Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2003 - I ZR 17/01

Tatbestand:

Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - unaufgefordert - überregional an Ä rzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, die keiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beigefügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen für die Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie folgt:
"Mit der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die VorsorgeImpfstoffe an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbewerbern , daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuer beinhalten. Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 % - je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen laut Arzneimittelliefervertrag zwischen dem Deutschen A. und dem Verband der E. (VDAK) und entsprechen dem jeweils gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt am Tage der Bestellung." Im Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arzt läßt sich der Beklagte ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einen Schnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des Beklagten abzuholen.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Beklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Ferner begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) in Anschreiben an Ä rzte mit beigefügten Impfstoff-Preislisten für den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu werben (vgl. Anlage A 1 nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste) und/oder
b) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Unterlassungsanträge als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er sei durch eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nicht betroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebe Impfstoffe ausschließlich an solche Ä rzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvor bei ihm bestellt hätten. Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die von der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe verstoße nicht gegen § 8 Abs. 1 HWG, weil es sich dabei nicht um Werbung, sondern in erster Linie um eine Preisinformation für Ä rzte handele. Nach Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 HWG dürfe das Werbeverbot nicht auf eine Preisinformation gegenüber Ä rzten erstreckt werden.
Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgegeben und den Antrag zu 1 b (Versandverbot) abgewiesen. Dem Zahlungsbegehren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt , der vom Landgericht abgewiesene Klageantrag zu 1 b (Versandverbot) sei darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten die Durchführung der Versendung von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne v orherige ärztliche Anforderung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlassungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestand bezogen gewesen. Etwaigen Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsformulierung , die das Landgericht gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, trage der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.
Die Klägerin hat beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten - über die in dem landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus - unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt,
b) hilfsweise zu a): im Wege des Versandes oder der Zustellung durch Boten Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47
AMG vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung individuell -konkret darlegt, warum er zu einer Abholung der Impfstoffe in der Apotheke nicht in der Lage ist,
c) äußerst hilfsweise zu a) und b): im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. an die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtlichen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung unselbständige Anschlußberufung eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen und die Anschlußberufung des Beklagten für wirkungslos erklärt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden
(§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zulässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sich nicht gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer wendeten. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich, daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstinstanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen Klagebegehrens angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu 1 a und 1 b werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b verlangt. Ein Versandverbot mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand als das im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte Versandverbot. Das Landgericht sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen des unbegründeten (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des Beklagten an diesem Antrag erkennbar habe festhalten wollen.
Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhaltlich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in
dem angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung jedoch ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise begründet worden sei.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung der Klägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Ä nderung der Klage in zweiter Instanz (§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt. v. 13.3.1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; Urt. v. 22.4.1999 - IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; Urt. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, NJW 2000, 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mit dem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte Versandverbot einen anderen Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Unterlassungsantrag zu 1 b verfolgte Klageziel. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der die erstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; Urt. v. 12.7.1995 - IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des Beklagten in erster Instanz darauf beharrt, daß dem Beklagten der Versand von Impfstoffen an Ä rzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG nicht vorlägen. Ein Versandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ä rzten unbestellte Waren zukommen zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin dagegen ein uneingeschränktes Versandverbot. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß dieses Klageziel einen anderen Gegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Begehren.

b) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. Die Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der Rüge aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwar unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung des Klageantrags zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster
Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewiesen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in der Berufungsinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. Hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keine derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die Abweisung des in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags zu 1 b wollte die Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzung hinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglich ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598).

c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobene Verfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekommen. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das Landgericht habe gemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträge zu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge seien schlicht abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts sei es grundsätzlich Sache des Klägers, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-
gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gericht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 269/97, NJW 1999, 1264; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 139 Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (vgl. Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.
Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Versandverbot sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 AMG auch Impfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO nur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen , der Beklagte verstoße mit der Durchführung eines umfangreichen Versandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses
Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und dahingehend präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des Beklagten über den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall hinausgehe. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vorgebracht , der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische Durchführung des Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl der Wortlaut der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassung für die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand von Arzneimitteln unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendung unbestellter Impfstoffe an Ä rzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere. Selbst der Beklagte ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derart eingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderung vorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbestellte Ware zukommen läßt".
Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des Beklagten nicht zum Anlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das Landgericht erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein Verbotsausspruch mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht auf die von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Klägerin tatsächlich verfolgten Ziel, dem Beklagten den Versand von Impfstoffen aus seiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt, entgegensteht.
2. Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erhobenen Rüge aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in
der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster Instanz gelten (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageänderung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mit dem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine Auswechslung des bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf der Grundlage des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vom Berufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeß vermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Zöller/Greger aaO § 263 Rdn. 13 m.w.N.).
3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Berufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom 6. April 2000 (- I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ä rzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen Besonderheiten in der Sache zu entscheiden haben.
IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Sie bietet in ihrem Auftrag entworfene und hergestellte Telefonkarten zum Verkauf an, so in der Vergangenheit auch die Karte “P 02 B”, deren – nachstehend wiedergegebene – Rückseite als Hintergrundbild eine stilisierte Weltkarte mit blauem Quadrantennetz aufweist. Neben anderen Angaben trägt sie den Werbespruch: “Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren.

Ruf doch mal an!”

Die Beklagte zu 3 (im folgenden: die Beklagte) ist eine Werbeagentur, die ebenfalls Telefonkarten herstellen und über die Deutsche Postreklame GmbH (heute: DeTeMedien GmbH), eine Tochtergesellschaft der Klägerin, vertreiben ließ. Sie brachte 1991 eine zum Verkauf am Schalter vorgesehene, von ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 1, entworfene Telefonkarte “S-42” auf den Markt. Der Aufdruck “Dr. Sch. & Partner” auf der Vorderseite der Karte weist auf ihr Unternehmen hin. Auf der – nachstehend wiedergegebenen – Rückseite befindet sich eine verkleinerte Abbildung der Karte “P 02 B” der Klägerin mit dem dazugesetzten Spruch: “Zwar nicht Weltweit, aber grenzenlos günstig”

Entsprechend den Auftragsbedingungen war der Entwurf der Telefonkarte zunächst der Deutschen Postreklame vorgelegt und von dieser für den Vertrieb freigegeben worden. Die Telefonkarte ist in der Folge auf dem vorgesehenen Weg vertrieben worden.
Die Klägerin hat in der Wiedergabe ihres Kartenmotivs auf der Telefonkarte der Beklagten eine Urheberrechtsverletzung gesehen, die von ihr als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte verfolgt werden könne. Sie hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die fragliche Telefonkarte vertrieben haben. Ferner hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß die Beklagte – gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1 und zu 2 – verpflichtet sei, ihr den aus den entsprechenden Handlungen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Hilfsweise hat sie beantragt, die entsprechende Feststellung nicht auf Schadensersatz, sondern auf den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung zu stützen.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben einen urheberrechtlichen Schutz hinsichtlich des übernommenen Kartenmotivs in Abrede gestellt und sich im übrigen darauf berufen, daß ihre Telefonkarte von der Deutschen Postreklame als einem Tochterunternehmen der Klägerin freigegeben wor-
den sei, was aus ihrer Sicht so zu verstehen gewesen sei, daß auch die Klägerin der Verwertung des Motivs zugestimmt habe. Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt.
Das Landgericht hat eine Urheberrechtsverletzung nach §§ 2, 97 Abs. 1 UrhG bejaht und der Klage mit dem Rechnungslegungsantrag und mit dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag (Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung ) stattgegeben. Eine förmliche Abweisung des in erster Linie verfolgten Feststellungsantrags (Ersatz des entstandenen und künftig entstehenden Schadens ) enthält das landgerichtliche Urteil nicht.
Mit ihrer Berufung haben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage verfolgt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt, jedoch mit der Maßgabe, daß die getroffene Feststellung der Verpflichtung der Beklagten sich auf Schadensersatz (nicht lediglich auf ungerechtfertigte Bereicherung) bezieht.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, das Landgericht habe den von der Klägerin verfolgten Anspruch auf Rechnungslegung und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung im Ergebnis zu Recht als begründet angesehen. Die Klägerin sei aufgrund der Verträge mit der Werbeagentur, die die Karte
der Klägerin entworfen habe, berechtigt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Ob der Klägerin urheberrechtliche Ansprüche zustünden, sei jedoch zweifelhaft, weil es sich bei der Computergraphik – Darstellung der Erde mit blauer Hintergrundfarbe und Quadrantennetz – möglicherweise um ein dem Urheberrechtsschutz nicht zugängliches Allerweltserzeugnis handele. Dies bedürfe jedoch ebensowenig einer Entscheidung wie die Frage, ob Bereicherungsansprüche bestünden. Denn die Klägerin könne in jedem Fall von den Beklagten Schadensersatz aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes beanspruchen.
Indem sich die Beklagten unberechtigt eines fremden Arbeitsergebnisses bemächtigt hätten, um es bei der Gestaltung der eigenen Telefonkarte zu verwenden , hätten sie zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Sie hätten damit den guten Ruf ihres Wettbewerbers ausgebeutet und dadurch in unzulässiger Weise eine Irreführung und eine vermeidbare Herkunftstäuschung herbeigeführt. Der unmittelbar übernommenen Gestaltung der Telefonkarte der Klägerin komme auch wettbewerbliche Eigenart zu.
Schließlich könnten die Beklagten sich nicht darauf berufen, daß die Deutsche Postreklame ihre Telefonkarte freigegeben habe. Denn aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Postreklame ergebe sich, daß nicht die Klägerin, sondern allein die Deutsche Postreklame mit der Vermittlung von Werbung auf Telefonkarten befaßt sei. Außerdem sei klargestellt, daß es ausschließlich Sache des Auftraggebers (hier: der Beklagten) gewesen sei, vor Erteilung des Auftrags wettbewerbs-, zeichen- oder urheberrechtliche Fragen zu klären.
Eine Haftung des Beklagten zu 1 als Störer ergebe sich daraus, daß er das Layout der beanstandeten Karte entworfen habe. Dies sei im Auftrag des Be-
klagten zu 2 geschehen, weswegen dieser ebenfalls als Störer in Anspruch genommen werden könne.
Die Ansprüche der Klägerin, die diese bereits im Rahmen eines Parallelverfahrens als Widerklage geltend gemacht habe, seien nicht verjährt, weil nicht davon ausgegangen werden könne, daß sie bereits mehr als sechs Monate vor Erhebung dieser Widerklage ausreichende Kenntnis erlangt habe. Innerhalb von sechs Monaten nach rechtskräftiger Abweisung dieser Widerklage als unzulässig bzw. nach Rücknahme sei die vorliegende Klage erhoben worden (§ 212 Abs. 2 BGB).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
1. Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht – indem es die Verurteilung der Beklagten auf § 1 UWG gestützt hat – der Klägerin etwas zugesprochen hat, was nicht Gegenstand der Klage war (§ 308 Abs. 1 ZPO).

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Antrag sowie durch den dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt (BGH, Urt. v. 11.6.1992 – I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 – Therapeutische Ä quivalenz; Urt. v. 2.4.1992 – I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 – Stundung ohne Aufpreis; Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 – Die Luxusklasse zum Nulltarif; Urt. v. 8.6.2000 – I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 – dentalästhetika). Geht der Kläger aus einem eingetragenen Schutzrecht vor, bestimmt sich der Gegenstand dieser Klage durch den Antrag
und durch das im einzelnen bezeichnete Schutzrecht (vgl. auch die Bestimmung über die Klagenkonzentration in § 145 PatG). Nicht anders verhält es sich aber auch bei einem auf andere Weise entstandenen Schutzrecht wie dem Urheberrecht , der Benutzungsmarke oder dem Unternehmenskennzeichen. Auch hier bestimmt der Kläger durch seinen Vortrag über die Entstehung des Schutzrechtes als Teil des relevanten Lebenssachverhalts den Streitgegenstand. Stehen ihm mehrere Schutzrechte zu, kann das Gericht die Verurteilung zum Schadensersatz nur auf das Schutzrecht stützen, auf das sich der Kläger zur Begründung seiner Klage berufen hat.
Kommen nebeneinander Ansprüche aus einem Schutzrecht (hier dem Urheberrecht oder einem Leistungsschutzrecht) sowie aus § 1 oder § 3 UWG in Betracht , muß ebenfalls danach unterschieden werden, ob der Kläger sich zur Begründung seiner Klage allein auf den das Schutzrecht betreffenden Lebenssachverhalt gestützt hat oder ob er – kumulativ oder alternativ – einen Lebenssachverhalt vorgetragen hat, der geeignet ist, etwa den Tatbestand einer wettbewerbswidrigen Nachahmung nach § 1 UWG oder einer Irreführung nach § 3 UWG zu begründen. Dementsprechend hängt auch die Wirkung der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils davon ab, auf welchen Lebenssachverhalt die Klage gestützt war. Ist der Kläger (nur) mit dem auf Urheberrecht gestützten Anspruch abgewiesen worden, steht die Rechtskraft dieses Urteils einer auf § 1 oder § 3 UWG gestützten Klage wegen wettbewerbswidriger Nachahmung oder Irreführung nicht entgegen (vgl. zu verschiedenen Sachverhalten im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Klage: BGH, Urt. v. 6.10.1999 – I ZR 242/97, NJWE-WettbR 2000, 232, 233; GRUR 2001, 181, 182 – dentalästhetika).

b) Indem das Berufungsgericht die begehrte Rechtsfolge mit einem Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begründet hat, ist es über die allein auf die urhe-
berrechtliche Anspruchsgrundlage gestützten Klageanträge hinausgegangen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Zu den Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs (wettbewerbliche Eigenart, besonderes Unlauterkeitsmerkmal) hatte die Klägerin nicht vorgetragen.
Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, es sei grundsätzlich Sache des Gerichts, auf der Grundlage des vorgetragenen Lebenssachverhalts die anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen zu finden; auch wenn das Klagevorbringen nicht darauf abgezielt habe, habe es sich als ausreichend erwiesen, auch einen Wettbewerbsverstoß zu bejahen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin hat mit dem vorgetragenen Lebenssachverhalt erkennbar allein auf die Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts abstellen wollen. Ihr Vorbringen war eindeutig nicht darauf gerichtet, eine wettbewerbswidrige Nachahmung darzutun. Eine solche in dem Klagevorbringen sichtbar werdende Beschränkung ist vom Gericht hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519).
2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat, hat es der Klägerin etwas zuerkannt, was diese nicht (mehr) beantragt hatte (§ 308 Abs. 1 ZPO); damit hat es gleichzeitig das erstinstanzliche Urteil über die beantragte Abänderung hinaus abgeändert (§ 536 ZPO).
Allerdings hatte die Klägerin zunächst in erster Linie die Feststellung einer bestehenden Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt. Lediglich hilfsweise hatte sie beantragt festzustellen, daß die Beklagten zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet seien. Das Landgericht hat diesem Hilfsantrag entsprochen, ohne jedoch über den Hauptantrag befunden zu haben.
Dies war verfahrensfehlerhaft, weil der Hilfsantrag nur für den Fall der Abweisung des Hauptantrags gestellt worden war.
Dennoch war es dem Berufungsgericht verwehrt, über den Hauptantrag zu entscheiden. Denn da der Hauptantrag vom Landgericht übergangen worden ist, hätte es eines Antrags auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO bedurft, um zu einer Entscheidung über diesen Antrag zu gelangen. Da der übergangene prozessuale Anspruch mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO nicht mehr rechtshängig war, hätte über ihn im Berufungsrechtszug nur entschieden werden können, wenn ihn die Klägerin – im Rahmen eines selbständigen Rechtsmittels oder einer Anschlußberufung – durch Klageerweiterung erneut in den Prozeß eingeführt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684 m.w.N.). Dies ist nicht geschehen. Doch selbst wenn – wie von den Parteien in der Revisionsinstanz erwogen – in dem Zusprechen des Hilfsantrages eine konkludente Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag liegen sollte, hätte das Berufungsgericht über diesen Antrag nicht befinden können. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß es auch in diesem Fall einer Anfechtung des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin bedurft hätte. Auch wenn sich die Klägerin – worauf sie mit der Revisionserwiderung hinweist – im Berufungsverfahren erneut auf den Schadensersatzanspruch gestützt hat, hat sie doch lediglich den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten gestellt. Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht ohne Verletzung von §§ 308, 536 ZPO nicht zu einer weitergehenden Verurteilung der Beklagten gelangen.
Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn in dem landgerichtlichen Urteil ein prozeßrechtlich unzulässiges (verdecktes) Teilurteil gesehen werden könnte. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß in derartigen Fällen das Berufungsgericht den in erster Instanz verbliebenen Teil an sich ziehen kann
(BGH, Urt. v. 12.1.1994 – XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.). Das Urteil des Landgerichts läßt jedoch nicht erkennen, daß bewußt nur über einen Teil des Streitstoffs entschieden und eine Entscheidung über den Hauptantrag – was ohne jeden Sinn gewesen wäre – zurückgestellt werden sollte.
3. Im Hinblick auf diese Verfahrensmängel kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht; auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Parteivorbringens ist der Senat in der Lage, abschließend in der Sache zu entscheiden.

a) Urheber- oder leistungsschutzrechtliche Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.
Ob es sich bei der von den Beklagten übernommenen Graphik um ein urheberrechtlich geschütztes Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 UrhG handelt, hat das Berufungsgericht mit Recht in Zweifel gezogen. Die zu den Akten gereichten Schwarzweiß-Kopien mögen die Telefonkarte, für die urheberrechtlicher Schutz begehrt wird, nur unzureichend wiedergeben, wie auch von der angegriffenen Karte nur eine unzureichende Ablichtung vorliegt. Diese Kopien lassen jedenfalls eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG nicht erkennen. Die Weltkarte mit dem Quadrantennetz ist eine gängige zweidimensionale Darstellung der Erde, ohne daß eine individuelle geistige Leistung des Zeichners erkennbar wird. Auch dem Werbespruch (“Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren. Ruf doch mal an!”) sowie der weiteren Gestaltung der Karte kommen keine Urheberrechtsschutz begründenden Merkmale zu.
Soweit die Klägerin den Lichtbildschutz des § 72 UrhG für sich in Anspruch genommen hat, fehlt es an Klagevorbringen dazu, ob und inwieweit die Telefonkarte der Klägerin ein Lichtbild oder ein auf ähnliche Weise hergestelltes Erzeugnis wiedergibt. Unabhängig davon müßte das Bild, für das die Klägerin den Schutz des § 72 UrhG in Anspruch nimmt, mehr sein als eine bloße technische Reproduktion einer bestehenden Graphik. Denn der technische Reproduktionsvorgang allein begründet noch keinen Lichtbildschutz (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1989 – I ZR 14/88, GRUR 1990, 669, 673 – Bibelreproduktion, m.w.N.; Schricker/Vogel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 72 UrhG Rdn. 22). Vielmehr ist ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung erforderlich, die dann zu verneinen ist, wenn ein Lichtbild oder ein ähnlich hergestelltes Erzeugnis nicht mehr als die bloße technische Reproduktion einer vorhandenen Darstellung ist. Daß diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, läßt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen.

b) Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit dem Ziel, der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Klage nunmehr auf § 1 UWG zu stützen, ist weder unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes noch unter dem eines fairen Verfahrens geboten (vgl. BGH, Urt. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Denn Zweifel an dem urheberrechtlichen Anspruch sind nicht erst in der Revisionsinstanz geäußert worden.
Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, daß die Klage Erfolg hätte, wenn sie wettbewerbsrechtlich begründet würde. Daß die von der Beklagten übernommene Rückseite der Telefonkarte der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt, könnte mit dem Berufungsgericht ohne weiteres bejaht werden. Zweifel bestehen jedoch hinsichtlich des Unlauterkeitsmerkmals. Dabei ist zu berücksichtigen, daß
es sich nicht um eine identische Übernahme handelt, bei der nur geringe Anforderungen an das besondere, die Unlauterkeit begründende Merkmal zu stellen sind. Denn die Beklagte hat die Telefonkarte der Klägerin nicht mehr oder weniger unverändert übernommen; sie hat lediglich eine Seite der Karte verkleinert wiedergegeben und in den Zusammenhang der eigenen graphischen Darstellung mit einem eigenen Werbespruch gestellt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb mit der verkleinerten Wiedergabe der Karte der Klägerin eine vermeidbare Herkunftstäuschung verbunden ist. Auf der Vorderseite ist die Karte der Beklagten eindeutig gekennzeichnet, so daß es von vornherein eher fernliegen wird, daß der Verkehr die beanstandete Karte für eine solche der Klägerin hält. Aber auch die Art und Weise der Wiedergabe auf der Rückseite läßt eine Distanzierung erkennen, die durch den abgeänderten Werbespruch unterstrichen wird (“Zwar nicht Weltweit, aber grenzenlos günstig” statt “Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren”), so daß der Verkehr trotz der auf die Klägerin hinweisenden Merkmale, die sich auf der zitierten Telefonkarte befinden, kaum von einer Karte der Klägerin ausgehen wird. Auch was das Unlauterkeitsmerkmal der Rufausbeutung angeht, ist nicht zu erkennen, inwieweit durch die beanstandete Darstellung ein positives Image der Klägerin auf die Beklagte übergeleitet werden soll. Bei dem wiedergegebenen Werbespruch der Klägerin (“Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren. Ruf doch mal an!”) geht es um Fernsprechleistungen, während der Werbespruch auf der Telefonkarte der Beklagten andere Leistungen – offenbar die von der Beklagten als Werbeagentur angebotenen Leistungen – anpreist. Es ist nicht ersichtlich , inwieweit damit eine Beeinträchtigung des guten Rufs der Klägerin verbunden sein soll. Unter diesen Umständen braucht nicht der Frage nachgegangen zu werden, ob wettbewerbsrechtliche Ansprüche an der Verjährungseinrede scheitern würden.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1 wurde von der Beklagten zu 2, einem Beteiligungsunternehmen der Stadt D. , und der Beklagten zu 3, die ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen ist, als Mitgesellschaftern mit gleichen Geschäftsanteilen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 14. April 1994 gegründet. Als Gegenstand ihres Unternehmens wurde in § 2 des Gesellschaftsvertrages u.a. folgendes bestimmt:
"Gegenstand des Unternehmens sind hochwertige Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld. Das Unternehmen wird im Rahmen der Aufgaben der Stadt D. und ihrer eigenen Beteiligungsgesellschaften tätig. Darüber hinaus kann es in gleicher Art und Weise für andere Gebietskörperschaften und öffentliche Institutionen sowie deren Beteiligungsgesellschaften tätig werden, soweit die jeweilige Gebietskörperschaft oder öffentliche Institution oder eine ihrer Beteiligungsgesellschaften Gesellschafter dieses Unternehmens oder eines eigenen Beteiligungsunternehmens ist." Seit der Gründung der Beklagten zu 1 lassen die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen sämtliche bei ihnen anfallenden Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibung von der Beklagten zu 1 durchführen.
Die Klägerin, ein in D. ansässiges Reinigungsunternehmen, hat die Gründung der Beklagten zu 1 als kartellrechtswidrig beanstandet. Sie ist zudem der Ansicht, die gewerbliche Betätigung der Beklagten zu 1 sei mit den Schranken , die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. festzustellen, daß die zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2, der D. Verkehrsgesellschaft AG, der Stadtwerke D. AG und der Stadt D. geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen in Ausführung des Gesellschaftsvertrages unwirksam sind; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, weiterhin aufgrund und im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrages tätig zu sein. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren teilweise weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 abzuändern und 1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Gebietskörperschaften und öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld dieser Tätigkeiten anzubieten oder solche Tätigkeiten auszuführen. Die Beklagten haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat in der Sache wie folgt entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 28. April 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten zu 1 wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu zwei Jahren, untersagt, der Beklagten zu 2 und/oder ihren Tochterunternehmen, nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung anzubieten und/oder einen Auftrag der genannten Unternehmen zu solchen Diensten anzunehmen oder auszuführen, sofern 1. der Nettoauftragswert des jeweiligen Auftrags 200.000 rsteigt ; 2. die Voraussetzungen für eine Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 VOL/A (Abschn. 2), nämlich:
a) wenn in einem Offenen und einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen;
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder be-
stehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unterneh- mens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch , Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v. H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 VOL/A berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden; nicht vorliegen, und 3. der Beauftragung seitens der Beklagten zu 2 und/oder ihrer Tochterunternehmen , nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG sowie der Stadtwerke D. AG, eine Vergabe im Wettbewerb nicht vorausgegangen ist oder nicht vorausgehen soll. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte zu 1, das Berufungsurteil auf- zuheben, soweit sie durch dieses beschwert ist, und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, der Berufungsantrag zu 2 der Klägerin (Untersagung des Anbietens und der Ausführens bestimmter Dienstleistungen gegenüber Gebietskörperschaften, öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften ) sei zum Teil nach § 1 UWG begründet.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzten, liege allerdings nicht vor.
Die Beklagte zu 1 handele jedoch wettbewerbswidrig, weil sie einen Rechtsbruch der Beklagten zu 2 und deren Tochterunternehmen, der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, ausnutze. Es bestehe die ernstliche Gefahr, daß die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen auch künftig Dienstleistungsaufträge unter Mißachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen an die Beklagte zu 1 vergeben würden. Eine entsprechende Gefahr sei dagegen bei der Stadt D. oder anderen Gebietskörperschaften und
öffentlichen Institutionen, die künftig Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 werden könnten, nicht anzunehmen.
Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Mißachtung der Vergabevorschriften erfülle den Tatbestand des § 1 UWG. Die Beklagte zu 1 handele unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wenn sie dies zum eigenen Vorteil ausnutze. Die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen hätten seit 1994 alle Reinigungsaufträge an die Beklagte zu 1 ohne Rücksicht darauf vergeben, ob im Einzelfall eine öffentliche Ausschreibung geboten gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe zumindest billigend in Kauf genommen, dabei auch Aufträge zu erhalten, die öffentlich auszuschreiben gewesen wären.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei allerdings zu weit gefaßt. Die Klägerin könne sich nach § 1 UWG nur gegen die Vergabe von Reinigungsarbeiten an die Beklagte zu 1 wenden, da nur bezüglich solcher Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis mit dieser gegeben sei. Eine Begehungsgefahr bestehe zudem nur bei Aufträgen der Beklagten zu 2 und ihrer Tochtergesellschaften an die Beklagte zu 1. Insoweit sei der Beklagten zu 1 allerdings auch zu untersagen, bereits erhaltene Reinigungsaufträge auszuführen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht der Klägerin etwas zugesprochen hat, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).
1. Der Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts betrifft einen anderen Streitgegenstand als der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag.


a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 18.7.2002 - III ZR 287/01, BGH-Rep 2002, 939, 940; Urt. v. 30.10.2002 - XII ZR 345/00, NJW 2003, 585, 586; Beschl. v. 10.12.2002 - X ARZ 208/02, NJW 2003, 828, 829, für BGHZ vorgesehen ). Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb (unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO) über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 267). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsbegehren in beiden Tatsacheninstanzen jeweils einen einheitlichen prozessualen Anspruch geltend gemacht ; der im Berufungsverfahren gestellte Antrag war lediglich dem Umfang nach gegenüber dem Antrag vor dem Landgericht eingeschränkt. Ihren Klageantrag hat sie jeweils in zulässiger Weise (vgl. dazu BGHZ 143, 246, 250; BGH GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 260 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 260 Rdn. 2) auf zwei verschiedene tatsächliche und rechtliche Begründungen gestützt. Zum einen hat sie die Ansicht vertreten, die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 sei kartellrechtswidrig, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Reinigungsarbeiten vereinbart worden sei (§ 1 GWB). Zum anderen hat sie vor-
gebracht, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbsrechtlich unlauter, weil ihre Tätigkeit mit den kommunalrechtlichen Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht vereinbar sei.

c) Der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorwurf, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbswidrig, weil sie sich von der Beklagten zu 2 und ihren Tochterunternehmen Aufträge für Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibungsverfahren erteilen lasse, betrifft demgegenüber einen von der Antragsbegründung der Klägerin im Kern verschiedenen weiteren Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 = WRP 1997, 83 - Kompetenter Fachhändler ; MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 14; vgl. auch Musielak/ Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3). Diesen hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt.

d) Ein Unterlassungsantrag kann allerdings nicht nur - wie die Klägerin dies hier getan hat - auf verschiedene Begründungen gestützt werden; es ist auch möglich, daß mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung; vgl. weiter Köhler in Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 267). Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Kläger zweifelsfrei deutlich macht, daß er mit seinem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche pro-
zessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Im vorliegenden Fall kann aber ein dem Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts entsprechendes Klagebegehren der Klägerin schon deshalb nicht angenommen werden, weil es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - an einem darauf gerichteten Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen fehlt.
Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift u.a. die Ansicht vertreten, die Gründung der Beklagten zu 1 und die ausschließliche Auftragsvergabe an diese verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Sie hat aber in den Vorinstanzen aus diesem Vorbringen, das ihren Feststellungsantrag lediglich zusätzlich stützen sollte, kein selbständiges Unterlassungsbegehren hergeleitet. So weitgehende Unterlassungsanträge, wie sie die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren gestellt hat, hätten mit diesem Vorbringen auch offensichtlich nicht begründet werden können. Nach der Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen zu einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gemacht. Auch im weiteren Berufungsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht mehr auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Gründung der Beklagten zu 1 und die freihändige Auftragsvergabe an diese verstoße gegen Vergaberecht, zurückgekommen.
2. Das vom Berufungsgericht gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Verbot ist unter dem Gesichtspunkt des Streitgegenstandes auch kein Minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag. Mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu 1 eine geschäftliche Tätigkeit im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks vollständig
zu verbieten. Ihr Antrag im Berufungsverfahren war darauf gerichtet, der Be- klagten zu 1 einen Teil dieser Tätigkeit zu untersagen, nämlich näher bezeichnete Dienstleistungen (insbesondere im Bereich der Gebäudereinigung), wenn diese für Auftraggeber einer bestimmten Art (Gebietskörperschaften, öffentliche Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften) erbracht werden sollen. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist demgegenüber abhängig vom Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen, und zwar derjenigen gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Auftrag nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erteilt werden kann. Ein solches Verbot bezieht sich zwar ebenfalls auf einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1, kann aber prozessual nicht als Minus zu dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag behandelt werden, weil seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind (vgl. BAGE 76, 364, 377 = NJW 1995, 1044, 1047; BAG DB 1992, 434; BAG AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 93; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, WRP 2003, 534, 535 = MarkenR 2003, 105 - Mitsubishi

).

3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urt. v. 10.12.2001 - II ZR 139/00, ZIP 2002, 396, 397 = WM 2002, 342).
Ebensowenig kommt eine Zurückverweisung in Betracht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, nunmehr einen Antrag zu stellen, der dem vom Be-
rufungsgericht ausgesprochenen Verbot entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 229/92, NJW 1994, 442). Das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin einen solchen prozessualen Anspruch geltend machen wollte.
4. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Unterlassungsantrag , der darauf gestützt war, daß die Betätigung der Beklagten zu 1 kartellrechtswidrig und mit den Schranken, die der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden gesetzt sind, nicht vereinbar sei, ist vom Berufungsgericht - von der Klägerin nicht mit der Revision angegriffen - abgewiesen worden.
III. Auf die Revision war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil war insgesamt zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Die Klägerin, Transportversicherer der C. AG in Hannover (im folgenden: Versicherungsnehmerin), nimmt die Beklagten aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin veräußerte am 17. September 1997 an die C. I. in Mailand 1.258 Autoreifen mit einem Gesamtwert von 136.389.944 italienische Lire. Der Transport sollte CIP Milano mit Auslieferung
an die T. S.p.A. in Mailand erfolgen. Mit der Durchführung des Transports beauftragte die Versicherungsnehmerin die in Belgien ansässige Beklagte zu 1 zu festen Kosten, die ihrerseits die ebenfalls in Belgien betriebsansässige Beklagte zu 2 mit der Beförderung des Gutes nach Mailand betraute. Das Gut wurde am 17. September 1997 in Aachen übernommen, wobei streitig ist, ob dies durch die Beklagte zu 1 oder die Beklagte zu 2 geschah. Auf dem Export-Auslieferungsschein (Anlage K 3) ist u.a. folgendes vermerkt: "Vorstehende Sendung in einwandfreier Beschaffenheit und vollzählig erhalten zu haben , bescheinigt: Aachen, den 17.9.1997 ... Fahrer ... Unterschrift". Streitig ist, ob die Unterschrift von dem Fahrer stammt, der den Transport nach Mailand durchgeführt hat.
Nach seinen Angaben kam der Fahrer am 18. September 1997 gegen 19.00 Uhr bei der Empfängerin in Mailand an. Er stellte den Lkw - die Gründe dafür sind zwischen den Parteien ebenfalls streitig - auf einem an das Gelände der Empfangsfirma angrenzenden Parkplatz ab und begab sich zum Essen. Als er zu dem Parkplatz zurückkehrte, war der Lkw mit der gesamten Ladung gestohlen.
Die Klägerin, die den ihrer Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden ersetzt hat, verlangt von den Beklagten als Frachtführer Ersatz des durch den Verlust des Gutes entstandenen Schadens. Sie hat die Auffassung vertreten , die Beklagte zu 2 könne ebenso wie die Beklagte zu 1 vor dem Landgericht Aachen auf Zahlung in Anspruch genommen werden.
In den Vorinstanzen hatte nur die Klage gegen die Beklagte zu 1 Erfolg. Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage wurde dagegen mangels Zustän-
digkeit des Landgerichts Aachen als unzulässig abgewiesen. Gegen das Berufungsurteil hat nur die Klägerin Revision eingelegt.
In der Revisionsinstanz haben die Klägerin und die Beklagte zu 2 die Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 die Klageforderung nebst Zinsen beglichen hat. Die Klägerin beantragt , der Beklagten zu 2 die sie betreffenden Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Beklagte zu 2 ist dem entgegengetreten.
II. 1. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsrechtszug erklärt werden (vgl. BGHZ 106, 359, 366; 123, 264, 265 f.). Die Revision war hier vor Abgabe der Erledigungserklärung durch die Klägerin eingelegt worden. Sie war bei Abgabe der Erledigungserklärungen auch noch anhängig , da der Senat sie mit Beschluß vom 2. November 2000 angenommen hatte.
2. Ist der Rechtsstreit danach durch übereinstimmende Erklärung erledigt , hat der Senat unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen besteht zu Lasten der Beklagten zu 2 zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, daß die gegen sie gerichtete Klage ebenfalls Erfolg gehabt hätte; dies reicht gemäß § 91a ZPO aus, sie neben der Beklagten zu 1 mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten.

a) Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Aachen für die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage ergab sich im Streitfall aus Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR. Nach dieser Vorschrift kann der Kläger wegen aller Streitigkeiten aus einer der CMR unterliegenden Beförderung die Gerichte eines Staates anrufen, auf dessen Gebiet der Ort der Übernahme des Gutes oder der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen, daß die genannte Zuständigkeitsregelung grundsätzlich nicht nur für vertragliche, sondern auch für außervertragliche Ansprüche, etwa aus Delikt, gilt (vgl. Herber/Piper, CMR, Art. 31 Rdn. 4; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., § 31 CMR Rdn. 1 m.w.N.). Ihm ist aber nicht darin beizutreten, daß Art. 31 Abs. 1 CMR nicht zur Anwendung komme, wenn - wie im Streitfall - der Unterfrachtführer als bloße Hilfsperson des Hauptfrachtführers (Art. 3 CMR) von dessen Auftraggeber bzw. dem Rechtsnachfolger des Auftraggebers aus Delikt auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde (dagegen auch Helm in GroßkommHGB, 3. Aufl., Art. 31 CMR Rdn. 3; Thume/Demuth, CMR, Art. 31 Rdn. 6 f.; Herber/Piper aaO Art. 31 Rdn. 4, 6).
Der Ansicht des Berufungsgerichts steht bereits der Wortlaut des Art. 31 Abs. 1 CMR entgegen. Denn nach dem wörtlichen Verständnis der Zuständigkeitsregelung kommt es nicht darauf an, daß zwischen dem Kläger und dem aus Delikt in Anspruch genommenen Unterfrachtführer vertragliche Beziehungen bestehen. Ebensowenig stellt Art. 31 Abs. 1 CMR auf die Anspruchsgrundlage der Klage ab. Entscheidend ist allein, ob die Streitigkeit aus einer der CMR unterliegenden Beförderung entstanden ist, was hier nicht zweifelhaft ist, da der Schaden innerhalb des nach der CMR maßgeblichen Haftungszeitraums (Art. 17 Abs. 1 CMR) eingetreten ist und von einer Person verursacht wurde, für die der Frachtführer haftet (Art. 3 CMR).

Das Normverständnis des Berufungsgerichts steht zudem nicht mit Sinn und Zweck des Art. 31 Abs. 1 CMR in Einklang, der darin besteht, Streitigkeiten aus der CMR unterliegenden grenzüberschreitenden Beförderungen auf ganz bestimmte Gerichtsstände zu beschränken. Dadurch sollen Klagen aus ein und demselben Beförderungsvertrag vor unterschiedlichen Gerichten verschiedener Staaten vermieden werden. Die Regelung des Art. 31 Abs. 1 CMR ermöglicht es daher den am Frachtvertrag beteiligten Personen, auch mehrere aus ein und demselben Beförderungsvertrag entspringende Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten eines Landes abzuwickeln (ÖOGH Wien TranspR 2000, 34, 35). Würde man einen einheitlichen Gerichtsstand für eine Klage gegen den Frachtführer und dessen Hilfsperson, zu der seitens des Absenders/Empfängers des Gutes keine Vertragsbeziehungen bestehen, verneinen, müßte, wie sich aus Art. 28 Abs. 2 CMR ergibt, das nur mit der außervertraglichen Haftung des Gehilfen befaßte Gericht gegebenenfalls auch die Vorschriften der CMR berücksichtigen und anwenden. Denn nach dieser Vorschrift kann sich ein Unterfrachtführer, für den der Frachtführer gemäß Art. 3 CMR haftet, auf die Bestimmungen der CMR berufen, die die Haftung des Frachtführers ausschließen oder den Umfang der zu leistenden Entschädigung bestimmen oder begrenzen , wenn gegen ihn Ansprüche aus außervertraglicher Haftung für Verlust und Beschädigung des Gutes sowie Überschreitung der Lieferfrist erhoben werden. Ein derartiges Ergebnis liefe zum einen dem Sinn und Zweck des Art. 31 Abs. 1 CMR zuwider und würde zum anderen die Gefahr divergierender Entscheidungen über ein und denselben Sachverhalt in sich bergen.
Die Anwendbarkeit des Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR scheitert im Streitfall entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht daran, daß streitig geblieben ist, ob die Beklagte zu 2 das Gut bereits in Aachen oder erst in
E. /Belgien von der Beklagten zu 1 übernommen hatte. Denn bei einer Beförderung durch einen Haupt- und einen von diesem beauftragten Unterfrachtführer ist als Übernahmeort i.S. von Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR derjenige Ort anzusehen , an dem das Gut ursprünglich (beim Absender) übernommen wurde, und zwar auch dann, wenn die Klage gegen den Unterfrachtführer gerichtet ist und dieser das Gut an einem anderen Ort als dem der ursprünglichen Übernahme in seine Obhut genommen hat. Für dieses Verständnis spricht ebenfalls der bereits dargelegte Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregelungen in Art. 31 Abs. 1 CMR (vgl. ÖOGH Wien TranspR 2000, 34, 35 f.; im Ergebnis ebenso Herber/Piper aaO Art. 31 Rdn. 17; a.A. wohl Koller, TranspR 2000, 152 f.). Es kommt hinzu, daß die Zuständigkeitsvorschrift des Art. 31 CMR keine Differenzierungen nach Art oder Ort des Schadenseintritts vorsieht, so daß es für die Frage der internationalen Zuständigkeit auch nicht darauf ankommen kann, auf welcher Transportstrecke oder auf welche Art und Weise sich ein Schaden ereignet hat. Wesentlich ist zudem, daß der in Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR vorgesehene Anknüpfungspunkt für alle am Transport Beteiligten (potentiell Ersatzberechtigte oder Ersatzpflichtige) aus den Papieren unschwer nachvollzogen werden kann (vgl. ÖOGH Wien TranspR 2000, 34, 36).
Danach war das Landgericht Aachen für die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage international zuständig, weil das Gut unstreitig ursprünglich in Aachen von einer der beiden Beklagten übernommen wurde. Durch Art. 1a des Gesetzes zur CMR vom 5. Juli 1989 (BGBl. II, S. 586) ist im übrigen nunmehr der Übernahmeort auch als innerdeutscher Gerichtsstand bestimmt (vgl. Thume , Kommentar zur CMR, Art. 31 Rdn. 25; Herber/Piper aaO Art. 31 Rdn. 10), so daß auch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Aachen für die Klage gegen die Beklagte zu 2 gegeben war.

b) Das Berufungsgericht hat letztlich offen gelassen, ob die Beklagte zu 2 für den streitgegenständlichen Verlust aus Delikt haftet. Es hat aber im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Haftung der Beklagten zu 1 genügend Umstände dargelegt (BU 15-17), die eine deliktische Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 als hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß das Transportgut - 1.258 Autoreifen - einen erheblichen Wert hatte und leicht absetzbar war. Es war deshalb besonders diebstahlsgefährdet. Des weiteren hat das Berufungsgericht festgestellt, daß aus Presseveröffentlichungen selbst außerhalb des Transportgewerbes weithin bekannt war, daß es zur damaligen Zeit in Norditalien in zahlreichen Fällen zur Entführung von Transportfahrzeugen samt Ladung gekommen ist. Dieser besonderen Diebstahlsgefahr hätten sowohl die Beklagte zu 1 als auch die Beklagte zu 2 durch geeignete Sicherheitsmaßnahmen entgegenwirken müssen. Das ist jedoch nicht geschehen. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß es leichtfertig war, das mit besonders diebstahlsgefährdetem Gut beladene Transportfahrzeug ohne Aufsicht auf dem unbewachten und ungesicherten Parkplatz am Rande des Betriebsgeländes der Empfängerin der Ladung abzustellen, wo es potentiellen Dieben als leicht zugängliches Beuteobjekt ins Auge fallen konnte (vgl. zu dieser Problematik BGH, Urt. v. 17.4.1997 - I ZR 97/95, TranspR 1998, 65; Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 164/96, TranspR 1999, 59 = VersR 1999, 469).
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand erscheint es daher angemessen , daß auch die Beklagte zu 2 für die Kosten des Rechtsstreits einzustehen hat.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert