihm danach - ohne die Möglichkeit eines Direktverkaufs durch die Beklagte - bietenden Erwerbschancen ab. Diese kann im Prozeß eher der Vertragshändler als die Beklagte darlegen und beweisen. Soweit er für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs zur Erfüllung seiner Darlegungslast auf nähere Informationen zur Ausgestaltung der Direktlieferungen im einzelnen angewiesen ist, sind die Anforderungen an seinen Vortrag gering. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt dem Prozeßgegner eine sekundäre Behauptungslast , wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner - wie hier die Beklagte - zumutbar nähere Angaben machen kann (Senatsurteile vom 18. Mai 2005, aaO , unter II 3 b cc; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 = WM 1999, 1034, unter II 2 b aa; BGHZ 145, 170, 184). II. Die Klausel 4 (§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV) hat das Berufungsgericht für unbedenklich gehalten. Da der Händler nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV verpflichtet sei, Ersatzteile anderer Hersteller nur zu verwenden, wenn der Qualitätsstandard der Originalteile gewahrt sei, könne ihm hierfür auch die Beweislast auferlegt werden, zumal sich die Verwendung von Identteilen ohne Wissen des Herstellers allein in der Sphäre des Händlers und jenseits der dem Hersteller obliegenden Produktbeobachtungspflicht abspiele. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision zu Recht, so daß der Beklagten die Verwendung dieser Klausel zu untersagen ist.
1. Die Bestimmung ist allerdings entgegen der Auffassung der Anschlußrevision nicht deshalb gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksam, weil dadurch die Beweislast zum Nachteil der Händler geändert würde. Die Anschlußrevision beruft sich darauf, die Beweislast für die Voraussetzungen des in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV aufgestellten Verbots des Vertriebs und der Verwendung bestimmter Ersatzteile trage nach allgemeinen Grundsätzen des nationalen Rechts die Beklagte als diejenige, die Rechte aus dem Verbot herleite. Diese Argumentation lässt den Zusammenhang der Sätze 1 und 2 und den Umstand außer acht, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV von vornherein den Inhalt des in Satz 1 bestimmten Verbots mitbestimmt. Die Beklagte verbietet den Händlern durch § 6 Ziff. 3 a HV nicht nur den Vertrieb und die Verwendung von mit Vertragsware im Wettbewerb stehenden Ersatzteilen, bei denen feststeht, daß sie deren Qualitätsstandard nicht erreichen, sondern bereits dann, wenn lediglich der Vollbeweis für einen vergleichbaren Qualitätsstandard vom Händler nicht erbracht ist. Die Frage kann deshalb nur sein, ob ein solches Verbot die Händler entgegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. 2. Die Anschlußrevision macht weiter vergeblich geltend, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich schon daraus, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV bei grammatikalisch korrekter Interpretation sinnlos und deshalb intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sei. Sie meint, Satz 2 nehme mit den Wörtern "diese Ersatzteile" Bezug auf die in Satz 1 enthaltene nähere Bestimmung "die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen". Bezüglich solcher Ersatzteile könne der Händler den von ihm in Satz 2 geforderten Nachweis nicht erbringen. Was für Ersatzteile gelten solle, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und denselben oder einen Qualitätsstandard haben als diese, sei ungeregelt.
Die Sinnlosigkeit einer solchen ausschließlich an der Grammatik orientierten Auslegung muß sich dem Vertragspartner des Verwenders jedoch aufdrängen. Er kann deshalb keinen Zweifel daran haben, daß die Bezugnahme auf "diese Ersatzteile" in Satz 2 nicht so gemeint sein kann, wie die Anschlußrevision sie verstehen möchte, sondern daß damit alle Ersatzteile angesprochen sind, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen und deren Qualitätsstandard ungeklärt ist. 3. Die Klausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel den Händler deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie - wie die Anschlußrevision rügt - den Anforderungen des Art. 3 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (Abl. (EG) Nr. L 145/25 vom 29. Juni 1995, im weiteren: GVO 1475/95) oder der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugssektor (Abl. (EG) Nr. L 203/30 vom 1. August 2002, im weiteren: GVO 1400/2002) nicht genügt und deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig ist (vgl. zur unangemessenen Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders durch nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtige Bestimmungen BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO, unter I). Die Bestimmung ist schon unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten unwirksam.
a) Grundsätzlich besteht zwar zum Schutz des Ansehens der Marke und unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ein anerkennenswertes Interesse des Kraftfahrzeugherstellers daran, daß Ersatzteile, die der Händler bei der In-
standsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware verwendet und die für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, seinen Qualitätsansprüchen genügen. Eine entsprechende Bindung der Händler versetzt ihn zudem in die Lage, für einen zuverlässigen Kundendienst mit einer qualitativ gleichmäßigen Ersatzteilversorgung bei Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in jedem beliebigen Betrieb seines Vertriebs- bzw. Werkstattnetzes zu werben und bei seinen Kunden ein entsprechendes Vertrauen zu begründen (BGHZ 81, 322, 333 ff.).
b) Der einzelne Händler wird allerdings selbst kaum je den Beweis dafür führen können, daß mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile denselben Qualitätsstand haben wie jene. Die Feststellung der Qualitätsgleichheit ist nicht einfach. Es geht nicht nur um relativ leicht feststellbare Merkmale wie konstruktive Gestaltung, Maßhaltigkeit usw., sondern auch um Werkstofffragen , angewendete Bearbeitungsverfahren und ähnliches. Der Kraftfahrzeughersteller ist im Rahmen seiner Wareneingangskontrolle auf solche Prüfungen eingerichtet, der Händler ist jedoch hierzu kaum in der Lage (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen – Branchen -Regelungen: Kfz-Vertrieb (Neufassung 1995), Art. 3 Rdnr. 11). Faktisch verfügt nur der Kraftfahrzeughersteller als Produzent des Gesamtteils über alle Informationen, die notwendig sind, um das Qualitätsniveau eines Einzelteils zu bewerten (Ebenroth/Lange/Mersch, Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, 1995, Rdnr. 105). Das dem Händler in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV vom Hersteller eingeräumte Recht, auch mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile zu verwenden , die denselben Qualitätsansprüchen genügen wie diese, liefe deshalb
weitgehend leer, wenn der Händler gemäß Satz 2 der Regelung den Vollbeweis für die entsprechende Qualität erbringen müßte.
c) Jedenfalls für Identteile, das heißt für Ersatzteile, die derselben Fertigung entstammen wie die Vertragsware (vgl. zur Begriffsbildung BGHZ 81, 322, 325), bedarf es eines solchen Vollbeweises zur Wahrung der berechtigten Interessen des Herstellers auch nicht, sondern es genügt bereits eine aussagekräftige Bescheinigung des Teileherstellers darüber, daß die - mit Vertragsware in Wettbewerb stehenden - Ersatzteile denselben Qualitätsstandard haben wie jene. aa) Solche Bescheinigungen sind in den für den Kraftfahrzeugvertrieb maßgeblichen EG-Gruppenfreistellungsverordnungen nach Art. 81 Abs. 3 EG vorgesehen und für den Händler verhältnismäßig einfach zu erlangen. In Erwägungsgrund 8 der bis zum 30. September 2002 geltenden GVO 1475/95 heißt es: "Die Händler müssen die Freiheit haben, Teile, die den vom Lieferanten angebotenen qualitativ entsprechen, bei Dritten zu beziehen, zu verwenden und weiterzuvertreiben. Es ist davon auszugehen, daß alle derselben Fertigung entstammenden Teile gleichwertig und gleichen Ursprungs sind; nötigenfalls haben die Hersteller, die den Vertriebshändlern Ersatzteile anbieten, zu bestätigen, daß diese den Teilen entsprechen, die dem Fahrzeughersteller geliefert werden." In Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 1 der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen GVO 1400/2002 werden Ersatzteile, die von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden , und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, als Origi-
nalersatzteile definiert. Dabei handelt es sich um die zuvor als Identteile bezeichneten Ersatzteile (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen, Branchen-Regelungen Kfz-Vertrieb (VO(EG)1400/2002), Art. 1 Rdnr. 19). Gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß Ersatzteile Originalersatzteile in dem genannten Sinne sind, sofern der Teilehersteller bescheinigt , daß diese Teile von gleicher Qualität sind wie die für die Herstellung des betreffenden Fahrzeugs verwendeten Bauteile und daß sie nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen des Kraftfahrzeugherstellers hergestellt wurden. bb) Mit der Vorlage der genannten Bescheinigungen würde - wie auch die Anschlußrevisionserwiderung anerkennt - den berechtigten Interessen des Herstellers genügt. Sie würden den Hersteller davon in Kenntnis setzen, daß und welche Ersatzteile der Händler aus welchen Bezugsquellen außerhalb der Vertragsware verwendet oder vertreibt, und ihm einen verläßlichen Anhaltspunkt für den Qualitätsstand dieser Ersatzteile liefern. Der Hersteller von Identteilen ist Vertragspartner des Kraftfahrzeugherstellers für die Produktion von Neu- bzw. Ersatzteilen für die Vertragsware. Es besteht kein Grund, warum der Kraftfahrzeughersteller Anlaß haben sollte, einer Bescheinigung seines Vertragspartners grundsätzlich zu mißtrauen. Die Beklagte würde deshalb ihre Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wenn sie von ihnen zum Nachweis der Qualität von Identteilen mehr verlangen würde als die entsprechende Bescheinigung des Teileherstellers.
d) Die Anschlußrevisionserwiderung meint daher auch, die Händler könnten den von ihnen in § 6 Ziff. 3 a HV geforderten Beweis mit einer solchen Bescheinigung führen. Dies kommt jedoch in der Klausel nicht klar und verständ-
lich zum Ausdruck, so daß sie für Identteile jedenfalls dem Transparenzgebot nicht genügt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar wird nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 (und ähnlich nach dem Erwägungsgrund 8 zur GVO 1475/95) bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß die Identteile von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, wenn der Teilehersteller dies bescheinigt. Es ist nach der Klausel jedoch unklar, ob allein durch diese Vermutung die in § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV aufgestellte gegenteilige Vermutung, daß nämlich die Ersatzteile, die mit Vertragsware in Wettbewerb stehen, deren Qualitätsstandard nicht erreichen, widerlegt werden kann. Für den Händler können deshalb berechtigte Zweifel bestehen, ob er den Beweis der qualitativen Gleichwertigkeit von Identteilen mit einer Bescheinigung des Teileherstellers führen kann. Es erscheint aus der Sicht des durchschnittlichen Vertragshändlers jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß der Hersteller von ihm nach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV eine weitergehende Beweisführung, z. B. eine stichprobenartige Kontrolle der Richtigkeit der Bescheinigung, verlangen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 145, 203, 220, m.w.Nachw.) folgt aus dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muß der Gefahr vorbeugen, daß der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder mißverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren, wird der Vertrags-
partner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das ist hier der Fall. § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV begründet die Gefahr, daß der Händler von der - nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV berechtigten - Verwendung qualitativ gleichwertiger Identteile absieht, weil er nicht erkennt, daß er den von ihm mit der Klausel geforderten vollen Beweis für deren Qualitätsstand allein mit einer entsprechenden Bescheinigung des Teileherstellers führen kann.
e) Ist danach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Händlers jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bestimmung Identteile betrifft, kann dahinstehen, ob sie für sogenannte Nachbauteile, die von Teileherstellern stammen, die nicht Zulieferer des Kraftfahrzeugherstellers sind (vgl. BGHZ 81, 322, 325), einer Inhaltskontrolle am Maßstab des AGBRechts standhalten würde. Da die Klausel sprachlich nicht zwischen Identteilen und Nachbauteilen differenziert, könnte sie auch für Nachbauteile nicht aufrecht erhalten bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899, unter II 2) ist eine geltungserhaltende Reduktion von Formularklauseln auf einen zulässigen Kern, die nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden könnte, unzulässig. III. Die Bestimmung des Händlereinkaufspreises in Klausel 5 (§ 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV) benachteiligt nach Auffassung des Berufungsgerichts den Händler unangemessen, weil er sich bei bestellten, aber noch nicht verkauften Autos nicht gegen eine für ihn möglicherweise ungünstige Preisgestaltung wehren könne. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Klausel gewährt der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, durch das der Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. Sie ist nicht durch § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist - auch wenn sie den Preis betrifft - gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar , weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, daß grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; 124, 351, 362). 2. Es kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - die Beklagte ihren Vertragshändlern durch den Händlervertrag anders als in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen (BGHZ 142, 358, 379 ff.; 124, 351, 361 ff.) überhaupt keine Grundrabatte oder vergleichbaren Leistungen zusichert. Das hätte zur Folge, daß der Leistung des Vertragshändlers für die Beklagte als verbindlich zugesagte Gegenleistung allein der Wettbewerbsvorsprung gegenüberstünde , den der Vertragshändler durch die Teilnahme am Goodwill des Herstellers und durch die Beschränkung des Absatzes der Vertragswaren auf die vertraglich gebundenen Händler gewinnt. Damit würde sich der Vertragshändler , wenn er wie hier weitgehend in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert und von deren Weisungen und Entscheidungen abhängig ist, hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Existenz völlig in die Hände des Herstellers begeben (BGHZ 142, 358, 379 f.). 3. Jedenfalls durch die einzelnen Kaufverträge, die der Händler mit der Beklagten über die Vertragsware schließt, ist nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 145 ff. BGB der Händlereinkaufspreis endgültig zu bestimmen. Solche Kaufverträge kommen durch die Bestellungen des Händlers und die entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zustande, über deren Erteilung gemäß § 1 Ziff. 4 Satz 4 HV binnen zwei Wochen nach der Bestellung zu entscheiden ist. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Vertragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend festzulegen. Außerdem
kann nach § 150 Abs. 2 BGB der Händler den Abschluß des Kaufvertrages auch ablehnen, wenn sich der von der Beklagten mitgeteilte Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung geändert hat. Davon weicht § 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV ab, indem er der Beklagten das Recht einräumt, den Preis auch nach der Bestellung des Händlers beliebig zu ändern und damit den Vertragspreis einseitig und für den Händler bindend festzusetzen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, daß die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, NJW 2000, 651, unter II 3; BGHZ 142, 358, 381; 124, 351, 362 f.). In jedem Fall müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein. Diesen Anforderungen wird die beanstandete Klausel nicht gerecht. Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkau fspreises nach der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein. Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beeinträchtigt. Er muß sich jedenfalls auf den zur Zeit der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können. Soweit für ihn - etwa bei der Bestellung von Lagerware - kein dringender Beschaffungsbedarf besteht, kann er auch ein Interesse daran haben, von einer Bestel-
lung vorläufig Abstand zu nehmen, wenn sich der Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung erhöht hat. Die Klausel gibt der Beklagten dagegen die Möglichkeit, ohne Einschränkungen in die Kalkulationsgrundlagen des Händlers einzugreifen und damit dessen Verdienstchancen zu mindern, obwohl diese für ihn den wesentlichen Vertragszweck darstellen. Die berechtigten Belange der Händler werden entgegen der Auffassung der Revision nicht in ausreichendem Maße gewahrt dadurch, daß sich die Beklagte gemäß § 7 Ziff. 2 HV an einen bei der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis gebunden hält, wenn eine danach erfolgte Preiserhöhung von dem Händler aus gesetzlichen Gründen nicht an den Endabnehmer weiterberechnet werden kann. Zum einen zwingt sie dadurch den Vertragshändler dazu, sich seinerseits gegenüber dem Endabnehmer eine Preiserhöhung vorzubehalten , soweit dies gesetzlich zulässig ist. Kann oder will der Händler etwa aus Gründen der Marktsituation oder des Wettbewerbs einen solchen Vorbehalt gegenüber seinem Kunden nicht durchsetzen, hilft ihm die Regelung des § 7 Ziff. 2 HV nicht. Zum andern steht auch, soweit Fahrzeuge noch nicht weiterverkauft sind, nicht fest, daß er eine Erhöhung des Händlereinkaufspreises durch eine Erhöhung des - im übrigen von der Beklagten empfohlenen - Endverkaufspreises auszugleichen vermag. IV. Die in der Klausel 9 (§ 11 Ziff. 4 HV) vorgesehene hälftige Teilung der Kosten einer im Schiedsgutachterverfahren ergangenen Entscheidung zwischen dem Händler und der Beklagten ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Es entspreche gefestigten Rechtsgrundsätzen, daß die Kosten des Schiedsgutachters im Zweifel den Parteien jeweils zur Hälfte zur Last fielen. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
Selbst wenn es, wie die Anschlußrevision meint, eine allgemeine Rechtsauffassung des Inhalts, der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne die Verteilung der Kosten für ein Schiedsgutachten in der genannten Weise festlegen, nicht geben mag, ist die Beurteilung durch das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend. Es hat entgegen der Rüge der Anschlußrevision auch nicht rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) Sachvortrag des Klägers übergangen, aufgrund dessen die Kostenverteilung als unangemessene Benachteiligung des Händlers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen wäre. Der Umstand , daß das Schiedsgutachterverfahren und die Kostenregelung in § 11 HV für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Mindestmenge der zu verkaufenden Vertragsware sowie über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen vorgesehen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, die Kostenregelung verleite die Beklagte dazu, jeweils Mindestmengen und eine Bevorratung zu verlangen, die der Händler nach Treu und Glauben nicht akzeptieren müsse. Zwar mag das mit dem Schiedsgutachterverfahren verbundene finanzielle Risiko für einen wirtschaftlich schwachen Händler im Einzelfall schwerer wiegen als für die Beklagte. Das allein macht aber eine Kostenteilung, die für beide Vertragsparteien Veranlassung sein wird, vor Übergang in das Schiedsgutachterverfahren die Berechtigung ihrer jeweiligen Forderung und den voraussichtlichen Nutzen des Verfahrens sorgfältig zu prüfen, noch nicht unangemessen. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zudem zu Recht darauf hin, daß die Beklagte im Falle des ihr von dem Kläger unterstellten Verhaltens mit einer Vielzahl von Schiedsgutachterverfahren zu rechnen hätte, was ihr Kostenrisiko gegenüber dem des einzelnen Händlers insgesamt deutlich erhöhen würde. Schließlich weicht die Klausel entgegen der Auffassung der Anschlußrevision auch nicht von der in §§ 91 ff. ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung ab, weil diese nur für die Kosten einer (gerichtlichen) Streitentschei-
dung Geltung beansprucht, aber nicht für die Kosten einer - mangels einer einvernehmlichen Regelung der Parteien erforderlichen - Leistungsbestimmung durch einen Sachverständigen. V. In der Klausel 10 (§ 14 Ziff. 4 Satz 1 HV) sieht das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des Vertragshändlers, weil sie mit der Formulierung "Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen" nicht begriffsnotwendig die Einbeziehung eines angemessenen kalkulatorischen Gewinns einschließe, zumal unklar bleibe, was unter einheitlichen Berechnungsgrundlagen zu verstehen sei. Außerdem reiche im Hinblick auf das der Beklagten eingeräumte "billige Ermessen" eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht aus, die nach § 307 Abs. 1 BGB erforderliche Konkretisierung der Voraussetzungen und des Umfangs eines entsprechenden einseitigen Bestimmungsrechts zu verankern. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entgegen der Auffassung der Revision stand. 1. Es bestehen unter Berücksichtigung der oben (unter III 3) aufgeführten Voraussetzungen, unter denen sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten darf, zwar keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, daß der Aufwendungsersatz nach Berechnungsgrundlagen erfolgen soll, die von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Die dafür maßgeblichen Faktoren wie der technisch notwendige Arbeitsaufwand und die bei den verschiedenen Gruppen von Vertragshändlern dafür anfallenden Kosten unterliegen im Laufe der Zeit Veränderungen, an die die Berechnung des Aufwendungsersatzes immer wieder angepaßt werden muß, so daß ein berechtigtes Interesse der Beklagten an dem Vorbehalt des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts besteht. Es wer-
den auch die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich konkretisiert. 2. Diese Konkretisierung ist jedoch nicht klar und verständlich und genügt deshalb nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als maßgebliche Berechnungsfaktoren werden zum einen der "für die jeweilige Garantieleistung technisch notwendige Arbeitsaufwand" und zum anderen die "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe" genannt. Bei dem erforderlichen Arbeitsaufwand handelt es sich zwar um eine eindeutige, auch für den Händler ohne weiteres nachvollziehbare Maßgabe. Für die betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe gilt dies jedoch nicht.
a) Es ist schon unklar, was mit dem Begriff der "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten" gemeint ist. Insoweit stellt sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob davon auch der Gewinn der Händler bei vergleichbaren Arbeiten außerhalb von Garantieleistungen umfaßt ist. Die Frage wird auch durch den nachfolgenden Verweis auf die "Kostenstruktur" der für die Berechnung maßgeblichen Händlerbetriebe nicht beantwortet. Darin kann der Unternehmergewinn enthalten sein, eindeutig ist dies jedoch nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich die Einbeziehung eines dem Händler zustehenden kalkulatorischen Gewinns weiter nicht aus dem Umstand , daß es sich um einen Aufwendungsersatzanspruch handelt. Der Aufwendungsersatz , der nach § 670 BGB einem rechtsgeschäftlich Beauftragten zusteht, umfaßt - anders als im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag, bei der der Geschäftsführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit oder seines
Gewerbebetriebs handelt und Anspruch auf die übliche Vergütung hat (BGHZ 143, 9, 16; 65, 384, 389 f.) - gerade nicht den Gewinn, weil der Beauftragte unentgeltlich tätig wird. Bei Vorliegen eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB erhält der Geschäftsführer in erster Linie die vereinbarte oder eine übliche (§§ 612, 632 BGB) Vergütung, die einen Gewinn einschließt; Aufwendungsersatz ist dagegen nur zu leisten, soweit er nicht schon in der Vergütung enthalten ist (Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl., § 675 Rdnr. 8).
b) Unklar ist außerdem, wie die hinsichtlich Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Betriebe bestimmt werden, die für eine Berechnung des durchschnittlichen Aufwandes maßgeblich sein sollen. Der Händler kennt die in Betracht kommenden Vergleichsbetriebe nicht. Er kann deshalb insoweit weder eine Berechnung der Beklagten überprüfen noch auf eine Änderung der Berechnungsweise hinwirken, wenn sich für ihn im Hinblick auf die Entwicklung bei den Vergleichsbetrieben ein Anpassungsbedarf ergibt.
c) Nicht eindeutig ist schließlich die Formulierung "unter Berücksichtigung" des Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten. Die bloße Berücksichtigung kann, muß aber keinen vollen Ausgleich des durchschnittlich entstehenden Aufwandes bedeuten. VI. Die Klausel 11 (§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a und b HV) hält das Berufungsgericht für unbedenklich. Dadurch daß der Händler nach Beendigung des Vertrages einen Rückkauf seines Lagerbestandes an Vertragsware durch die Beklagte nur insoweit verlangen könne, als er die Ware unmittelbar von dieser bezogen habe (Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a), werde, so meint das Berufungsgericht, die sich aus Art. 6 und Art. 9 GVO 1475/95 ergebende Berechtigung des Händlers , Ware im Querbezug zu erwerben, nicht ausgehöhlt. Es erscheine als Überspannung der Rücksichtspflichten des Herstellers, wenn dieser bei Ver-
tragsbeendigung vom Händler anderweitig bezogene Ware zurückkaufen müsse , zumal diese teurer sein könne als im Direktbezug erworbene Ware. Soweit Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b die Rückkaufverpflichtung des Herstellers auf Ware beschränke , deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung "im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung" geboten war, sei die Klausel nicht intransparent, weil sich aus dem übrigen Vertragswerk hinlänglich ergebe, was damit gemeint sei. Diese Beurteilung beanstandet die Anschlußrevision teilweise zu Recht. 1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, das Rangverhältnis von § 19 Ziff. 2 Satz 1 und 3 HV sei unklar und die darin enthaltenen Regelungen seien widersprüchlich. § 19 Ziff. 2 Satz 1 HV begründet zunächst einen grundsätzlichen Anspruch des Händlers auf Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware bei Vertragsbeendigung. Dieser Anspruch wird in den folgenden beiden Sätzen unter verschiedenen Gesichtspunkten eingeschränkt. Satz 2 schließt den Anspruch aus für den Fall, daß der Händler die Gründe für die Vertragsbeendigung zu vertreten hat. Satz 3 schränkt ihn in allen anderen Fällen ("im übrigen") ein auf die in Buchst. a) bis c) näher beschriebene Vertragsware. Daß danach der Rückkaufanspruch engeren Voraussetzungen unterliegt, als es nach Satz 1 zunächst den Anschein hat, und sich nicht etwa die Sätze 1 und 3 widersprechen , unterliegt keinem Zweifel. 2. Erfolglos rügt die Anschlußrevision weiter, § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV schränke den Rücknahmeanspruch des Händlers in unzulässiger Weise ein, soweit die Beendigung des Händlervertrags durch eine außerordentliche Kündigung des Händlers herbeigeführt werde, die der Hersteller zu vertreten habe. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 368) halten zwar Klauseln , die nicht danach differenzieren, ob die Vertragsbeendigung von dem Vertragshändler , von dem Hersteller oder von keiner der Parteien zu vertreten ist, einer Inhaltskontrolle nur stand, wenn sie auch im Falle einer fristlosen Kündi-
gung des Vertragshändlers aus einem von der Beklagten zu vertretenden Grund ersteren nicht unangemessen benachteiligen. Der hier zu beurteilende Vertrag enthält jedoch eine hinreichende Differenzierung. Für den Fall der von der Beklagten zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages sind dem Händler durch § 19 Ziff. 6 Satz 1 HV ausdrücklich weitergehende Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann auch auf Rücknahme der Vertragsware gerichtet sein, ohne daß der Anspruch auf die in § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV genannte Vertragsware beschränkt ist. Die Schadensersatzpflicht geht inhaltlich dahin, den Vertragshändler so zu stellen, wie wenn der Vertrag weiter bestanden hätte. Hätte der Vertragshändler in diesem Fall den Lagerbestand veräußern können, so kann unter diesem Gesichtspunkt der Hersteller zum Schadensersatz in der Weise verpflichtet sein, daß er den Vertragshändler von den nunmehr nicht oder nur noch mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu veräußernden Waren durch Rücknahme befreit (BGHZ 54, 338, 342; 124, 351, 368 f.; 128, 67, 70). Daß bei einem Schadensersatzanspruch der Händler anders als bei einem vertraglichen Rückkaufanspruch die Beweislast dafür trägt, daß er die Vertragsware bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses hätte verwerten können, läßt die Verweisung auf den Schadensersatzanspruch nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers erscheinen. Der Hersteller ist nicht verpflichtet , dem Händler durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mehr an Ausgleich zu gewähren, als er nach der gesetzlichen Regelung schuldet. 3. § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV hält jedoch einer Inhaltskontrolle auch für den Fall einer von keiner der Parteien zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages nicht stand. Die Regelung schließt einen Rücknahmeanspruch des Händlers für solche Vertragsware aus, die er nicht unmittelbar von
der Beklagten bezogen hat. Damit verstößt die Beklagte gegen ihre nachvertragliche Treuepflicht, die die Grundlage für einen auch ohne eine Vereinbarung im Händlervertrag bestehenden Rücknahmeanspruch des Händlers bildet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Voraussetzung für diesen Rücknahmeanspruch ist, daß der Hersteller den Vertragshändler verpflichtet hat, während der Dauer des Vertragshändlervertrages ein Lager zu unterhalten (BGHZ 54, 338, 344 ff.; 124, 351, 369 f.; 128, 67, 70). Das ist hier der Fall. Der Händler hat gemäß § 10 Ziff. 1 f HV ständig einen dem Marktpotential in seinem Vertragsgebiet angemessenen Lagerbestand an Vertragsware vorzuhalten. Die Beklagte gibt dem Händler Pläne betreffend die Lagerbestände an Vertragsware vor (§ 11 Ziff. 1 HV); sie kann außerdem von dem Händler den Abschluß einer Vereinbarung über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware verlangen (§ 11 Ziff. 3 HV). Aus dem Händlervertrag ergibt sich nicht, daß der Händler seiner Vertragspflicht zur Lagerhaltung nicht auch mit Vertragsware nachkommen könnte, die er nicht unmittelbar bei der Beklagten, sondern beispielsweise im Wege des sogenannten Querbezugs von anderen H. -Vertragshändlern bezogen hat. Vertragsware sind nach den dem Händlervertrag vorangestellten Begriffsbestimmungen "alle von der H. (North) - Beklagten - ihren Vertragshändlern angebotenen Automobile und Ersatzteile für Automobile". Erfüllt der Händler auch mit nicht unmittelbar bei der Beklagten bezogener Vertragsware in diesem Sinne seine Lagerhaltungspflicht, ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben könnte, solche Vertragsware von einem Rückkauf auszuschließen. Für andere als Vertragsware , also insbesondere für Fremdware, die mit Vertragsware in Wettbewerb steht, wird ein Rückkaufanspruch in § 19 Ziff. 2 HV schon grundsätzlich nicht begründet. Darauf, daß der Händler die Vertragsware bei Dritten mögli-
cherweise teurer als bei einem Direktbezug von der Beklagten eingekauft hat, kann es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommen, weil sich die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Rückkaufpreises in jedem Fall nach § 19 Ziff. 4 und Ziff. 5 HV (s. dazu unten unter VII. und VIII.) richtet. Der von der Anschlußrevisionserwiderung angeführten Gefahr, daß der Händler sein Lager kurz vor Beendigung des Vertrages durch Zukäufe künstlich aufbläht , wird durch die Regelung des § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV begegnet, nach der die Beklagte nur solche Vertragsware zurückkaufen muß, deren Abnahme , Vorhaltung und Lagerung im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war. 4. In § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hat das Berufungsgericht zu Recht keine unangemessene Benachteiligung des Händlers gesehen. Der aus der nachvertraglichen Treuepflicht des Herstellers hergeleitete Rücknahmeanspruch beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 54, 338, 346) auf Warenbestände, deren Abnahme und Lagerung durch den Eigenhändler im Interesse ordnungsmäßiger Vertragserfüllung geboten war. Der Händler soll nur die Folgen seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Hersteller, nicht auch das Risiko darüber hinausgehender eigener unternehmerischer Entscheidungen auf diesen abwälzen können. Diese in der Sache demnach nicht zu beanstandende Einschränkung des Rückkaufanspruchs kommt in § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, so daß die Klausel auch den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genügt. Die Anschlußrevision rügt vergeblich, es könne dem Händler nicht angesonnen werden, das übrige Vertragswerk auf Kriterien dafür zu durchforsten, was als "ordnungsgemäße Vertragserfüllung" gelten könne, wenn sich die Beklagte unter Hinweis auf die Klausel weigere, Teile des Lagerbestandes zurückzukaufen. Aus der
Klausel ergibt sich eindeutig, daß der Umfang der Rücknahmepflicht der Beklagten mit dem Umfang der Lagerhaltungspflicht des Händlers in Zusammenhang steht. Es kann danach für den Händler keinem Zweifel unterliegen, daß es um die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Hinblick auf die Lagerhaltung geht. Damit ist zugleich klar, daß für die nähere Bestimmung der "ordnungsgemäßen Vertragserfüllung" im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV die sich aus § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV ergebende Verpflichtung zur Vorhaltung eines angemessenen Lagerbestandes an Vertragsware maßgeblich ist, welche gemäß § 11 Ziff. 1 HV durch von der Beklagten zu erstellende Pläne konkretisiert wird. Daß § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV intransparent wäre, macht auch die Anschlußrevision nicht geltend. Damit steht zugleich fest, was als ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV zu gelten hat. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht der Ansicht, daß sich aus dem Vertragswerk insgesamt hinlänglich klar ergibt, was hinsichtlich der Abnahme, Vorhaltung und Lagerung im Interesse einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung geboten ist. VII. Die Klausel 12 (§ 19 Ziff. 4 HV) hält einer Inhaltskontrolle nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls stand. Daß Automobile von der Beklagten zum Netto-Rechnungswert ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten zurückgekauft würden, sei nicht zu beanstanden. Die Mehrwertsteuer könne der Händler beim Vorsteuerabzug in Anrechung bringen. Auf Frachtkosten, die beim Rückkauf anfielen, beziehe sich die Klausel nicht; diese seien vom Hersteller zu tragen. Die beim Erwerb entstandenen Frachtkosten brauche der Hersteller nicht zu ersetzen, weil der Händler in Gewinnerzielungsabsicht erwerbe und damit zugleich mit der Intention, die Frachtkosten über den Verkaufspreis auf den Käufer abzuwälzen. Es erscheine unbillig, wenn er im Falle der Vertragsbeendigung diese - ebenso wie sonstige Nebenkosten, z. B. sogenannte Dewachskosten - seinem Unternehmerrisiko zuzurechnenden
Kosten dem Hersteller überbürden könne. Soweit die Klausel den Begriff der Wertminderung enthalte, genüge sie dem Transparenzgebot, weil dieser Begriff auch Bestandteil gesetzlicher Regelungen sei und in den Fachkreisen, zu denen Automobilhändler zu zählen seien, weitgehend einheitliche Regeln und entsprechende Vorstellungen der Beteiligten bestünden, was unter Wertminderung eines Autos zu verstehen sei. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Sie rügt zunächst vergeblich, die Beklagte brauche nach der Klausel beim Rückkauf von Automobilen keine Umsatzsteuer zu zahlen, die auf den Rückkauf entfallende Umsatzsteuer trage der Händler. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt der Anschlußrevision, daß es sich auch bei dem Rückkauf um eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG handelt und der Händler die darauf entfallende Umsatzsteuer als Steuerschuldner abzuführen hat (§ 13 a Abs. 1 Nr. 1 UStG). § 19 Ziff. 4 HV schließt jedoch nicht aus, daß der Händler der Beklagten diese Umsatzsteuer zusätzlich zu dem sich aus der Bestimmung ergebenden Rückkaufpreis in Rechnung stellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1, jew. m.w.Nachw.) gilt allerdings grundsätzlich der für eine Leistung vereinbarte Preis auch die Aufwendung für die von dem Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab. Die Abgeltung der Aufwendung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts. Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer auszugehen. Etwas anderes gilt aber, wenn die Parteien einen "Nettopreis" vereinbart haben. Das ist hier der Fall. Der Senat kann die Klausel insoweit selbst auslegen, weil das Berufungsgericht eine Auslegung dahin, ob es sich bei dem nach § 19 Ziff. 4 HV zu bestimmenden Rückkaufpreis um einen
Brutto- oder einen Nettopreis handelt, nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind. Für die Vereinbarung eines Nettopreises spricht bereits, daß Ausgangspunkt für die Berechnung des Rückkaufpreises der "Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer )" ist. Die Umsatzsteuer, die der Händler bei dem ursprünglichen Erwerb des Fahrzeugs an die Beklagte zu entrichten hatte, stellt für ihn einen durchlaufenden Posten dar, den er im Wege des Vorsteuerabzugs (§ 15 UStG) geltend machen kann. Dasselbe gilt auch umgekehrt für die Beklagte beim Rückkauf. Hinzu kommt, daß § 19 Ziff. 4 HV die Preisbestandteile, die in die Kalkulation des Rückkaufpreises einfließen, im einzelnen aufführt, ohne die Umsatzsteuer zu erwähnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei Abschluß des Händlervertrages den Rückkauf durch die Beklagte anders als die ursprüngliche Lieferung an den Händler für umsatzsteuerfrei halten könnten. Der Händler kann deshalb § 19 Ziff. 4 HV auch bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) nur dahin verstehen, daß die Klausel die Vereinbarung eines Nettopreises enthält und er der Beklagten die Umsatzsteuer zusätzlich in Rechnung stellen kann. Andernfalls müßte er für die Rechnung über den Rückkauf, zu deren Ausstellung er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG verpflichtet ist und in der nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG die Umsatzsteuer nach Steuersatz und Steuerbetrag anzugeben ist, die Mehrwertsteuer aus dem sich nach § 19 Ziff. 4 HV ergebenden Rückkaufpreis herausrechnen, obwohl dieser definitionsgemäß keine Umsatzsteuer enthält. Das widerspräche dem erkennbaren Willen und den Interessen beider Vertragsparteien.
2. Die Außerachtlassung von Fracht- und Nebenkosten, die der Händler beim Erwerb der Automobile gezahlt hat, bei der Berechnung des Rückkaufpreises hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers gewertet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 HGB) und dabei entgegen der Ansicht der Anschlußrevision auch nicht unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Besonderheiten des Rückkaufs zu Lasten der Händler unberücksichtigt gelassen. Zwar kommt der Händler mit dem Erwerb der Vertragsware seiner Lagerhaltungspflicht gegenüber der Beklagten nach und verliert er mit der Vertragsbeendigung die Möglichkeit, die Fracht- und Nebenkosten bei einem Weiterverkauf der Vertragsware dem Käufer aufzuerlegen. Bei letzterer handelt es sich aber um eine bloße unternehmerische Chance, deren Realisierung für den Händler nicht gesichert ist. Zudem dient die Verpflichtung zur Lagerhaltung der Kundenwerbung und der Marktbearbeitung (BGHZ 54, 338, 344). Von ihrer absatzfördernden Wirkung profitiert (auch) der Händler nicht allein durch den Verkauf der Lagerware. Die daraus folgende Unbedenklichkeit einer endgültigen Abwälzung der Fracht- und Nebenkosten auf den Händler ist unabhängig davon, ob die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - Nebenkosten wie Dewachskosten bei einem erneuten Verkauf der Vertragsware dem Erwerber wiederum in Rechnung stellen kann und tatsächlich in Rechnung stellt. Aufgrund ihrer nachvertraglichen Treuepflicht hat die Beklagte dem Händler im Hinblick auf den Lagerbestand auszugleichen, was dieser durch die Vertragsbeendigung verliert bzw. nicht nutzen kann. Darauf, welche Möglichkeiten sie durch die Erfüllung ihrer Rücknahmepflicht gewinnt, kommt es nicht an.
3. Schließlich beanstandet die Anschlußrevision erfolglos, § 19 Ziff. 4 HV sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), soweit die Bestimmung den Begriff der Wertminderung verwende. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß der Begriff der Wertminderung in der Rechtssprache weit verbreitet ist, so etwa im Schadensersatzrecht und bei der Minderung. Er hat einen fest umrissenen Inhalt, wenn der Ausgangspunkt der Betrachtung feststeht, der hier durch den Händlereinkaufspreis vorgegeben ist. Es mag im Einzelfall schwer zu ermitteln sein, auf welche Umstände der relevante Markt in welchem Umfang mit einer Wertminderung reagiert. Das ist aber nicht Folge eines unklaren Begriffsverständnisses , sondern beruht auf tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Feststellung des für die Subsumtion maßgeblichen Sachverhalts. VIII. Für wirksam hält das Berufungsgericht auch die Klausel 13 (§ 19 Ziff. 5 HV). Es hat ausgeführt, soweit die Klausel einen Rückkauf von Ersatzteilen zum Netto-Rechnungswert (Händlereinkaufspreis ohne Mehrwertsteuer und Nebenkosten) vorsehe, gelte das oben (zu Klausel 12) Ausgeführte entsprechend. Die lediglich als Ausnahmeregelung anzusehende Bestimmung für den Fall, daß eine Ermittlung des Händlereinkaufspreises nicht möglich sei, dürfte im Zeitalter elektronischer Datenverarbeitung und entsprechender elektronischer Buchführung kaum noch zur Anwendung kommen. Es komme daher nicht darauf an, ob - wie die Klägerin unter Beweis gestellt habe - der Hersteller zurückgenommene Ware wiederum zum Händlereinkaufspreis oder nur mit einem Abschlag veräußern könne. Denn im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB müsse eine unangemessene Benachteiligung von einigem Gewicht vorliegen, was hier wegen der anzunehmenden absoluten Ausnahmeregelung zu verneinen sei. Außerdem sei die Klausel jedenfalls deshalb nicht als unbillig anzusehen, weil durchaus der Fall gegeben sein könne, daß zurückgenommene Ersatzteile vom Hersteller - etwa wegen inzwischen weiter gegangener Entwicklungen - nicht
mehr zum ursprünglichen Händlereinkaufspreis veräußert werden könnten. Die dagegen gerichtete Anschlußrevision bleibt ohne Erfolg. 1. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer und der Fracht- und sonstigen Nebenkosten kann auf die Ausführungen oben (unter VII 1 und 2) zum Rückkaufpreis für Automobile verwiesen werden. 2. Zu Unrecht ist die Anschlußrevision der Auffassung, Grundlage der Berechnung des Rückkaufpreises für Ersatzteile dürfe nicht der von dem Händler beim Erwerb gezahlte Händlereinkaufspreis sein, sondern müsse der Händlereinkaufspreis sein, der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gelte, weil - nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Vortrag des Klägers - die Beklagte die Ersatzteile zu diesem Preis erneut an ihre anderen Vertragshändler verkaufen könne. Es geht bei der Rückkaufpflicht des Herstellers um einen angemessenen Ausgleich für die Lagerhaltungspflicht des Händlers. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß der Händler vor Nachteilen geschützt werden soll, die sich daraus ergeben, daß er das von ihm pflichtgemäß unterhaltene Warenlager nach Beendigung des Vertrages nur noch unter erschwerten Bedingungen verwerten kann (BGHZ 124, 351, 369 f.). Dieser Schutz wird erreicht, wenn der Händler den Betrag erhält, den er für den Erwerb der Ersatzteile aufgewendet hat. Die nachvertragliche Treuepflicht des Herstellers gebietet es nicht, den Händler zum Ausgleich für seine Lagerhaltungspflicht an Preissteigerungen teilhaben zu lassen, die während der Zeit der Lagerung der Ware eingetreten sind. 3. Auch die in § 19 Ziff. 5 HV enthaltene Alternativregelung für den Fall, daß sich der von dem Händler tatsächlich gezahlte Händlereinkaufspreis nicht mehr feststellen läßt, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. Dafür kann offen bleiben, ob die Bestimmung einen Ausnahmefall betrifft,
wie das Berufungsgericht meint, oder ob sie - wie die Anschlußrevision mit einer Verfahrensrüge nach § 286 ZPO geltend macht - vielfach zur Anwendung kommen muß, weil der Händler regelmäßig mehrere gleiche Teile auf Lager hat, die zu unterschiedlichen Zeiten erworben worden sind, ohne daß es ihm möglich ist festzustellen, welches Teil er zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis erworben hat. Entgegen der Ansicht der Revision führt die Ermittlung des Rückkaufpreises in diesem Fall nicht zu solchen Schwierigkeiten, dass die Rückkaufpflicht der Beklagten letztlich vereitelt wird. Die Preisermittlung auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte mag kompliziert sein, undurchführbar ist sie deshalb nicht. Sie ist auch für den Händler nachvollziehbar , weil ihm die maßgeblichen Faktoren aus der Zeit der Vertragsdurchführung bekannt sind. Die Berücksichtigung der Entwicklung der unverbindlichen Preisempfehlung und der Händlerrabatte in den letzten zwei Jahren wäre nur dann unangemessen, wenn die durchschnittliche maximale Lagerzeit von Ersatzteilen wesentlich geringer wäre. Das macht die Anschlußrevision jedoch nicht geltend. Die dieser Zeitspanne zugrunde liegende Vermutung, der Händler werde das betreffende Teil in den letzten zwei Jahren gekauft haben, ist deshalb nicht zu beanstanden. 4. Schließlich stellt auch der in der Klausel vorgesehene pauschale Abschlag von 10 % für den zu erwartenden Verwertungsverlust keine unangemessene Benachteiligung des Händlers dar, selbst wenn die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - die zurückerworbene Ware, soweit sie sich nicht
von den von ihr ansonsten zu liefernden Neuteilen unterscheidet, zum aktuell geltenden Händlereinkaufspreis an andere Vertragshändler weiterverkaufen kann. Der Senat hat bereits in früheren Entscheidungen (Urteil vom 25. Mai 1988 - VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077, unter B 1; vgl. auch BGHZ 128, 67, 74) einen solchen Abschlag von 10 % gebilligt. Maßgeblich dafür ist die Erwägung , daß die Verwertung eines Ersatzteillagers nach Vertragsbeendigung erheblichen Schwierigkeiten begegnet, denen auch der Hersteller sich gegenübersehen kann. Denn die Rücknahmepflicht des Herstellers besteht nicht nur für neue Ersatzteile, sondern auch für solche Ersatz- und Austauschteile, die ihre Verkaufsfähigkeit (vollständig) verloren haben, weil sie beispielsweise infolge der Entwicklung modernerer Teile veraltet sind (BGHZ 124, 351, 370). Daß dadurch entstehende Verwertungsverluste mit insgesamt 10 % überbewertet sind, zeigt die Anschlußrevision nicht auf. IX. Klausel 14 (§ 19 Ziff. 7 HV) hat das Berufungsgericht für unwirksam erklärt mit der Begründung, sie benachteilige den Händler insofern unangemessen , als er auch bereits verkaufte, aber noch nicht ausgelieferte Ware in seinem Lagerbestand auf Verlangen des Herstellers ganz oder teilweise an diesen verkaufen müsse. Dadurch könne er unkalkulierbaren Schadensersatzansprüchen seiner Kunden ausgesetzt sein. Darüber hinaus bedeute die Klausel eine unangemessene Beeinträchtigung der dem Händler zuzubilligenden Dispositionsfreiheit , ohne daß dem ein darüber hinausgehendes schützenswertes Interesse des Händlers gegenüber stehe. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Der Senat teilt die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht dahin, daß sie die Beklagte auch zum Rückkauf solcher Teile des Lagerbestandes berechtigt, die der Händler zuvor bereits anderweitig verkauft hat. Rechtlich ändert der bloße Abschluß eines Kaufvertrags nichts daran, daß die verkauften
Teile bis zur Auslieferung und Übereignung an den Kunden weiterhin dem Lagerbestand des Händlers zuzuordnen sind. Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff des Lagerbestandes nach der Definition in dem von der Revision vorgelegten Wirtschaftslexikon von Gabler "bei Handelsunternehmen den jeweiligen Vorrat an Waren". Auch diese Definition schließt nicht aus, daß der Händler im Hinblick auf einen Teil des genannten Vorrates bereits durch Kaufverträge gebunden ist. Eine Parallelwertung in der Laiensphäre mag allenfalls bei einem Stückkauf - etwa von Fahrzeugen - zu dem Ergebnis kommen, daß der Kaufgegenstand bereits bei Abschluß des Kaufvertrages aus dem Lagerbestand ausscheidet. Bei einem Gattungskauf, wie er insbesondere bei Ersatzteilen in Betracht kommt, gilt dies jedoch nicht. Der Gegenstand eines Gattungskaufes bleibt auch nach allgemeinem Verständnis Teil des Lagerbestandes jedenfalls, bis sich die Lieferverpflichtung des Händlers gemäß § 243 Abs. 2 BGB auf ein bestimmtes Teil konkretisiert hat. Dieser vom Wortlaut ausgehenden Auslegung der Bestimmung kann auch nicht entgegen gehalten werden, es verstehe sich nach deren Sinn und Zweck von selbst, daß der Hersteller keine verkaufte Ware zurückkaufen wolle. Die Revision begründet die Klausel mit dem berechtigten Interesse des Herstellers daran, den Verkauf der von ihm produzierten Markenwaren auf die in sein Vertriebssystem eingegliederten Vertragshändler zu beschränken. Dieses Interesse kann auch dann oder möglicherweise, je nach Drittkäufer, sogar in besonderem Maße bestehen, wenn der Händler Lagerware bereits anderweitig verkauft hat. Bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) ist deshalb ein Rückkaufrecht der Beklagten auch hinsichtlich solcher Ware, die der Händler bereits anderweitig verkauft hat, nicht ausgeschlossen.
2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht stand. Der Händler verliert zwar, wenn er einen Teil seines Lagerbestandes vor Ausübung des Rückkaufrechtes durch die Beklagte bereits anderweit verkauft hat, nicht den ihm aus diesen Geschäften zustehenden Gewinn. Denn er kann nach der Klausel von der Beklagten einen höheren als den in § 19 Ziff. 4 und 5 HV angegebenen Rückkaufpreis verlangen, wenn er ihr innerhalb von vier Wochen eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nachweist. Er hat jedoch nur die Wahl, entweder gegenüber der Beklagten oder gegenüber seinem Kunden vertragsbrüchig zu werden, wenn die Beklagte von ihrem Rückkaufrecht Gebrauch macht, weil er nicht beide Kaufverträge erfüllen kann. Wählt er Erfüllung gegenüber der Beklagten , ist er möglichen Schadensersatzansprüchen seines Kunden nach §§ 280, 281 BGB ausgesetzt. Erfüllt er den Übereignungsanspruch des Kunden , macht er sich der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig. Damit greift die Beklagte, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, in gravierender Weise in die geschäftlichen Interessen des Händlers und in dessen unternehmerische Freiheit ein. Daß dieser Eingriff im Hinblick auf ein entgegenstehendes gewichtiges Interesse der Beklagten geboten wäre, macht selbst die Revision nicht geltend. Durch den Vorbehalt eines Rechtes zum Rückkauf auch bereits anderweitig verkaufter Lagerware wird der Händler deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. X. Die Klausel 15 (§ 19 Ziff. 6 Satz 2 HV) hält das Berufungsgericht für intransparent. Dem rechtsunkundigen Händler sei der Unterschied zwischen einer "Kardinalpflicht"-Verletzung und der Verletzung sonstiger (welcher?) Vertragspflichten , die nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Fehlverhalten des Herstellers eine Schadensersatzpflicht zur Folge hätten, nicht geläufig. Gerade Freizeichnungsklauseln müßten klar und eindeutig formuliert sein. Für den
konkreten Vertragstyp sei eine hinreichende Konkretisierung der in Rede stehenden Pflichtverletzungen erforderlich und möglich. Diese Ausführungen beanstandet die Revision vergeblich. Die Bestimmung wird den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht gerecht. 1. Das beruht allerdings entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon auf grammatikalischen Unzulänglichkeiten der Klausel. Daß der unbefangene Laie der Regelung wegen unklarer Bezugnahmen entnehmen könnte, "die Beklagte hafte nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, soweit keine Kardinalpflichten verletzt" seien (für die Verletzung von Kardinalpflichten also überhaupt nicht), erscheint ausgeschlossen. Satz 2 knüpft erkennbar an die umfassende Haftungsregelung in Satz 1 an und schränkt diese nur ein, soweit nicht Kardinalpflichten verletzt sind, hält die uneingeschränkte Haftung also für letztere gerade aufrecht. 2. Die Bestimmung gibt jedoch die Voraussetzungen und gebotenen Einschränkungen für eine wirksame formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht hinreichend klar und für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich wieder.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 89, 95 f.; 145, 203, 244; Senatsurteil vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, WM 1993, 24 = NJW 1993, 335, unter II 2 a) darf eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Ferner darf die Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, daß der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit
wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.
b) Die Klausel faßt die so definierten vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwortartig unter dem Begriff "Kardinalpflichten" zusammen. Dieser Begriff ist in der Gesetzessprache unbekannt. Er wird zwar in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwendet und dort - vielfach mit dem Zusatz "sogenannte" versehen - entweder zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden, wesentlichen Pflichtverletzung gebraucht (Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 216/01, WM 2004, 486 = NJW-RR 2004, 900, unter II 1; Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134 = NJW-RR 2001, 768, unter I 2 b; Urteil vom 15. Juni 2000 - III ZR 305/98, NJW 2000, 3275 = WM 2000, 1548, unter II 4; Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426 = NJW-RR 2000, 998, unter II 3) oder wie oben (unter a) abstrakt erläutert als Pflicht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf (Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448, unter II 2 b; BGHZ 149, 89, 96; 145, 203, 244 f.). Es kann jedoch nicht erwartet werden, daß der durchschnittliche Händler als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt. Ihm erschließt sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht, was mit "Kardinalpflichten" gemeint ist. Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als
wesentliche Vertragspflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar wäre. Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren , nur im Rahmen des Möglichen. Ob dieser Rahmen bei einer konkreten Aufzählung von vertragswesentlichen Pflichten - oder Regelbeispielen dafür - überschritten würde, weil sie, die die Revision meint, notwendigerweise unvollständig wäre und nahe legen würde, dass die nicht genannten Pflichten keine wesentlichen Vertrags- oder "Kardinal"pflichten seien, kann dahinstehen. Möglich wäre aber jedenfalls eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht , wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne daß die für den Typus des Vertragshändlervertrages wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müßten.

B.

Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV (Klausel 1), § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV (Klausel 4) und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV (Klausel 11) betrifft; im übrigen sind Revision und Anschlußrevision unbegründet. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3). Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern, und ist der Klage auch insoweit stattzugeben, als der Kläger eine Untersagung der Verwendung von § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV begehrt; die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen , soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der
Verwendung von § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV gerichtet hat.
Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Wolst für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert 18. Juli 2005
Dr. Frellesen Hermanns

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

27
aa) Die Klausel verstößt nicht wegen der Bezugnahme auf die in Nummer 8.11 enthaltenen Tatbestände gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hiernach sind die Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ko5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=26&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE317562005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ko5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=26&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE317562005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ko5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=26&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE317562005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Der Verwender muss somit die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht (BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 21 f und vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 16 jew. mwN). Die Beschreibung muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irreführend sein (BGH, Urteil vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01, BGHZ 162, 39, 45). Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 29 mit umfangreichen w.N.). Andererseits darf das Transparenzgebot den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht überfordern; die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen (z.B. BGH, Urteile vom 19. Januar 2005 aaO; vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114, 3116 und vom 10. Juli 1990 - XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 119). Dementsprechend brauchen die notwendig generalisierenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einen solchen Grad an Konkretisierung anzunehmen, dass alle Eventualitäten erfasst sind und im Einzelfall keinerlei Zweifelsfragen auftreten können. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen ausreichend flexibel bleiben, um künftigen Entwicklungen und besonderen Fallgestaltungen Rechnung tragen zu können, ohne dass von ihnen ein unangemessener Benachteiligungseffekt ausgeht. Die Anforderungen an die mögliche Konkretisierung dürfen deshalb nicht überspannt werden; sie hängen auch von der Komplexität des Sachverhalts unter den spezifischen Gegebenheiten des Regelungsgegenstands ab (Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 BGB Rn. 341).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 121/04 Verkündet am:
20. Juli 2005
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Zur Wirksamkeit von Formularbestimmungen in einem Vertragshändlervertrag
der Kraftfahrzeug-Branche.
BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Leimert, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 abgeändert und der Beklagten die Verwendung der Klausel § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags (Direktverkäufe an Großabnehmer) untersagt hat und die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der Verwendung der Klauseln § 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags (Beweislast bei Vertrieb und Verwendung von Ersatzteilen, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen) und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrages (Rückkauf von nicht bei der Beklagten bezogener Vertragsware) zurückgewiesen hat.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts wird zurückgewiesen, soweit die Klage auf Untersagung der Verwendung der Klausel § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags (Direktverkäufe an Großabnehmer ) abgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Beklagten über die im vorbezeichneten Urteil des Landgerichts ergangene Verurteilung hinaus bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, untersagt, im Rahmen von H. - Vertragshändlerverträgen folgende Klauseln zu verwenden: § 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags: "Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeuges von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen." § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrags: "Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen, welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat." Dem Kläger wird auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen. III. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen; von den Kosten der Vorinstanzen haben der Kläger 4/15 und die Beklagte 11/15 zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der Zentralverband aller Automobilhändler und Werkstattbetriebe in Deutschland, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und der ihnen angeschlossenen Unternehmen zu fördern. Die Beklagte vertreibt über ein Netz von Vertragshändlern Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile der Marke H. in Deutschland. Sie verwendet für die Vertragsbeziehungen zu ihren Händlern formularmäßige Händlerverträge (im folgenden: HV). Diese enthalten seit Anfang 2000 folgende Klauseln (nach Klageanträgen numeriert), die der Kläger – mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Passagen - für unwirksam hält: 1. § 3 Direktverkäufe durch H. 1. (H. wird im Vertragsgebiet weder Vertragsware an Endabnehmer verkaufen noch für die im Vertragsgebiet an Endabnehmer abgegebene
Vertragsware Kundendienstleistungen erbringen.) Ausgenommen von dieser Regelung sind Verkäufe an ...
c) Großabnehmer, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen; 2. Soweit durch solche Direktverkäufe der Absatz des Händlers in seinem Vertragsgebiet im Einzelfall nachweislich beeinträchtigt wird, kann der Händler von H. einen angemessenen Ausgleich verlangen. Gegebenenfalls wird dieser Ausgleich von H. nach billigem Ermessen bestimmt. 4. § 6 Vertrieb von Konkurrenzprodukten... 3. a) letzter Satz (Ersatzteile, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen, darf der Händler weder vertreiben noch bei der Instandsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware oder der Vertragsware entsprechenden Automobilen verwenden.) Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen. 5. § 7 Händlereinkaufspreis, Preisausgleich 1. H. fakturiert die Vertragsware zu den am Tage der Auslieferung an den Händler geltenden Händlereinkaufspreisen, zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt. ... 9. § 11 Unverbindliche Zielvorgaben und Vereinbarungen über Mindestmengen... (2. H. kann von dem Händler verlangen, daß zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres über die Mindestmenge der bis zum Jahresende zu verkaufenden Vertragsware eine Vereinbarung getroffen wird. … Können sich die Parteien über die Mindestmenge nicht einigen, soll diese von einem unabhängigen Sachverständigen als Schiedsgutachter festgelegt werden. 3. H. kann ferner von dem Händler verlangen, daß auch über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen … Vereinbarungen getroffen werden. Können sich die Parteien darüber nicht einigen, erfolgt die Festlegung durch Schiedsgutachten gemäß Ziff. 2. …) 4. Die mit einem Schiedsgutachterverfahren gemäß den vorstehenden Regelungen verbundenen Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte. 10. § 14 H. -Garantie ... 4. Für seine zur Erfüllung der Garantie erbrachten Leistungen erhält der Händler von H. Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen , welche H. unter Berücksichtigung des für die
jeweilige Garantieleistung technisch notwendigen Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe nach billigem Ermessen bestimmt. ... 11. § 19 Abwicklung nach Beendigung des Vertrages... 2. (Auf Verlangen des Händlers wird H. nach Beendigung dieses Vertrages den Lagerbestand des Händlers an Vertragsware zurückkaufen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Gründe für die Vertragsbeendigung – ausgenommen die bloße Wahrnehmung des vertraglichen Rechtes zur ordentlichen Kündigung – von dem Händler zu vertreten sind.) Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen,
a) welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat und
b) deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung ungeachtet ihrer Gängigkeit im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war oder von H. ausdrücklich gefordert oder empfohlen wurde … . 12. (§ 19) 4. Automobile werden zum Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen sowie abzüglich etwaiger Wertminderungen zurückgekauft. Soweit sich die Parteien über die Höhe solcher Wertminderungen nicht einigen können, erfolgt der Rückkauf zum Zeitwert (Basis Händlereinkauf ), der auf Antrag einer der Parteien durch einen von der Industrie- und Handelskammer des Händlersitzes zu benennenden Sachverständigen als Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich festgelegt werden soll. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Parteien je zur Hälfte. 13. (§ 19) 5. Der Rückkaufpreis für Ersatzteile bestimmt sich nach dem NettoRechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten ) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen oder – falls und soweit der Netto-Rechnungswert nicht festgestellt werden kann – nach der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung von H. abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte. Von den so ermittelten Preisen sind ferner 10 % als pauschaler Abschlag für den zu erwartenden Verwertungsverlust abzuziehen. 14. (§ 19) 7. Unabhängig davon, ob H. zum Rückkauf verpflichtet ist und der Händler den Rückkauf verlangt, ist der Händler in jedem Fall einer Vertragsbeendigung verpflichtet, H. auf Verlangen seinen Lagerbestand an
Vertragsware ganz oder teilweise zu verkaufen. Auch in diesem Fall bestimmt sich der Rückkaufpreis gemäß Ziff. 4 und Ziff. 5, es sei denn, der Händler weist H. innerhalb von vier Wochen nach dem Eingang des schriftlichen Rückkaufverlangens eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nach. Letzterenfalls kann H. den Rückkauf der betreffenden Lagerware nur zu einem der von dem Händler nachgewiesenen Verkaufsmöglichkeit entsprechenden Rückkaufpreis verlangen. 15. (§ 19) 6. (Ist die Beendigung des Vertrages auf von H. zu vertretende Vorgänge zurückzuführen, auf Grund deren dem Händler Schadensersatzansprüche gegen H. zustehen, so werden diese Schadensersatzansprüche durch die vorstehenden Regelungen über den Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.) Jedoch haftetH. nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.
Nachdem die Beklagte es dem Kläger gegenüber abgelehnt hatte, die Verwendung der beanstandeten Klauseln zu unterlassen, hat dieser Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagten die Verwendung der genannten sowie fünf weiterer Klauseln, die nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sind (Klageanträge 2, 3, 6, 7 und 8), im Rahmen von H. -Vertragshändlerverträgen zu untersagen und ihm die Befugnis zuzusprechen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen. Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Klausel 1 teilweise - hinsichtlich § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV - sowie bezüglich der Klauseln 2, 3 und 6 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser sein Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht der Beklagten die Verwendung der Klausel 1 insgesamt sowie weiter der Klauseln 5, 7, 8, 10, 14 und 15 untersagt und dem Kläger auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger , im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen; die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte zunächst die Abweisung der Klage bezüglich des nur vom Berufungsgericht für unzulässig erklärten Teils der Klausel 1 (§ 3 Ziff. 1 Buchst. c und Ziff. 2 Satz 1 HV) sowie bezüglich der Klauseln 5, 10, 14 und 15 begehrt. Sie hat die Revision mit Schriftsatz vom 6. Mai 2005 vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen , soweit diese gegen die Untersagung der Verwendung des 2. Halbsatzes der Klausel 5 "zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt" gerichtet war; im übrigen verfolgt sie ihre Revision weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner unselbständigen Anschlußrevision weiterhin eine Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen 4, 9, 11, 12 und 13.

Entscheidungsgründe:

A.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlußrevision des Klägers haben teilweise Erfolg. Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle der Klauseln, deren Verwendung der Kläger beanstandet, sind die §§ 307 ff. BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Dabei ist ohne Belang, daß eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch darin besteht, daß der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluß neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62, unter I m.w.Nachw.). Die von der Beklagten mit ihren Händlern geschlossenen Verträge sind Dauerschuldverhältnisse, auf die nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, unab-
hängig davon, ob die Verträge vor oder nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, unter I 2). I. Das Berufungsgericht hält das der Beklagten in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV eingeräumte Direktverkaufsrecht mangels wirksamer Ausgleichsregelung in Ziff. 2 Satz 1 (Klausel 1) mit der Begründung für unzulässig, die Regelung in Ziff. 2 Satz 1 entspreche nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes. Es sei völlig unklar, was unter einem "angemessenen Ausgleich" zu verstehen sei, insbesondere ob dieser entgangenen Gewinn, laufenden Werbeaufwand, fehlinvestiertes Personal und dergleichen mehr umfassen solle. 1. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte ihren Vertragshändlern nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 356 f.) bei deren weitgehender Eingliederung in ihre Vertriebsorganisation und Abhängigkeit von ihren Weisungen und Entscheidungen - wie sie hier unstreitig vorliegen - für die mit einem Direktbelieferungsvorbehalt verbundene Beeinträchtigung einen angemessenen Ausgleich gewähren muß. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirksamkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge hat, auch daraus ergeben, daß dieser Ausgleich nicht klar und verständlich bestimmt ist. Die Regelung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen , die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 215/03, WuM 2004, 663 = NZM 2004, 903 unter II 1). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, daß
die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, daß für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 149/03, NJW 2004, 1738, unter II 2 a). Es darf den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen jedoch nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 und 3. März 2004, aaO).
b) Danach ist die Ausgleichsregelung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV unter Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Senat kann die für diese Prüfung erforderliche Auslegung der Klausel selbst vornehmen, weil die Bestimmung nach dem Willen der Beklagten über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus Anwendung finden soll (st. Rspr., Senatsurteil vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 115/03, NJW-RR 2004, 1017, unter II 2). Der Anspruch des Händlers auf angemessenen Ausgleich setzt auf der Tatbestandsseite eine nachweisliche Beeinträchtigung des Absatzes des Händlers durch einen Direktverkauf der Beklagten voraus. Art und Umfang des Ausgleichs werden also durch die im Einzelfall festzustellende Beeinträchtigung bestimmt. Hat diese zur Folge, daß dem Händler Gewinn entgeht, kann danach kein Zweifel bestehen, daß der Ausgleich diesen Gewinn umfassen soll. Damit sind - wie die Revision zu Recht geltend macht - zugleich die zur Erzielung des Gewinns erforderlichen Aufwendungen für Werbung, Personal und ähnliches abgegolten. Soweit die Absatzbeeinträchtigung im Einzelfall mit anderen oder weiteren wirtschaftlichen Nachteilen für den Händler verbunden ist, sind diese nach der Klausel ebenfalls in den Ausgleich einzubeziehen. Eine konkrete Aufzählung aller in Betracht kommenden Nachteile würde die Gefahr der Unvollständigkeit in sich bergen und ist deshalb weder möglich noch zumutbar. Es ist deshalb zulässig, den "angemessenen Ausgleich" für die mit dem Direktbeliefe-
rungsvorbehalt verbundene Benachteiligung auf der Grundlage einer vermögensmäßigen Bewertung der durch Direktverkäufe verursachten Absatzbeeinträchtigung im konkreten Fall herbeizuführen, wie sie von der Beklagten - für den Vertragshändler erkennbar - mit der Klausel 1 beabsichtigt ist.
c) Die Ausgleichsregelung des § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV wird, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht durch Satz 2 der Bestimmung intransparent , so daß offenbleiben kann, ob der Inhalt von Satz 2 bei der Beurteilung von Satz 1 noch Berücksichtigung finden kann, nachdem er von den Vorinstanzen übereinstimmend - und von der Revision nicht angegriffen - für unwirksam erklärt worden ist. Gemäß § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV sollte der Ausgleich gegebenenfalls von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Damit war der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 BGB vorbehalten, aber nicht und folglich auch nicht abweichend von Satz 1 oder irreführend geregelt, welche Beeinträchtigung angemessen auszugleichen ist. Daß die Voraussetzungen unklar sind, unter denen der Beklagten das Leistungsbestimmungsrecht zustehen sollte ("gegebenenfalls"), macht nicht die sich aus Satz 1 ergebenden objektiven Kriterien für den angemessenen Ausgleich undurchschaubar, an denen sich auch das bei einer einseitigen Leistungsbestimmung anzuwendende, wenn auch nach § 315 Abs. 3 BGB nur beschränkt überprüfbare billige Ermessen auszurichten hätte. 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV weiter nicht deshalb unwirksam, weil die Klausel die Beweislast für die Beeinträchtigung des Absatzes dem Händler auferlegt.
a) Gemäß § 309 Nr. 12 BGB ist eine Bestimmung nur unwirksam, wenn der Verwender dadurch die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert. Die Vorschrift setzt ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung des § 11
Nr. 15 AGBG eine Abweichung von der sonst geltenden Rechtslage voraus (BGHZ 127, 275, 282). Daran fehlt es hier. Die Beweislastverteilung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV entspricht der ungeschriebenen Grundregel, daß jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat, und danach den Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 a; BGHZ 116, 278, 288; 113, 222, 224 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284 Rdnr. 17a). Der Händler müßte eine Absatzbeeinträchtigung und eine damit einhergehende Benachteiligung ebenfalls beweisen, wenn er einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, jetzt: § 280 BGB, durch einen unbefugten Direktverkauf seitens der Beklagten geltend machen würde.
b) Der Händler wird auch nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn sich die Beklagte einen Direktverkauf an Großkunden vorbehält, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen, und dem Händler für eine dadurch verursachte Absatzbeeinträchtigung Ausgleich verspricht, aber die Beweislast dafür ihm auferlegt. Zum einen gibt es sachliche Gründe für die in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV vorgesehene Ausnahme von dem grundsätzlich geltenden Direktbelieferungsverbot. Die Beklagte kann ein berechtigtes Interesse daran haben, Großkunden besondere Konditionen zu gewähren und sie persönlich zu betreuen, um sie - auch zum Vorteil der Händler - dauerhaft und unabhängig von ihrem jeweiligen Standort an die Marke zu binden und den damit verbundenen Werbeeffekt zu nutzen.
Zum andern wird der Händler durch die ihm auferlegte Beweislast nicht unbillig belastet. Ob und inwieweit durch Direktverkäufe an Großabnehmer im Einzelfall die Absatzchancen des Händlers beeinträchtigt werden und ihm deshalb ein Ausgleichsanspruch nach § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV zusteht, hängt maßgeblich von den konkreten Umständen seines Geschäftsbetriebs und den sich ihm danach - ohne die Möglichkeit eines Direktverkaufs durch die Beklagte - bietenden Erwerbschancen ab. Diese kann im Prozeß eher der Vertragshändler als die Beklagte darlegen und beweisen. Soweit er für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs zur Erfüllung seiner Darlegungslast auf nähere Informationen zur Ausgestaltung der Direktlieferungen im einzelnen angewiesen ist, sind die Anforderungen an seinen Vortrag gering. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegt dem Prozeßgegner eine sekundäre Behauptungslast , wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner - wie hier die Beklagte - zumutbar nähere Angaben machen kann (Senatsurteile vom 18. Mai 2005, aaO , unter II 3 b cc; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 = WM 1999, 1034, unter II 2 b aa; BGHZ 145, 170, 184). II. Die Klausel 4 (§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV) hat das Berufungsgericht für unbedenklich gehalten. Da der Händler nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV verpflichtet sei, Ersatzteile anderer Hersteller nur zu verwenden, wenn der Qualitätsstandard der Originalteile gewahrt sei, könne ihm hierfür auch die Beweislast auferlegt werden, zumal sich die Verwendung von Identteilen ohne Wissen des Herstellers allein in der Sphäre des Händlers und jenseits der dem Hersteller obliegenden Produktbeobachtungspflicht abspiele. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision zu Recht, so daß der Beklagten die Verwendung dieser Klausel zu untersagen ist.
1. Die Bestimmung ist allerdings entgegen der Auffassung der Anschlußrevision nicht deshalb gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksam, weil dadurch die Beweislast zum Nachteil der Händler geändert würde. Die Anschlußrevision beruft sich darauf, die Beweislast für die Voraussetzungen des in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV aufgestellten Verbots des Vertriebs und der Verwendung bestimmter Ersatzteile trage nach allgemeinen Grundsätzen des nationalen Rechts die Beklagte als diejenige, die Rechte aus dem Verbot herleite. Diese Argumentation lässt den Zusammenhang der Sätze 1 und 2 und den Umstand außer acht, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV von vornherein den Inhalt des in Satz 1 bestimmten Verbots mitbestimmt. Die Beklagte verbietet den Händlern durch § 6 Ziff. 3 a HV nicht nur den Vertrieb und die Verwendung von mit Vertragsware im Wettbewerb stehenden Ersatzteilen, bei denen feststeht, daß sie deren Qualitätsstandard nicht erreichen, sondern bereits dann, wenn lediglich der Vollbeweis für einen vergleichbaren Qualitätsstandard vom Händler nicht erbracht ist. Die Frage kann deshalb nur sein, ob ein solches Verbot die Händler entgegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. 2. Die Anschlußrevision macht weiter vergeblich geltend, eine unangemessene Benachteiligung ergebe sich schon daraus, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV bei grammatikalisch korrekter Interpretation sinnlos und deshalb intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sei. Sie meint, Satz 2 nehme mit den Wörtern "diese Ersatzteile" Bezug auf die in Satz 1 enthaltene nähere Bestimmung "die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen". Bezüglich solcher Ersatzteile könne der Händler den von ihm in Satz 2 geforderten Nachweis nicht erbringen. Was für Ersatzteile gelten solle, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und denselben oder einen Qualitätsstandard haben als diese, sei ungeregelt.
Die Sinnlosigkeit einer solchen ausschließlich an der Grammatik orientierten Auslegung muß sich dem Vertragspartner des Verwenders jedoch aufdrängen. Er kann deshalb keinen Zweifel daran haben, daß die Bezugnahme auf "diese Ersatzteile" in Satz 2 nicht so gemeint sein kann, wie die Anschlußrevision sie verstehen möchte, sondern daß damit alle Ersatzteile angesprochen sind, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen und deren Qualitätsstandard ungeklärt ist. 3. Die Klausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel den Händler deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie - wie die Anschlußrevision rügt - den Anforderungen des Art. 3 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (Abl. (EG) Nr. L 145/25 vom 29. Juni 1995, im weiteren: GVO 1475/95) oder der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugssektor (Abl. (EG) Nr. L 203/30 vom 1. August 2002, im weiteren: GVO 1400/2002) nicht genügt und deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig ist (vgl. zur unangemessenen Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders durch nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtige Bestimmungen BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO, unter I). Die Bestimmung ist schon unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten unwirksam.
a) Grundsätzlich besteht zwar zum Schutz des Ansehens der Marke und unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ein anerkennenswertes Interesse des Kraftfahrzeugherstellers daran, daß Ersatzteile, die der Händler bei der In-
standsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware verwendet und die für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, seinen Qualitätsansprüchen genügen. Eine entsprechende Bindung der Händler versetzt ihn zudem in die Lage, für einen zuverlässigen Kundendienst mit einer qualitativ gleichmäßigen Ersatzteilversorgung bei Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in jedem beliebigen Betrieb seines Vertriebs- bzw. Werkstattnetzes zu werben und bei seinen Kunden ein entsprechendes Vertrauen zu begründen (BGHZ 81, 322, 333 ff.).
b) Der einzelne Händler wird allerdings selbst kaum je den Beweis dafür führen können, daß mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile denselben Qualitätsstand haben wie jene. Die Feststellung der Qualitätsgleichheit ist nicht einfach. Es geht nicht nur um relativ leicht feststellbare Merkmale wie konstruktive Gestaltung, Maßhaltigkeit usw., sondern auch um Werkstofffragen , angewendete Bearbeitungsverfahren und ähnliches. Der Kraftfahrzeughersteller ist im Rahmen seiner Wareneingangskontrolle auf solche Prüfungen eingerichtet, der Händler ist jedoch hierzu kaum in der Lage (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen – Branchen -Regelungen: Kfz-Vertrieb (Neufassung 1995), Art. 3 Rdnr. 11). Faktisch verfügt nur der Kraftfahrzeughersteller als Produzent des Gesamtteils über alle Informationen, die notwendig sind, um das Qualitätsniveau eines Einzelteils zu bewerten (Ebenroth/Lange/Mersch, Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, 1995, Rdnr. 105). Das dem Händler in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV vom Hersteller eingeräumte Recht, auch mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile zu verwenden , die denselben Qualitätsansprüchen genügen wie diese, liefe deshalb
weitgehend leer, wenn der Händler gemäß Satz 2 der Regelung den Vollbeweis für die entsprechende Qualität erbringen müßte.
c) Jedenfalls für Identteile, das heißt für Ersatzteile, die derselben Fertigung entstammen wie die Vertragsware (vgl. zur Begriffsbildung BGHZ 81, 322, 325), bedarf es eines solchen Vollbeweises zur Wahrung der berechtigten Interessen des Herstellers auch nicht, sondern es genügt bereits eine aussagekräftige Bescheinigung des Teileherstellers darüber, daß die - mit Vertragsware in Wettbewerb stehenden - Ersatzteile denselben Qualitätsstandard haben wie jene. aa) Solche Bescheinigungen sind in den für den Kraftfahrzeugvertrieb maßgeblichen EG-Gruppenfreistellungsverordnungen nach Art. 81 Abs. 3 EG vorgesehen und für den Händler verhältnismäßig einfach zu erlangen. In Erwägungsgrund 8 der bis zum 30. September 2002 geltenden GVO 1475/95 heißt es: "Die Händler müssen die Freiheit haben, Teile, die den vom Lieferanten angebotenen qualitativ entsprechen, bei Dritten zu beziehen, zu verwenden und weiterzuvertreiben. Es ist davon auszugehen, daß alle derselben Fertigung entstammenden Teile gleichwertig und gleichen Ursprungs sind; nötigenfalls haben die Hersteller, die den Vertriebshändlern Ersatzteile anbieten, zu bestätigen, daß diese den Teilen entsprechen, die dem Fahrzeughersteller geliefert werden." In Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 1 der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen GVO 1400/2002 werden Ersatzteile, die von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden , und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, als Origi-
nalersatzteile definiert. Dabei handelt es sich um die zuvor als Identteile bezeichneten Ersatzteile (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen, Branchen-Regelungen Kfz-Vertrieb (VO(EG)1400/2002), Art. 1 Rdnr. 19). Gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß Ersatzteile Originalersatzteile in dem genannten Sinne sind, sofern der Teilehersteller bescheinigt , daß diese Teile von gleicher Qualität sind wie die für die Herstellung des betreffenden Fahrzeugs verwendeten Bauteile und daß sie nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen des Kraftfahrzeugherstellers hergestellt wurden. bb) Mit der Vorlage der genannten Bescheinigungen würde - wie auch die Anschlußrevisionserwiderung anerkennt - den berechtigten Interessen des Herstellers genügt. Sie würden den Hersteller davon in Kenntnis setzen, daß und welche Ersatzteile der Händler aus welchen Bezugsquellen außerhalb der Vertragsware verwendet oder vertreibt, und ihm einen verläßlichen Anhaltspunkt für den Qualitätsstand dieser Ersatzteile liefern. Der Hersteller von Identteilen ist Vertragspartner des Kraftfahrzeugherstellers für die Produktion von Neu- bzw. Ersatzteilen für die Vertragsware. Es besteht kein Grund, warum der Kraftfahrzeughersteller Anlaß haben sollte, einer Bescheinigung seines Vertragspartners grundsätzlich zu mißtrauen. Die Beklagte würde deshalb ihre Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wenn sie von ihnen zum Nachweis der Qualität von Identteilen mehr verlangen würde als die entsprechende Bescheinigung des Teileherstellers.
d) Die Anschlußrevisionserwiderung meint daher auch, die Händler könnten den von ihnen in § 6 Ziff. 3 a HV geforderten Beweis mit einer solchen Bescheinigung führen. Dies kommt jedoch in der Klausel nicht klar und verständ-
lich zum Ausdruck, so daß sie für Identteile jedenfalls dem Transparenzgebot nicht genügt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zwar wird nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 (und ähnlich nach dem Erwägungsgrund 8 zur GVO 1475/95) bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß die Identteile von gleicher Qualität sind wie die Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, wenn der Teilehersteller dies bescheinigt. Es ist nach der Klausel jedoch unklar, ob allein durch diese Vermutung die in § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV aufgestellte gegenteilige Vermutung, daß nämlich die Ersatzteile, die mit Vertragsware in Wettbewerb stehen, deren Qualitätsstandard nicht erreichen, widerlegt werden kann. Für den Händler können deshalb berechtigte Zweifel bestehen, ob er den Beweis der qualitativen Gleichwertigkeit von Identteilen mit einer Bescheinigung des Teileherstellers führen kann. Es erscheint aus der Sicht des durchschnittlichen Vertragshändlers jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß der Hersteller von ihm nach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV eine weitergehende Beweisführung, z. B. eine stichprobenartige Kontrolle der Richtigkeit der Bescheinigung, verlangen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 145, 203, 220, m.w.Nachw.) folgt aus dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muß der Gefahr vorbeugen, daß der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder mißverständlich darstellt und auf diese Weise dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, begründete Ansprüche unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren, wird der Vertrags-
partner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Das ist hier der Fall. § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV begründet die Gefahr, daß der Händler von der - nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV berechtigten - Verwendung qualitativ gleichwertiger Identteile absieht, weil er nicht erkennt, daß er den von ihm mit der Klausel geforderten vollen Beweis für deren Qualitätsstand allein mit einer entsprechenden Bescheinigung des Teileherstellers führen kann.
e) Ist danach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Händlers jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bestimmung Identteile betrifft, kann dahinstehen, ob sie für sogenannte Nachbauteile, die von Teileherstellern stammen, die nicht Zulieferer des Kraftfahrzeugherstellers sind (vgl. BGHZ 81, 322, 325), einer Inhaltskontrolle am Maßstab des AGBRechts standhalten würde. Da die Klausel sprachlich nicht zwischen Identteilen und Nachbauteilen differenziert, könnte sie auch für Nachbauteile nicht aufrecht erhalten bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899, unter II 2) ist eine geltungserhaltende Reduktion von Formularklauseln auf einen zulässigen Kern, die nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden könnte, unzulässig. III. Die Bestimmung des Händlereinkaufspreises in Klausel 5 (§ 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV) benachteiligt nach Auffassung des Berufungsgerichts den Händler unangemessen, weil er sich bei bestellten, aber noch nicht verkauften Autos nicht gegen eine für ihn möglicherweise ungünstige Preisgestaltung wehren könne. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Die Klausel gewährt der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht, durch das der Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
1. Sie ist nicht durch § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen. Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist - auch wenn sie den Preis betrifft - gemäß §§ 307 ff. BGB überprüfbar , weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, daß grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; 124, 351, 362). 2. Es kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - die Beklagte ihren Vertragshändlern durch den Händlervertrag anders als in den vom Senat bisher entschiedenen Fällen (BGHZ 142, 358, 379 ff.; 124, 351, 361 ff.) überhaupt keine Grundrabatte oder vergleichbaren Leistungen zusichert. Das hätte zur Folge, daß der Leistung des Vertragshändlers für die Beklagte als verbindlich zugesagte Gegenleistung allein der Wettbewerbsvorsprung gegenüberstünde , den der Vertragshändler durch die Teilnahme am Goodwill des Herstellers und durch die Beschränkung des Absatzes der Vertragswaren auf die vertraglich gebundenen Händler gewinnt. Damit würde sich der Vertragshändler , wenn er wie hier weitgehend in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert und von deren Weisungen und Entscheidungen abhängig ist, hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Existenz völlig in die Hände des Herstellers begeben (BGHZ 142, 358, 379 f.). 3. Jedenfalls durch die einzelnen Kaufverträge, die der Händler mit der Beklagten über die Vertragsware schließt, ist nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 145 ff. BGB der Händlereinkaufspreis endgültig zu bestimmen. Solche Kaufverträge kommen durch die Bestellungen des Händlers und die entsprechenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zustande, über deren Erteilung gemäß § 1 Ziff. 4 Satz 4 HV binnen zwei Wochen nach der Bestellung zu entscheiden ist. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Vertragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend festzulegen. Außerdem
kann nach § 150 Abs. 2 BGB der Händler den Abschluß des Kaufvertrages auch ablehnen, wenn sich der von der Beklagten mitgeteilte Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung geändert hat. Davon weicht § 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV ab, indem er der Beklagten das Recht einräumt, den Preis auch nach der Bestellung des Händlers beliebig zu ändern und damit den Vertragspreis einseitig und für den Händler bindend festzusetzen. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur vorbehalten, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festlegung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, daß die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich hinreichend konkretisiert sind (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, NJW 2000, 651, unter II 3; BGHZ 142, 358, 381; 124, 351, 362 f.). In jedem Fall müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein. Diesen Anforderungen wird die beanstandete Klausel nicht gerecht. Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkau fspreises nach der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein. Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beeinträchtigt. Er muß sich jedenfalls auf den zur Zeit der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können. Soweit für ihn - etwa bei der Bestellung von Lagerware - kein dringender Beschaffungsbedarf besteht, kann er auch ein Interesse daran haben, von einer Bestel-
lung vorläufig Abstand zu nehmen, wenn sich der Händlereinkaufspreis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung erhöht hat. Die Klausel gibt der Beklagten dagegen die Möglichkeit, ohne Einschränkungen in die Kalkulationsgrundlagen des Händlers einzugreifen und damit dessen Verdienstchancen zu mindern, obwohl diese für ihn den wesentlichen Vertragszweck darstellen. Die berechtigten Belange der Händler werden entgegen der Auffassung der Revision nicht in ausreichendem Maße gewahrt dadurch, daß sich die Beklagte gemäß § 7 Ziff. 2 HV an einen bei der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis gebunden hält, wenn eine danach erfolgte Preiserhöhung von dem Händler aus gesetzlichen Gründen nicht an den Endabnehmer weiterberechnet werden kann. Zum einen zwingt sie dadurch den Vertragshändler dazu, sich seinerseits gegenüber dem Endabnehmer eine Preiserhöhung vorzubehalten , soweit dies gesetzlich zulässig ist. Kann oder will der Händler etwa aus Gründen der Marktsituation oder des Wettbewerbs einen solchen Vorbehalt gegenüber seinem Kunden nicht durchsetzen, hilft ihm die Regelung des § 7 Ziff. 2 HV nicht. Zum andern steht auch, soweit Fahrzeuge noch nicht weiterverkauft sind, nicht fest, daß er eine Erhöhung des Händlereinkaufspreises durch eine Erhöhung des - im übrigen von der Beklagten empfohlenen - Endverkaufspreises auszugleichen vermag. IV. Die in der Klausel 9 (§ 11 Ziff. 4 HV) vorgesehene hälftige Teilung der Kosten einer im Schiedsgutachterverfahren ergangenen Entscheidung zwischen dem Händler und der Beklagten ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Es entspreche gefestigten Rechtsgrundsätzen, daß die Kosten des Schiedsgutachters im Zweifel den Parteien jeweils zur Hälfte zur Last fielen. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
Selbst wenn es, wie die Anschlußrevision meint, eine allgemeine Rechtsauffassung des Inhalts, der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne die Verteilung der Kosten für ein Schiedsgutachten in der genannten Weise festlegen, nicht geben mag, ist die Beurteilung durch das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend. Es hat entgegen der Rüge der Anschlußrevision auch nicht rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) Sachvortrag des Klägers übergangen, aufgrund dessen die Kostenverteilung als unangemessene Benachteiligung des Händlers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen wäre. Der Umstand , daß das Schiedsgutachterverfahren und die Kostenregelung in § 11 HV für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Mindestmenge der zu verkaufenden Vertragsware sowie über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen vorgesehen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, die Kostenregelung verleite die Beklagte dazu, jeweils Mindestmengen und eine Bevorratung zu verlangen, die der Händler nach Treu und Glauben nicht akzeptieren müsse. Zwar mag das mit dem Schiedsgutachterverfahren verbundene finanzielle Risiko für einen wirtschaftlich schwachen Händler im Einzelfall schwerer wiegen als für die Beklagte. Das allein macht aber eine Kostenteilung, die für beide Vertragsparteien Veranlassung sein wird, vor Übergang in das Schiedsgutachterverfahren die Berechtigung ihrer jeweiligen Forderung und den voraussichtlichen Nutzen des Verfahrens sorgfältig zu prüfen, noch nicht unangemessen. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zudem zu Recht darauf hin, daß die Beklagte im Falle des ihr von dem Kläger unterstellten Verhaltens mit einer Vielzahl von Schiedsgutachterverfahren zu rechnen hätte, was ihr Kostenrisiko gegenüber dem des einzelnen Händlers insgesamt deutlich erhöhen würde. Schließlich weicht die Klausel entgegen der Auffassung der Anschlußrevision auch nicht von der in §§ 91 ff. ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung ab, weil diese nur für die Kosten einer (gerichtlichen) Streitentschei-
dung Geltung beansprucht, aber nicht für die Kosten einer - mangels einer einvernehmlichen Regelung der Parteien erforderlichen - Leistungsbestimmung durch einen Sachverständigen. V. In der Klausel 10 (§ 14 Ziff. 4 Satz 1 HV) sieht das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung des Vertragshändlers, weil sie mit der Formulierung "Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen" nicht begriffsnotwendig die Einbeziehung eines angemessenen kalkulatorischen Gewinns einschließe, zumal unklar bleibe, was unter einheitlichen Berechnungsgrundlagen zu verstehen sei. Außerdem reiche im Hinblick auf das der Beklagten eingeräumte "billige Ermessen" eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht aus, die nach § 307 Abs. 1 BGB erforderliche Konkretisierung der Voraussetzungen und des Umfangs eines entsprechenden einseitigen Bestimmungsrechts zu verankern. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entgegen der Auffassung der Revision stand. 1. Es bestehen unter Berücksichtigung der oben (unter III 3) aufgeführten Voraussetzungen, unter denen sich der Verwender durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten darf, zwar keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, daß der Aufwendungsersatz nach Berechnungsgrundlagen erfolgen soll, die von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Die dafür maßgeblichen Faktoren wie der technisch notwendige Arbeitsaufwand und die bei den verschiedenen Gruppen von Vertragshändlern dafür anfallenden Kosten unterliegen im Laufe der Zeit Veränderungen, an die die Berechnung des Aufwendungsersatzes immer wieder angepaßt werden muß, so daß ein berechtigtes Interesse der Beklagten an dem Vorbehalt des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts besteht. Es wer-
den auch die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts in der Klausel tatbestandlich konkretisiert. 2. Diese Konkretisierung ist jedoch nicht klar und verständlich und genügt deshalb nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als maßgebliche Berechnungsfaktoren werden zum einen der "für die jeweilige Garantieleistung technisch notwendige Arbeitsaufwand" und zum anderen die "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe" genannt. Bei dem erforderlichen Arbeitsaufwand handelt es sich zwar um eine eindeutige, auch für den Händler ohne weiteres nachvollziehbare Maßgabe. Für die betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe gilt dies jedoch nicht.
a) Es ist schon unklar, was mit dem Begriff der "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten" gemeint ist. Insoweit stellt sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob davon auch der Gewinn der Händler bei vergleichbaren Arbeiten außerhalb von Garantieleistungen umfaßt ist. Die Frage wird auch durch den nachfolgenden Verweis auf die "Kostenstruktur" der für die Berechnung maßgeblichen Händlerbetriebe nicht beantwortet. Darin kann der Unternehmergewinn enthalten sein, eindeutig ist dies jedoch nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich die Einbeziehung eines dem Händler zustehenden kalkulatorischen Gewinns weiter nicht aus dem Umstand , daß es sich um einen Aufwendungsersatzanspruch handelt. Der Aufwendungsersatz , der nach § 670 BGB einem rechtsgeschäftlich Beauftragten zusteht, umfaßt - anders als im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag, bei der der Geschäftsführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit oder seines
Gewerbebetriebs handelt und Anspruch auf die übliche Vergütung hat (BGHZ 143, 9, 16; 65, 384, 389 f.) - gerade nicht den Gewinn, weil der Beauftragte unentgeltlich tätig wird. Bei Vorliegen eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB erhält der Geschäftsführer in erster Linie die vereinbarte oder eine übliche (§§ 612, 632 BGB) Vergütung, die einen Gewinn einschließt; Aufwendungsersatz ist dagegen nur zu leisten, soweit er nicht schon in der Vergütung enthalten ist (Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl., § 675 Rdnr. 8).
b) Unklar ist außerdem, wie die hinsichtlich Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Betriebe bestimmt werden, die für eine Berechnung des durchschnittlichen Aufwandes maßgeblich sein sollen. Der Händler kennt die in Betracht kommenden Vergleichsbetriebe nicht. Er kann deshalb insoweit weder eine Berechnung der Beklagten überprüfen noch auf eine Änderung der Berechnungsweise hinwirken, wenn sich für ihn im Hinblick auf die Entwicklung bei den Vergleichsbetrieben ein Anpassungsbedarf ergibt.
c) Nicht eindeutig ist schließlich die Formulierung "unter Berücksichtigung" des Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten. Die bloße Berücksichtigung kann, muß aber keinen vollen Ausgleich des durchschnittlich entstehenden Aufwandes bedeuten. VI. Die Klausel 11 (§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a und b HV) hält das Berufungsgericht für unbedenklich. Dadurch daß der Händler nach Beendigung des Vertrages einen Rückkauf seines Lagerbestandes an Vertragsware durch die Beklagte nur insoweit verlangen könne, als er die Ware unmittelbar von dieser bezogen habe (Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a), werde, so meint das Berufungsgericht, die sich aus Art. 6 und Art. 9 GVO 1475/95 ergebende Berechtigung des Händlers , Ware im Querbezug zu erwerben, nicht ausgehöhlt. Es erscheine als Überspannung der Rücksichtspflichten des Herstellers, wenn dieser bei Ver-
tragsbeendigung vom Händler anderweitig bezogene Ware zurückkaufen müsse , zumal diese teurer sein könne als im Direktbezug erworbene Ware. Soweit Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b die Rückkaufverpflichtung des Herstellers auf Ware beschränke , deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung "im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung" geboten war, sei die Klausel nicht intransparent, weil sich aus dem übrigen Vertragswerk hinlänglich ergebe, was damit gemeint sei. Diese Beurteilung beanstandet die Anschlußrevision teilweise zu Recht. 1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, das Rangverhältnis von § 19 Ziff. 2 Satz 1 und 3 HV sei unklar und die darin enthaltenen Regelungen seien widersprüchlich. § 19 Ziff. 2 Satz 1 HV begründet zunächst einen grundsätzlichen Anspruch des Händlers auf Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragsware bei Vertragsbeendigung. Dieser Anspruch wird in den folgenden beiden Sätzen unter verschiedenen Gesichtspunkten eingeschränkt. Satz 2 schließt den Anspruch aus für den Fall, daß der Händler die Gründe für die Vertragsbeendigung zu vertreten hat. Satz 3 schränkt ihn in allen anderen Fällen ("im übrigen") ein auf die in Buchst. a) bis c) näher beschriebene Vertragsware. Daß danach der Rückkaufanspruch engeren Voraussetzungen unterliegt, als es nach Satz 1 zunächst den Anschein hat, und sich nicht etwa die Sätze 1 und 3 widersprechen , unterliegt keinem Zweifel. 2. Erfolglos rügt die Anschlußrevision weiter, § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV schränke den Rücknahmeanspruch des Händlers in unzulässiger Weise ein, soweit die Beendigung des Händlervertrags durch eine außerordentliche Kündigung des Händlers herbeigeführt werde, die der Hersteller zu vertreten habe. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 368) halten zwar Klauseln , die nicht danach differenzieren, ob die Vertragsbeendigung von dem Vertragshändler , von dem Hersteller oder von keiner der Parteien zu vertreten ist, einer Inhaltskontrolle nur stand, wenn sie auch im Falle einer fristlosen Kündi-
gung des Vertragshändlers aus einem von der Beklagten zu vertretenden Grund ersteren nicht unangemessen benachteiligen. Der hier zu beurteilende Vertrag enthält jedoch eine hinreichende Differenzierung. Für den Fall der von der Beklagten zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages sind dem Händler durch § 19 Ziff. 6 Satz 1 HV ausdrücklich weitergehende Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ein solcher Schadensersatzanspruch kann auch auf Rücknahme der Vertragsware gerichtet sein, ohne daß der Anspruch auf die in § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV genannte Vertragsware beschränkt ist. Die Schadensersatzpflicht geht inhaltlich dahin, den Vertragshändler so zu stellen, wie wenn der Vertrag weiter bestanden hätte. Hätte der Vertragshändler in diesem Fall den Lagerbestand veräußern können, so kann unter diesem Gesichtspunkt der Hersteller zum Schadensersatz in der Weise verpflichtet sein, daß er den Vertragshändler von den nunmehr nicht oder nur noch mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu veräußernden Waren durch Rücknahme befreit (BGHZ 54, 338, 342; 124, 351, 368 f.; 128, 67, 70). Daß bei einem Schadensersatzanspruch der Händler anders als bei einem vertraglichen Rückkaufanspruch die Beweislast dafür trägt, daß er die Vertragsware bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses hätte verwerten können, läßt die Verweisung auf den Schadensersatzanspruch nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers erscheinen. Der Hersteller ist nicht verpflichtet , dem Händler durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mehr an Ausgleich zu gewähren, als er nach der gesetzlichen Regelung schuldet. 3. § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV hält jedoch einer Inhaltskontrolle auch für den Fall einer von keiner der Parteien zu vertretenden Beendigung des Händlervertrages nicht stand. Die Regelung schließt einen Rücknahmeanspruch des Händlers für solche Vertragsware aus, die er nicht unmittelbar von
der Beklagten bezogen hat. Damit verstößt die Beklagte gegen ihre nachvertragliche Treuepflicht, die die Grundlage für einen auch ohne eine Vereinbarung im Händlervertrag bestehenden Rücknahmeanspruch des Händlers bildet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Voraussetzung für diesen Rücknahmeanspruch ist, daß der Hersteller den Vertragshändler verpflichtet hat, während der Dauer des Vertragshändlervertrages ein Lager zu unterhalten (BGHZ 54, 338, 344 ff.; 124, 351, 369 f.; 128, 67, 70). Das ist hier der Fall. Der Händler hat gemäß § 10 Ziff. 1 f HV ständig einen dem Marktpotential in seinem Vertragsgebiet angemessenen Lagerbestand an Vertragsware vorzuhalten. Die Beklagte gibt dem Händler Pläne betreffend die Lagerbestände an Vertragsware vor (§ 11 Ziff. 1 HV); sie kann außerdem von dem Händler den Abschluß einer Vereinbarung über den Umfang der Bevorratung mit Vertragsware verlangen (§ 11 Ziff. 3 HV). Aus dem Händlervertrag ergibt sich nicht, daß der Händler seiner Vertragspflicht zur Lagerhaltung nicht auch mit Vertragsware nachkommen könnte, die er nicht unmittelbar bei der Beklagten, sondern beispielsweise im Wege des sogenannten Querbezugs von anderen H. -Vertragshändlern bezogen hat. Vertragsware sind nach den dem Händlervertrag vorangestellten Begriffsbestimmungen "alle von der H. (North) - Beklagten - ihren Vertragshändlern angebotenen Automobile und Ersatzteile für Automobile". Erfüllt der Händler auch mit nicht unmittelbar bei der Beklagten bezogener Vertragsware in diesem Sinne seine Lagerhaltungspflicht, ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben könnte, solche Vertragsware von einem Rückkauf auszuschließen. Für andere als Vertragsware , also insbesondere für Fremdware, die mit Vertragsware in Wettbewerb steht, wird ein Rückkaufanspruch in § 19 Ziff. 2 HV schon grundsätzlich nicht begründet. Darauf, daß der Händler die Vertragsware bei Dritten mögli-
cherweise teurer als bei einem Direktbezug von der Beklagten eingekauft hat, kann es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommen, weil sich die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Rückkaufpreises in jedem Fall nach § 19 Ziff. 4 und Ziff. 5 HV (s. dazu unten unter VII. und VIII.) richtet. Der von der Anschlußrevisionserwiderung angeführten Gefahr, daß der Händler sein Lager kurz vor Beendigung des Vertrages durch Zukäufe künstlich aufbläht , wird durch die Regelung des § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV begegnet, nach der die Beklagte nur solche Vertragsware zurückkaufen muß, deren Abnahme , Vorhaltung und Lagerung im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war. 4. In § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hat das Berufungsgericht zu Recht keine unangemessene Benachteiligung des Händlers gesehen. Der aus der nachvertraglichen Treuepflicht des Herstellers hergeleitete Rücknahmeanspruch beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 54, 338, 346) auf Warenbestände, deren Abnahme und Lagerung durch den Eigenhändler im Interesse ordnungsmäßiger Vertragserfüllung geboten war. Der Händler soll nur die Folgen seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Hersteller, nicht auch das Risiko darüber hinausgehender eigener unternehmerischer Entscheidungen auf diesen abwälzen können. Diese in der Sache demnach nicht zu beanstandende Einschränkung des Rückkaufanspruchs kommt in § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hinreichend klar und verständlich zum Ausdruck, so daß die Klausel auch den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genügt. Die Anschlußrevision rügt vergeblich, es könne dem Händler nicht angesonnen werden, das übrige Vertragswerk auf Kriterien dafür zu durchforsten, was als "ordnungsgemäße Vertragserfüllung" gelten könne, wenn sich die Beklagte unter Hinweis auf die Klausel weigere, Teile des Lagerbestandes zurückzukaufen. Aus der
Klausel ergibt sich eindeutig, daß der Umfang der Rücknahmepflicht der Beklagten mit dem Umfang der Lagerhaltungspflicht des Händlers in Zusammenhang steht. Es kann danach für den Händler keinem Zweifel unterliegen, daß es um die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Hinblick auf die Lagerhaltung geht. Damit ist zugleich klar, daß für die nähere Bestimmung der "ordnungsgemäßen Vertragserfüllung" im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV die sich aus § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV ergebende Verpflichtung zur Vorhaltung eines angemessenen Lagerbestandes an Vertragsware maßgeblich ist, welche gemäß § 11 Ziff. 1 HV durch von der Beklagten zu erstellende Pläne konkretisiert wird. Daß § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV intransparent wäre, macht auch die Anschlußrevision nicht geltend. Damit steht zugleich fest, was als ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV zu gelten hat. Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht der Ansicht, daß sich aus dem Vertragswerk insgesamt hinlänglich klar ergibt, was hinsichtlich der Abnahme, Vorhaltung und Lagerung im Interesse einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung geboten ist. VII. Die Klausel 12 (§ 19 Ziff. 4 HV) hält einer Inhaltskontrolle nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls stand. Daß Automobile von der Beklagten zum Netto-Rechnungswert ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten zurückgekauft würden, sei nicht zu beanstanden. Die Mehrwertsteuer könne der Händler beim Vorsteuerabzug in Anrechung bringen. Auf Frachtkosten, die beim Rückkauf anfielen, beziehe sich die Klausel nicht; diese seien vom Hersteller zu tragen. Die beim Erwerb entstandenen Frachtkosten brauche der Hersteller nicht zu ersetzen, weil der Händler in Gewinnerzielungsabsicht erwerbe und damit zugleich mit der Intention, die Frachtkosten über den Verkaufspreis auf den Käufer abzuwälzen. Es erscheine unbillig, wenn er im Falle der Vertragsbeendigung diese - ebenso wie sonstige Nebenkosten, z. B. sogenannte Dewachskosten - seinem Unternehmerrisiko zuzurechnenden
Kosten dem Hersteller überbürden könne. Soweit die Klausel den Begriff der Wertminderung enthalte, genüge sie dem Transparenzgebot, weil dieser Begriff auch Bestandteil gesetzlicher Regelungen sei und in den Fachkreisen, zu denen Automobilhändler zu zählen seien, weitgehend einheitliche Regeln und entsprechende Vorstellungen der Beteiligten bestünden, was unter Wertminderung eines Autos zu verstehen sei. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg. 1. Sie rügt zunächst vergeblich, die Beklagte brauche nach der Klausel beim Rückkauf von Automobilen keine Umsatzsteuer zu zahlen, die auf den Rückkauf entfallende Umsatzsteuer trage der Händler. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt der Anschlußrevision, daß es sich auch bei dem Rückkauf um eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG handelt und der Händler die darauf entfallende Umsatzsteuer als Steuerschuldner abzuführen hat (§ 13 a Abs. 1 Nr. 1 UStG). § 19 Ziff. 4 HV schließt jedoch nicht aus, daß der Händler der Beklagten diese Umsatzsteuer zusätzlich zu dem sich aus der Bestimmung ergebenden Rückkaufpreis in Rechnung stellt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1, jew. m.w.Nachw.) gilt allerdings grundsätzlich der für eine Leistung vereinbarte Preis auch die Aufwendung für die von dem Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab. Die Abgeltung der Aufwendung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts. Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer auszugehen. Etwas anderes gilt aber, wenn die Parteien einen "Nettopreis" vereinbart haben. Das ist hier der Fall. Der Senat kann die Klausel insoweit selbst auslegen, weil das Berufungsgericht eine Auslegung dahin, ob es sich bei dem nach § 19 Ziff. 4 HV zu bestimmenden Rückkaufpreis um einen
Brutto- oder einen Nettopreis handelt, nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind. Für die Vereinbarung eines Nettopreises spricht bereits, daß Ausgangspunkt für die Berechnung des Rückkaufpreises der "Netto-Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer )" ist. Die Umsatzsteuer, die der Händler bei dem ursprünglichen Erwerb des Fahrzeugs an die Beklagte zu entrichten hatte, stellt für ihn einen durchlaufenden Posten dar, den er im Wege des Vorsteuerabzugs (§ 15 UStG) geltend machen kann. Dasselbe gilt auch umgekehrt für die Beklagte beim Rückkauf. Hinzu kommt, daß § 19 Ziff. 4 HV die Preisbestandteile, die in die Kalkulation des Rückkaufpreises einfließen, im einzelnen aufführt, ohne die Umsatzsteuer zu erwähnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei Abschluß des Händlervertrages den Rückkauf durch die Beklagte anders als die ursprüngliche Lieferung an den Händler für umsatzsteuerfrei halten könnten. Der Händler kann deshalb § 19 Ziff. 4 HV auch bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) nur dahin verstehen, daß die Klausel die Vereinbarung eines Nettopreises enthält und er der Beklagten die Umsatzsteuer zusätzlich in Rechnung stellen kann. Andernfalls müßte er für die Rechnung über den Rückkauf, zu deren Ausstellung er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG verpflichtet ist und in der nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG die Umsatzsteuer nach Steuersatz und Steuerbetrag anzugeben ist, die Mehrwertsteuer aus dem sich nach § 19 Ziff. 4 HV ergebenden Rückkaufpreis herausrechnen, obwohl dieser definitionsgemäß keine Umsatzsteuer enthält. Das widerspräche dem erkennbaren Willen und den Interessen beider Vertragsparteien.
2. Die Außerachtlassung von Fracht- und Nebenkosten, die der Händler beim Erwerb der Automobile gezahlt hat, bei der Berechnung des Rückkaufpreises hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als unangemessene Benachteiligung des Händlers gewertet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 HGB) und dabei entgegen der Ansicht der Anschlußrevision auch nicht unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Besonderheiten des Rückkaufs zu Lasten der Händler unberücksichtigt gelassen. Zwar kommt der Händler mit dem Erwerb der Vertragsware seiner Lagerhaltungspflicht gegenüber der Beklagten nach und verliert er mit der Vertragsbeendigung die Möglichkeit, die Fracht- und Nebenkosten bei einem Weiterverkauf der Vertragsware dem Käufer aufzuerlegen. Bei letzterer handelt es sich aber um eine bloße unternehmerische Chance, deren Realisierung für den Händler nicht gesichert ist. Zudem dient die Verpflichtung zur Lagerhaltung der Kundenwerbung und der Marktbearbeitung (BGHZ 54, 338, 344). Von ihrer absatzfördernden Wirkung profitiert (auch) der Händler nicht allein durch den Verkauf der Lagerware. Die daraus folgende Unbedenklichkeit einer endgültigen Abwälzung der Fracht- und Nebenkosten auf den Händler ist unabhängig davon, ob die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - Nebenkosten wie Dewachskosten bei einem erneuten Verkauf der Vertragsware dem Erwerber wiederum in Rechnung stellen kann und tatsächlich in Rechnung stellt. Aufgrund ihrer nachvertraglichen Treuepflicht hat die Beklagte dem Händler im Hinblick auf den Lagerbestand auszugleichen, was dieser durch die Vertragsbeendigung verliert bzw. nicht nutzen kann. Darauf, welche Möglichkeiten sie durch die Erfüllung ihrer Rücknahmepflicht gewinnt, kommt es nicht an.
3. Schließlich beanstandet die Anschlußrevision erfolglos, § 19 Ziff. 4 HV sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), soweit die Bestimmung den Begriff der Wertminderung verwende. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß der Begriff der Wertminderung in der Rechtssprache weit verbreitet ist, so etwa im Schadensersatzrecht und bei der Minderung. Er hat einen fest umrissenen Inhalt, wenn der Ausgangspunkt der Betrachtung feststeht, der hier durch den Händlereinkaufspreis vorgegeben ist. Es mag im Einzelfall schwer zu ermitteln sein, auf welche Umstände der relevante Markt in welchem Umfang mit einer Wertminderung reagiert. Das ist aber nicht Folge eines unklaren Begriffsverständnisses , sondern beruht auf tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Feststellung des für die Subsumtion maßgeblichen Sachverhalts. VIII. Für wirksam hält das Berufungsgericht auch die Klausel 13 (§ 19 Ziff. 5 HV). Es hat ausgeführt, soweit die Klausel einen Rückkauf von Ersatzteilen zum Netto-Rechnungswert (Händlereinkaufspreis ohne Mehrwertsteuer und Nebenkosten) vorsehe, gelte das oben (zu Klausel 12) Ausgeführte entsprechend. Die lediglich als Ausnahmeregelung anzusehende Bestimmung für den Fall, daß eine Ermittlung des Händlereinkaufspreises nicht möglich sei, dürfte im Zeitalter elektronischer Datenverarbeitung und entsprechender elektronischer Buchführung kaum noch zur Anwendung kommen. Es komme daher nicht darauf an, ob - wie die Klägerin unter Beweis gestellt habe - der Hersteller zurückgenommene Ware wiederum zum Händlereinkaufspreis oder nur mit einem Abschlag veräußern könne. Denn im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB müsse eine unangemessene Benachteiligung von einigem Gewicht vorliegen, was hier wegen der anzunehmenden absoluten Ausnahmeregelung zu verneinen sei. Außerdem sei die Klausel jedenfalls deshalb nicht als unbillig anzusehen, weil durchaus der Fall gegeben sein könne, daß zurückgenommene Ersatzteile vom Hersteller - etwa wegen inzwischen weiter gegangener Entwicklungen - nicht
mehr zum ursprünglichen Händlereinkaufspreis veräußert werden könnten. Die dagegen gerichtete Anschlußrevision bleibt ohne Erfolg. 1. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer und der Fracht- und sonstigen Nebenkosten kann auf die Ausführungen oben (unter VII 1 und 2) zum Rückkaufpreis für Automobile verwiesen werden. 2. Zu Unrecht ist die Anschlußrevision der Auffassung, Grundlage der Berechnung des Rückkaufpreises für Ersatzteile dürfe nicht der von dem Händler beim Erwerb gezahlte Händlereinkaufspreis sein, sondern müsse der Händlereinkaufspreis sein, der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gelte, weil - nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Vortrag des Klägers - die Beklagte die Ersatzteile zu diesem Preis erneut an ihre anderen Vertragshändler verkaufen könne. Es geht bei der Rückkaufpflicht des Herstellers um einen angemessenen Ausgleich für die Lagerhaltungspflicht des Händlers. Die Anschlußrevisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß der Händler vor Nachteilen geschützt werden soll, die sich daraus ergeben, daß er das von ihm pflichtgemäß unterhaltene Warenlager nach Beendigung des Vertrages nur noch unter erschwerten Bedingungen verwerten kann (BGHZ 124, 351, 369 f.). Dieser Schutz wird erreicht, wenn der Händler den Betrag erhält, den er für den Erwerb der Ersatzteile aufgewendet hat. Die nachvertragliche Treuepflicht des Herstellers gebietet es nicht, den Händler zum Ausgleich für seine Lagerhaltungspflicht an Preissteigerungen teilhaben zu lassen, die während der Zeit der Lagerung der Ware eingetreten sind. 3. Auch die in § 19 Ziff. 5 HV enthaltene Alternativregelung für den Fall, daß sich der von dem Händler tatsächlich gezahlte Händlereinkaufspreis nicht mehr feststellen läßt, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. Dafür kann offen bleiben, ob die Bestimmung einen Ausnahmefall betrifft,
wie das Berufungsgericht meint, oder ob sie - wie die Anschlußrevision mit einer Verfahrensrüge nach § 286 ZPO geltend macht - vielfach zur Anwendung kommen muß, weil der Händler regelmäßig mehrere gleiche Teile auf Lager hat, die zu unterschiedlichen Zeiten erworben worden sind, ohne daß es ihm möglich ist festzustellen, welches Teil er zu welchem Zeitpunkt und zu welchem Preis erworben hat. Entgegen der Ansicht der Revision führt die Ermittlung des Rückkaufpreises in diesem Fall nicht zu solchen Schwierigkeiten, dass die Rückkaufpflicht der Beklagten letztlich vereitelt wird. Die Preisermittlung auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preisempfehlung der Beklagten abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte mag kompliziert sein, undurchführbar ist sie deshalb nicht. Sie ist auch für den Händler nachvollziehbar , weil ihm die maßgeblichen Faktoren aus der Zeit der Vertragsdurchführung bekannt sind. Die Berücksichtigung der Entwicklung der unverbindlichen Preisempfehlung und der Händlerrabatte in den letzten zwei Jahren wäre nur dann unangemessen, wenn die durchschnittliche maximale Lagerzeit von Ersatzteilen wesentlich geringer wäre. Das macht die Anschlußrevision jedoch nicht geltend. Die dieser Zeitspanne zugrunde liegende Vermutung, der Händler werde das betreffende Teil in den letzten zwei Jahren gekauft haben, ist deshalb nicht zu beanstanden. 4. Schließlich stellt auch der in der Klausel vorgesehene pauschale Abschlag von 10 % für den zu erwartenden Verwertungsverlust keine unangemessene Benachteiligung des Händlers dar, selbst wenn die Beklagte - wie die Anschlußrevision geltend macht - die zurückerworbene Ware, soweit sie sich nicht
von den von ihr ansonsten zu liefernden Neuteilen unterscheidet, zum aktuell geltenden Händlereinkaufspreis an andere Vertragshändler weiterverkaufen kann. Der Senat hat bereits in früheren Entscheidungen (Urteil vom 25. Mai 1988 - VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077, unter B 1; vgl. auch BGHZ 128, 67, 74) einen solchen Abschlag von 10 % gebilligt. Maßgeblich dafür ist die Erwägung , daß die Verwertung eines Ersatzteillagers nach Vertragsbeendigung erheblichen Schwierigkeiten begegnet, denen auch der Hersteller sich gegenübersehen kann. Denn die Rücknahmepflicht des Herstellers besteht nicht nur für neue Ersatzteile, sondern auch für solche Ersatz- und Austauschteile, die ihre Verkaufsfähigkeit (vollständig) verloren haben, weil sie beispielsweise infolge der Entwicklung modernerer Teile veraltet sind (BGHZ 124, 351, 370). Daß dadurch entstehende Verwertungsverluste mit insgesamt 10 % überbewertet sind, zeigt die Anschlußrevision nicht auf. IX. Klausel 14 (§ 19 Ziff. 7 HV) hat das Berufungsgericht für unwirksam erklärt mit der Begründung, sie benachteilige den Händler insofern unangemessen , als er auch bereits verkaufte, aber noch nicht ausgelieferte Ware in seinem Lagerbestand auf Verlangen des Herstellers ganz oder teilweise an diesen verkaufen müsse. Dadurch könne er unkalkulierbaren Schadensersatzansprüchen seiner Kunden ausgesetzt sein. Darüber hinaus bedeute die Klausel eine unangemessene Beeinträchtigung der dem Händler zuzubilligenden Dispositionsfreiheit , ohne daß dem ein darüber hinausgehendes schützenswertes Interesse des Händlers gegenüber stehe. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Der Senat teilt die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht dahin, daß sie die Beklagte auch zum Rückkauf solcher Teile des Lagerbestandes berechtigt, die der Händler zuvor bereits anderweitig verkauft hat. Rechtlich ändert der bloße Abschluß eines Kaufvertrags nichts daran, daß die verkauften
Teile bis zur Auslieferung und Übereignung an den Kunden weiterhin dem Lagerbestand des Händlers zuzuordnen sind. Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff des Lagerbestandes nach der Definition in dem von der Revision vorgelegten Wirtschaftslexikon von Gabler "bei Handelsunternehmen den jeweiligen Vorrat an Waren". Auch diese Definition schließt nicht aus, daß der Händler im Hinblick auf einen Teil des genannten Vorrates bereits durch Kaufverträge gebunden ist. Eine Parallelwertung in der Laiensphäre mag allenfalls bei einem Stückkauf - etwa von Fahrzeugen - zu dem Ergebnis kommen, daß der Kaufgegenstand bereits bei Abschluß des Kaufvertrages aus dem Lagerbestand ausscheidet. Bei einem Gattungskauf, wie er insbesondere bei Ersatzteilen in Betracht kommt, gilt dies jedoch nicht. Der Gegenstand eines Gattungskaufes bleibt auch nach allgemeinem Verständnis Teil des Lagerbestandes jedenfalls, bis sich die Lieferverpflichtung des Händlers gemäß § 243 Abs. 2 BGB auf ein bestimmtes Teil konkretisiert hat. Dieser vom Wortlaut ausgehenden Auslegung der Bestimmung kann auch nicht entgegen gehalten werden, es verstehe sich nach deren Sinn und Zweck von selbst, daß der Hersteller keine verkaufte Ware zurückkaufen wolle. Die Revision begründet die Klausel mit dem berechtigten Interesse des Herstellers daran, den Verkauf der von ihm produzierten Markenwaren auf die in sein Vertriebssystem eingegliederten Vertragshändler zu beschränken. Dieses Interesse kann auch dann oder möglicherweise, je nach Drittkäufer, sogar in besonderem Maße bestehen, wenn der Händler Lagerware bereits anderweitig verkauft hat. Bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) ist deshalb ein Rückkaufrecht der Beklagten auch hinsichtlich solcher Ware, die der Händler bereits anderweitig verkauft hat, nicht ausgeschlossen.
2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht stand. Der Händler verliert zwar, wenn er einen Teil seines Lagerbestandes vor Ausübung des Rückkaufrechtes durch die Beklagte bereits anderweit verkauft hat, nicht den ihm aus diesen Geschäften zustehenden Gewinn. Denn er kann nach der Klausel von der Beklagten einen höheren als den in § 19 Ziff. 4 und 5 HV angegebenen Rückkaufpreis verlangen, wenn er ihr innerhalb von vier Wochen eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nachweist. Er hat jedoch nur die Wahl, entweder gegenüber der Beklagten oder gegenüber seinem Kunden vertragsbrüchig zu werden, wenn die Beklagte von ihrem Rückkaufrecht Gebrauch macht, weil er nicht beide Kaufverträge erfüllen kann. Wählt er Erfüllung gegenüber der Beklagten , ist er möglichen Schadensersatzansprüchen seines Kunden nach §§ 280, 281 BGB ausgesetzt. Erfüllt er den Übereignungsanspruch des Kunden , macht er sich der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig. Damit greift die Beklagte, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, in gravierender Weise in die geschäftlichen Interessen des Händlers und in dessen unternehmerische Freiheit ein. Daß dieser Eingriff im Hinblick auf ein entgegenstehendes gewichtiges Interesse der Beklagten geboten wäre, macht selbst die Revision nicht geltend. Durch den Vorbehalt eines Rechtes zum Rückkauf auch bereits anderweitig verkaufter Lagerware wird der Händler deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. X. Die Klausel 15 (§ 19 Ziff. 6 Satz 2 HV) hält das Berufungsgericht für intransparent. Dem rechtsunkundigen Händler sei der Unterschied zwischen einer "Kardinalpflicht"-Verletzung und der Verletzung sonstiger (welcher?) Vertragspflichten , die nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Fehlverhalten des Herstellers eine Schadensersatzpflicht zur Folge hätten, nicht geläufig. Gerade Freizeichnungsklauseln müßten klar und eindeutig formuliert sein. Für den
konkreten Vertragstyp sei eine hinreichende Konkretisierung der in Rede stehenden Pflichtverletzungen erforderlich und möglich. Diese Ausführungen beanstandet die Revision vergeblich. Die Bestimmung wird den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht gerecht. 1. Das beruht allerdings entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon auf grammatikalischen Unzulänglichkeiten der Klausel. Daß der unbefangene Laie der Regelung wegen unklarer Bezugnahmen entnehmen könnte, "die Beklagte hafte nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, soweit keine Kardinalpflichten verletzt" seien (für die Verletzung von Kardinalpflichten also überhaupt nicht), erscheint ausgeschlossen. Satz 2 knüpft erkennbar an die umfassende Haftungsregelung in Satz 1 an und schränkt diese nur ein, soweit nicht Kardinalpflichten verletzt sind, hält die uneingeschränkte Haftung also für letztere gerade aufrecht. 2. Die Bestimmung gibt jedoch die Voraussetzungen und gebotenen Einschränkungen für eine wirksame formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht hinreichend klar und für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich wieder.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 89, 95 f.; 145, 203, 244; Senatsurteil vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, WM 1993, 24 = NJW 1993, 335, unter II 2 a) darf eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Ferner darf die Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, daß der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit
wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.
b) Die Klausel faßt die so definierten vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwortartig unter dem Begriff "Kardinalpflichten" zusammen. Dieser Begriff ist in der Gesetzessprache unbekannt. Er wird zwar in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwendet und dort - vielfach mit dem Zusatz "sogenannte" versehen - entweder zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden, wesentlichen Pflichtverletzung gebraucht (Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 216/01, WM 2004, 486 = NJW-RR 2004, 900, unter II 1; Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134 = NJW-RR 2001, 768, unter I 2 b; Urteil vom 15. Juni 2000 - III ZR 305/98, NJW 2000, 3275 = WM 2000, 1548, unter II 4; Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426 = NJW-RR 2000, 998, unter II 3) oder wie oben (unter a) abstrakt erläutert als Pflicht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf (Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448, unter II 2 b; BGHZ 149, 89, 96; 145, 203, 244 f.). Es kann jedoch nicht erwartet werden, daß der durchschnittliche Händler als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt. Ihm erschließt sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht, was mit "Kardinalpflichten" gemeint ist. Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als
wesentliche Vertragspflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar wäre. Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren , nur im Rahmen des Möglichen. Ob dieser Rahmen bei einer konkreten Aufzählung von vertragswesentlichen Pflichten - oder Regelbeispielen dafür - überschritten würde, weil sie, die die Revision meint, notwendigerweise unvollständig wäre und nahe legen würde, dass die nicht genannten Pflichten keine wesentlichen Vertrags- oder "Kardinal"pflichten seien, kann dahinstehen. Möglich wäre aber jedenfalls eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht , wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne daß die für den Typus des Vertragshändlervertrages wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müßten.

B.

Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV (Klausel 1), § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV (Klausel 4) und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV (Klausel 11) betrifft; im übrigen sind Revision und Anschlußrevision unbegründet. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3). Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern, und ist der Klage auch insoweit stattzugeben, als der Kläger eine Untersagung der Verwendung von § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV und § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV begehrt; die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen , soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der
Verwendung von § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV gerichtet hat.
Dr. Deppert Dr. Deppert Dr. Wolst für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert 18. Juli 2005
Dr. Frellesen Hermanns

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.