Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2006 - VIII ZR 19/04

bei uns veröffentlicht am27.09.2006
vorgehend
Landgericht Bielefeld, 3 O 232/00, 09.08.2002
Oberlandesgericht Hamm, 8 U 181/02, 03.12.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 19/04 Verkündet am:
27. September 2006
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Mit dem in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmal der Sachdienlichkeit einer Klageänderung
in der Berufungsinstanz ist die entsprechende Zulassungsschranke der §§ 523,
263 ZPO in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung unverändert in das neue
Berufungsrecht übernommen worden.
Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden
kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die
Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören auch solche, die
bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzlichen Gericht aber als
unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung
gefunden haben; kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts
aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an
der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen
und verpflichten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03,
BGHZ 158, 295, 309 f.).

b) Das Gericht verletzt seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO, wenn es ohne vorherigen
Hinweis eine Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abweist, nachdem es
zuvor durch eine Beweisaufnahme zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für
schlüssig hält.
BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Beklagte bot im November 1999 in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung 550 Ölgemälde aus dem 18. bis 20. Jahrhundert für 280.000 DM zum Kauf an. Am 3. Dezember 1999 schlossen der Zeuge F. – der Ehemann der Klägerin – und der Beklagte einen entsprechenden Kaufvertrag. Bei der Übergabe der Bilder am 9. Dezember 1999 wurde der Vertrag auf Veranlassung des Zeugen F. von den Beteiligten ohne Wissen der Klägerin auf diese als Käuferin umgeschrieben. Am selben Tag beglich der Zeuge F. auch den Kaufpreis – ob vollständig oder nur teilweise ist streitig – mit Mitteln, die er zuvor von der Klägerin als Darlehen erhalten hatte.
2
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung von 280.000 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe von 433 Bildern, die der Beklagte dem Zeugen F. nach ihrem Vortrag nur übergeben hat. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Mit ihrer dagegen gerichteten Berufung hat die Klägerin Ansprüche auch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der 433 Bilder in Annahmeverzug befinde. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren nur noch aus abgetretenem Recht des Zeugen F. weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
4
Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass es sich bei der Zahlung des Kaufpreises um eine Leistung der Klägerin im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB gehandelt habe, weil aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten eine solche nur gegeben sei, wenn die Geldzahlung nach der Umschreibung des Kaufvertrags auf die Klägerin erfolgt sei; dies habe sie nicht zur vollen Überzeugung des Senats bewiesen. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB wegen einer behaupteten Täuschung des Zeugen F. durch den Beklagten über die Anzahl und die Qualität der verkauften Gemälde fehle es schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin an einem Schaden, weil durch den Verlust des dem Zeugen F. dar- lehensweise überlassenen Geldes ohne gleichwertige Gegenleistung nur dieser , nicht aber die Klägerin geschädigt worden sein könne.
5
Soweit die Klägerin ihre Klageforderung im Berufungsverfahren auch auf abgetretenes Recht des Zeugen F. gestützt habe, liege darin eine nach § 533 ZPO nicht zulässige Klageänderung. Nach § 533 Nr. 2 ZPO könne eine Klageänderung nur zugelassen werden, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe. Das sei hier nicht der Fall. Bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob ein abgetretener Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Im Rahmen des § 179 BGB stellten sich die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen, ob der Kaufvertrag sittenwidrig, wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten oder infolge Wandelung rückabzuwickeln sei. Dies könne nur aufgrund eines Sachverhalts entschieden werden, den der Senat derzeit nicht zu beurteilen habe. Voraussichtlich wären weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Wert der Kunstwerke erforderlich. Daraus folge, dass die Klageänderung auch nicht als sachdienlich angesehen werden könne, was weitere Voraussetzung ihrer Zulassung sei, nachdem der Beklagte in die Änderung nicht eingewilligt habe.
6
Ob das Landgericht die Klage nicht ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin mangels Schlüssigkeit habe abweisen dürfen, nachdem es zuvor aufwändig Beweis erhoben habe, könne dahinstehen, weil sich ein möglicher Verfahrensfehler nicht ausgewirkt habe. Selbst wenn die Klägerin einen solchen Hinweis zum Anlass genommen hätte, sich auf eine Abtretung zu berufen, wäre eine Klageänderung auch vom Landgericht nicht zuzulassen gewesen. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte wie auch in zweiter Instanz der Klage- änderung widersprochen hätte; die Sachdienlichkeit wäre in gleicher Weise zu verneinen gewesen, wie es in der Berufungsinstanz der Fall sei.

II.

7
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz rechtsfehlerhaft verneint.
8
1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus abgetretenem Recht auch bei einem einheitlichen Klageziel einen anderen Streitgegenstand darstellt als die Geltendmachung aus eigenem Recht (BGH, Urteil vom 17. November 2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275 = WM 2006, 592 unter A II 2 b bb; Senatsurteil vom 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 3; Urteil vom 13. April 1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 = WM 1994, 1545 unter II 1; Urteil vom 29. November 1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 2 a), weil der der Klage zugrunde gelegte Lebenssachverhalt im Kern geändert wird, wenn die Klage statt auf eigenes auf fremdes Recht gestützt wird. Die deshalb durch die zusätzliche Geltendmachung des Anspruchs aus abgetretenem Recht eingetretene nachträgliche (Eventual-)Klagenhäufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BGHZ 158, 295, 305; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 74/04, WM 2005, 2057 unter II 5; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4).
9
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , die Klageänderung sei nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), von Rechtsfehlern beeinflusst ist. Das Revisionsgericht kann zwar die Verneinung der Sachdienlichkeit nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, unter II 2 b; BGHZ 123, 132, 137). Das ist hier jedoch der Fall, weil das Berufungsgericht einerseits für die Beurteilung wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat und andererseits Gesichtspunkte in die Abwägung eingeflossen sind, die so nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.
10
a) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999, aaO, unter II 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 5 a; BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.
11
Daran hat sich durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887) nichts geändert. Denn mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a.F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drucks. 14/4722, S. 102).
12
b) Das Oberlandesgericht hat bei seiner Würdigung der Sachdienlichkeit außer Acht gelassen, dass der von der Klägerin in der Berufung neu geltend gemachte Anspruch aus abgetretenem Recht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung unmittelbar an den vorherigen Prozessstoff anknüpft. Die Klägerin hatte, wie die Revision zu Recht geltend macht, bereits in erster Instanz zu den vom Beklagten angeblich gegebenen Zusicherungen, dem Ablauf der Vertragsverhandlungen , der Übergabe der Bilder und des Geldes, zum wahren Wert der Bilder sowie zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorgetragen und sich auf Gewährleistungsansprüche berufen. Das Landgericht hatte auch bereits Beweis erhoben über die Umstände des Kaufvertragsabschlusses am 3. Dezember 1999 und der nachträglichen Vertragsgestaltung, die Höhe des gezahlten Kaufpreises und die Zahl der zur Erfüllung übergebenen Bilder durch Vernehmung des Zeugen F. und durch kommissarische Vernehmung des Zeugen L. V. in Rumänien. Dass es darauf aus der Sicht des Berufungsgerichts für die Abweisung des Anspruchs der Klägerin aus eigenem Recht nicht ankam, hindert die Sachdienlichkeit der Klageänderung nicht; der bisherige Vortrag der Parteien und die dazu bereits gewonnenen Beweisergebnisse können gleichwohl bei der Verhandlung und Entscheidung über den von der Klägerin neu geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht verwertet werden. Der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit spricht deshalb für die Sachdienlichkeit der Klageänderung. Anders als das Berufungsgericht meint, steht dieser nach dem oben (unter a) Ausgeführten auch nicht entgegen, dass die Klageänderung weitere Feststellungen durch Vernehmung von Zeugen oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich macht.
13
3. Die Klageänderung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf Tatsachen gestützt werden, die dieses seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte (§ 533 Nr. 2 ZPO).
14
Dabei kann offen bleiben, ob die von der Revision als rechtsfehlerhaft gerügte Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, bei Berücksichtigung der Klageänderung müsse der Frage nachgegangen werden, ob der abgetretene Anspruch des Zeugen F. wegen eines gegen ihn gerichteten Anspruchs aus § 179 BGB nicht durchsetzbar sei. Auch über einen – die Klageforderung hindernden – möglichen Gegenanspruch des Beklagten gegenüber dem Zeugen F. kann aufgrund der Tatsachen entschieden werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.
15
a) Für einen solchen Anspruch kommt es darauf an, ob und mit welchem Inhalt das zunächst zwischen dem Zeugen F. und dem Beklagten abgeschlossene und sodann auf die Klägerin "umgeschriebene" Geschäft – vorbehaltlich des Fehlens der Vertretungsmacht des Zeugen F. – wirksam zustande gekommen ist, ob es infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichtig ist oder ob Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus diesem Geschäft die Sachmängeleinrede entgegensteht. Das Landgericht hat dazu zwar keine Tatsachen festgestellt (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) in dem Sinne, dass es aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, die insoweit behaupteten Tatsachen seien wahr oder nicht wahr. Denn darauf kam es nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des – nach mehrfachem Richterwechsel – letztlich erkennenden Einzelrichters beim Landgericht nicht an.
16
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt jedoch mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das Berufungsgericht darf also auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, auch wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (BGHZ 158, 295, 309; 158, 269, 278, 280 ff.). Die Klägerin hatte – wie oben (unter 2 b) bereits ausgeführt – zu den tatsächlichen Umständen, aus denen sie die Sittenwidrigkeit des Vertrags wegen eines groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (§ 138 Abs. 1 und 2 BGB), dessen Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB) oder jedenfalls die Berechtigung eines Wandelungsverlangens (§§ 462, 459 ff. BGB in der bis zum 31. Januar 2001 geltenden Fassung) herleitet, schon in erster Instanz vorgetragen. Der entsprechende Vortrag in der Berufungsbegründung war daher nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung für die Entscheidung auf Tatsachen an, die – wie hier – in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt sind, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen , die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten (vgl. BGHZ 158, 295, 310).
17
b) Neu war in der Berufungsinstanz allerdings die Behauptung der Klägerin , der Zeuge F. habe einen ihm zustehenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises an sie abgetreten. Dieser Vortrag war aber, wie die Revision zu Recht rügt, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil er im ersten Rechtszug infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht worden ist; er war daher vom Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.
18
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die erstinstanzliche Klageabweisung wegen mangelnder Schlüssigkeit ohne vorherigen Hinweis an die Klägerin verfahrensfehlerhaft war, nachdem das Landgericht zuvor in anderer Besetzung aufwändig Beweis erhoben hatte. Die Frage ist zu bejahen.
19
Nach § 139 Abs. 2 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat oder den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien, nur stützen , wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Die Hinweispflicht dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftlicher Vortrag ausreicht (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 unter II 2 a; Urteil vom 18. Mai 1994 – IV ZR 169/93, NJW-RR 1994, 1085 unter 3 b; Urteil vom 4. Juli 1989 – XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3 m.w.Nachw.). Deshalb hat das Berufungsgericht auf Bedenken hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung des Sachvortrags zu geben, wenn es anders als das erstinstanzliche Gericht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01, NJW-RR 2002, 1436 unter II 1). Ein Hinweis ist weiter geboten, wenn ein Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Urteil vom 25. Juni 2002, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn es die Klage mangels Sachbefugnis des Klägers als unschlüssig abweisen will, obwohl es zuvor durch Anordnung einer Beweisaufnahme konkludent zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für schlüssig und insbesondere die Aktivlegitimation des Klägers für gegeben hält (OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1372 f.; OLG Bamberg, NJWRR 1998, 1608 f.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdnr. 30; Musielak /Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rdnr. 8).
20
So liegt der Fall hier. Die Parteien konnten die Anordnung der Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen F. in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 und die aufgrund Beweisbeschluss vom 30. Juli 2001 erfolgte Vernehmung des von dem Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen V. in Rumänien nur dahin verstehen, dass das Landgericht jedenfalls nach der persönlichen Anhörung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2000 von der Schlüssigkeit ihres Klagevorbringens und damit auch von ihrer Aktivlegitimation ausging. Nach Eingang der Aussage des Zeugen V. ist nicht erneut mündlich verhandelt, sondern nach § 128 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet worden. Weder von Seiten des Gerichts noch von Seiten des Beklagten ist in diesem Stadium die Schlüssigkeit des Klagevorbringens im Hinblick auf die Aktivlegitimation der Klägerin erneut thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund stellte sich das landgerichtliche Urteil für die Klägerin als Überraschungsentscheidung dar.
21
bb) Dies hat die Klägerin, wie die Revision zutreffend geltend macht, mit ihrer Berufungsbegründung gerügt (§§ 529 Abs. 2 Satz 1, 520 Abs. 3 ZPO) und vorgetragen, sie und der Zeuge F. seien sich bereits vor Klageerhebung einig gewesen, dass alle in Betracht kommenden Rückforderungsansprüche, auch soweit sie in der Person des Zeugen F. entstanden sein sollten, der Klägerin zustehen sollten. Gleichzeitig hat sie eine aktuelle Abtretungsvereinbarung vorgelegt und ausgeführt, auf einen Hinweis des Landgerichts hin wäre zur Klarstellung bereits im ersten Rechtszug (nochmals) die Abtretung erklärt worden.
22
cc) Der Berücksichtigung der auf eine Verletzung von § 139 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht gestützten Verfahrensrüge und der mit der Rüge vorgetragenen neuen Tatsachen durch das Berufungsgericht stand auch nicht der Schutzzweck von § 139 ZPO entgegen. Zwar soll die Vorschrift grundsätzlich der betroffenen Partei nur die Möglichkeit geben, sich zu dem gegebenen Streitgegenstand umfassend zu äußern. Das Gericht darf nicht auf neue, in dem Vortrag der Parteien noch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe hinweisen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, unter II 1 c bb). Das schließt jedoch nicht aus, dass die Partei auf einen zulässigen und gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO, der die Schlüssigkeit ihres bisherigen Vorbringens in Frage stellt, von sich aus – im Rahmen von § 263 ZPO – einen neuen Klagegrund in das Verfahren einführt (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; Urteil vom 7. Dezember 2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, unter III 1 b und c; Urteil vom 25. November 1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, unter 2 b und c; zum Parteiwechsel BGHZ 91, 132, 134). Auch diese Reaktionsmöglichkeit wird vom Schutzzweck des § 139 ZPO umfasst.

III.

23
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus abgetretenem Recht weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 09.08.2002 - 3 O 232/00 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 181/02 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 28. Aug. 2012 - X ZR 99/11

bei uns veröffentlicht am 28.08.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 99/11 Verkündet am: 28. August 2012 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - III ZR 173/09

bei uns veröffentlicht am 14.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 173/09 Verkündet am: 14. Januar 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 164 Abs.

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2012 - VIII ZR 157/12

bei uns veröffentlicht am 20.11.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 157/12 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr.

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Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.

(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 8/04
Verkündet am:
17. November 2005
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 195 a.F., § 675
1. Zur Bezeichnung des Anspruchs in einem Mahnbescheid, wenn Ansprüche
aus eigenem und aus abgetretenem Recht geltend gemacht werden.
2. Ein Rechtsbeistand hat seinen Auftraggeber vor Rechtsnachteilen durch
Verjährung zu bewahren, auch wenn dieser zusätzlich einen Rechtsanwalt
mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt.
3. Vertragliche Schadensansprüche gegen einen nicht kammerangehörigen
Rechtsbeistand unterlagen auch nach altem Recht der Regelverjährung;
dies begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
4. Wegen der Pfändung und Überweisung eines Teils der Klageforderung
nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ist eine
Klageänderung im Revisionsverfahren nicht geboten.
BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser,
Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin und die von dem Beklagten zu 4 und seiner Nebenintervenientin geführte Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 3. Dezember 2003 werden zurückgewiesen.
Für die Kosten des Revisionsverfahrens gilt: Die Gerichtskosten tragen die Klägerin und der Beklagte zu 4 je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 trägt die Klägerin; die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 4 zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht Schadensersatz aus anwaltlicher Tätigkeit der Beklagten zu 1 bis 3 und rechtsberatender Tätigkeit des Beklagten zu 4.
2
Die seit 1989 in Liquidation befindliche Klägerin betrieb bis dahin ein Rechenzentrum. Einer ihrer Mitgesellschafter war der Beklagte zu 4, der als zugelassener Rechtsbeistand laufend für die Klägerin tätig war. Der Beklagte zu 4 war auch als Prozessagent zugelassen. Einer Rechtsanwaltskammer gehörte er nicht an. Die Klägerin hatte die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. mit ihrer Vertretung gegen D. beauftragt, von der sie für das Jahr 1986 noch ein Nutzungsentgelt für die Überlassung eines Großrechners in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen verlangte. In zwei Schreiben vom 26. Februar 1988 und 21. April 1988 teilte der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. A. - dessen Mandat im November 1989 endete - dem Beklagten zu 4 mit, die Forderung der Klägerin verjähre erst mit Ablauf des Jahres 1990. Im Dezember 1988 beantragte der Beklagte zu 4 für die Klägerin ohne Rücksprache mit Dr. A. den Erlass eines Mahnbescheides über eine Teilforderung gegen D. in Höhe von DM 150.000,--, der am 28. Dezember 1988 zugestellt wurde. Mit Erklärung vom 14. Januar 1989 trat die Klägerin ihre Forderung gegen D. an den Beklagten zu 4 ab. Nachdem D. gegen den Mahnbescheid Widerspruch eingelegt hatte, nahm der Beklagte zu 4 den Mahnbescheidsantrag im Juli 1989 zurück. Im August 1989 beauftragte er die Beklagten zu 1 bis 3 mit der gerichtlichen Geltendmachung der an ihn abgetretenen Forderung. Die Beklagten zu 1 bis 3 erwirkten vor dem Landgericht Hamburg eine Verurteilung der D. zur Zahlung von DM 196.225,55 nebst Zinsen. Auf die Berufung der D. wies das Hanseatische Oberlandesgericht aufgrund mündlicher Verhandlung vom 1. März 1991, bei der auch der Beklagte zu 4 persönlich anwesend war, die Klage ab, weil die im Kern mietvertragliche Forderung der Klägerin mit Ablauf des Jahres 1988 verjährt sei. Die Beklagten zu 1 bis 3 übersandten ihre Kostennote für die Berufungsinstanz an den Beklagten zu 4 am 4. April 1991. Die Revision des Beklagten zu 4 wurde vom Bundesgerichtshof nicht zur Entscheidung angenommen. Der Beklagte zu 4 hatte zuvor die Revisionsbe- gründung an den Beklagten zu 3 übersandt und um eine Stellungnahme zur Erfolgsaussicht gebeten, die dieser am 19. November 1991 abgab.
3
Mit Schreiben vom 27. März 1991 meldete der Beklagte zu 4 bei Rechtsanwalt Dr. A. im eigenen Namen sowie im Namen der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen der Forderungsverjährung an. Unter dem 3. April 1991 fragte der Beklagte zu 4 den Beklagten zu 3, wer "für den Fehler der Verjährung" hafte. Mit weiterem Schreiben vom 21. Mai 1991 bat er den Beklagten zu 3, die rechtlichen Interessen der Klägerin aus Anlass des von ihm eingeleiteten Rechtsstreits gegen D. zu übernehmen, und ihm ein Anspruchsschreiben zum Zwecke der Vorlage bei seiner Haftpflichtversicherung zu übersenden. Dieser Bitte kam der Beklagte zu 3 mit Schreiben vom 19. Juni 1991 und vom 15. Juli 1991 nach. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 zahlte daraufhin im Juni 1993 DM 100.000,-- an die Klägerin.
4
Ein von dem Beklagten zu 4 beantragter Mahnbescheid gegen Rechtsanwalt Dr. A. wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von DM 196.225,55 nebst Zinsen wurde am 19. Mai 1992 zugestellt. Im nachfolgenden Streitverfahren vor dem Landgericht Hamburg, in dem die Beklagten zu 1 bis 3 den Beklagten zu 4 vertraten, verlangte dieser den genannten Betrag als Schadensersatz aus abgetretenem Recht der Klägerin. Mit Urteil vom 8. Februar 1995 wurde die Klage abgewiesen.
5
Die Berufung des Beklagten zu 4, der zwischenzeitlich von der Nebenintervenientin vertreten wurde, wies das Oberlandesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 1995 ab. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten zu 4 nahm der Bundesgerichtshof nicht an, weil vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen Rechtsanwalt Dr. A. bereits mit Ablauf des Jahres 1991 verjährt seien. Daraufhin vereinbarten der Beklagte zu 4 und die Klägerin im September 1997 die Rückabtretung der Ansprüche gegen D. und die Abtretung aus den vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten entstandener Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 4.
6
Auf die durch Mahnbescheidsanträge vom 22. September 1997 eingeleitete Klage hat das Landgericht den Beklagten zu 4 - unter Klageabweisung im Übrigen - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe € 63.378,37 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Verurteilung des Beklagten zu 4 in der Hauptsache auf € 65.664,07 erhöht. Im Übrigen blieben die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 4 ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren gegen die Beklagten zu 1 bis 3 in Höhe von € 65.664,07 nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 weiter, der Beklagte zu 4 und die Nebenintervenientin begehren die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 4.

Entscheidungsgründe:


A.


Revision der Klägerin

I.


7
Die Revision der Klägerin ist zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor ohne beschränkenden Zusatz zugelassen und in den Ent- scheidungsgründen abschließend ausgeführt: "Die Revision wird zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Pflichten eines Rechtsbeistandes und der Reichweite der Hinweispflichten gegenüber einem Rechtsbeistand eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert". Damit ist die Revisionszulassung nicht auf den Beklagten zu 4 beschränkt. Die Revision kann zwar grundsätzlich nur für diejenige Prozesspartei zugelassen werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (vgl. BGHZ 111, 158, 166 f; 130, 50, 59). Hier ist jedoch die teilweise unterlegene Klägerin von der die Zulassung tragenden Rechtsfrage in gleicher Weise betroffen. Sie leitet aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 Ansprüche her, deren Verjährung von der Beantwortung der als grundsätzlich angesehenen Rechtsfrage abhängt. In einem solchen Fall ist der Ausspruch im Tenor, nach dem die Zulassung uneingeschränkt erfolgt ist, maßgebend (vgl. BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 264/99, MDR 2002, 964).

II.


8
Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 im Ergebnis zu Recht als verjährt angesehen.
9
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Beklagte zu 3 im Verhältnis zur Klägerin bzw. zum Beklagten zu 4 eine Pflicht verletzt habe. Etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt. Das von der Klägerin erteilte Mandat habe mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 an den Beklagten zu 4 geendet. Nach § 51 BRAO (in der Fassung bis 8. September 1994) seien Ersatzansprüche einschließlich eines etwaigen Sekundäranspruchs deshalb noch im Jahr 1994 verjährt. Ein möglicher Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 sei ebenfalls verjährt. Ein solcher Anspruch sei mit dem Eintritt der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt Dr. A. zum 31. Dezember 1991 entstanden. Primärverjährung sei nach § 51 BRAO a.F. zum Jahresende 1994 eingetreten. Eine Sekundärverjährung scheide schon mangels einer Hinweispflicht gegenüber dem Beklagten zu 4 aus. Dieser sei als Rechtsbeistand und Treuhänder im Verhältnis zur Klägerin verpflichtet gewesen , Schadensersatzansprüche gegen Rechtsanwalt Dr. A. durchzusetzen.
10
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
11
a) Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus eigenem Recht wären, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verjährt. Die klägerische Revision hat hiergegen auch keine Rüge erhoben. Es kann insoweit offen bleiben, ob das im Mai 1991 von dem Beklagten zu 4 namens der Klägerin erteilte Mandat auch die Prüfung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegenüber den Rechtsanwälten Dr. A. und Dr. P. umfasste, oder ob der Beklagte zu 3 schon bei beschränktem Mandat aufgrund besonderer Umstände verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin über die Möglichkeit eines solchen Regressanspruchs und dessen drohende Verjährung zu belehren. Denn das Mandat war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Übersendung des Anspruchsschreibens vom 15. Juli 1991 beendet. Gemäß § 51 2. Alt. BRAO a.F. wären damit etwaige Schadensersatzansprüche , auch aus einer möglichen Sekundärhaftung, spätestens mit Ablauf des 15. Juli 1994 verjährt gewesen. Ein neues Mandat über denselben Gegenstand , aus dem sich eine sekundäre Hinweispflicht hätte ergeben können, ist zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nicht begründet worden.
12
b) Etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu 1 bis 3 aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 wären ebenfalls verjährt.
13
aa) Nach § 51 BRAO a.F. verjährt ein Schadensersatzanspruch drei Jahre nach seiner Entstehung, spätestens aber 3 Jahre nach Beendigung des Auftrags. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, entstand vorliegend ein möglicher Anspruch des Beklagten zu 4 erst mit Ablauf der Verjährung des gegen die Dres. A. und P. gerichteten Schadensersatzanspruchs zum Ende des Jahres 1991. Die Primärverjährung trat damit - vorbehaltlich einer vorherigen Mandatsbeendigung - spätestens zum Jahresende 1994 ein.
14
bb) Ob der Beklagte zu 3 vor Ablauf der Primärverjährungsfrist begründeten Anlass zur Prüfung einer eigenen Haftung hatte, kann ebenso offen gelassen werden wie die weitere, vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob eine Hinweispflicht des Beklagten zu 3 auf seine mögliche Haftung und deren drohende Verjährung gegenüber dem Beklagten zu 4 als Rechtsbeistand gegeben war.
15
Selbst wenn diese beiden Fragen zu bejahen wären, hätten die aufgrund des Antrags vom 22. September 1997 erlassenen Mahnbescheide gegen die Beklagten zu 1 bis 3 die längstens bis zum Ende des Jahres 1997 laufende Sekundärverjährung nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 207 ZPO a.F. nicht rechtzeitig unterbrochen. Der Mahnbescheid muss den geltend gemachten Anspruch unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung bezeichnen (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Anspruch muss so gegenüber anderen Ansprüchen abgegrenzt werden, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, damit er beurteilen kann, ob und in welchem Umfang er sich zur Wehr setzen will (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152; v. 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 306). An der zweiten Voraussetzung fehlt es vorliegend. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin war im Mahnantrag nicht hinreichend genau bezeichnet. Die Klägerin hatte den Erlass von Mahnbescheiden über eine Hauptforderung in Höhe von DM 254.104,80 gegen sämtliche Beklagte als Gesamtschuldner "wegen Schadensersatzforderung aus Pflichtverletzung eines Anwaltsvertrages (Verjährung) lt. Schreiben vom 16. September 1997" beantragt. Die Zinsforderung wurde angegeben mit "12 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 auf DM 196.225,55". Das Schreiben vom 16. September 1997 haben die Beklagten zu 1 bis 3 unstreitig nicht erhalten. Sie konnten den auf der Grundlage des Antrags erlassenen Mahnbescheiden bei verständiger Würdigung anhand der geforderten Beträge lediglich entnehmen, dass ihnen anwaltliches Verschulden bei der gerichtlichen Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gegen D. oder - näher liegend - im Zusammenhang mit der Verfolgung von Regressansprüchen nach dem verlorenen Prozess gegen Dr. A. vorgeworfen wurde. Aus welchem der in Betracht kommenden Mandate mit der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 4 eine Haftung begründet sein sollte, erschließt sich aus dem Mahnbescheid dagegen nicht, ebenso wenig, ob ein Anspruch aus eigenem Recht der Klägerin oder aus abgetretenem Recht des Beklagten zu 4 geltend gemacht wird. Die Geltendmachung von Ansprüchen aus eigenem Recht einerseits, aus abgetretenem Recht andererseits betrifft auch bei einem einheitlichen Klageziel zwei verschiedene Streitgegenstände, weil der Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte gestützt wird (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684). Ein derartiges prozessuales Vorgehen ist zwar auch im Mahnbescheidsverfahren nicht ausgeschlossen, muss aber im Antrag deutlich zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung zu erlauben, ob er Widerspruch einlegen soll. Für die Beklagten war vorliegend nicht erkennbar , welche Ansprüche gegen sie geltend gemacht werden sollten. Eine Verjährungsunterbrechung ist deshalb aufgrund des nicht ordnungsgemäßen Mahnbescheids nicht eingetreten. Dass der nicht individualisierte Mahnbescheid rechtsfehlerhaft erlassen wurde, ändert daran nichts (vgl. Urt. v. 17. Oktober 2000, aaO).
16
c) Die Klägerin hat die Klage nicht auf einen abgetretenen Anspruch des Beklagten zu 4 aus § 426 Abs. 1 BGB gestützt. Aus der dem Senat vorliegenden Abtretungserklärung vom 16. September 1997, die er selbst auslegen kann, ergeben sich auch keine darauf hinweisenden Anhaltspunkte.

B.


Revision des Beklagten zu 4 und der Nebenintervenientin
17
Das Rechtsmittel des Beklagten zu 4 und seiner Streithelferin, das als einheitliches Rechtsmittel anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944), ist zulässig, hat jedoch keinen Erfolg.

I.


18
Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Beklagten zu 4 seien in zweifacher Hinsicht Pflichtverletzungen anzulasten. Zum einen habe er entgegen sei- nen Pflichten als Rechtsbeistand und Treuhänder der Klägerin die an ihn abgetretene Forderung gegen D. verjähren lassen. Soweit er sich im Zusammenhang mit der Rücknahme des zunächst rechtzeitig beantragten Mahnbescheids auf Auskünfte des Rechtsanwalts Dr. A. zur Verjährung verlassen habe, sei ihm dessen Verschulden als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Zum anderen habe er als Treuhänder der Klägerin den Haftungsanspruch gegen die Rechtsanwälte Dr. A. und Dr. P. nicht rechtzeitig geltend gemacht. Jedenfalls der Schadensersatzanspruch wegen der zweiten Pflichtverletzung sei auch bei entsprechender Anwendung der für Rechtsanwälte geltenden Vorschrift des § 51 BRAO a.F. nicht verjährt. Der mit Ablauf des Jahres 1991 entstandene Primäranspruch wäre zwar zum Jahresende 1994 verjährt. Da der Beklagte zu 4 aber nicht auf seine eigene Haftung hingewiesen habe, sei die bis Ende 1997 laufende Sekundärverjährung rechtzeitig durch den Mahnbescheidsantrag vom 22. September 1997 unterbrochen worden.

II.


19
Auch diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
20
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 4 die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Pflichten verletzt hat.
21
a) Der Beklagte zu 4 war nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, bereits im Jahr 1988 laufend als zugelassener Rechtsbeistand für die Klägerin tätig und erwirkte in dieser Funktion im Dezember 1988 den Mahnbescheid über eine Teilforderung in Höhe von DM 150.000,- zuzüglich Zinsen für die Klägerin. Dass dieser Vorgehensweise ein entsprechender Auftrag der Klägerin zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung zugrunde lag, soweit nicht der Anwaltszwang bei den Landgerichten dem entgegenstand, war im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 4 unstreitig. Ein Rechtsbeistand - ob Mitglied einer Rechtsanwaltskammer oder nicht - hat im Verhältnis zu seinem Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt (vgl. BGHZ 34, 64, 68; 78, 335, 340; BGH, Urt. v. 2. April 1987 - IX ZR 68/86, WM 1987, 725, 727; v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511). Er muss deshalb auch sicherstellen, dass seinem Mandanten keine Rechtsnachteile durch Verjährung entstehen. Bei Zweifeln über die Länge der Verjährungsfrist muss er den Grundsatz des sichersten Weges beachten (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1981 - VI ZR 42/80, NJW 1981, 2741, 2742). Der Beklagte zu 4 war deshalb bereits im Jahr 1988 zur eigenen Prüfung der Verjährungsfristen verpflichtet. Dabei hätte er in Betracht ziehen müssen, dass für den klägerischen Anspruch die kurze zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB a.F. gelten konnte. Um die Klägerin vor Schaden zu bewahren, wäre der Beklagte zu 4 selbst bei Erteilung eines auf die Geltendmachung des Teilbetrages beschränkten Auftrags dazu verpflichtet gewesen, sie in unverjährter Zeit im Hinblick auf ihre Restforderung auf den möglichen Ablauf der Verjährungsfrist hinzuweisen. Dann hätte die Klägerin, wovon nach der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auszugehen ist, für eine rechtzeitige Unterbrechung der Verjährung auch der Restforderung gesorgt.
22
b) Weiterhin wäre der Beklagte vor der Rücknahme des Mahnbescheidsantrags im Juli 1989 - auch als Treuhänder - verpflichtet gewesen, deren Auswirkungen auf die Verjährung zu prüfen. Dabei hätte er erkennen müssen, dass er mit der Rücknahme die verjährungsunterbrechende Wirkung des Mahnbe- scheids unwiderruflich rückwirkend beseitigte und dass eine neue Verjährungsunterbrechung nicht mehr möglich sein würde, weil die Verjährungsfrist bereits Ende 1988 abgelaufen war. Auf den von Rechtsanwalt Dr. A. zuvor für die Klägerin auf Ende 1990 errechneten Ablauf der Verjährungsfrist durfte der Beklagte zu 4 sich nicht verlassen, ebenso wenig auf dessen angeblichen Rat, den Mahnbescheidsantrag zurückzunehmen. Die Revisionsrüge der Nebenintervenientin , die Prüfung der Verjährungsfrage habe im Verhältnis der Beteiligten untereinander allein Rechtsanwalt Dr. A. oblegen, während der Beklagte zu 4 ausschließlich für dessen Information in tatsächlicher Hinsicht zuständig gewesen sei, greift nicht durch. Seiner ihm als Rechtsberater der Klägerin obliegenden Pflichten wurde der Beklagte zu 4 nicht dadurch ledig, dass die Klägerin - was wegen § 78 Abs. 1 ZPO ohnehin unvermeidlich war - als weiteren rechtlichen Berater und Vertreter Rechtsanwalt Dr. A. eingeschaltet hatte. Aus dem vorstehend genannten Gleichklang der Pflichten eines zugelassenen Rechtsbeistandes und eines Rechtsanwaltes im Verhältnis zum Auftraggeber folgt jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass beide als Gesamtschuldner zum Schadensersatz verpflichtet sind. Der Beklagte zu 4 und Rechtsanwalt Dr. A. hatten im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen zur Klägerin jeweils eigene - sich hier allerdings überschneidende - Pflichtenkreise, weshalb Dr. A. nicht als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB für den Beklagten zu 4 tätig geworden ist. Daraus folgt für diesen Fall zugleich, dass sich die Klägerin den auf Rechtsanwalt Dr. A. entfallenden Schadensbeitrag nicht auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 anrechnen lassen muss.
23
c) Die Klägerin muss sich auf ihren Schadensersatzanspruch entgegen der Auffassung der Revision der Nebenintervenientin auch nicht ein Mitverschulden des Beklagten zu 3 als ihres Erfüllungsgehilfen nach den §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Grundsätzlich haften Personen, die jeweils unabhängig voneinander eine Schadensursache gesetzt haben, als Gesamtschuldner, ohne dass sich der Geschädigte den Beitrag eines Schädigers bei der Inanspruchnahme eines anderen als Mitverschulden entgegenhalten lassen müsste; dieser Grundsatz gilt auch für Rechtsanwälte, die nacheinander für den geschädigten Mandanten tätig waren. Dieser hat sich auf einen Regressanspruch gegen einen Rechtsanwalt einen schuldhaften Schadensbeitrag eines anderen Anwalts nur dann als Mitverschulden anrechnen zu lassen, wenn er sich dieses Anwalts zur Erfüllung eines Gebots des eigenen Interesses bedient hat, insbesondere um die Folgen der von dem ersten Anwalt begangenen Fehler zu beseitigen, und das Verhalten dieser Hilfsperson in unmittelbarem Zusammenhang mit dem ihr anvertrauten Pflichtenkreis steht (vgl. Senat, Urt. v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2170, Urt. v. 29. November 2001 - IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1121). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Nebenintervenientin übersieht, dass zu keiner Zeit die Klägerin die Beklagten zu 1 bis 3 beauftragt hatte, einen erkannten oder für möglich gehaltenen Fehler des Beklagten zu 4 zu beheben. Das Mandat, das zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1 bis 3 - auf Betreiben des Beklagten zu 4 - in der ersten Jahreshälfte 1991 begründet wurde, hatte vielmehr zum Gegenstand, den Beklagten zu 4 wegen dessen Versäumnissen im Zusammenhang mit der erfolglosen Durchsetzung des Anspruchs gegen D. außergerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Der Beklagte zu 3 hat diesen Auftrag mit der Übersendung des Anspruchsschreibens an die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 pflichtgemäß erfüllt.
24
2. Der klägerische Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 4 unterliegt der Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ist deshalb nicht verjährt. Gemäß § 209 BRAO gelten die Vorschriften des 3. Teils der Bundes- rechtsanwaltsordnung, mithin auch § 51 BRAO a.F., nur für kammerangehörige Rechtsbeistände. Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Rechtsbeistand, der - wie der Beklagte zu 4 - nicht Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ist, richtet sich dagegen weiter nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. BGHZ 78, 335, 340). Die gesetzgeberische Entscheidung, wonach nur die zugelassenen Rechtsbeistände den sich aus dem 3. Teil der Bundesrechtsanwaltsordnung ergebenden Rechten und Pflichten - und damit auch dem Verjährungsprivileg des § 51 BRAO a.F. - unterstellt werden, die auch Mitglied einer Rechtsanwaltskammer geworden sind, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar hat ein Rechtsbeistand gegen seinen Auftraggeber die gleichen Berufspflichten wie ein Rechtsanwalt. Der Umstand, dass der nicht verkammerte Rechtsbeistand nach altem Recht der dreißigjährigen Verjährung unterlag, beruhte aber auf seiner freiwilligen Entscheidung, nicht der Rechtsanwaltskammer beizutreten, wo er sich einer entsprechenden Kontrolle seiner Berufsausübung unterworfen hätte. An dieser frei gewählten Entscheidung muss er sich auch im Haftungsfall festhalten lassen.
25
Soweit der Senat im Beschluss vom 9. Januar 1997 (IX ZR 17/96, BGHR BRAO § 51 Belehrungspflicht 4) ausgeführt hat, dass für einen Rechtsbeistand, der mit der Durchsetzung von Haftpflichtansprüchen betraut ist, die für einen Rechtsanwalt entwickelten Regeln gelten, und insoweit auf weitere Senatsentscheidungen Bezug genommen hat, war damit nicht die generelle Anwendung des § 51b BRAO a.F. auf Rechtsbeistände angesprochen. In dem zugrunde liegenden Fall ging es vielmehr um die Verjährung einer Regressforderung gegen einen Rechtsanwalt. Der Senat hat insoweit lediglich seine ständige Rechtsprechung , wonach die Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts entfallen kann, falls der geschädigte Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung durch einen anderen Rechtsanwalt über Regressansprüche beraten wird, auf einen Rechtsbeistand übertragen.
26
3. Das Berufungsgericht hat die von der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 4 gezahlten DM 100.000,-- gemäß § 367 Abs. 1 BGB zu Recht in erster Linie auf die bis dahin angefallenen Zinsen und erst dann auf die Hauptforderung angerechnet. Die Entstehung der gesetzlichen Zinsschuld des Beklagten zu 4 war nicht davon abhängig, ob die Beklagten zu 1 bis 3 im Anspruchsschreiben vom 15. Juli 1991 Zinsen geltend gemacht hatten oder nicht. Dass die Haftpflichtversicherung nach § 367 Abs. 2 BGB eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen hätte, ist in den Vorinstanzen weder festgestellt worden, noch ist dies ersichtlich.
27
4. Die Abtretungsvereinbarung von September 1997 enthält keine Stundung der klägerischen Forderung gegen den Beklagten zu 4 und auch keinen vorübergehenden Ausschluss der Klagbarkeit. Die Zession diente ersichtlich der Vorbereitung der noch im selben Monat erhobenen Regressklage gegen die vier Beklagten dieses Rechtsstreits. Vor diesem Hintergrund bietet die Vereinbarung entgegen der Auffassung der Revision des Beklagten zu 4 keine Grundlage für eine solche Auslegung.
28
5. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben - dies ist urkundlich belegt und zwischen den Parteien unstreitig - nach Abschluss der Berufungsinstanz den klägerischen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 4 in Höhe von € 9.771,06 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus € 4.759,62 seit dem 23. Dezember 2003 und aus € 4.596,52 seit dem 15. Dezember 2003 gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen. Sie meinen, die Klägerin müsse nunmehr ihren Klageantrag gegen den Beklagten zu 4 in dieser Höhe auf Zah- lung an die Beklagten zu 1 bis 3 umstellen, andernfalls die Klage insoweit wegen fehlender Sachbefugnis abzuweisen sei. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt grundsätzlich nur das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtliche Parteivorbringen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist unzulässig (vgl. BGHZ 28, 131, 137). In den Fällen des § 265 ZPO ist allerdings die Umstellung des Klageantrags auf Verurteilung zur Leistung an den Rechtsnachfolger auch noch im Revisionsverfahren statthaft, falls die Tatsache der Rechtsnachfolge bereits im Berufungsurteil festgestellt ist (vgl. BGHZ 26, 31, 38). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Der Bundesgerichtshof hat zwar in bestimmtem Umfang Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetreten sind, im Revisionsverfahren berücksichtigt, wenn diese von Amts wegen zu beachten oder unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 28, 13, 15; 53, 128, 130; 83, 102; BGH, Urt. v. 3. April 1998 - V ZR 143/97, NJW-RR 1998, 1284). Diesen Entscheidungen liegt maßgeblich der Gesichtspunkt der Prozessökonomie zugrunde. Mit der Berücksichtigung der neuen Tatsachen soll vermieden werden, dass ein Urteil ergeht, das der materiellen Rechtslage nicht entspricht, und ein neuer Rechtsstreit anhängig gemacht und eventuell wiederum durch mehrere Instanzen geführt wird (vgl. BGHZ 28, 13, 15). Diese Erwägung trägt im vorliegenden Fall nicht. Bleibt der nachträglich teilweise unrichtig gewordene Urteilsausspruch des Berufungsgerichts bestehen, kann der Beklagte zu 4 dennoch in Kenntnis der Pfändung und Überweisung insoweit nicht mehr mit befreiender Wirkung an die Klägerin leisten (vgl. BGHZ 86, 337, 340), vielmehr hat er die gepfändeten und überwiesenen Beträge an die Beklagten zu 1 bis 3 zu bezahlen. Die Gefahr, dass ein neuer Rechtsstreit in dieser Angelegenheit geführt werden muss, besteht angesichts der eindeutigen Rechtslage hier nicht. Die Berücksichtigung einer nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erfolgten Pfändung und Überweisung eines Teils der Klageforderung ist im Revisionsverfahren deshalb nicht geboten.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 18.12.2002 - 319 O 285/99 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.12.2003 - 8 U 16/03 -

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

(2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert.

(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erleidet, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.

(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 197/01 Verkündet am:
16. Mai 2002
Fahrner,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Das Berufungsgericht verletzt seine Hinweispflicht aus §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3
ZPO, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage wegen fehlender schlüssiger
Darstellung zur Sachbefugnis abweist, nachdem die Vorinstanz dieser stattgegeben
hatte.
BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. April 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin in Anspruch. Die Beklagte beauftragte im Januar 1995 die aus den Gesellschaftern H. und K. bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: H. & K.-GbR) mit den Sanitär- und Heizungsarbeiten an einem Vorhaben in E. zu einem Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt betrieben H. und K. unter der Bezeichnung "Fa. H. & K.-GbR" dieses Handwerk. Im Juni 1995 wurde die H + K Industrie- und Rohrleitungsbau OHG, deren persönlich haftende Gesellschafter H. und K. waren (künftig: H. & K.-OHG),
ins Handelsregister eingetragen. Diese erstellte im Juli 1996 eine letzte Abschlagsrechnung für die Arbeiten und machte 125.861,78 DM geltend. Die H. & K.-OHG wurde im Juli 1997 gelöscht. Im März 1998 erwirkte die Klägerin wegen titulierter Ansprüche gegen die H. & K.-OHG einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, in dem die Werklohnforderungen der H. & K.-OHG gegen die Beklagte aus den Bauvorhaben "E." und einem anderen Bauvorhaben gepfändet und zur Einziehung überwiesen wurden. Die Klägerin hat von der Beklagten 80.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die Berechtigung der gepfändeten Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 70.891,17 DM stattgegeben. Die gepfändete Forderung bestehe. Aus dem Werkvertrag der Vollstreckungsschuldnerin stehe noch eine Restvergütung offen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Pfändung sei ins Leere gegangen und deshalb wirkungslos. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, daß die gepfändete Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben in E. der H. & K.-OHG als Vollstreckungsschuldnerin zustehe. Der Werkvertrag sei mit der H. & K.-GbR geschlossen worden. Daß und in welcher Weise die später durch Eintragung in das Handelsregister existent gewordene H. & K.-OHG Inhaberin der Werklohnforderung geworden sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Denkbar sei eine formwechselnde Umwandlung der BGB-Gesellschaft in eine OHG unter Wahrung der Identität. Denkbar sei aber auch, daß die H. & K.-OHG durch H. und K. unabhängig von der fortbestehenden BGB-Gesellschaft gegründet worden sei und beide Gesellschaften nebeneinander bestanden hätten. Dafür spreche, daß sowohl He. als auch K. es so dargestellt hätten, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den das Bauvorhaben E. betreffenden Auftrag ausgeführt hätte und im Jahre 1997 liquidiert worden sei.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verstoßen hat. 1. Das Gericht genügt seiner Pflicht nach den § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO nur, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem
materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmiûverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt (Senatsurteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). Das Berufungsgericht hat auf Bedenken hinzuweisen, wenn es entgegen der von der ersten Instanz gebilligten Ansicht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJWRR 1994, 566). 2. Diese Grundsätze verkennt das Berufungsgericht.
a) Die Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der Forderung nicht wegen des vom Berufungsgericht verneinten Übergangs der Forderung von der GbR auf die OHG in Abrede gestellt. Sie hat die Sachbefugnis der Klägerin aus anderen Gründen in Zweifel gezogen. Als die Klägerin im Laufe des Verfahrens den Pfändungs- und Überweisungsbeschluû erwirkte, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23. März 1998 sogleich eingeräumt, daû die Klägerin ihre Sachbefugnis nunmehr schlüssig dargelegt habe.
b) Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daû die gepfändete Forderung aus dem Bauvorhaben "E." der H. & K.-OHG zusteht. Im Berufungsverfahren ist die Schlüssigkeit im Hinblick auf den Übergang der Forderung von der GbR auf die OHG von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.
c) Es erweist sich somit als eine unzulässige Überraschungsentscheidung , daû das Berufungsgericht die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil
ein Übergang der Forderung von der H. & K.-GbR auf die H. & K.-OHG nicht schlüssig dargetan sei. Die Frage der Neugründung der OHG oder der formwechselnden Umwandlung wurde von keiner Partei erörtert. Die Klageabweisung wird insofern auf eine neue rechtliche Erwägung gestützt, auf die vor der Entscheidung hätte hingewiesen werden müssen. 3. Auf dem Verstoû gegen die Hinweispflicht beruht das angefochtene Urteil.
a) Die Revision führt aus, die Klägerin hätte nach einem Hinweis des Berufungsgerichts zur Schlüssigkeit vorgetragen, daû die H. & K.-OHG nach Umwandlung Forderungsinhaberin geworden sei. Sie hätte das durch Antrag auf Beiziehung der Handelsregisterakten unter Beweis gestellt. Ferner hätte sie darauf hingewiesen, daû die H. & K.-OHG die letzte Abschlagsrechnung im Juli 1996 für den von der H. & K.-GbR am 21. Januar 1995 geschlossenen Werkvertrag erstellt habe. Die Gesellschaft bürgerlichen Recht sei durch Aufnahme eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes zu einer offenen Handelsgesellschaft geworden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe lediglich ihren rechtlichen Charakter geändert. In diesem Fall liege keine Neugründung vor (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - VIII ZR 195/64, BB 1967, 143).
b) Die Revision weist darauf hin, daû dieses Vorbringen auch nicht im Widerspruch zur Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugen He. und K. stehe. Der Zeuge He. habe in seiner schriftlichen Äuûerung zu dieser Fragestellung keine Angaben gemacht. Der Zeuge K. habe lediglich bekundet, daû die H. & K.-GbR im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sei. Abgesehen davon, daû erhebliche Zweifel bestünden, ob K. sich als Laie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen fachkundig äuûern könne , seien dessen Angaben nicht mit den Eintragungen im Handelsregister in
Einklang zu bringen. Danach sei die H. & K.-OHG bereits am 30. Juni 1995 im Handelsregister eingetragen und am 18. September 1997 gelöscht worden. Dann könne die H. & K.-GbR nicht im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sein.

III.

Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 17/01 Verkündet am:
9. Oktober 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 139 a.F., 263
CMR Art. 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b

a) Macht eine Partei in der Berufungsbegründung die Verletzung der Aufklärungs
- und Hinweispflicht nach § 139 ZPO a.F. durch das erstinstanzliche
Gericht geltend, ist es nicht erforderlich, daß sie in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Verfahrensrüge anführt, welchen Vortrag sie in Verkennung
der Rechtslage unterlassen hat. Vielmehr reicht es aus, daß nach dem Inhalt
der Berufungsbegründung ohne Zweifel ersichtlich ist, was aufgrund des gerichtlichen
Hinweises vorgetragen worden wäre.

b) Zur Hinweispflicht nach § 139 ZPO a.F., wenn dies eine Änderung des
Streitgegenstands zur Folge hat.
BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - I ZR 17/01 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 9. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Dezember 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 11. Januar 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Transportversicherer. Sie nimmt die Beklagten aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Beschädigung von Transportgut in Anspruch.

Ein Fahrer der in Nordirland ansässigen Beklagten zu 2 übernahm am 22. März 1995 in Wuppertal von der V. GmbH & Co. KG - nachfolgend als "V. " bezeichnet - eine Maschinenanlage, um sie zur R. M. T. , B. Industrial Estate, B. Co. Donegal/Irland - nachstehend R. genannt - zu transportieren. Am folgenden Tag rutschte während des Transports die Maschinenanlage in der Nähe von Dumfries /Schottland von dem Lkw.
Die Klägerin hat geltend gemacht, zwischen ihr als führender Versicherungsgesellschaft und zwei weiteren Versicherern sowie V. habe seit August 1992 ein Versicherungsvertrag bestanden. V. habe die Beklagte zu 1, eine in der Republik Irland ansässige Gesellschaft, mit dem Transport der Anlage zu fixen Kosten an R. beauftragt. Die Beklagte zu 1 habe den Transportauftrag an die Beklagte zu 2 weitergegeben. Deren Lkw-Fahrer habe die Beschädigung der Maschinenanlage unter anderem durch unzureichende Sicherung der Ladung schuldhaft verursacht. Die Klägerin hat behauptet, sie habe an V. einen Betrag von 450.000 DM als Schadensausgleich gezahlt.
Die Klägerin hat in erster Instanz von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung des Gegenwerts von 166.600 Sonderziehungsrechten des Internationalen Währungsfonds in Deutscher Mark nebst Zinsen beansprucht.
Die Beklagten haben die internationale und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal gerügt und sind der Klage auch im übrigen entgegengetreten.
Das Landgericht hat seine Zuständigkeit verneint und die Klage abgewiesen. Für eine Zuständigkeit nach der CMR fehle es an der schlüssigen Darlegung , daß V. , von der die Klägerin ihre Ansprüche ableite, Vertragspartnerin des Beförderungsvertrages geworden sei. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sei nicht gegeben, weil der Unfallort in Schottland liege.
Die Klägerin, die Berufung eingelegt hat, hat ausgeführt, Versicherungsnehmerin seien V. und die dieser Gesellschaft angeschlossenen Firmen in Europa, zu denen R. gehöre. Diese habe der Beklagten zu 1 den Beförderungsauftrag erteilt. R. habe ihren Anspruch gegen die Beklagten ebenfalls an die Klägerin abgetreten. Als Führungsversicherer sei sie berechtigt, die Regreßansprüche in Höhe des gegenüber V. regulierten Schadens im eigenen Namen geltend zu machen. Entgegen § 139 ZPO habe das Landgericht sie nicht auf eine mangelnde Substantiierung ihres Vortrags hingewiesen.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin in erster Linie die Zahlung von 450.000 DM von den Beklagten als Gesamtschuldnern verlangt. Hilfsweise hat sie Zahlung von 225.000 DM an sich und jeweils 112.500 DM an die A. Versicherungs AG, M. straße , H. und an die P. versicherungsanstalt , P. platz , D. und äußerst hilfsweise Zahlung von 450.000 DM an V. und R. jeweils zuzüglich Zinsen begehrt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin als unzulässig verworfen (§ 519 b Abs. 1 ZPO a.F.). Hierzu hat es ausgeführt:
Die Klägerin habe die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage gestellt, sondern ausschließlich einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt. Sie stütze ihr Klagebegehren in zweiter Instanz auf übergegangene Ansprüche der R. , während sie in erster Instanz Ansprüche von V. verfolgt habe.
Die Berufung sei auch nicht deshalb zulässig, weil die Klägerin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO durch das Landgericht gerügt habe. Die Klägerin habe in der Berufungsbegründung im Rahmen ihrer Verfahrensrüge nicht dargelegt, welchen Vortrag sie infolge eines unterbliebenen Hinweises des Landgerichts unterlassen habe. Es liege zudem außerhalb des Schutzzwecks des § 139 ZPO, daß eine Partei nicht nur ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänze, sondern neue Sachbehauptungen in den Rechtsstreit einführe, die im bisherigen Vorbringen keine Grundlage hätten.
II. Die nach § 547 ZPO a.F. statthafte und auch im übrigen zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß die Berufung nur zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt. Unzulässig ist das Rechtsmittel daher, wenn es den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt und bei einer erstinstanzlichen Klageabweisung die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Zweifel zieht, sondern nur im Wege der Klageänderung einen bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein. Vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.: vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 179/98, WRP 2001, 699, 700 - Impfstoffe, m.w.N.).

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Änderung des Sachvortrags der Klägerin in der Berufungsinstanz gegenüber ihrem Vorbringen erster Instanz eine Klageänderung (§§ 263, 523 ZPO a.F.), weil sie mit der Berufung eine Änderung des Streitgegenstands vorgenommen hat. Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund ), aus dem er die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte ; Urt. v. 3.4.2003 - I ZR 1/01, GRUR 2003, 716 f. = WRP 2003, 896 - Reinigungsarbeiten ). Der Vortrag, der Frachtvertrag, auf den die CMR anwendbar
sei und aus dem die Klägerin aus abgetretenem und übergegangenem Recht Ansprüche herleitet, sei zwischen V. und der Beklagten zu 1 geschlossen , bezieht sich auf einen anderen Lebenssachverhalt als ein Vertragsschluß zwischen R. und der Beklagten zu 1. Soweit mit der Berufung die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils mit der Begründung in Frage gestellt wird, das Landgericht sei gemäß Art. 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b CMR zuständig, beruht dieser Berufungsangriff ausschließlich auf einer Änderung des Streitgegenstandes. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung hieraus nicht gefolgert.

c) Die Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung unter anderem mit der Rüge aus § 139 ZPO a.F. angegriffen. Das Berufungsgericht hat diese Rüge mit der Begründung nicht ausreichen lassen, die Klägerin habe nicht dargelegt, was sie auf einen Hinweis des Landgerichts im Sinne von § 139 ZPO a.F. vorgetragen hätte. Im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge fehle es an entsprechendem Sachvortrag. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin ihren Sachvortrag auf einen gerichtlichen Hinweis erster Instanz in einem Umfang geändert hätte, wie dies in der Berufungsinstanz geschehen sei. Zudem liege die Änderung des Sachvortrags, die keine Ergänzung ungenügender Angaben, sondern eine Änderung des Klagegrundes darstelle, außerhalb des Schutzzwecks des § 139 ZPO a.F. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß die Klägerin neben der Verletzung der Aufklärungspflicht durch das erstinstanzliche Gericht in der Berufungsbegründung darlegen muß, welchen Vortrag sie in Verkennung der Rechtslage unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 9.12.1987 - VIII ZR 374/86, NJW-RR 1988, 477, 478).

bb) Die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge nach § 139 ZPO a.F. sind jedoch im Streitfall gegeben.
Die Revision macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Begründungspflicht der Verfahrensrüge nach § 139 ZPO a.F. überspannt. Das Landgericht hatte den Vortrag der Klägerin zum Zustandekommen des Beförderungsvertrags unter Verletzung des § 139 Abs. 2 ZPO a.F. als unsubstantiiert angesehen. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin ausgeführt, daß der Beförderungsvertrag, aus dem sie aus abgetretenem und übergegangenem Recht Ansprüche ableitet, nicht zwischen der Beklagten zu 1 und V. , sondern R. zustande gekommen ist. Damit hat die Klägerin nach dem insgesamt zu würdigenden Inhalt der Berufungsbegründung deutlich zu erkennen gegeben, daß sie im Falle eines Hinweises des Landgerichts ihren Vortrag, wie im Berufungsverfahren geschehen, substantiiert hätte. Einer ausdrücklichen Anführung dieses Sachverhalts im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verfahrensrüge innerhalb der Berufungsbegründung bedarf es entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr reicht es aus, daß - wie im Streitfall - aufgrund einer Auslegung des Parteivorbringens ohne jeden Zweifel ersichtlich ist, was aufgrund eines gerichtlichen Hinweises vorgetragen worden wäre.
Der Berücksichtigung der auf einer Verletzung des § 139 ZPO a.F. gestützten Verfahrensrüge steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht der Schutzzweck dieser Vorschrift entgegen. Das Gericht darf eine Partei nicht auf neue, in ihrem Sachvortrag noch nicht andeutungsweise enthaltene Klagegründe hinweisen. Davon kann im Streitfall keine Rede sein. Die Klägerin hat in beiden Instanzen ihre Ansprüche auf die Regulierung des Scha-
dens aufgrund des Unfalls vom 23. März 1995 in Schottland als Transportversi- cherer von V. gestützt. Gegenüber dem Sachvortrag erster Instanz hat sich nur der Umstand geändert, daß der Beförderungsvertrag nach Behauptung der Klägerin nicht zwischen der Beklagten zu 1 und V. sondern R. , einer mit V. verbundenen und in den Versicherungsvertrag mit der Klägerin einbezogenen Gesellschaft, zustande gekommen ist.
2. Die Berufung der Klägerin ist auch begründet. Die Sache ist daher nicht an das Berufungsgericht, sondern an das Landgericht zurückzuverweisen. Bei zutreffender Entscheidung hätte das Berufungsgericht die Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F. verweisen müssen. Zwar hätte das Berufungsgericht nach § 540 ZPO a.F. ausnahmsweise von einer Zurückverweisung absehen und selbst entscheiden können. Dadurch wäre aber erstmals in der Berufungsinstanz eine Prüfung des Klageanspruchs in der Sache erfolgt, was im Streitfall nicht sachdienlich ist. Das Revisionsgericht hat in einem solchen Fall die an sich gebotene, jedoch bislang unterbliebene Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an die erste Instanz nachzuholen (vgl. hierzu BGHZ 16, 71, 82; BGH, Urt. v. 12.1.1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 380). Das Landgericht Wuppertal ist für die Entscheidung nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b CMR, Art. 1 a des Gesetzes zur CMR vom 5. Juli 1989 (BGBl. II, S. 586) international und örtlich zuständig. Nach dem schlüssigen Vortrag der Klägerin, auf den es für die Beurteilung der Zuständigkeit vorliegend ankommt (vgl. BGHZ 124, 237, 240 f.), unterliegt die Beförderung nach Art. 1 CMR diesem Übereinkommen. Der Ort der Übernahme liegt in Deutschland und der vorgesehene Ort der Ablieferung der Maschinenanlage in der Republik Irland. Die Beförderung sollte mittels Kraftfahrzeugen erfolgen. Der Ort der Übernahme im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b CMR ist Wuppertal.

Die internationale und örtliche Zuständigkeit nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b CMR ist nicht nur für die Klage gegen die Beklagte zu 1 begründet, mit der R. den Beförderungsvertrag abgeschlossen haben soll, sondern auch für die Klage gegen die Beklagte zu 2. Die Zuständigkeitsbestimmung des Art. 31 Abs. 1 CMR gilt auch dann, wenn außervertragliche Ansprüche gegen einen Unterfrachtführer geltend gemacht werden, sofern die Streitigkeit aus einer der CMR unterliegenden Beförderung entstanden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 31.5.2001 - I ZR 85/00, NJW-RR 2002, 31, 32).
III. Bei der Kostenentscheidung wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin nur aufgrund eines in der Berufungsinstanz erfolgten neuen Vorbringens obsiegt hat, das sie bereits in der ersten Instanz geltend zu machen imstande war (§ 97 Abs. 2 ZPO).
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
I ZR 179/98 Verkündet am:
7. Dezember 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Ein richterlicher Hinweis bzw. eine Rückfrage des Gerichts ist auch dann geboten
, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte
einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung
eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen
hat.
BGH, Vers.-Urt. v. 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - unaufgefordert - überregional an Ä rzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, die keiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beigefügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen für die Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie folgt:
"Mit der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die VorsorgeImpfstoffe an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbewerbern , daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuer beinhalten. Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 % - je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen laut Arzneimittelliefervertrag zwischen dem Deutschen A. und dem Verband der E. (VDAK) und entsprechen dem jeweils gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt am Tage der Bestellung." Im Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arzt läßt sich der Beklagte ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einen Schnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des Beklagten abzuholen.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Beklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Ferner begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) in Anschreiben an Ä rzte mit beigefügten Impfstoff-Preislisten für den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu werben (vgl. Anlage A 1 nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste) und/oder
b) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Unterlassungsanträge als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er sei durch eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nicht betroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebe Impfstoffe ausschließlich an solche Ä rzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvor bei ihm bestellt hätten. Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die von der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe verstoße nicht gegen § 8 Abs. 1 HWG, weil es sich dabei nicht um Werbung, sondern in erster Linie um eine Preisinformation für Ä rzte handele. Nach Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 HWG dürfe das Werbeverbot nicht auf eine Preisinformation gegenüber Ä rzten erstreckt werden.
Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgegeben und den Antrag zu 1 b (Versandverbot) abgewiesen. Dem Zahlungsbegehren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt , der vom Landgericht abgewiesene Klageantrag zu 1 b (Versandverbot) sei darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten die Durchführung der Versendung von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne v orherige ärztliche Anforderung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlassungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestand bezogen gewesen. Etwaigen Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsformulierung , die das Landgericht gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, trage der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.
Die Klägerin hat beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten - über die in dem landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus - unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt,
b) hilfsweise zu a): im Wege des Versandes oder der Zustellung durch Boten Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47
AMG vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung individuell -konkret darlegt, warum er zu einer Abholung der Impfstoffe in der Apotheke nicht in der Lage ist,
c) äußerst hilfsweise zu a) und b): im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. an die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtlichen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung unselbständige Anschlußberufung eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen und die Anschlußberufung des Beklagten für wirkungslos erklärt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:


I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden
(§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zulässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sich nicht gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer wendeten. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich, daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstinstanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen Klagebegehrens angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu 1 a und 1 b werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b verlangt. Ein Versandverbot mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand als das im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte Versandverbot. Das Landgericht sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen des unbegründeten (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des Beklagten an diesem Antrag erkennbar habe festhalten wollen.
Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhaltlich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in
dem angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung jedoch ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise begründet worden sei.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung der Klägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Ä nderung der Klage in zweiter Instanz (§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt. v. 13.3.1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; Urt. v. 22.4.1999 - IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; Urt. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, NJW 2000, 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mit dem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte Versandverbot einen anderen Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Unterlassungsantrag zu 1 b verfolgte Klageziel. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der die erstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; Urt. v. 12.7.1995 - IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des Beklagten in erster Instanz darauf beharrt, daß dem Beklagten der Versand von Impfstoffen an Ä rzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG nicht vorlägen. Ein Versandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ä rzten unbestellte Waren zukommen zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin dagegen ein uneingeschränktes Versandverbot. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß dieses Klageziel einen anderen Gegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Begehren.

b) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. Die Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der Rüge aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwar unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung des Klageantrags zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster
Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewiesen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in der Berufungsinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. Hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keine derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die Abweisung des in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags zu 1 b wollte die Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzung hinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglich ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598).

c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobene Verfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekommen. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das Landgericht habe gemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträge zu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge seien schlicht abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts sei es grundsätzlich Sache des Klägers, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-
gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gericht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 269/97, NJW 1999, 1264; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 139 Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (vgl. Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.
Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Versandverbot sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 AMG auch Impfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO nur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen , der Beklagte verstoße mit der Durchführung eines umfangreichen Versandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses
Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und dahingehend präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des Beklagten über den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall hinausgehe. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vorgebracht , der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische Durchführung des Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl der Wortlaut der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassung für die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand von Arzneimitteln unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendung unbestellter Impfstoffe an Ä rzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere. Selbst der Beklagte ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derart eingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderung vorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbestellte Ware zukommen läßt".
Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des Beklagten nicht zum Anlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das Landgericht erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein Verbotsausspruch mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht auf die von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Klägerin tatsächlich verfolgten Ziel, dem Beklagten den Versand von Impfstoffen aus seiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt, entgegensteht.
2. Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erhobenen Rüge aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in
der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster Instanz gelten (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageänderung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mit dem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine Auswechslung des bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf der Grundlage des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vom Berufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeß vermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Zöller/Greger aaO § 263 Rdn. 13 m.w.N.).
3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Berufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom 6. April 2000 (- I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ä rzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen Besonderheiten in der Sache zu entscheiden haben.
IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.